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Il diritto è un modo di pensare la realtà ed è uno strumento necessario per cercare di avere una vita sociale ordinata e prevedibile e per risolvere o anticipare conflitti tra persone. Il diritto non è uno strumento perfetto ma serve a ridurre parzialmente delle incertezze e a risolvere problemi sociali. se la società fosse perfetta non ci sarebbe bisogno del diritto. I comportamenti degli uomini essendo normalmente liberi sono quantomeno imprevedibili casuali e caotici. Se osserviamo meglio alcuni comportamenti si ripetono, esistono cioè delle regolarità, ovverosia delle ripetizioni costanti che rendono meno caotico il comportamento. l’osservazione quindi ci dice che in certe condizioni gli uomini tendono a comportarsi in un certo modo sia pure con eccezioni e questo fa sì che nelle stesse condizioni diventa prevedibile che si comporteranno ancora nello stesso modo. Il diritto quindi è un fenomeno sociale perché il nostro punto di avvio è quello tipico delle scienze sociali che hanno cioè come proprio oggetto le azioni umane i comportamenti del singolo uomo è più propriamente degli esseri assieme. Il diritto è uno strumento complesso perché è la società ad essere complessa definita in termini giuridici PLURALISTA ovvero che è appunto una società complessa in cui ognuno è diverso l’uno dall’altro, ma nonostante questo dobbiamo vivere tutti insieme ed è qui che interviene il diritto. secondo Hans Kelsen il diritto è una tecnica imperfetta ma efficiente per organizzare la società. Il diritto non spiega come funziona la società. nei testi normativi viene utilizzato l’indicativo presente ma in realtà intende aggiungere il verbo “dovere essere” anche se non viene scritto, quindi il diritto stabilisce come deve funzionare la società. Il diritto non è una descrizione ma è una prescrizione (dover essere) Il diritto pubblico si occupa di alcuni rapporti particolari tra cittadini, i rapporti tra le istituzioni politiche e i rapporti tra i cittadini e le istituzioni politiche. Il diritto nasce dalla storia di un paese ed è per questo che è diverso da paese a paese. Il diritto è estremamente logico ma non è una scienza esatta. Il diritto tenta di risolvere i problemi con il metodo dell’argomentazione, ovvero dimostrare logicamente le proprie ragioni motivandole con il diritto IL DIRITTO E GLI ORDINAMENTI GIURIDICI Il diritto è una tecnica di organizzazione sociale e quindi è un fenomeno sociale. Da questo ne derivano due criteri fondamentali: se una società cambia inevitabilmente cambiano le regole e i principi di giuridici che la organizzano. ogni ordinamento giuridico è situato in ben precise coordinate spazio temporali lo stato quantomeno in senso moderno è solo uno dei possibili ordinamenti giuridici, anche se lo stato rappresenta ancora oggi il sistema giuridico più rilevante e condizionante la vita dei cittadini che vivono al suo interno Il brocardo (frasi che indicano dei concetti giuridici) Ubi ius ibi societas, ubi societas ibi ius (dove c’è il diritto c’è una società e viceversa) è una delle principali frasi per indicare il fatto che il diritto è sociale. Se non avessimo nessuno con cui rapportarci non avremmo bisogno del diritto quindi il diritto non tiene sempre conto dei nostri aspetti psicologici se essi non vengono esternati.
Tutti i gruppi sociali si danno delle regole ma a noi interessano solo le regole giuridiche , cioè le norme, su cui si basa il diritto. Il diritto quindi non si basa sulle regole “sociali”. Però le motivazioni profonde dell’agire umano sono al di là del diritto perciò le regole facoltative del diritto ci danno delle possibilità ma non siamo obbligati ad eseguirle (es. andare a vivere da soli a 18 anni). le regole giuridiche si distinguono dalle regole morali o religiose o di buona educazione innanzitutto perché esprimono delle forme di organizzazione. È fondamentale che le regole per essere giuridiche siano osservate, nel senso che da un lato le persone spontaneamente le rispettino ma dall’altro vi sia qualcosa che assicuri questo rispetto anche se non ci dovesse essere un’adesione spontanea le norme giuridiche quindi nascono dall’organizzazione sociale sono forme dell’organizzazione sociale. La doverosità del diritto sta a significare che esistono procedure ed organizzazioni le quali in caso di violazione tendono a garantire comunque il rispetto del sistema giuridico nel suo complesso Il diritto è ordinamento giuridico. il diritto in altri termini è un insieme di norme che può esistere e funzionare solo se c’è un gruppo umano organizzato dotato di un’organizzazione incaricata di produrre le regole e di farle rispettare Il diritto risolve i problemi attraverso delle ipotesi generali e astratte definite fattispecie astratte (ovvero cioè che è scritto nei codici e nelle leggi) ovvero degli schemi predefiniti. Le previsioni dei testi giuridici vengono definite fattispecie astratte. Quando si ci trova difronte al problema concreto viene definita fattispecie