Realitätsverweigerung in Karlsruhe? – Der BGH zur Kanzleipflicht

Selten hat eine berufsrechtliche Entscheidung derart hohe Wellen geschlagen und solchen Unmut ausgelöst, wie das Urteil des Anwaltssenats¹ zur Nichterfüllung der Kanzleipflicht bei Sitz in einem Büro-Center, wenn die Räumlichkeiten dort nicht dauerhaft, sondern nur bei Bedarf angemietet werden. Noch bevor die schriftlichen Urteilsgründe vorlagen, war sich der überwiegende Teil der in den sozialen Medien aktiven Anwaltschaft – einschließlich des Verfassers – einig, dass das Urteil die Berufsrealität im Jahr 2026 verkennt und nicht mit der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar ist. Die wenigen öffentlichen Gegenstimmen kamen vorwiegend aus dem Vorstand der RAK Berlin, welche das Urteil des Anwaltssenats gegen die Vorinstanz überhaupt erst erstritten hatte und hierfür vehement kritisiert wurde. Aber auch nach der Veröffentlichung der Urteilsgründe hielt die Kritik an und die ersten Urteilsbesprechungen sind durchweg kritisch.² Der betroffene Kollege hat mittlerweile zudem Verfassungsbeschwerde gegen das Urteil erhoben, so dass die Sache wohl noch nicht erledigt ist und das Thema die Anwaltschaft noch eine Weile umtreiben wird.³

Bevor die Urteilsgründe im Einzelnen untersucht und bewertet werden, ist zunächst ist ein kurzer Blick auf die Hintergründe der vermehrten Verlegung von Kanzleien in Büro-Center zu werfen, um so die Reichweite und Bedeutung des Themas für die betroffenen Kolleginnen und Kollegen und damit auch die Empörung besser verstehen zu können:

Allerspätestens mit der Covid19-Pandemie hat das veränderte Kommunikationsverhalten weiter Teile der Bevölkerung auch den anwaltlichen Arbeitsalltag erreicht und so ist es in vielen Kanzleien mittlerweile gängige Praxis, dass die Beratung der Mandantschaft nur noch mittels Videotelefonie, E-Mail oder anderer Fernkommunikationsmittel erfolgt. Das betrifft nicht nur Unternehmensmandanten, sondern wird aufgrund der Zeitersparnis und flexibleren Handhabung auch vielfach von Verbrauchermandanten proaktiv eingefordert. Als Konsequenz hieraus geht die Nutzung der Kanzleiräume stark zurück und Kolleginnen und Kollegen berichten, dass sie teilweise seit Jahren keinen Mandanten mehr in ihren Büroräumen persönlich empfangen haben.

In Verbindung mit den Möglichkeiten des mobilen Arbeitens führt dies dazu, dass sich vermehrt Kolleginnen und Kollegen in sogenannten Büro-Centern einmieten. Dort erhalten sie eine Kanzleiadresse inklusive Kanzleischild und Klingel und können bei Bedarf kurzfristig einen Besprechungsraum anmieten. Ebenso wird dort ihre Post entgegengenommen und weitergeleitet oder für sie bis zur Abholung aufbewahrt. Die Wahrung der anwaltlichen Schweigepflicht wird durch entsprechende vertragliche Verpflichtungen der Mitarbeiter des Büro-Centers sichergestellt. Die Erreichbarkeit der Kolleginnen und Kollegen über beA, E-Mail und Telefon ist ebenfalls gewährt. Die eigentliche Mandatsbearbeitung erfolgt dann von zuhause aus oder unterwegs, je nach Tätigkeitsfeld und individuellen Vorlieben.

Dieses Kanzleimodell ist zumindest in Großstädten mittlerweile allgemeinhin bekannt. Ob und in welchem Umfang die RAK dieses Modell tatsächlich bewusst toleriert haben,⁴ lässt sich mangels Datenerhebung nicht abschließend beurteilen. Abseits des hier gegenständlichen Verfahrens sind aber keine Entscheidungen zu der Problematik bekannt geworden, was darauf hindeutet, dass die RAK in diesem Bereich zumindest keinen allzu großen Verfolgungseifer an den Tag gelegt haben.

Der Kläger ist im Bezirk der beklagten RAK Berlin als Rechtsanwalt und Syndikusrechtsanwalt zugelassen. Seinen Kanzleisitz als Rechtsanwalt bezog der Kläger an Berliner Standort der A-GmbH. Die A-GmbH ist ein bundesweiter Betreiber von Büro-Centern, in denen vollausgestatte Büro- oder Konferenzräume stunden, tage- oder monatsweise angemietet werden können. Der Kläger verfügte am Berliner Standort der A-GmbH über ein Kanzleischild, Klingel und einen Briefkasten und bei Posteingängen wurde er von Mitarbeitern des Büro-Centers – welche er zur Verschwiegenheit verpflichtet hatte – informiert und die Post bis zur Abholung in einer verschlossenen Box verwahrt. Räumlichkeiten mietete der Kläger in dem Büro-Center nur bei Bedarf für einzelne Besprechungstermine an. Weil der Kläger hochspezialisiert im Umweltrecht tätig ist und seine Mandanten vorwiegend per E-Mail und Telefon berät, war die Anmietung eines Konferenzraums in seiner mehrjährigen Tätigkeit nur wenige Male erforderlich. Bei keinem dieser Besprechungstermine gab es Schwierigkeiten wegen der Verfügbarkeit der Konferenzräume. Für eingehende Telefonanrufe greift der Kläger auf einen weiteren Serviceanbieter zurück, dessen Mitarbeiter er ebenfalls zur Verschwiegenheit verpflichtet hat. Daneben ist er per Fax, E-Mail und beA erreichbar Seine Akten führt der Kläger vollständig digital und die eigentliche Mandatsbearbeitung erbringt er an seinem Wohnsitz.

Die RAK Berlin sah hierin eine Verletzung der Kanzleipflicht, weil der Kläger die Räumlichkeiten nicht dauerhaft angemietet hatte und erteilte dem Kläger eine missbilligende Belehrung. Hiergegen erhob der Kläger Klage zum AGH Berlin.

