蔡聖偉（臺北大學法律系教授）
〈「為何要學案例解析方法？」演講傳真〉《月旦法學教室》第254期，2023年12月，第42--61頁（本文改編自作者於2023年8月27日在元照台南讀書館的演講，內容稍有增刪調整，但仍保留原本的演講風格）
壹、法學院的基本任務
一、教導學生如何正確適用法律
各位應該有想過這個問題，法學院究竟要教學生什麼？撇開通識科目不談，法學院最主要是在教導學生如何正確地適用法律。但隨著時代的不同，對於「正確適用法律」的理解也有所差異。我們在媒體上經常看到：「法官像月亮，初一十五不一樣。」這段話表達出一個狀況，就是同一個案件若由不同的法官審理，可能會產生不同結論的判決。這是現狀，但很多民眾不能接受這樣的狀況，進而批評司法，甚至要求政府改革司法制度。然而，法律的適用，是否真的能夠像是數學演算、邏輯推演那般，得出唯一正確的解答？在還沒學法律之前，我也曾經這麼天真的認為，同樣的事實，適用相同的法律、同樣的法理，就應該得出一樣的判決，而不應該隨著法官、法律適用者的不同，得出不同的結論。但在學習法律之後，就發現法律的適用並非如此，也不應當是如此。正確地適用法律，絕對不只是能夠背誦法律條文，或是能說出相關的法律概念就足夠，而是要能夠將法律適用於具體個案，這也是日後各位從事法官、檢察官、律師或任何一個法律實務工作天天要做的事，實務工作總是面臨著具體個案，必須把抽象的法律適用到具體個案中。
當初到德國留學時，發現亞洲學生念的書普遍比較多，非常熟悉抽象的理論，但似乎比較不會解複雜的案例。德國學生則剛好相反，解案例的能力非常強，就算面對再複雜的案例事實，都知道如何踏出第一步，這是經過長期訓練的結果。在2000年初期，雖然有黃榮堅老師等學者把德國式的刑法案例解析方法帶進臺灣，但當時大部分的人並沒有接受，那個年代雖然也有實例題，但都只是一個簡單的事實，包裝著一個爭點，只要直接回答本案涉及何爭議，關於這個爭議在學說上有哪些看法，這些寫出來就能得到高分。我大四時，曾修過黃榮堅老師開設的刑法案例硏習課程，成績並不理想，一開始感到納悶，因為相關爭議中的各種學說我都有寫出來，後來才知道，老師主要的重點在形式格式上的訓練，要讓學生學會案例解析的「馬步」怎麼蹲，解題時也必須依循這些形式規則，先下標題，然後再依序審查客觀構成要件該當性、主觀構成要件該當性、違法性、罪責等，按部就班，交代每一個階層的審查內容，而不是跳過這些格式，直接切入爭點。
早期黃榮堅老師引進案例解析方法時，並不是抽象地介紹這些解案例的方法規則，而是透過案例來展示。那個年代大部分的人是第一次接觸完整的德國式案例解析方法，但大家長久以來已經習慣「直接出招的實戰方法」，現在突然有人出來教導如何「站樁」、「蹲馬步」這種基本功，就會被認為是浪費時間，然隨著接觸法律的時間增長，發現這種「蹲馬步」的基本功非常重要，也很實用。在德國，有非常多介紹「案例解析方法論」的書籍，整理案例解析的規則、方法，教導學生如何審查可以比較經濟、比較快速、比較合乎事理，我在德國唸書時，便決意要寫書引進這些方法。
二、學習目標與考試制度的距離
以德國的訓練方式為例，德國的國家考試分成二階段，第一階段的考試實質上也就是大學學程的畢業考試。德國法律系學程就叫做國家考試，不過他們一試的通過率大約為7成。一試非常的學院取向，測驗與答題方式和法學院的考試相似，只是案例要更複雜些。一試要求考生以鑑定式的方法書寫，也就是要考生一步步地蹲馬步給閱卷者看，目的就在於測試考生是否有把「蹲馬步」的功夫學好。在我留學的年代，第一次國考的考試期間為2週，考科就只有單純的公法、民法與刑法三科，公法與民法皆為3道實例題、刑法則為2道題，一天考試5小時，只考1則實例題，考一天休息一天。考生在撰寫每則案例時，都有制式的解題格式，也就是前面說的「馬步」，當然除了形式格式外，考生也要從案例事實中看出爭點，並且在正確的位置處理。通過第一次國家考試後，需要輪流在法院、檢察官、律師事務所、行政機關等單位的進行2年的實習訓練，結束後再參加第二次的國家考試，第二試即非常地實務取向，像是要求考生撰寫起訴狀來進行測驗。