concreta (il problema concreto nella realtà) a cui vengono applicate le conseguenze giuridiche per risolvere il problema. Il diritto varia in base ai tempi e ai luoghi ed è per questo che noi ci interessiamo del diritto vigente italiano , ovvero quello che è in vigore oggi. Le conseguenze giuridiche vengono classificate in base a: Facoltà= facoltativo è ciò di cui è permessa sia la commissione che l’omissione Obblighi=obbligatorio è ciò di cui è permessa la commissione e non è permessa l’omissione Divieti= vietato è ciò di cui non è permessa la commissione ma è permessa l’omissione DIRITTO OGGETTIVO E SOGGETTIVO vengono definite due forme di diritto: un diritto in senso oggettivo ovvero quello che fa riferimento al diritto come ad una serie di regolazioni e norme che vincolano tutti i soggetti che vivono all’interno di una certa comunità o territorio il diritto soggettivo ovvero una sfera garantita di pretese e di facoltà che il soggetto può vantare nei confronti di tutti gli altri o di alcuni Tra il diritto oggettivo e il diritto soggettivo c’è uno stretto legame: i diritti soggettivi esistono solo in quanto c’è una norma che li riconosce in quanto c’è, dunque, il diritto oggettivo che li riconosce, ma ci vuole sempre una norma per avere un diritto soggettivo? Esistono due punti di vista su questa domanda: il positivismo giuridico= non esiste altro diritto oggettivo che quello posto da chi ne ha l’autorità e i diritti soggettivi sono soltanto quelli qualificati come tali dal diritto oggettivo i diritti soggettivi sono mari riflessi del diritto positivo giusnaturalismo= il diritto non è riducibile alle sole leggi umane poiché legato alla stessa natura dell’uomo la quale caratterizzata da alcuni elementi strutturali ovvero elementari dai quali si possono desumere non direttamente regole ma principi sulla base dei quali valutare o ispirare le regole entrambi i punti di vista oggi sono problematici perché il positivismo giuridico rischia di trasformare di trasformarsi in supina obbedienza alla legge anche a quella più inumana il giusnaturalismo d’altra parte Apri un altro problema chi individua le norme di diritto naturale?
norme che regolano i rapporti con altri ordinamenti giuridici le norme di diritto pubblico e le norme di diritto privato si differenziano per l’oggetto della disciplina in quanto nelle norme di diritto pubblico compare sempre lo stato i rapporti regolati dal diritto pubblico sono sempre diseguali poiché lo stato si colloca in posizione di supremazia
Lo stato è un ordinamento giuridico (il più importante). La sua caratteristica è che: lo stato è un ordinamento a fini generali (politico) ovvero si occupa di tutto, Può perseguire qualsiasi finalità propria del gruppo umano di riferimento e che pertanto si differenzia negli ordinamenti giuridici a fini particolari che hanno la cura soltanto di interessi settoriali lo stato esercita il potere sovrano su un determinato territorio i soggetti che vi appartengono sono subordinati allo stato lo stato è un ordinamento giuridico perché: il suo gruppo umano è il popolo (insieme di cittadini) che si identifica in un territorio (delimitato da confini). Non esiste uno stato senza un territorio il gruppo umano è dotato da un’organizzazione. L’organizzazione dello stato si traduce in organi e uffici dello stato il gruppo ha come funzione la produzione di norme grazie al potere politico che ha funzione legislativa e quindi produce le norme il gruppo fa rispettare le norme applicandole a casi concreti grazie alla funzione amministrativa e giurisdizionale. Se un ordinamento giuridico possiede tutte queste caratteristiche allora è uno stato sovrano. l’elemento principale quindi di uno stato e la sovranità poiché territorio e popolo sono presenti anche in altri ordinamenti giuridici invece la sovranità è l’elemento che caratterizza lo stato moderno Lo stato ha e DEVE avere il monopolio della forza legittima : coercizione= l’osservanza delle norme può essere imposta dallo stato con la forza uso della forza= lo stato può usare la forza quando lo prevede il diritto, e quindi non è arbitrario. Monopolio= solo lo stato può avere il monopolio della forza legittima (può usare legalmente la forza nei confronti dei singoli). Il monopolio della forza legittima pacifica la vita sociale impedendo il caos derivante dal “farsi giustizia da soli”. Il rischio però è quello di utilizzare il monopolio della forza legittima in modo distorto, dittatoriale. LO STATO-PERSONA Gli organi di governo della comunità: il legislatore la pubblica amministrazione il giudice agiscono in quanto persona giuridica, ovvero soggetto titolare di determinati poteri, diritti, doveri e responsabilità, per il tramite di persone fisiche (apparato statale). LO STATO DI DIRITTO