Der AGH Berlin hat der Klage stattgegeben und die missbilligende Belehrung aufhoben.⁵ Zweck der Kanzleipflicht sei es, mit dem Kanzleisitz eine räumlich eindeutig definierbare Stelle zu bestimmen, an die alle für den Anwalt bestimmten Zustellungen, Mitteilungen und sonstige Nachrichten wirksam gerichtet werden können. Angesichts der veränderten Rahmenbedingungen der anwaltlichen Tätigkeit durch den gesellschaftlichen Wandel infolge der Digitalisierung komme es auf ein modernes und technikoffenes Verständnis des Kanzleibegriffs an. Ausgehend hiervon erfülle der Kläger seine Kanzleipflicht, weil er die Erreichbarkeit an seinem Kanzleisitz durch organisatorische und personelle Maßnahmen hinreichend sichergestellt habe.

Hiergegen wandte sich die RAK mit der durch den AGH zugelassenen Berufung. Der Anwaltssenat des BGH hat das Urteil des AGH abgeändert und die Klage abgewiesen. Der Kläger habe seine Pflichten aus § 27 BRAO verletzt, so dass die missbilligende Belehrung nicht rechtswidrig sei. Zusammenfassend hat der Senat folgenden Leitsatz formuliert:

„Die Erfüllung der Kanzleipflicht gemäß § 27 Abs. 1 BRAO setzt nach wie vor die Vorhaltung bestimmter, dem Rechtsanwalt dauerhaft zur Verfügung stehender Räumlichkeiten voraus, in denen er gewöhnlich seinen Berufsgeschäften nachgeht und zu angemessen Zeiten dem rechtssuchenden Publikum für anwaltliche Dienste zur Verfügung steht. Der darin liegende Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte freie Berufsausübung ist auch unter Berücksichtigung der gesellschaftlichen und digitalen Entwicklung weiterhin verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden.“

Diese Anforderungen ergäben sich aus der ständigen Rechtsprechung des Senats und für ein anderes Verständnis der Kanzleipflicht fehle es an einer gesetzlichen Grundlage:

Dafür spreche schon der unveränderte Wortlaut des § 27 BRAO, welcher Einrichtung und Unterhaltung einer Kanzlei verlange. Zwar könne der Begriff „Kanzlei“ auch als abstrakte Bezeichnung einer Rechtsanwaltskanzlei oder Sozietät im Sinne einer wirtschaftlichen Einheit verstanden werden, aber im allgemeinen Sprachgebrauch werde der Begriff zur Beschreibung einer räumlichen Einheit gebraucht, von der ein Rechtsanwalt seinen Beruf ausübt und der den Mittelpunkt seiner Tätigkeit bildet.

Auch die Gesetzgebungsgeschichte spreche für ein räumliches Verständnis der Kanzleipflicht. So habe der Gesetzgeber 1959 bei der Lockerung der Residenzpflicht darauf verwiesen, dass der Rechtsanwalt weiterhin am Sitz des Gerichts eine Kanzlei unterhalten und diese in angemessener Zeit erreichen können müsse. Auch die vollständige Aufhebung der Residenzpflicht sei 1994 damit begründet worden, dass es für die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege nur auf die Kanzleipflicht ankommen könne, weil die rechtssuchende Partei wissen wolle, an welchem Ort ein Rechtsanwalt „in seiner Kanzlei“ erreicht werden könne. Diese Kanzleipflicht habe der Gesetzgeber im Folgenden nicht aufgegeben und in verschiedenen Gesetzesmaterialien immer wieder auf die Kanzleipflicht verwiesen.

Systematisch werde dieses Ergebnis zudem durch § 53 Abs. 2 BRAO gestützt, weil der Rechtsanwalt für eine Vertretung sorgen müsse, wenn er sich länger als zwei Wochen von seiner Kanzlei entfernen wolle.

Dieses Verständnis entspreche auch Sinn und Zweck der Kanzleipflicht: Nach der Gesetzesbegründung aus dem Jahr 1959 solle die Kanzleipflicht gewährleisten, dass der Rechtsanwalt mit dem Gericht und den Rechtssuchenden „in enger Verbindung bleibt“. Die enge Verbindung mit den Rechtssuchenden beschränke sich aber nicht auf fernkommunikative Aspekte, denn dafür würde die Benennung eines Zustellbevollmächtigten genügen, was aber nur bei einer Befreiung von der Kanzleipflicht zulässig sei. Daher müsse es einen festen Ort geben, an dem der Rechtsanwalt gewöhnlich angetroffen werden kann, an dem insbesondere Mandanten mit ihrem Rechtsanwalt vertrauliche Gespräche führen und sie ihre Unterlagen vor unbefugtem Zugriff sicher verwahrt wissen können.

Dieses Verständnis der Kanzleipflicht sei auch verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Der Gesetzgeber verfolge mit der Kanzleipflicht das legitime Gemeinwohlziel einer funktionierenden Rechtspflege und der Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit sei verhältnismäßig. Dabei sei die Pflicht zum dauerhaften Vorhalten von Räumlichkeiten regelmäßig schon kein übermäßig belastender Eingriff. Demgegenüber komme der Gewährleistung einer persönlichen Erreichbarkeit des Rechtsanwalts und einer geschützten räumlichen Sphäre für die Ausübung seiner anwaltlichen Tätigkeit trotz des digitalen Wandels der Gesellschaft du der Einführung des elektronischen Rechtsverkehrs weiterhin ein besonderes Gewicht zu.

Trotz der telefonischen und elektronischen Kommunikationsmöglichkeiten ließen sich schwierige Mandantengespräche weiterhin optimal nur im persönlichen Gespräch am gleichen Ort und in einer die Räumlichkeit wahrenden Räumlichkeit führen und auch die Schutzvorschriften der §§ 53, 100d, 160a StPO erforderten eine eindeutig definierte räumliche Sphäre. Hinzu komme, dass trotz der Möglichkeiten des elektronischen Rechtsverkehrs weiter damit zu rechnen sei, dass der Rechtsanwalt Originalunterlagen, Beweisstücke oder Asservate übergeben bekomme, für deren Aufbewahrung es einer dauerhaften, eindeutig bestimmten und räumlich geschützten Sphäre bedürfe. Dies gelte insbesondere auch mit Blick auf den Schutz vor Beschlagnahme nach § 97 StPO.