附帶一提，在臺灣經常有實務工作者批評學校教的在實務工作中派不上用場，通過國考還是不會寫書狀，進而批評法學院的教學及考試方式。這是很有問題的說法。如果我們對照德國的國考，就可以發現我們只有相當於德國國考一試的考試，而德國人也很清楚，如何撰寫書狀不會是一試要測驗的東西，沒有人會因為通過一試還不會寫書狀或判決書，而質疑法學院的教學及測驗方法。就是因為不會，所以才有中間2年的實習，以及二試的測驗。在臺灣，只有檢驗考生是否會蹲馬步的一試，至於撰寫書狀、判決書這些實戰技術，則是實習階段的學習目標，在整體規劃上，自始就沒有列入國考的管轄範圍，也正因為如此才需要實習階段。批評通過基本功測試的考生不懂實戰，恐怕是混淆了法學院及司法官學院兩個不同階段各自的任務目標。
臺灣過去早期的試題，無論是國家考試或學校試題，都是測驗背誦，像是：
（一）關於『錯誤』之理論，過去向區分為『事實錯誤』、『法律錯誤』兩者，現時通說則以『構成事實之錯誤』與『違法性錯誤』相對立。試說明理論上何以有此轉變？（1972司）
（二）預備犯、過失犯、舉動犯（行為犯）及實行犯（企行犯）有無未遂之型態？（1995律）
（三）未遂教唆與教唆未遂是否相同，其法律效果為何？（1998律）
這類的題目只能測驗學生是否知道某些法律概念，只能辨識考生是否有念過並記得某些法律概念，但沒辦法測驗出考生是否可以正確地把抽象理論、法條運用在個案中。德國雖然在上世紀60、70年代也曾經是採取這樣的考試方式（被戲稱為童話考題），後來他們也意識到這種考試方式只能測驗考生是否背得出法學知識，但無法測試出考生是否能運用這些法學知識，後來就全面改用實例題來測驗。
三、有趣的對照實驗
我在2005年拿到博士學位回國，在東吳大學任教，每門課都會要求學生形式上要遵循德國式的案例解析格式。其實就閱卷者的角度來說，申論題一定最容易批改，但如果是實例題，由於每一個人切割事實、敘述方式都會不太一樣，批改上較花時間。後來有一年同時開了兩班刑法總則，我就趁機做了個實驗，這兩班都是刑法的初學者。在考試時，其中一班出實例題，用簡單的事實包裝了容許構成要件錯誤這個爭點；另一班則是用申論題的題型直接問這個爭點。而後續的實驗結果，出乎我意料，也讓我更加確信使用實例題來測試的必要：
【實例題型】某節目製作公司劇組人員於臺北街頭拍攝槍戰場面，由演員A持道具槍「追殺」穿著警察制服的演員B。喜好行俠仗義、打抱不平的黃灰紅碰巧路過該地，見到有員警被追殺，便衝上去用其招牌無贏腳將演員A踢傷，A氣憤之餘對黃灰紅提出傷害罪告訴。請分析黄灰紅（答題時可簡稱為甲）是否構成刑法上的故意傷害既遂罪？
【申論題型】何謂容許構成要件錯誤？學說上曾經提出過哪些解決建議？您的選擇及理由為何？
在第二個班（申論題型），八成學生都能背出教科書中的內容而得到高分，但是在第一個班，也就是用實例題來測驗的班級，竟然約有1/3的人完全沒有提到容許構成要件錯誤的爭點，另外大概1/3的人有看出容許構成要件錯誤這個爭點，但卻沒有提到不同學說主張，而是直接選擇其中一說，大部分是選擇通說或是實務見解，進而根據選擇的立場得出結論。最後的1/3，則是有在正確的位置點出爭議，並且介紹各種不同解決主張，也正確根據自己選擇的立場推導出結論。