Il principio di legalità è tipico dello stato di diritto, ovvero è lo stato nel quale il potere politico è limitato dal diritto. ogni atto dei pubblici poteri deve trovare fondamento e limiti in una norma giuridica previamente adottata. Il principio di legalità ha due regole che vengono date a chi esercita un potere politico deve seguire 2 regole: Lo stato di diritto attribuisce la competenza di qualsiasi organo. I titolari del potere sono tali perché c’è una norma che lo attribuisce loro (LEGALITÀ FORMALEcompetenze). Lo stato di diritto disciplina in modo specifico della competenza. I titolari del potere esercitano quest’ultimo nel rispetto del diritto (LEGALITÀ SOSTANZIALEcome governare) 08/ Il principio di legalità è una condizione necessaria ma non sufficiente per garantire il rispetto dei diritti umani. Il diritto è uno strumento che può essere utilizzato per tutelare i diritti delle persone ma può essere usato anche in maniera dittatoriale. Il diritto vive di equilibrio perché vuole regolare una società complessa. LE FORME DI STATO Lo stato in Europa nasce dal 1600 in poi ed è una particolare forma storica di organizzazione del potere politico, viene definito anche stato moderno. La caratteristica dello stato moderno è la concentrazione della forza legittima (forza basata sul diritto). Lo stato nasce perché c’era un’esigenza di sicurezza. La definizione di forma di stato è: il modo in cui i detentori del potere politico si rapportano ai cittadini. I principi e le finalità a cui lo stato ispira la propria azione La forma di stato ci indica due cose:
popolo che vota= proprietari (omogeneità= tutti i proprietari sono uguali), partecipa ai processi politici, popolo ricco e potente ma minoritario. la borghesia chiedeva di partecipare alla gestione del potere popolo che non vota= maggior parte del popolo, povero il potere politico viene condizionato dai proprietari e resta comunque un potere monarchico ma il potere politico inizia ad essere diviso in: sovrano= detiene la maggior parte del potere ma non è più assoluto e quindi deve seguire delle regole, perciò la volontà politica nello stato liberale avviene secondo il diritto governo= eletto da tutti i proprietari e porta i diritti solo di questi ‘ultimi la legittimazione (rappresentanza politica) quindi riguarda solo una parte della società. In questo caso il potere politico è comunque separato dalla società ma un po’ meno rispetto allo stato assoluto Le finalità di questo stato sono la tutela dei borghesi e quindi la tutela dell’economia di mercato, della proprietà privata e dei diritti collegati. La finalità era la garanzia dei diritti individuali alla base dello Stato liberale vi era l’idea secondo la quale l’individuo è titolare dei diritti naturali che lo stato deve garantire. Lo stato si occupa di poche cose ovvero degli interessi dei proprietari per questo viene definito stato minimo o stato monoclasse. Lo stato deve garantire la sicurezza interna ed esterna e quindi viene definito anche stato “guardiano notturno”. nello stato liberale il potere è sotto il diritto per limitare il potere politico lo stato liberale di diritto utilizzava degli strumenti: Il principio di legalità definito anche rule of Law secondo cui ogni atto dei pubblici poteri deve trovare fondamento e limiti in una norma giuridica previamente adottata. Nello stato di diritto si scelse la democrazia rappresentativa nella quale la volontà dei cittadini si esprime indirettamente attraverso rappresentanti eletti la nozione di costituzione in senso moderno= le norme in base a cui i titolari detengono il potere sono contenute nella costituzione. essa garantisce i diritti e costituisce il fondamento della legittimazione dei poteri. Il potere costituente ovvero il potere che pone la costituzione si manifesta in varie forme ad esempio attraverso le lezioni di un’assemblea costituente oppure attraverso la concessione da parte del monarca assoluto che in tal modo si auto limitava quest’ultima opzione Viene definita costituzione concessa Il principio della separazione dei poteri= le diverse funzioni dello Stato (legislativa esecutiva e giurisdizionale) devono essere conferite a organi o gruppi di organi diversi. limitando il potere si possono garantire i diritti individuali. La funzione legislativa era l’attività volta a predisporre norme giuridiche generali e astratte ed era attribuita al Parlamento La funzione esecutiva consisteva nell’applicazione della legge generale astratta tale funzione era attribuita al governo La funzione giurisdizionale consisteva nell’applicazione della legge con esclusivo riferimento alle controversie ed era svolta dalla magistratura Lo stato liberale di diritto entrò in crisi a causa di varie contraddizioni poiché la sua finalità era la garanzia solo dei diritti della borghesia. inoltre il principio di uguaglianza che veniva solennemente proclamato manteneva comunque le disuguaglianze sociali. inoltre la legge era espressione della volontà di pochi. un’altra contraddizione riguardava i caratteri della costituzione perché emerse la difficoltà per il Parlamento di accettare il limite rappresentato dalla costituzione, inoltre le costituzioni del periodo liberale non erano