Daher genüge es auch nicht, dass der Kläger auf Wunsch seiner Mandanten persönliche Gespräche anbieten könne. Denn es sei nicht sichergestellt, dass bei kurzfristigem Besprechungsbedarf auch immer ein entsprechender Konferenzraum verfügbar sei. Darüber hinaus könne sich der Rechtanwalt aber auch nicht darauf berufen, für „Laufkundschaft“ grundsätzlich nicht erreichbar zu sein. Denn der Rechtsanwalt sei über die §§ 48 ff BRAO verpflichtet, bestimmte Mandate zu übernehmen und auch für Mandanten außerhalb seiner üblichen Strukturen zur Verfügung zu stehen. Zudem bestehe immer die Möglichkeit, dass sich Mandanten ohne vorherige Kontaktaufnahme die Kanzlei aufsuchen, um sich einen persönlichen Eindruck zu verschaffen oder ihr Anliegen erstmalig vorzutragen.

Dem Kläger sei darüber hinaus auch keine Befreiung von der Kanzleipflicht nach § 29 BRAO zu erteilen, weil die Kosten für Räumlichkeiten keine besondere Härte darstellen, auch wenn diese nach dem Vortrag des Klägers auf rund ein Drittel seines Jahresumsatzes belaufen sollen.

Unter Berücksichtigung all dieser Umstände sei die missbilligende Belehrung im Vergleich zum Zulassungswiderruf nach § 14 Abs. 3 Nr. 4 BRAO oder Maßnahmen nach § 114 BRAO oder einer Rüge nach § 74 BRAO das mildere Mittel und demnach nicht unverhältnismäßig.

Die Entscheidung des Anwaltssenats befremdet im Ergebnis und vermag in der Begründung nicht zu überzeugen. Die im Leitsatz postulierten Anforderungen, dass ein Rechtsanwalt zur Erfüllung der Kanzleipflicht dauerhaft Räumlichkeiten vorhalten und dort gewöhnlich seinen Berufsgeschäften nachgehen und dem rechtssuchenden Publikum zu angemessenen Zeiten für anwaltliche Dienste zur Verfügung stehen muss, verletzen den Kläger in seiner Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG. Der Senat verkennt hier den Zweck der Kanzleipflicht. Weder das Ziel der anwaltlichen Erreichbarkeit noch der Schutz der Mandatsgespräche und anwaltlichen Akten vermögen den vorliegenden Eingriff zu rechtfertigen. Anders als der Senat meint, ist die von ihm vorgenommene Auslegung des Kanzleibegriffs auch keineswegs zwingend, so dass im Ergebnis nicht § 27 BRAO an sich, sondern nur die Rechtsanwendung durch den Senat Art. 12 Abs. 1 GG verletzt.

a) Rechtlicher Rahmen

Zunächst geht der Anwaltssenat allerdings in Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung⁶ zutreffend davon aus, dass die anwaltliche Berufsausübung dem Schutz des Art. 12 Abs. 1 GG unterliegt. Nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG sind Eingriffe in die Berufsfreiheit nur dann mit Art. 12 Abs. 1 GG vereinbar, wenn sie auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen, die durch ausreichende Gründe des Gemeinwohls gerechtfertigt ist und die Beschränkungen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit) wahren.⁷ Der Eingriff muss daher zur Erreichung des Eingriffsziels geeignet sein und darf nicht weiter gehen, als es die Gemeinwohlbelange erfordern. Ferner müssen Eingriffszweck und Eingriffsintensität in einem angemessenen Verhältnis stehen. Für die Verhältnismäßigkeitsprüfung ist auf den Zeitpunkt der Entscheidung abzustellen, so dass Veränderungen der gesellschaftlichen und technischen Verhältnisse zu berücksichtigen sind.⁸ Auf Grundlage dieser Maßstäbe kann dann entweder der gesetzliche Eingriffstatbestand an sich⁹ oder die Auslegung des Tatbestands durch die Rechtsprechung¹⁰ Art. 12 Abs. 1 GG verletzen.

b) Zweck der Kanzleipflicht

Zunächst ist der vom Gesetzgeber mit der Kanzleipflicht verfolgte Zweck näher zu bestimmen. Denn während der Anwaltssenat hier pauschal auf eine funktionierende Rechtspflege abstellt,¹¹ sieht das BVerfG in der funktionierenden Rechtspflege regelmäßig nur das übergeordnete Gemeinwohlziel eines Eingriffs in die anwaltliche Berufsfreiheit und zieht für die tatsächliche Prüfung konkrete Zwischenziele heran, wie bspw. den Schutz der anwaltlichen Unabhängigkeit¹², die Wahrung der anwaltlichen Verschwiegenheit¹³ oder den Schutz der Mandantschaft vor Übervorteilung durch überhöhte Vergütungssätze¹⁴.

Der Gesetzgeber hat die Kanzleipflicht 1959 lediglich damit begründet, dass der Rechtsanwalt „mit dem Gericht und den Rechtssuchenden in enger Verbindung“¹⁵ bleiben solle, ohne dies jedoch näher auszuführen. Erst im Zuge der Abschaffung der Residenzpflicht 1994 hat der Gesetzgeber den Zweck der Kanzleipflicht dann aber folgendermaßen konkretisiert:

„Für die Funktionsfähigkeit der Rechtspflege kann es entscheidend nur auf die Kanzleipflicht (…) ankommen. Eine Partei, die Rechtsrat sucht und einen Rechtsanwalt in Anspruch nehmen möchte, will wissen, welche Rechtsanwälte in einem bestimmten örtlichen Bezirk tätig sind und an welchem Ort ein Rechtsanwalt in seiner Kanzlei erreicht werden kann.“¹⁶

Und auch bei der Neuregelung der Kanzlei der Berufsausübungsgesellschaft in § 59m BRAO hat der Gesetzgeber 2022 die Kanzleipflicht damit begründet, dass die rechtliche Erreichbarkeit der Gesellschaft für eine funktionierende Rechtspflege unverzichtbar sei.¹⁷

Nach dem Willen des Gesetzgebers dient die Kanzleipflicht somit dem Zweck der Erreichbarkeit des Rechtsanwalts für das rechtssuchende Publikum und die übrigen Verfahrensbeteiligten. Dabei handelt es sich auch um einen legitimen Zweck, weil es für eine funktionierende Rechtspflege zwingende Voraussetzung ist, dass rechtssuchendes Publikum, Gerichte und Behörden Rechtsanwälte auffinden und mit diesen in Kontakt treten können. Ein Rechtsanwalt, der nicht erreichbar ist, kann zu einer funktionierenden Rechtspflege nicht beitragen.