我們在學校經常會有學生問道，在上課時，老師在許多爭點講了很多學說，考試的時候是否都要寫出來？如果只是針對案例得出一個結論，難道不能只挑其中一種說法，直接得出我的結論就好？這時候我就會反問，如果你是老師，在你面前有三份考卷：第一份從頭到尾都沒有提到爭點；第二份則是有提到爭點，但只寫出一種見解，然後根據那種見解得出結論；第三份則除了點出爭點外，更介紹各種不同學說主張、解決建議，並且討論、說明各種主張的優劣，最後選擇其中一種說法得出結論。我就問學生，在說服力強弱的評價上，他會覺得哪一份考卷比較有說服力，或者至少你比較能夠理解他的思維過程？第一份考卷完全看不出考生是否知道這個爭點，第二份與第三份考卷雖然同樣都有處理爭點，也都得出自己的結論，但你不知道第二份考卷的撰寫者是否知道其他說法，可能他只知道這一種說法。換句話說，你無法得知他是否有意識地選擇了他提到的那種說法。至於第三份考卷，你就可以看出，他知道有不同的解決建議，然後有意識地選擇了他認為較為合理的立場。在評價上，這三份考卷當然會有差異。而這功夫，對於日後要從事的司法實務工作，也有其重要性。實務工作者需要盡可能的說服別人，像是法官撰寫判決的情形，如果判決書中在處理爭點時，有提及不同說法，然後選擇其中一種主張套用到個案，就看得出是法官有意識地選擇，經過比較後的選擇。雖然最終不一定能夠成功說服別人，但至少可以讓別人能夠理解你的思維過程，知道你是如何得出這樣的結論。
經過這次對照實驗，可以清楚看到，如果把每個學生都教成像對照組中，能夠將每個學說背得滾瓜爛熟，但是並不會適用到個案中，那麼這樣的教學方式就真的無法滿足實務工作的需求。但如果在法學院的訓練過程，包括考試的方式，都是用實例題的方式來測驗學生，就能看出學生是否能夠正確地使用法律。像是容許構成要件錯誤或是原因自由行為這些議題，如果用背誦理論的方式測驗，就無法得知學生是否能正確運用到個案，但如果用實例題的題型，並要求學生採取鑑定式的方法來一步步審查，當學生有理解錯誤時，就可以很快地看出來。所以，用實例題的題型來測驗，並且用鑑定式的方法解案例，無論是在答題還是閱卷上，都會花費許多時間精力，但絕對有其必要。
四、法律適用的本質
先前提過，每個時期對於法律適用的本質、什麼是正確適用法律這些問題，有著不同的理解。1百多年前的歐洲，「實證主義」非常興盛，支配了所有學門，在法律學門的表現，就是法律實證主義與概念法學。當時的人們認為法律學應該要向自然科學看齊，法律的適用應當如同數學演算、邏輯推演那般，同樣一道題，由不同人來演算，答案都應該要相同。法律的適用就是在尋找那唯一正確的解答。為了達成這樣的目標，在犯罪成立要件的設計上，摒除一切評價性的概念，僅接受描述性要素，並且援用邏輯學上必要條件的公式來詮釋刑法上的因果關係；古典體系的設計，也是想要把犯罪的判斷定性成事實的確認，不法就是客觀事實的確認，罪責則是主觀事實的確認，犯罪審查就是在確認事實。早期基於如此的想法，對於判決的論述要求並不多，因為法律適用只是要找出那唯一正解，至於法律適用者是如何算出這個答案，並不需要詳細說明，就像是醫生早期在開處方時，不需要對病患解釋太多，沒有現在告知後同意這些要求。
實證主義在法學上的影響成果之一，就是概念法學。從這個名稱可知，此派認為法律的適用過程就是抽象概念的推演，也就是透過抽象公式、概念的推演，找出唯一的正確答案。即便法官的判決結果在具體個案有所不妥，大眾無法接受，這在概念法學支持者的眼中也不會是個問題，也不會影響判決結論的正確性。相反地，由於結論是正確的，即便民眾覺得突兀、無法接受，也應該是民眾自己去調整，訓練自己接受這個「正確答案」。故在概念法學的時代，不強調裁判的具體妥當性、個案正義，重點只在於抽象概念推演的正確性。