assistite da garanzie nei confronti delle leggi incostituzionali cioè leggi che violano la costituzione e se entravano in vigore e prevalevano sulla costituzione successivamente alla crisi dello Stato liberale di diritto abbiamo una piccola parentesi Dello Stato autoritario ovvero una forma di Stato che rifiuta i caratteri propri dello Stato liberale di diritto e recupera alcuni aspetti dello Stato assoluto lo stato totalitario in cui i caratteri dello Stato autoritario sono ancora più accentuati LO STATO CONSTITUZIONALE DI DIRITTO Il grande cambiamento è che La società detiene il suffragio universale e quindi le esigenze di tutti arrivano in parlamento filtrate dai partiti politici. La legittimazione, ovvero la rappresentanza politica, è di tutta la società. Il potere politico è improntato sulla divisione dei poteri. La volontà politica si esprime secondo il diritto con la necessaria supremazia della costituzione perché pluralista (società complessa), quindi al di sopra di tutto c’è la costituzione. Non c’è più separazione ma integrazione tra potere e società. La finalità di questo stato sono interventi in economia. Quindi lo stato viene definito interventista perché interviene nei bisogni della società. Altra importante società è la tutela di diritti di libertà e diritti sociali. La costituzione sta sopra il potere Tale forma di Stato viene definita anche stato contemporaneo in cui la finalità principale perseguita dai poteri pubblici è il mantenimento dell’unità in un contesto pluralista. la diffusione di questa forma di Stato è avvenuta attraverso vari cicli costituzionali, ovvero periodi storici caratterizzati dalla produzione di costituzioni che presentano caratteristiche simili. lo stato contemporaneo è: Uno stato pluralista = ovvero esistono e sono politicamente attivi soggetti o gruppi di soggetti profondamente diversi tra loro e questa loro diversità è riconosciuta dall’ordinamento. si può notare infatti l’allargamento del suffragio che diventa universale. non possiamo definire lo stato pluralista semplicemente come stato pluriclasse in quanto nello stato pluralista vengono in rilievo anche altri elementi di differenziazione come il sesso l’età la religione gli stili di vita la cultura ecc Uno stato democratico = ovvero una forma di Stato nella quale esiste una tendenziale corrispondenza tra governanti e governati. per definire uno stato democratico non c’è bisogno solo delle libere elezioni ma anche di altre caratteristiche che consentono effettivamente al popolo di esprimere la propria sovranità come: Il principio di maggioranza=ovvero nello stato democratico si adottano soltanto le decisioni che dispongono di un verificato consenso nella maggioranza dai soggetti politicamente attivi È garantito il rispetto delle minoranze
Necessità costituzionale dello stato di aprirsi all’esterno. Lo stato ha una sovranità esterna ovvero ha un ordinamento internazionale. L’ordinamento internazionale ha norme sulle relazioni tra stati e norme sulle organizzazioni internazionali. L’ Italia ha rapporti con altri stati e partecipa a vario titolo alle organizzazioni internazionali (ONU, consiglio d’Europa che ha approvato la convenzione europea dei diritti dell’uomo). La sovranità esterna vuol dire che lo stato è indipendente rispetto agli altri stati. La sovranità esterna fa riferimento a quello che non deriva la sua esistenza da un altro e che ha la capacità di escludere ingerenze esterne ORGANIZZAZIONI INTERNAZIONALI A CARATTERE MONDIALE Sono organizzazioni internazionali a cui partecipano tutti gli Stati la più importante organizzazione internazionale a carattere mondiale ONU l’ONU ovvero l’organizzazione delle Nazioni unite fu modellata sulla base della società delle Nazioni creata alla fine della prima guerra mondiale. essa nasce subito dopo la fine della seconda guerra mondiale dalla volontà di 51 paesi ma oggi conta 193 membri. L’Onu è un’organizzazione di tipo politico il cui compito è quello di mantenere la pace e la sicurezza internazionale sviluppare relazioni amichevoli fra le nazioni cooperare nella risoluzione dei problemi internazionali e nella promozione del rispetto dei diritti umani. ogni Stato membro è rappresentato nell’assemblea generale ma nel consiglio di sicurezza ovvero l’organo esecutivo siedono solo 15 Stati membri di cui 5 a titolo permanente mentre gli altri 10 vengono eletti dall’assemblea con mandato biennale. al consiglio spetta porre in essere le attività necessarie per mantenere la pace e la sicurezza internazionale. il consiglio economico e sociale è invece l’organo che coordina l’attività economica e sociale dell’onu, è composto da 54 Stati membri eletti dall’assemblea con mandato triennale. il segretario è l’organismo che si occupa di far funzionare la macchina dell’onu. La Corte internazionale di giustizia è l’organo arbitrale dell’onu, i 15 giudici che vi siedono sono eletti dall’assemblea generale e dal consiglio di sicurezza Banca mondiale un’altra organizzazione internazionale ma con finalità economica e la Banca Mondiale nata con lo scopo di