Die Erreichbarkeit wurde 1983 vom BVerfG auch als legitimier Zweck der Kanzleipflicht anerkannt.¹⁸ Der Rechtsanwalt diene dem rechtssuchenden Publikum und dieses müsse erkennen können, welche Rechtsanwälte in einem bestimmten Bezirk tätig seien und an welchem Ort diese zu den üblichen Geschäftszeiten erreichbar seien. Ebenso müsse für Gerichte und Behörden eindeutig feststehen, wo der Rechtsanwalt seine Berufstätigkeit ausübe und regelmäßig anzutreffen sei.

Soweit in dieser Entscheidung des BVerfG und der Rechtsprechung des BGH¹⁹ anklingt, dass die Kanzleipflicht auch den Zweck verfolge, dass der Rechtsanwalt an seinem Kanzleisitz tatsächlich regelmäßig anwesend sein müsse, hat der Gesetzgeber diesen Zweck – sofern er ihn überhaupt einmal verfolgt haben sollte – spätestens 2017 aufgegeben.

Es ist schon zweifelhaft, ob der Gesetzgeber mit der Kanzleiflicht einen dahingehenden Zweck überhaupt einmal verfolgt hat: Denn Anfang der 1960er-Jahre verfügten lediglich rund 13% der Haushalte in Deutschland über einen Telefonanschluss.²⁰ Dementsprechend war die Erreichbarkeit über die Anwesenheit in den Kanzleiräumen beziehungsweise über feste Sprechzeiten für einen Großteil des rechtssuchenden Publikums die einzige Möglichkeit, bei Bedarf zeitnah mit einem Rechtsanwalt in Kontakt zu treten. Vor diesem Hintergrund dürfte der Gesetzgeber 1959 die regelmäßige Anwesenheit des Rechtsanwalts in seiner Kanzlei nicht als Selbstzweck gesehen haben, sondern die Anwesenheit war damals schlicht das einzig ersichtliche Mittel, um den Zweck der Erreichbarkeit zu erfüllen. Im Ergebnis kann dies aber offenbleiben, weil der Gesetzgeber spätestens seit 2017 mit der Einführung der weiteren Kanzlei ausdrücklich keine regelmäßige Anwesenheit am Kanzleisitz mehr voraussetzt.

Zunächst hat der Gesetzgeber aber bereits 2007 das Verbot der sogenannten Sternsozietät aufgehoben und Rechtsanwälten so ermöglicht, ihren Beruf in mehreren Sozietäten gleichzeitig auszuüben. Im Zuge dessen wurde auch der § 59a Abs. 2 BRAO a.F. aufgehoben, nach dem in jeder Kanzlei einer Sozietät mindestens ein Mitglied der Sozietät den Mittelpunkt seiner beruflichen Tätigkeit haben musste. Es obliege insoweit dem einzelnen Rechtsanwalt, wie er seine Tätigkeit organisiere und es sei nicht erforderlich ihm vorzuschreiben, in welcher Kanzlei er seinen Beruf in welchem Umfang ausübe.²¹

Hieran anknüpfend hat der Gesetzgeber im Jahr 2017 dann in § 27 Abs. 2 BRAO die Möglichkeit geschaffen, dass ein Rechtsanwalt neben seiner Kanzlei oder einer Zweigstelle auch eine weitere Kanzlei errichten kann. In der Gesetzesbegründung wird hierzu ausgeführt:

„Mit der Aufhebung des Verbots der Sternsozietät durch die Änderung des § 59a Absatz 1 BRAO wurde die gleichzeitige Mitgliedschaft eines Rechtsanwalts in verschiedenen Berufsausübungsgesellschaften zugelassen. Die Gesetzesmaterialien führen dazu aus, dass es der Verantwortung des einzelnen Rechtsanwalts obliege, wie er seine Tätigkeit organisiere. Es sei nicht erforderlich ihm vorzuschreiben, in welcher Kanzlei er seinen Beruf in welchem Umfang auszuüben habe (…). Diese Erwägung beschränkt sich nicht auf die Berufsausübung in mehreren Berufsausübungsgemeinschaften, sondern gilt generell für die anwaltliche Berufsausübung. Dem Rechtsanwalt steht es daher grundsätzlich frei, neben der Kanzlei nach § 27 Abs. 1 BRAO weitere Standorte zur Berufsausübung zu errichten und zu unterhalten, die keiner anderen Kanzlei nachgeordnet sind. Die Neufassung des § 27 Abs. 2 BRAO stellt dies klar (…)“²²

Welche Kanzlei bei mehreren Kanzleien die Zulassungskanzlei im Sinne des § 27 Abs. 1 BRAO ist, und welche die weitere Kanzlei im Sinne des § 27 Abs. 2 BRAO, richte sich allein nach der Reihenfolge der Anmeldung bei der RAK.²³ Daher bestehe auch keine Pflicht, dass bei mehreren Kanzleien der Tätigkeitsschwerpunkt in der Zulassungskanzlei liege.²⁴

Somit kann ein Rechtsanwalt nach der BRAO und dem Willen des Gesetzgebers mehrere Kanzleien unterhalten, welche gleichrangig nebeneinanderstehen. Da ein Rechtsanwalt als Mensch aber naturgemäß nicht gleichzeitig an zwei Orten regelmäßig anwesend sein und seinen Berufsgeschäften nachgehen kann, kann die regelmäßige Anwesenheit nach der Konzeption des Gesetzes und dem Willen des Gesetzgebers keine Voraussetzung für die Annahme einer Kanzlei sein.²⁵ Denn die Errichtung einer weiteren Kanzlei wäre damit schlicht unmöglich und die Regelung in § 27 Abs. 2 BRAO ohne Anwendungsbereich. Daher setzt die Erfüllung der Kanzleipflicht keine regelmäßige Anwesenheit voraus.