但人們後來發覺，法律適用不可能同於數學演算和邏輯推演。由於法律是透過文字來描述，人類的文字不可能百分之百地精確。數學與邏輯的範疇，因為其符號有限，每個運算符號都有其固定的意涵，不會有解釋的歧異。但法律概念就不可能會是這樣。就以「人」這個概念為例，這是通說所稱描述性要素的範例，表面上看起來很精確，但遇到車禍患者，腦死但心臟透過機器維持跳動，是否還是刑法上的人？這裡不可能僅憑確認事實就可以找到答案。又像是「猥褻」，相同的動作，如親吻臉頰，部分人可能覺得是猥褻，其他人則否。2000年臺灣曾經有個轟動一時的超商強吻案，行為人酒醉後進入超商，抱住店員約2分鐘，親吻店員臉頰。要先說明的是，本案被告成立妨礙自由罪的部分並無爭議，但吻臉頰是否與「性」有關、具有性意涵，則有不同看法。倘若與性有關，就會成立強制猥褻罪。當時地院判決認為僅成立妨礙行動自由罪，因為法官認為「親吻臉頰」的動作並沒有性意涵，所以不成立強制猥褻罪。判決中提到，在歐美國家親吻臉頰是一般禮儀，可知臉頰這個部位並沒有性的關連。因此，特定事實是否為猥褻，即可能因為自己的社會經驗而得出不同結論，無法擔保不同法官均會得出相同結論。再舉一個侮辱概念的例子。信奉實證主義的刑法學大師李斯特，為了堅持其僅接受描述性要素的立場，曾經嘗試對於「侮辱」概念提出一個很自然科學的定義，他把侮辱定義成「一個人透過喉部肌肉的作用，引發聲波，導致他人腦部產生刺激的過程」。這個定義根本沒有提到名譽，而且也沒辦法擔保每個人均會將相同事實，涵攝到這個概念之下。
這是一段有趣的歷史進程。原先的概念法學認為每個法官就相同事實均應得出相同結論，但後期則逐漸看清事實，認為不可能做到概念法學所擔保的那樣，不同法官一定都會得出相同結論。既然裁判結果歧異是正常現象，國家就只能透過審級制度，或其他的設計，讓一個法官作成的判斷，讓另外一個法官去驗證。這段期間經歷了利益法學、評價法學以及自由法運動的演變，一直到今日的論證理論。依照現今的理解，法律適用就是要盡可能地說服他人接受自己的結論，或者至少盡可能地讓他人理解自己為何會得出如此的結論。要能夠做到這些，就需要詳細交代論證的過程，才能說服他人。這也會影響到判決的寫法。如果把法律適用理解成找出唯一正解，那麼重點就只在答案的宣示，不需要詳細交代理由，因為重點在揭曉答案，而不是說服。但依照現在的理解，所謂「正確」的法律適用是指論證說服，說服力越高，判決就越理想。而提高判決說服力的方式，就是盡量公開自身的心證，將自己的審查檢驗過程，一步步公開揭露，讓結論與自己不同的人，也能夠比對出究竟是在檢驗過程中的哪個環節發生歧異，進一步聚焦在歧異的部分進行對話。這就是現在所理解的法律適用本質。鑑定式的案例審查方式，目的就是最大程度地公開心證。但在此要再次強調，這種案例解析方法是基本功，是馬步，並不是學了要未來在法庭上實戰攻防時使用。或者更精確地說，法律實務工作還是需要這些基本功，但這些思維路徑、內容不是要表現在書寫的書狀或判決、公文裡面，而是在自己腦袋裡面先行運作，之後再挑選其中的重點寫在書狀或判決書當中。
貳、鑑定式案例審查的訓練
一、鑑定式案例審查與作文式的解題
鑑定式的案例審查，王澤鑑老師很早就已經引進，用以審查民法上的請求權基礎。這個名稱所要表達的，就是德國法律專家在出具一份鑑定意見的報告格式。因為鑑定意見的目的在於協助機關或當事人分析法律問題或是擬定訴訟策略，鑑定人要針對某一提問，從各種角度來回答，一開始是保持開放的態度，不會先下結論。相對的，判決書的寫法則是相反，先給出答案，也就是判決主文，後續再針對需要補強之處論述。還有一種寫法叫做宣稱模式，亦即不附任何理由，直接給出結論。國考時，已經介於學校考試與法庭實戰之間，時間有限，考題中如果有非常明顯會成立的罪名，並且這個罪名可能會影響競合關係的認定，必須先確認其成立，就可以使用宣稱式的寫法，像是：甲亦構成刑法第277條第1項故意傷害既遂罪，而不用開標題逐一審查要件。