contribuire alla ripresa del sistema produttivo dopo la seconda guerra mondiale oggi agisce nella direzione di aiutare i paesi emergenti fondo monetario Il fondo monetario ha l’obiettivo di promuovere la cooperazione monetaria internazionale e la stabilizzazione dei cambi al centro della sua attività si trova oggi la concessione di prestiti agli Stati in caso di squilibrio della bilancia dei pagamenti OMC L’organizzazione mondiale del commercio è il luogo in cui si discutono gli aspetti giuridici del commercio internazionale confine di agevolare lo scambio di beni e servizi a livello mondiale e di risolvere le eventuali controversie internazionali sul commercio OCSE Organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economico il cui obiettivo è la promozione di più alti livelli di crescita economica alla luce del concetto di sviluppo sostenibile di occupazione di tenore di vita favorendo gli investimenti e la competitività e mantenendo la stabilità finanziaria essa ha sostituito l’OECE
Le organizzazioni internazionali a carattere regionale riuniscono sotto obiettivi comuni più o meno ampi e di varia natura stati che appartengono a una medesima area geografica L’UNIONE EUROPEA L’unione europea è un ordinamento sovranazionale ovvero è un’organizzazione sovranazionale. L’UE ha la caratteristica di integrarsi negli ordinamenti degli stati. La sovranità giuridica può non corrispondere a un’effettiva sovranità politica ed economica ed è per questo che ci sono stati più forti di altri. L’UE ha 27 stati oggi ma la nascita dell’UE nasce nel 1951 con solo 6 stati per poi allargarsi (widening) con l’unione di altri stati. L’UE ha visto aumentare le proprie competenze creando un mercato unico, un’integrazione economica nel 1957 che è il motivo della sua nascita. L’economia porta poi a delle politiche comuni e successivamente ad una moneta unica (non per tutti gli stati) a finire poi alla tutela dei diritti che è una conseguenza dell’approfondimento dell’integrazione (deepening). L’approfondimento vuol dire anche cessione di quote di sovranità dei poteri (niente sovranità della moneta, sovranità fiscale controllata dall’UE ecc.). Gli Stati membri hanno rinunciato quindi seppure in settori limitati ai loro poteri sovrani e dal quale sono soggetti non soltanto gli Stati membri ma pure i loro cittadini. Le motivazioni iniziali che guidarono gli Stati fondatori erano essenzialmente politiche in quanto essi si proponevano di evitare in futuro contrapposizioni e conflitti come quelli che avevano portato alla seconda guerra mondiale COME FUNZIONA L’UE L’unione europea agisce secondo il metodo comunitario vale a dire le decisioni vengono assunte non all’unanimità Degli Stati membri ma a maggioranze variamente modulate Nell’UE ogni organo ha una sua legittimazione e funzione. Gli organi dell’UE sono: Il parlamento europeo è l’organo che rappresenta noi cittadini perché viene eletto dai cittadini dell’UE e quindi il parlamento europeo è diviso in partiti. E composto da membri eletti a suffragio universale e diretto dai popoli degli Stati membri per un mandato quinquennale. Il suo ruolo principale e di adottare il bilancio congiuntamente al consiglio dell’unione europea e di esercitare funzioni di controllo sulle altre istituzioni europee Il consiglio dell’UE è composto dai ministri dei governi degli stati e quindi rappresenta i governi dei singoli paesi. La legislazione europea è approvata dal consiglio dell’UE e dal parlamento europeo ovvero dai governi e dai cittadini Il consiglio europeo rappresenta i vertici politici degli stati ed è formato dai capi di governo o di stato. Essi stabiliscono degli indirizzi politici strategici. Essi decidono periodicamente le linee di indirizzo delle politiche europee. Il consiglio definisce gli ordinamenti e le priorità politiche generali dell’unione La Commissione europea rappresenta gli interessi dell’unione europea che spesso non coincidono con gli interessi dei governi invece promulgati dal consiglio dell’UE. I membri vengono nominati dai governi degli stati membri dell’UE. la commissione è composta da un commissario per ogni Stato corte di giustizia risolve le controverse e si occupa di interpretare il diritto In maniera tale che la sua interpretazione nei paesi membri sia uniforme. La Corte è affiancata dal tribunale che si occupa dei ricorsi ricevuti da persone private fisiche o giuridiche e dei casi di concorrenza La banca centrale europea e l’istituzione competente ha garantire attraverso la politica monetaria europea la stabilità dei prezzi e del valore dell’euro