Dass der Gesetzgeber für die Erreichbarkeit und die Erfüllung der Kanzleipflicht keine regelmäßige Anwesenheit des Rechtsanwalts voraussetzt, ergibt sich im Übrigen auch aus der Gesetzesbegründung zu dem oben bereits genannten § 59m BRAO, welcher die Kanzlei der Berufsausübungsgesellschaft regelt. Für die Erreichbarkeit der Berufsausübungsgesellschaft sei es zwar weiterhin erforderlich, dass in der Kanzlei mindestens ein geschäftsführender Rechtsanwalt tätig sei, der über die Annahme von Mandaten und über die Art und Weise der Mandatsbearbeitung entscheiden könne.²⁶ Anders als zuvor in § 59i BRAO a.F. sei es jedoch nicht mehr erforderlich, dass der geschäftsführende Rechtsanwalt den Mittelpunkt seiner beruflichen Tätigkeit in der Kanzlei habe. Zur Begründung wird ausgeführt:

„Eine solche Einschränkung in der Ausgestaltung der Kanzleiorganisation ist zur Sicherstellung der rechtlichen Erreichbarkeit nicht erforderlich. Bei der Nutzung moderner Kommunikationsmittel ist es möglich, dass eine Geschäftsführerin oder ein Geschäftsführer gleichzeitig an mehreren Standorten als Ansprechpartnerin oder Ansprechpartner zur Verfügung stehen kann (…)“²⁷

Zusammengefasst liegt der Zweck der Kanzleipflicht nach dem Willen des Gesetzgebers allein der Erreichbarkeit des Rechtsanwalts für das rechtssuchende Publikum und die übrigen Verfahrensbeteiligten. Darüberhinausgehende Zwecke werden mit der Kanzleipflicht nicht verfolgt.

c) Unverhältnismäßiger Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit

Legt man den zutreffend bestimmten Zweck der Kanzleipflicht zugrunde, sind die vom Anwaltssenat im Leitsatz postulierten Anforderungen, ein Rechtsanwalt müsse zur Erfüllung seiner Kanzleipflicht dauerhaft Räumlichkeiten vorhalten und dort gewöhnlich seinen Berufsgeschäften nachgehen und dem rechtssuchenden Publikum zu angemessenen Zeiten für anwaltliche Dienste zur Verfügung stehen, ein unverhältnismäßiger Eingriff in die Berufsfreiheit des Klägers. Weder die vom Senat vorgebrachte Erreichbarkeit für unangekündigte Besuche von Rechtssuchenden und Mandanten (Laufkundschaft) noch der Schutz der anwaltlichen Vertraulichkeit und der anwaltlichen Akten vermögen diese Anforderungen zu rechtfertigen. Dabei bestehen schon erhebliche Zweifel an der Geeignetheit und Erforderlichkeit, zumindest aber sind sie Anforderungen aufgrund der damit einhergehenden Belastungen unangemessen und damit unverhältnismäßig im engeren Sinne.

aa) Erreichbarkeit für Laufkundschaft

Der Kläger verfügte über Kanzleiadresse, Kanzleischild, Briefkasten und Klingel, war auf den üblichen Kommunikationswegen erreichbar und empfing Mandanten nach vorheriger Terminabsprache zu persönlichen Gesprächen in Räumlichkeiten unter seiner angegebenen Kanzleiadresse. Der Kläger war damit für das rechtssuchende Publikum umfassend erreichbar. Nach Ansicht des Senats genügt dies aber nicht, weil Rechtssuchende oder Mandanten den Kläger ohne vorherige Terminvereinbarung aufsuchen könnten und dann möglicherweise kein Besprechungsraum zur Verfügung stünde.²⁸

Die Pflicht zum dauerhaften Vorhalten von Räumlichkeiten für unangekündigte Besuche von Rechtssuchenden oder Mandanten wäre aber überhaupt nur dann zu rechtfertigen, wenn der Kläger verpflichtet wäre, sich dauerhaft in seinen Kanzleiräumen auf- und für solche Besuche bereitzuhalten. Wie soeben dargelegt wurde, ergibt sich eine solche Pflicht aber gerade nicht aus dem Gesetz und wäre darüber hinaus auch vollkommen lebensfern: Rechtsanwälte verlassen seit jeher ihre Kanzlei für Gerichts-, Behörden- und Ortstermine, so dass Rechtssuchende und Mandanten nicht erwarten können, den Rechtsanwalt ohne Terminvereinbarung anzutreffen. Angesichts der heute vorhandenen anderweitigen Möglichkeiten zur kurzfristigen Kontaktaufnahme erschwert dies die Erreichbarkeit eines Rechtsanwalts auch nicht in nennenswertem Maße.

Daher bestehen hier schon erhebliche Zweifel, ob das dauerhafte Vorhalten von Räumlichkeiten für Laufkundschaft mit Blick auf den Zweck der Erreichbarkeit überhaupt geeignet und erforderlich ist. Zumindest aber ist es unangemessen und damit unverhältnismäßig im engeren Sinne. Denn wenn der Rechtsanwalt aufgrund seiner Mandantenstruktur nur sehr selten oder gar keine Mandanten in seinen Kanzleiräumen empfängt, wird er hierdurch gezwungen, unter erheblichem Kostenaufwand dauerhaft Räumlichkeiten anzumieten, die für ihn keinerlei Nutzen aufweisen. Dem lassen sich auch nicht die §§ 48, 49 BRAO entgegenhalten: Diese begründen eine berufsrechtliche Pflicht zur Übernahme von Beiordnungen, jedoch nicht, sich für unangekündigte Mandantenbesuche bereitzuhalten. Im hypothetischen Falle einer Beiordnung hätte der Kläger an seinem Kanzleisitz einen Besprechungsraum anmieten und eine Besprechung abhalten können, sofern der Mandant dies wünscht.²⁹

bb) Vertraulichkeit und Beschlagnahmeschutz

Mit Blick auf den oben herausgearbeiteten Zweck der Kanzleipflicht ist schon zweifelhaft, ob die Vertraulichkeit der anwaltlichen Kommunikation und der Schutz der Akten im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung überhaupt zu berücksichtigen sind. Denn die Vertraulichkeit wird über § 43a Abs. 2 BRAO bereits umfassend geschützt und der Gesetzgeber hat hierauf bei der Kanzleiflicht gerade keinen Bezug genommen. Im Ergebnis kann dies aber dahinstehen, weil im Falle des Klägers weder der Schutz der Vertraulichkeit der Anwaltsgespräche noch der Beschlagnahmeschutz der Akten gefährdet ist. Der Argumentation des Anwaltssenats liegt insoweit eine Fehlvorstellung über die strafprozessuale Schutzkonzeption zugrunde.