前面有提到，德國法律系學生遇到複雜的案例事實時，都很習慣一步步解析，被訓練依循一定的處理步驟，他們法學院在課程安排上就是不斷訓練學生審查案例的技術。臺灣早期就算有實例題，也只是簡單包裝的單一爭點，披著實例題外套的申論題，考生只需要直接切入爭點。舉例來說，案例事實包裝的爭點是因果關係的確認，考生就直接破題，點出本題涉及到因果關係的確認，然後把各種因果理論介紹、背誦出來。這種作文式的解題方法並沒有一個固定格式，所以考生還要先想一下應該如何安排開頭和結構。但其實這些關於結構段落所花的腦筋，其實都是多餘的，因為這不是「作文考試」。如果大家都習慣以鑑定式審查方法來解案例，那麼格式上就變成很簡單，先確定要審查哪個人的哪個行為、審查哪個罪名，然後依循著犯罪成立要件一步步審查。考生完全不需要在結構段落的安排上多花腦筋。德國的法學院修習的課種相對單純，但都搭配著配套課程。就以刑法總則這一科為例，除了刑總課堂的教學外，另外還會搭配硏究生的課輔以及教授另外開設的案例解析課程，配合刑總課程之進度，不斷地練習解案例。像是課程進行到刑法上的行為概念，帶課輔的硏究生就要蒐集或自行設計一些與行為審查相關的案例，帶領修課同學練習下審查標題、檢驗行為的內容。我在臺北大學的刑法課程也是使用這樣的方式，讓硏究生開設課後輔導帶領學生練習解案例，而練習的成效，這些年下來相當不錯，同學解案例的能力都有非常明顯的進步。
二、刑庭法官與案例審查者任務之差異
考試中的案例審查與刑庭法官的任務相比，相當不同。刑庭法官首先要確認檢察官起訴的事實是否會構成犯罪，當然這裡已經經過檢察官的初步篩選，通常不會有問題，真正重要的法庭活動是在第二步，也就是法官必須確認起訴事實為真實，這裡涉及到證據的提出及評價，最後，則是在確認起訴事實構成犯罪，並且為真實之後，決定要判處何種內容的刑罰及法律效果。法學院中所學習的案例審查，審查者只需判斷案例事實是否構成犯罪，相對單純。其實這也是不同階段的訓練安排，要先學會判斷案例事實是否構成犯罪，才能知道哪一些事實是待證事實。在實際的法庭活動中，如何詰問、如何蒐集證據才是重頭戲，但這些並不是法學院中的訓練目的，而是要透過不同機制來訓練，像是律訓、司法官訓練或是部分人民團體針對法庭活動技巧（如詰問、攻防、舉證等）所設計的課程。
於審查案例時，審查者應該以案例提出者（也就是出題者）所擬定的事實為基礎，不能修改或添加，也應避免隨便丟出「事實不明」與「罪疑唯輕」這些概念。舉例來說，一般案例中並不會特別指出行為人的年齡、精神狀況正常與否等事實，曾經有看過考生指出題目並未交代行為人有無責任能力，故存有事實不明，基於罪疑唯輕原則，應作對行為人有利的認定，形成阻卻罪責的效果，這是種離譜的錯誤。這裡和案例審查技術有關，我們從經驗可得知，當行為人殺了人，在大部分的情形，都不會有阻卻違法的事實，所以構成要件該當性可以推定違法性，同樣地，基於經驗，當行為人實現了殺人罪的不法，十之八九也是具有責任能力與不法意識，因此又形成第二次的推定，推定具有罪責。由於存有推定，審查者僅需從反面的角度檢視有無阻卻罪責事由。基於這個道理，出題者在敘述案例事實時，就算沒有提到任何阻卻違法、阻卻罪責的事實，也沒有事實不明，因為題目中並不需要正面交代行為人的年齡與精神狀態，這些都已經被推定是正常，只有在例外的情形，像是年齡或精神狀態欠缺責任能力，或是行為人不知其所為係屬違法，案例事實才需要特別交代。
那什麼時候會在案例審查中用到罪疑唯輕呢？會援用罪疑唯輕原則的情形，就是案例事實中直接指出某個特定事實是否存在產生事實不明的狀態，只有這時候，審查者才可以適用罪疑唯輕原則，來處理出題者明白表示的事實不明狀態。