Il fatto giuridico è un evento naturale o sociale che produce conseguenze rilevanti per l’ordinamento (es. nascita di un individuo) Il fatto normativo è un evento dai quali l’ordinamento fa dipendere il sorgere di norme vincolanti per tutti (es. le consuetudini). Sono un sottoinsieme dei fatti giuridici. nascono quindi da comportamenti da accadimenti esterni rispetto alla volontà. Un esempio è la consuetudine in cui la norma giuridica nasce dalla ripetizione costante nel tempo di un determinato comportamento da parte di una generalità di soggetti che lo ritengono obbligatorio sul piano giuridico. Oggi le fonti normative, cioè i meccanismi attraverso cui si producono le regole giuridiche, sono molteplici. Non esiste, cioè al giorno d’oggi un unico modo attraverso cui si creano nuove norme giuridiche. Da questo ne deriva la crisi del ruolo dello Stato come monopolista della produzione delle regole giuridiche. ATTI NORMATIVI E FATTI NORMATIVI Il fatto normativo è fonte di produzione non scritta mentre l’atto normativo è fonte di produzione scritta. In caso di altri ordinamenti però può capitare che l’ordinamento italiano richiama norme o fonti di altri ordinamenti e allora queste norme o fonti (anche se si presentano sotto forma di atti scritti) saranno considerati come fatti normativi poiché non sono disciplinate nel loro procedimento di formazione. Le norme straniere per esempio vengono trattate come fatti normativi. Quello che va fuori dall’ordinamento italiano non segue sempre la regola di “fatto= non scritto atto= scritto” quindi. LE NORME SULLA PRODUZIONE/ DI RICONOSCIMENTO L’abilitazione a produrre le norme avviene secondo un procedimento preciso. Per abilitare (legittimare) una fonte di produzione ci deve essere un’altra norma che abilita la fonte di produzione. Queste norma viene detta norma di riconoscimento o norma sulla produzione. Ogni fonte di produzione deve avere una norma di riconoscimento Definizione: norma legittimante che: Attribuisce una competenza specifica ad un soggetto specifico (organo abilitato) es. art. 70 Definisce un procedimento es. art. 71, 72, 74 Identifica con un nome preciso una fonte di produzione. Ogni fonte ha un nome preciso per identificarla A quali condizioni la volontà di un soggetto diventa diritto? In uno stato di diritto (soprattutto se costituzionale) la sola volontà di un organo politico non è sufficiente a produrre diritto. Anch’essi devono seguire le regole Se si vuole introdurre una nuova fonte di produzione del diritto si deve prima definire la nuova norma di riconoscimento Tutto ciò affinché le fonti di produzione abbiano la massima riconoscibilità da parte di tutti Lo stato di diritto è lo stato in cui la politica incontra il limite del diritto e in particolare della costituzione. Questa è una garanzia per i destinatari FONTI DI COGNIZIONE Le fonti di cognizione sono i supporti scritti o telematici attraverso cui si possono conoscere le fonti di produzione e i testi normativi. Non sono vere e proprie fonti perché non producono norme giuridiche. Ci sono delle regole per individuare e citare correttamente un testo normativo. In Italia le regole sono:
il numero dell’articolo la tipologia della fonte la data completa o l’anno di emanazione il numero progressivo che viene assegnato alla fonte nel corso dell’anno es. art. 20, legge 11 marzo 1953 n° 87 la legge è divisa in articoli numerati in modo progressivo. Gli articoli sono divisi in commi (c./ co.) che in Italia non sono numerati ma vengono individuati ogni volta che si va accapo. Il capoverso (cpv.) sta ad indicare la prima volta che si va accapo e quindi in realtà indica il 2° comma, questa divisione è poco usata rispetto al comma. LA COSTRUZIONE DEL SISTEMA DELLE FONTI DI DIRITTO Fonti primarie si trovano al di sotto della costituzione che legittima le fonti primarie e secondarie. C’è una gerarchia delle fonti secondo cui la norma sulla produzione di livello superiore legittima la fonte di livello inferiore. La costituzione è la fonte di produzione di livello di grado più elevato nel nostro ordinamento. la costituzione è stata legittimata non da una norma sulla produzione ma da un processo storico politico: il potere costituente (principio di unità dell’ordinamento) Nell’ordinamento le fonti non hanno tutte la stessa posizione (principio di gerarchia delle fonti) Più complesso è il procedimento di formazione dell’atto-fatto, più elevata sarà la sua posizione nella gerarchia delle fonti o la sia forza perché maggiore è il suo valore politico (principio di correlazione tra procedimento e forza) 15/ DALL’ATTO ALLA NORMA Il passaggio dall’atto alla norma è dovuta a Vezio Crisafulli. Nel nostro ordinamento abbiamo delle fonti di produzione che sono quasi tutti scritti e quindi vengono definiti atti normativi e sono documenti. Gli atti fonti di produzione contengono dei testi definiti disposizioni. L’interpretazione dei testi viene definita norma , ovvero le regole di diritto che poi verranno applicate. Quindi la norma è il significato dell’atto. La disposizione è un testo da comprendere, mentre la norma è il significato di quel testo. L’attività che consente di cogliere il significato di una disposizione, si chiama interpretazione giuridica. Le fonti e le norme sono due cose diverse, stessa cosa vale per le disposizioni e le norme. Il passaggio dal testo al suo significato si chiama interpretazione. Le disposizioni si interpretano mentre le norme si applicano.