Das Zeugnisverweigerungsrecht aus § 53 Abs. 1 Nr. 3 StPO knüpft an das Anvertrauen oder die Kenntniserlangung in beruflicher Eigenschaft an, so dass Gespräche mit dem Mandanten auf dem Gerichtsflur, in der Besuchszelle einer Justizvollzugsanstalt oder eben in den Kanzleiräumen gleichermaßen geschützt sind. Die weiteren Schutzvorschriften der StPO knüpfen an § 53 StPO an (vgl. §§ 97, 100d Abs. 5, 160a StPO). Entscheidend für den strafprozessualen Schutz ist daher der Inhalt und nicht der Ort der Kommunikation. Somit ist schon kein Zusammenhang zwischen dem strafprozessualen Schutz der Mandantengespräche und der Kanzleipflicht ersichtlich.

Soweit der Senat hier darauf abstellt, dass sich Mandantengespräche in komplexen Angelegenheiten weiterhin nur im persönlichen Gespräch am gleichen Ort und in einer die Vertraulichkeit wahrenden Räumlichkeit optimal führen lassen,³⁰ mag dies zutreffen. Der Senat verliert hier jedoch aus den Augen, dass der Kläger solche Mandantengespräche bei Bedarf in angemessenen Räumlichkeiten führen konnte. Weder aus Sicht der Mandanten noch aus Sicht der Strafverfolgungsbehörden besteht hier ein Unterschied zu einer gewöhnlichen Kanzlei: In beiden Fällen fährt der Mandant an den öffentlich bekannten Kanzleisitz des Rechtsanwalts und führt in den dortigen Räumlichkeiten ein Gespräch mit diesem. Welchen Unterschied es hier machen soll, ob diese Räumlichkeiten vor und nach dem Gespräch ebenfalls dem Rechtsanwalt zur Verfügung stehen oder nicht, erschließt sich nicht.

Aber auch der Beschlagnahmeschutz der anwaltlichen Akten aus § 97 StPO ist im Falle des Klägers nicht tangiert: Der Beschlagnahmeschutz knüpft an den Gewahrsam des Schweigepflichtigen an. Gewahrsam meint hier das von einem Herrschaftswillen getragene Herrschaftsverhältnis, wobei der Zeugnisverweigerungsberechtigte über Verfügungsgewalt im Sinne einer Sachherrschaft verfügen muss.³¹ Mitgewahrsam des Schweigepflichtigen reicht hierbei aus, solange er diesen nicht gemeinsam mit dem Beschuldigten innehat. Dementsprechend hat ein Schweigepflichtiger auch Gewahrsam an Unterlagen in einem von ihm angemieteten Schließfach oder in einer externen Cloud.³²

Daneben hat der Gesetzgeber 2017 die Schweigepflicht und das Zeugnisverweigerungsrecht der mitwirkenden Personen im Sinne des § 53a StPO bzw. § 203 Abs. 4 StGB neu geregelt. Danach unterliegen Personen, die im Rahmen eines Vertragsverhältnisses oder einer sonstigen Hilfstätigkeit an der beruflichen Tätigkeit eines Berufsgeheimnisträgers mitwirken, einer strafbewehrten Schweigepflicht und ihnen steht ein entsprechendes Zeugnisverweigerungsrecht zu. § 97 Abs. 3 StPO erweitert den Beschlagnahmeschutz dann auch auf Unterlagen in dem Gewahrsam dieser mitwirkenden Personen.³³

Der Kläger hatte die Mitarbeiter des Büro-Centers zur Verschwiegenheit verpflichtet, so dass diesen in Abhängigkeit von der genauen vertraglichen Ausgestaltung ein Schweigerecht nach § 53a Abs. Nr. 1 oder 3 StPO zusteht, dessen Verletzung über § 203 Abs. 4 StGB strafbewehrt ist. Dementsprechend sind auch die von dem Bürodienstleister für den Rechtsanwalt verwahrten Posteingänge und sonstige Unterlagen mindestens über § 97 Abs. 3 StPO vor einer Beschlagnahme geschützt.

Darüber hinaus besteht für Rechtsanwälte auch keine allgemeine Pflicht dahingehend, Akten und Originalunterlagen nur in den Kanzleiräumen aufzubewahren, zumal eine solche Pflicht weder praktikabel noch kontrollierbar wäre.³⁴ Es ist seit jeher üblich, dass Altakten in externen Lagerräumen aufbewahrt werden und Rechtsanwälte ihre laufenden Akten zur Bearbeitung mit nach Hause nehmen, soweit dort die Verschwiegenheitspflicht gewahrt werden kann. Zudem werden in vielen Kanzleien Posteingänge unmittelbar eingescannt und anschließend vernichtet, so dass sich im Zusammenspiel mit dem elektronischen Rechtsverkehr die anwaltlichen Akten regelmäßig auf einem Kanzleiserver, in der Cloud oder auf einem Laptop befinden. Dass sich die Akten tatsächlich physisch in den Räumlichkeiten einer Kanzlei befinden, dürfte mittlerweile die Ausnahme sein. Dies wird im Übrigen auch von den Strafverfolgungsbehörden anerkannt, welche in Verfahren gegen Rechtsanwälte regelmäßig die Kanzlei- und die Wohnräume sowie die Person des Rechtsanwalts durchsuchen lassen.³⁵

d) Ergebnis

In der Gesamtschau ist damit die vom Anwaltssenat postulierte Anforderung, ein Rechtsanwalt müsse dauerhaft Kanzleiräume vorhalten und dort gewöhnlich seiner Berufsausübung nachgehen, ein unverhältnismäßiger Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit.³⁶ Die Anforderungen tragen zur Erreichung des Zwecks der Kanzleipflicht wenig bis nichts bei und belasten den Rechtsanwalt erheblich, weil er Räumlichkeiten anmieten muss, welche er für seine tatsächlich ausgeübte Berufspraxis nicht benötigt. Aufgrund der in den letzten Jahren erheblich gestiegenen Gewerbemieten, belaufen sich in Großstädten die Mietkosten selbst für kleinere Kanzleiräume in Bürogemeinschaften schnell auf tausend Euro und mehr pro Monat, so dass die Belastung hier keineswegs unterschätzt werden darf.