此外，有時也會看到，審查者在確認行為人構成相關犯罪後，又繼續寫出應判處有期徒刑X年，這種作法不僅是畫蛇添足，而且還是嚴重的錯誤。因為案例事實中並沒有交代與量刑相關的事實，依照刑法第57條，法官必須考慮非常多因素才能決定刑罰要多重多高，但案例中完全沒有提到與量刑相關的事實，審查者自然就無法確切的做出刑罰裁量。一般的案例審查目的僅在於確認案例事實是否構成犯罪，審查者僅需告訴出題者此事實將構成何罪，如何競合即可。案例審查中的真正重點，就是要確認法律規範中之要件在具體案例中是否被實現，審查者必須證立這些要素的涵攝，但很遺憾的是，臺灣過去有不少法院判決並沒有認真看待這件事，多半都只是把法條文字抄一遍，而沒有交代相關的涵攝。這裡要附帶說明的是，法院判決固然不用對於明顯該當的要素說明涵攝，但若遇到是否該當有爭議時，就不能不交代和證立自己的涵攝了。
參、涵攝的訓練
一、涵攝的意義與目的
「涵攝」一詞，翻譯自德文的「Subsumtion」這個字，也有人翻成「包攝」或「歸屬」。法律系大一新鮮人第一次看到這個名詞時，經常會不明其意。但其實涵攝這個動作我們從小就學過，也每天都在實踐，只是沒有使用涵攝這個名詞來稱呼這個動作而已。不知大家是否有看過，有一種給幼兒玩的玩具，訓練幼兒認識各種形狀，要把各種不同的形狀的積木放進對應形狀的缺口，其實這就是一種涵攝。只是法律人的涵攝要透過文字，便顯得困難些。
涵攝，抽象地說，就是「將特定事實置於某法律規範或概念之下，以探究該規範或概念是否被實現之推論思維過程。」也是我們一般所稱邏輯三段論法中「小前提」的確認。一個知名的邏輯學三段論，就是大前提：「凡人皆會死」小前提：亞里斯多德是人，結論：亞里斯多德會死。中間的小前提，在確認時，就是要把抽象的規範或概念，套進具體事實當中。但概念與事實二者，本質上就是不同的兩個事物，概念與事實之間存在著一道鴻溝，法律適用者需要「將目光往返游移於事實及規範之間」，也就是說，法律適用者必須把抽象概念朝向個案具體化，同時也要將具體事實朝向規範抽象化，使二者可以合致到「不會再有人產生理性質疑」的程度。
法律人有義務證立自己的涵攝。涵攝在早年概念法學的時期，被理解為事實的確認，目前仍有許多判決，還是抱持這種想像，把涵攝當作是事實的確認，所以判決中不會出現相關要素的定義與涵攝過程，而是直接將事實交代一遍，就直接寫出結論。像是在認定刑法第221條、第224條的「違反意願」要素時，判決似乎都沒有打算要交代這裡的「意願」內容是什麼。都沒有提出定義，而是用理所當然的方式宣稱結論。但問題並不是這麼簡單，舉例來說，強索保護費的行為人見被害人無資力支付，便提出以性行為抵免保護費的建議，被害人痛苦地接受了性行為的選項。這樣的性行為有無違反被害人的意願？如果沒有先把第221條的「意願」要素解釋清楚，最後就淪於感覺司法，依法感來認定，當然就可能會有不同的認定。有人會認為被害人的意志已被壓抑，很痛苦才做出這樣的決定，當然違反其意願；但也會有人認為，這時被害人確實是在衡量後決定「在該時該地與行為人實施性行為」，確實是自己的選擇，至於選擇動機被扭曲的部分則應另外評價，像是惡化他人法律地位的強制罪，但最後從事的性行為不能說是違反其意願。或者像是老闆對於下屬說，如果不接受性行為就開除你，如果將刑法第228條一倂列入討論，就會發現這個問題並不單純，必須先界定「意願」的內涵，因為在妨礙性自主罪章中，並非未違反意願即不構成犯罪，依照刑法第228條，濫用優勢地位影響被害人作成性行為的決定，雖然不構成刑法第221條違反意願性交罪，但仍會構成刑法第228條濫用權勢地位性交罪。透過上面這些例子，要指出的就是：涵攝不是單純的事實確認，而是必須從根本的要素定義開始。