Il diritto risolve delle situazioni e quindi si parte dal fatto che è un puro accadimento naturale e umano che promuove l’interpretazione. Il caso giuridico è il fatto compreso e spiegato secondo le categorie del diritto. Il fatto diventa caso giuridico quando genera azioni, reazioni, interrogativi ai quali deve dare risposta l’interprete (es. giudice). La capacità dell’interprete è quella di determinare gli elementi essenziali del fatto e le disposizioni giuridiche rilevanti per trasformare un fatto materiale in un caso giuridico. I fatti quindi vengono tradotti nel linguaggio del diritto. Il fatto ci interessa in relazione alla norma e allo stesso modo la norma è legata al fatto altrimenti non ha significato ES. una persona va dall’avvocato per risolvere una controversia e gli racconta il fatto (l’accaduto). Il giudice deve scegliere quali sono gli elementi rilevanti del fatto e deve applicare le regole giuridiche che fanno riferimento a quella situazione. Gli elementi del fatto che l’avvocato non usa non sono rilevanti per il caso giuridico in questione. DAL TESTO AI SIGNIFICATI INTERPRETAZIONE IN ASTRATTO Ci si interroga sul significato di una disposizione senza la necessità di risolvere un caso, una controversia specifica. Viene definita anche interpretazione dottrinale. Si parte dalla disposizione che descrive una certa fattispecie astratta, cerchiamo di interpretarla e ne deduciamo la norma ES. dal segnale stradale (disposizione) alla regola che segnala (norma) Questa interpretazione è facile perché serve solo conoscere la materia INTERPRETAZIONE IN CONCRETO Ci si interroga su come risolvere un caso, una controversia concreta trovando una norma regolatrice adeguata ad esso e conforme al diritto vigente. Questa interpretazione viene definita anche giudiziale essendo i giudici gli interpreti più qualificati. Si parte dal fatto concreto, ovvero la fattispecie concreta e devo cercare di capire in che modo quel fatto diventa un caso giuridico e rientra nelle disposizioni (fattispecie astratta). Questo processo viene definito sussunzione. Successivamente con l’interpretazione deriviamo la norma che è la regola specifica per il caso infine la norma viene applicata al caso giuridico FATTO E CASO, DISPOSIZIONE E NORMA Uno stesso fatto può essere compreso e spiegato secondo le categorie giuridiche in modi profondamenti diversi Le norme si impongono grazie alla loro forza persuasiva e alla posizione giuridica dell’interprete (non sempre il giudice però ha ragione). la norma quindi si impone per il ruolo che ha il giudice ma non per forza il giudice ha ragione I diversi gradi di giudizio servono anche per il rischio di interpretazioni troppo inverosimili. Quindi i gradi di giudizio servono per eliminare il rischio di errore di un giudice Le disposizioni sono i testi, dati oggettivi. L’interpretazione e quindi le norme invece sono idee, logiche e argomentate, ma soggettive
L’ordinamento quindi può essere temporaneamente disordinato a causa di: problemi di completezza= presenza di lacune problemi di coerenza= norme contrastanti perciò l’ordinamento deve cercare di essere il più ordinato possibile per riuscire a creare l’ordine, seguendo: il principio della completezza= mancanza di lacune il principio della coerenza= armonizzazione delle norme la completezza e la coerenza non sono dati di fatto ma obiettivi da conseguire IL DIVIETO DI NON LIQUET Nell’ordinamento italiano sussiste una necessità di ordine istituzionale. “liquet” = “non è chiaro” Il giudice deve necessariamente risolvere tutte le questioni che gli vengono sottoposte in base ad una norma dell’ordinamento Qual è la norma applicabile ad un caso concreto? Se il giudice riesce a far ricadere i fatti nell’ambito di una o più disposizioni allora utilizzando gli argomenti e le tecniche interpretative , può costruire la norma del caso Se invece il giudice non riesce a far ricadere i fatti nell’ambito di una o più disposizioni, allora si dovrà concludere che esiste una lacuna nell’ordinamento e occorrerà utilizzare gli argomenti integrativi per colmarla e costruire la norma del caso LA COERENZA DELL’ORDINAMENTO L’ordinamento giuridico non è automaticamente coerente poiché la produzione di norme giuridiche da parte delle fonti avviene in tempi diversi da parte di diversi centri di produzione normativa. Ciò produce una serie di contrasti tra norme che vengono dette antinomie e che vanno risolte. I contrasti tra le regole e tra i principi devono essere risolti con i criteri di risoluzione delle antinomie I contrasti tra principi si risolvono con le tecniche di bilanciamento La coerenza dell’ordinamento non è un dato di fatto ma un obiettivo da perseguire 20/ ANTINOMIE NORMATIVE E CRITERI DI RISOLUZIONE Le contraddizioni normative, ovvero quando due norme giuridiche pongono tra di loro regole contraddittorie, vengono definite antinomie LA RISOLUZIONE DELLE ANTINOMIE Esistono alcuni criteri per risolvere le antinomie normative