Dieser Befund ist auch unabhängig von der im konkreten Sachverhalt bestehenden „Doppelzulassung“ des Klägers als Rechtsanwalt und Syndikusrechtsanwalt: Denn mit Blick auf die obigen Ausführungen zum Zweck der Kanzleipflicht und zur Verhältnismäßigkeit sind keine Gründe ersichtlich, die bei niedergelassenen Rechtsanwälten eine andere Bewertung bzw. einen entsprechenden Eingriff rechtfertigen könnten. Auch hier trägt das pauschale dauerhafte Vorhalten von Kanzleiräumen kaum etwas zur Erreichung des Zwecks der Kanzleipflicht bei und stellt eine erhebliche Belastung dar.

Als Ausdruck der Berufsausübungsfreiheit obliegt es daher der Entscheidung des einzelnen Rechtsanwalts, ob er für seine Berufspraxis das dauerhafte Vorhalten von Räumlichkeiten für notwendig erachtet, oder ob er kurzfristig anmietbaren Besprechungsräume für ausreichend hält. Eine Pflicht zum dauerhaften Vorhalten von Räumlichkeiten schränkt die Berufsausübungsfreiheit hier unverhältnismäßig ein. Weil der Kläger an seinem Kanzleisitz Besprechungsräume anmieten konnte, muss hier nicht abschließend entschieden werden, ob der Kanzleipflicht auch Genüge getan wäre, wenn am Kanzleisitz grundsätzlich keine Besprechungsräume angemietet werden können, es sich also tatsächlich um eine rein virtuelle Kanzlei handelt. Unabhängig von der jeweiligen Mandatsstruktur dürfte es mit Blick auf die §§ 48, 49 BRAO und die möglicherweise auftretende Notwendigkeit von persönlichen Besprechungsterminen nicht grundsätzlich unverhältnismäßig sein, für die Erfüllung der Kanzleipflicht zumindest die Möglichkeit der Anmietung von Räumlichkeiten zu verlangen.

Abschließend ist zudem festzuhalten, dass sich die Verletzung der Berufsausübungsfreiheit hier aus der Rechtsanwendung des Anwaltssenats und nicht § 27 BRAO an sich ergibt. Denn anders als der Senat zu suggerieren versucht, ergeben sich die postulierten Anforderungen keineswegs zwingend aus § 27 BRAO, so dass dieser einer verfassungskonformen Auslegung zugänglich ist.

Wie der Anwaltssenat zutreffend erkennt, ist der Begriff der Kanzlei gesetzlich nicht definiert und der Wortlaut auslegungsfähig.³⁷ Der Senat sieht dann zwar durchaus die Möglichkeit, dass der Begriff „Kanzlei“ nicht nur als Bezeichnung eines konkreten Ortes, sondern auch als abstrakte Bezeichnung einer Rechtsanwaltskanzlei oder Sozietät im Sinne einer wirtschaftlichen Einheit verstanden werden kann, verwirft diese Deutung allerdings mit Verweis auf einen behaupteten allgemeinen Sprachgebrauch. Dabei verschweigt der Senat jedoch, dass der Gesetzgeber den Begriff in jüngeren Gesetzesmaterialien genau im Sinne einer solchen abstrakten Bezeichnung verwendet. So führt der Gesetzgeber in den Gesetzesmaterialien zur Einführung der weiteren Kanzlei 2017 aus:

„Eine weitere Kanzlei kann dabei auch bei einem Tätigwerden an nur einem Standort vorliegen, sofern der Rechtsanwalt dort im Rahmen unterschiedlicher Rechtsverhältnisse (z. B. einerseits als Einzelanwalt und andererseits im Rahmen einer Berufsausübungsgemeinschaft) tätig wird.“³⁸

Der Begriff der Kanzlei ist daher keineswegs identisch mit dem Begriff des Standorts, sondern meint im heutigen Sprachgebrauch des Gesetzgebers offenkundig eine Wirtschafts- und Organisationseinheit. Ganz in diesem Sinne hat der Gesetzgeber im Zuge der Einführung des §59m BRAO ausgeführt, dass am Sitz er Berufsausübungsgesellschaft eine Kanzlei in dem Sinne unterhalten werden müsse, dass dort eine Organisationseinheit vorhanden sei, in der die für die Berufsausübung erforderlichen sachlichen, personellen und organisatorischen Rahmenbedingungen vorgehalten werden müssen.³⁹ Aus dem Wortlaut des § 27 BRAO folgt daher keineswegs zwingend, dass die Räumlichkeiten dauerhaft vorgehalten werden müssen.⁴⁰

Die historische Auslegung des Senats beschränkt sich dann im Wesentlichen darauf, dass der Gesetzgeber seit 1959 an der Kanzleipflicht festhalte.⁴¹ Dies ist zwar im Ergebnis zutreffend, sagt aber gerade nichts über die Anforderungen an die Ausgestaltung einer Kanzlei aus. Berücksichtigt man hier die obigen Ausführungen zum Zweck der Kanzleipflicht nach dem Willen des Gesetzgebers, scheint die Annahme fernliegend, der Gesetzgeber habe hier eine ausdrückliche Entscheidung für die Erforderlichkeit von dauerhaft vorhandenen Räumlichkeiten getroffen.