涵攝，在方法上可分為水平的涵攝鎖鏈與垂直的涵攝鎖鏈兩種，水平的涵攝鎖鍊，就是把一個概念橫向地拆解開，拆解成更具體的下位概念，垂直的涵攝鎖鍊則是把特定概念朝向具體個案提出一個較精準的定義，然後再朝向具體個案一步步具體化，直到將概念與案例事實連結在一起，不會引起理性的質疑，涵攝即屬證成。在案例審查中，往往同時需要使用這兩種技能。以竊盜罪為例，其中「竊取」要素係指破壞他人的舊新持有，並建立起自己或第三人的新持有，先橫向拆解成不同的元素。而當中的「持有」概念，又可再分成事實上的支配可能性與社會上認可，然後再朝向個案事實具體化。
二、常見錯誤
以下，我們就整理出一些在審查案例時常見的錯誤：
（一）以為涵攝僅為事實確認的問題
這一點我們在前面已經提到過。直到今日，還是有不少法律人以為涵攝只是在確認事實，隨而沒有交代自己如何理解、定義相關的要素。像是我們前面針對刑法第221條、第224條違反意願要素所舉的例子。如果在判決中只有單純確認事實和提出結論，就只是宣稱，而沒有論證。
（二）否定其他要素，而未正面涵攝
有時會看到審查者透過否定A的該當來說明B的該當。舉例而言，經常會在法學院低年級的考卷中看到「行為人並非出於故意，故成立過失」這樣的敘述，這句話的問題在於，過失犯成立有其要件，審查者應正面確認過失犯的要件是否實現。如果兩個概念是完全的排他，只有A或非A二種情形，當然就可以用一個要素不存在來證立另一個要素的存在。但故意與過失並不是處於這樣的關係，從刑法第12條的規定就可看到，除了故意與過失外，還有「非出於故意或過失」的情形，故存在第三種可能性，當然就不能使用這種敘述方式來認定過失。另外，也常看到像是「行為人不成立既遂，故成立未遂」這類的敘述，也是一樣的問題，未遂有其自身的成立要件，除了主觀要件外，還要判斷著手實行，如果用前述「因未既遂所以成立未遂」的方式論述，就會忽略著手實行的審查。
（三）已經得出否定的審查結論，還繼續往下審查
另一常見的錯誤，就是審查者已經得出否定的審查結論，竟還是繼續往下審查。德國的犯罪審查階層是一關一關的審查，要成立犯罪，一定是構成要件該當，具備違法性與罪責。前述的錯誤經常會發生在審查者已經確認客觀構成要件不該當，但還是繼續往下審查主觀構成要件、違法性與罪責，原本要審查的是既遂犯，客觀構成要件不該當卻也沒有另開標題審查未遂犯，而繼續既遂犯的審查，審查主觀要件該當性、違法性與罪責，最後得出成立該罪未遂犯的結論。這樣的審查方式漏未審查著手實行要件，而且也同時違犯了所謂「文不對題」的錯誤，也就是開了審查A罪（既遂犯）的標題，最後卻得出成立B罪（未遂犯）的結論。
（四）審查不應存在的要素
這類型的錯誤，主要是出現在行為犯的構成要件審查，時不時會看到有考生在審查行為犯的時候，像是刑法第306條第1項的侵入建物罪，居然還審查因果關係與客觀歸責。因果關係一詞中的「果」，就是結果，如果審查的罪名並沒有要求任何結果，是要怎樣審查因「果」關係？有一些考生，不關審查哪個罪名，最後都會加上「行為人的行為對於結果的發生來說，係屬一不可想像不存在之條件，此行為亦製造了不受容許之風險，該風險也在結果當中實現，並且不存有任何他人負責的情況」這段文字，很顯然就是因為他根本沒弄懂這段話的意義，絕對要避免。
肆、概念定義
無論使用水平或是垂直之涵攝鎖鏈，均必須朝向個案一步一步具體化，但要如何將一個概念具體化？這裡就需要依靠「定義」。
一、立法定義
如果立法者對於某個法律概念已經設有立法定義，那麼在具體化這個概念時，就要依靠這個立法定義。例如公務員、重傷或是性交，刑法第10條都有所定義，且相對清楚明確。當然某些立法定義可能需要修正，那些修正往往就是爭點所在。由於罪刑法定的限制，法律適用者不能擴張立法定義，因此這裡要討論的是如何限縮立法定義的範圍。不過立法者設有立法定義畢竟是少數，大部分的要件都沒有立法定義可茲援用，法律適用者就必須自行提出定義。
二、錯誤的定義