Definizione: In caso di contrasto tra norme appartenenti a fonti dello stesso livello gerarchico si deve preferire la norma più recente. fisiologia dell’ordinamento= l’ordinamento si deve rinnovare e quindi le nuove leggi sostituiscono quelle nuove per adattarsi al cambiamento della società
Il criterio gerarchico risolve un contrasto tra norme appartenenti a fonti di diverso livello gerarchico in cui si deve preferire quella di grado più elevato. La norma superiore annulla quella inferiore. Il criterio gerarchico identifica fonti superiori e fonti inferiori. In una scala basata sulla diversa forza degli atti normativi. Per forza di un atto normativo si intende la sua capacità di produrre nuovo diritto, di innovare l’ordinamento giuridico creando nuove regole (forza attiva), nonché la capacità di resistere all’innovazione portata da un atto diverso (forza passiva) Tipologia di prevalenza= annullamento = perdita della validità. L’annullamento è l’istituto giuridico attraverso il quale un atto invalido viene eliminato dal sistema normativo. Effetti rispetto al tempo= l’annullamento opera non solo per il futuro ma anche per il passato (ex tunc) limitatamente però ai rapporti pendenti (patologia dell’ordinamento). l’annullamento è retroattivo. L’annullamento vale per tutti (erga omnes) Norma viziata= la norma inferiore è viziata ovvero ha conseguenze gravi (es. è incostituzionale) Rapporti pendenti= se il rapporto è aperto (ovvero il contrasto per esempio è ancora in corso) allora l’annullamento colpisce Rapporti esauriti= se il rapporto è chiuso allora l’annullamento non avviene. Un rapporto si chiude in base al settore, a livello amministrativo generalmente è di 60 giorni dopo cui si chiude il rapporto Esempio caso di rapporto aperto Rapporto aperto perché tizio aveva tempo fino al 30 giugno quindi l’annullamento colpisce e quindi tizio non deve pagare la tassa
Solo i giudici specificatamente abilitati dall’ordinamento. l’annullamento vale per tutti e quindi vale solo se emanato dalla corte costituzionale e dai giudici amministrativi. È interesse primario dell’ordinamento ad espellere al più presto le norme viziate (sbagliate). Alcuni giudici quindi sono abilitati ad eliminare queste norme in tempi brevi. È un’eccezione perché la regola generale in realtà dice che è il legislatore che decide per tutti mentre i giudici solo per le parti, ma in questo caso essendoci il bisogno di eliminare la norma nel minore tempo possibile viene dato il compito a questi giudici. OGGETTO ED EFFETTI RISPETTO ALLO SPAZIO: annullamento di un atto= vizi formali (del procedimento) annullamento di una disposizione= vizi materiali (del contenuto) annullamento di una norma= sentenze interpretative e manipolative della corte costituzionale L’ANNULAMENTO VALE SEMPRE PER TUTTI E MAI SOLO PER LE PARTI
In caso di contrasto tra normativa generale e normativa speciale, si preferisce quella speciale rispetto alla generale e prevale solo in quell’ambito di applicazione Tipologia di prevalenza: deroga= la deroga è quell’istituto attraverso il quale si risolve un’antinomia tra norme giuridiche diverse sul piano della generalità. La generalità di una norma e la sua maggior o minor attitudine ad applicarsi ai comportamenti ovvero alle condotte prese in considerazione. Nel caso della deroga, il conflitto nasce tra una norma più generale (Derogata) e un’altra (derogante) di tipo particolare. La differenza tra abrogazione e deroga sta nel fatto che, mentre nella prima la norma abrogata cessa di avere efficacia per il futuro. La norma derogata non perde invece la sua efficacia ma viene limitato il suo campo di applicazione. Effetto: non applicazione= norma speciale e generale rimangono efficaci e valide ma nel proprio ambito spaziale di applicazione (criterio di tipo interpretativo) Effetti rispetto al tempo: tendenzialmente ex nunc (da ora in avanti) ovvero vale per il futuro Generalità e specialità La legge speciale deroga la legge generale, ovvero è un’eccezione rispetto alla regola generale solo se presenti le giuste condizioni