Demgegenüber mag § 53 Abs. 2 BRAO tatsächlich für die Ansicht des Senats sprechen. Angesichts der übrigen Argumente sind die Schlussfolgerungen des Senats aber keineswegs zwingend und so steht §27 BRAO einem gewandelten Verständnis der Kanzleipflicht nicht entgegen, sondern ist einer verfassungskonformen Auslegung zugänglich. Eine solche verfassungskonforme Auslegung von Tatbeständen – sogar entgegen den ausdrücklichen Wortlaut – ist im anwaltlichen Berufsrecht auch nicht unüblich, wie die Rechtsprechung zum Werbeverbot nach §43b BRAO⁴² oder zur Geldwäsche durch Strafverteidiger⁴³ zeigen. Weil sich die Erforderlichkeit von dauerhaft vorhandenen Räumlichkeiten somit nicht zwingend aus § 27 BRAO ergibt, kann die Satzungsversammlung hier entgegen der Ansicht des Anwaltssenats auch regelnd eingreifen.⁴⁴

Das Urteil des Anwaltssenats und sein Zustandekommen sind ein Ärgernis. Der AGH Berlin hatte eine sachgerechte und zeitgemäße Auslegung der Kanzleipflicht vorgenommen und angesichts der mannigfaltigen Herausforderungen der Anwaltschaft (Nachwuchszahlen, KI, Digitalisierung des Rechtsstaats) ist es bedauerlich, dass der Vorstand der RAK Berlin ausgerechnet gegen eine Entscheidung in Berufung geht, die für ein modernes und technikoffenes Verständnis des Berufsrechts eintritt.⁴⁵ Die Entscheidung des AGH bot ausreichende Rechtssicherheit für den Bezirk der RAK Berlin und es besteht für die RAK keine Pflicht, gegen eine zutreffende Entscheidung Rechtsmittel einzulegen, nur um eine höchstrichterliche Entscheidung herbeizuführen. Bemerkenswert ist weiter, welchen Begründungsaufwand der Anwaltssenat hier entfaltet, um sein althergebrachtes Verständnis der Kanzleipflicht gegen den AGH Berlin, den Gesetzgeber und den technologischen Fortschritt insgesamt zu verteidigen. Denn wie hier ausführlich dargelegt wurde, wäre eine zeitgemäße und verfassungskonforme Auslegung der Kanzleipflicht ohne Weiteres möglich gewesen. Hier zeigt sich einmal mehr, wie schwer sich der erzkonservative Anwaltssenat noch immer mit der Berücksichtigung der anwaltlichen Berufsfreiheit tut. Es bleibt daher nur zu hoffen, dass das BVerfG oder der Gesetzgeber hier schnellstmöglich korrigierend eingreifen und der anwaltlichen Berufsfreiheit durch eine zeitgemäße Ausgestaltung der Kanzleipflicht zur Geltung verhelfen. Dass der Impuls für ein zeitgemäßes und grundrechtsfreundliches Berufsrecht bzw. Berufsrechtsverständnis einmal mehr von außen und nicht aus den Kammern und Berufsverbänden selbst kommt, ist höchst bedauerlich.⁴⁶

Unbesehen dieser Kritik stellt sich für betroffene Kolleginnen und Kollegen aber bis zu einer Entscheidung des BVerfG oder einer Gesetzesänderung die Frage, welche Konsequenzen ihnen hier schlimmstenfalls drohen.

Grundsätzlich kann das Nichteinrichten bzw. die Aufgabe einer Kanzlei gemäß § 14 Abs. 3 BRAO zum Widerruf der Zulassung führen. Jedoch hat das BVerfG hierzu bereits mehrfach entschieden, dass ein Zulassungswiderruf bei Verstößen gegen einzelne Obliegenheiten der Kanzleipflicht unverhältnismäßig ist, wenn zuvor nicht eine Rüge oder anwaltsgerichtliche Maßnahmen als mildere Mittel ohne Erfolg geblieben sind.⁴⁷ Daher sind die RAK hier zunächst auf missbilligende Belehrungen, Rügen und das anwaltsgerichtliche Verfahren verwiesen.

Weil die Adressen der entsprechenden Büro-Center üblicherweise bekannt sind, werden die RAK die an diesen Adressen ansässigen Kolleginnen und Kollegen voraussichtlich anschreiben und sie auffordern darzulegen, ob sie in dem Büro-Center dauerhaft Räumlichkeiten angemietet haben. Wer dort Räumlichkeiten aber tatsächlich nur im Bedarfsfall anmietet, setzt sich bei wahrheitsgemäßer Auskunft der Gefahr aus, wegen einer Berufspflichtverletzung verfolgt zu werden, so dass ein Auskunftsverweigerungsrecht nach § 56 Abs. 1 S. 2 BRAO besteht. Auf dieses Auskunftsverweigerungsrecht muss man sich jedoch ausdrücklich berufen, um nicht ein Zwangsgeld nach § 57 BRAO zu riskieren oder einen weiteren Berufsrechtsverstoß gegen § 56 Abs. 1 S. 1 BRAO zu begehen.⁴⁸ Wird eine solche Anfrage nicht beantwortet, sind die Sachverhaltsaufklärungsmöglichkeiten der RAK erschöpft und sie kann den Sachverhalt zur Prüfung eines Berufsrechtsverstoßes an die Generalstaatsanwaltschaft abgeben.⁴⁹

Der Generalsstaatsanwaltschaft stehen im anwaltsgerichtlichen Verfahren dann strafprozessuale Zwangsmaßnahmen zur Verfügung (vgl. § 116 Abs. 1 BRAO), so dass beim Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen grundsätzlich auch die Durchsuchung der Kanzleiadresse zur Aufklärung der vorhandenen Räumlichkeiten in Betracht kommt. Ob sich hier allerdings aus der Geltendmachung des Auskunftsverweigerungsrechts ein entsprechender Anfangsverdacht für einen Berufsrechtsverstoß herleiten lässt, scheint fraglich.⁵⁰ Soweit die Ermittlungen der Generalstaatsanwaltschaft den Verstoß gegen die Kanzleipflicht bestätigen, kann die Generalstaatsanwaltschaft das Verfahren zur Erteilung einer Rüge zurück an die RAK geben oder eine Anschuldigungsschrift beim Anwaltsgericht einreichen. Letzteres kann dann zu den Sanktionen aus § 114 BRAO führen, wobei es in der Praxis wohl höchstens auf eine Geldbuße hinauslaufen dürfte.

Mit Blick auf die Kosten der dauerhaften Anmietung von Räumlichkeiten besteht hier also erhebliches Konfliktpotential und im Interesse der Rechtssicherheit und um allen Beteiligten langwierige Auseinandersetzungen zu ersparen, wäre eine zeitnahe Entscheidung durch das BVerfG oder eine Klarstellung durch den Gesetzgeber wünschenswert.

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