定義一個概念，也有其規則。有些規則涉及到定義的正確性，像是「循環定義」，就是一種錯誤的定義。循環定義是指被定義項出現在定義項中。舉例來說，把「好人」定義成「做好事的人」，再將「好事」定義為「好人做的事」，這就是一種循環定義。在司法實務上也可以找到一些例子，像是在偽造印章、印文的偽造犯罪，實務上有將「印章」定義為「顯現印文的物體」，同時再將「印文」定義為「印章所顯現的文字或符號」，即為一例。有時候循環定義是繞過好幾個環節，讓人無法立即一眼看出。像是「公然」的定義，實務上先將其定義成「不特定人或多數人」，嗣後在補充解釋如何認定「多數人」時，又指出應視其人數是否達到「公然」之程度，這也是循環定義。這些循環定義並沒辦法幫助法律適用者涵攝，反而會讓審查者困在無限迴圈當中。
三、欠缺實益的拆字造句定義法
實務上常見到的定義方式，是造句式說文解字，要定義兩個字的概念，就在詞語中添加兩個字變四字，司法實務上的例子就像是把「強暴」定義為「逞強施暴」、將「脅迫」定義為「威脅逼迫」、將「煽惑」定義成「煽動蠱惑」、將「損壞」定義成「損害破壞」。早期的刑分教科書多半是透過這種造句塞字的方法來定義抽象概念，這樣的2字變4字的方法，生出的兩個字對於法律適用者的涵攝工作多半沒法帶來什麼助益。
四、「整體定義」與「局部定義」
有些犯罪幾乎每個要素都引發了許多爭議，像是詐欺罪。但在個案中，往往不是所有爭議都有處理的必要，所以在定義時，必須以具體個案為導向，可以技術性地跳過那些沒有處理必要的爭議。在技術上，可將定義分為「整體定義」與「局部定義」二者，前者即指針對特定概念列出其所有的必要條件，後者則是為專門針對具體個案量身打造，可以在具體個案中簡化涵攝過程。這需要花些時間來說明。
一個概念，可以區分出「概念核心」與「概念外圍」。而在概念外圍以外，就是那些確定不會落入這個概念下的情形。在概念的周邊存在著灰色地帶，有人比喻成月暈，並沒有清晰銳利的邊界，其中的各種情形能否涵攝到概念下可能會有爭議。如果再配合另一種表達方式，就是積極選項、中立選項與消極選項的區分，積極選項就是確定會落入概念之中，位於概念核心。中立選項則是指那些處在灰色地帶的情形，處在概念外圍，不確定是否會落入此概念中。而消極選項，則是指那些確定不會落入此概念的情形。舉例來說，我可能無法很快的告訴你「水陸兩用氣墊車」到底算不算是「船艦」，它就是一個中立選項，能否涵攝到船艦概念下，還有待思考。但我們可以很快地確定，「軍艦」是「船」，因其處於概念核心，同時也可以非常確定「漢堡」不是「船」，它就是一個消極選項。
面對具體個案時，若是個案中的情形很清楚會落入相關概念下（積極選項），或非常確定其不符合相關概念（消極選項）時，就沒有必要去碰觸這個概念的灰色地帶爭議，因為不管灰色地帶如何處理，總之，這個個案事實一定能夠（或一定不能夠）涵攝到這個概念下。倘若涉及到的是積極選項，我們就可以使用「局部定義」的技巧。以未遂犯的著手實行為例，行為人是否已著手，眾所周知，是未遂理論中最困難的問題，有不同的判準被提出，至今仍無定論。但犯罪的實行是一個連續的過程，像是行為人在被害人必經之路埋伏，看到被害人出現後，取槍瞄準、吸了一口氣，扣下扳機擊發子彈，子彈朝被害人飛去。這個過程，越前面和越後面的階段，是否著手的共識越高，像是扣下扳機，應該都會認定已著手，在路邊埋伏，則充其量只會是預備，尚未著手。至於中間的階段，像是舉槍瞄準，意見就會分歧。如果我們要處理的案例事實已經進展到最後的階段，行為人已經扣下扳機擊發子彈，已經完成所有招致犯行既遂所必要的步驟，也就是既了未遂，審查者就可以透過局部定義的方式，避開著手實行判斷標準的爭議。同樣的道理，如果案例事實中的行為人止於很前面的階段，像是在埋伏時就被抓到，也同樣可以直接認定尚未著手。這種局部定義的手法，可以適用於所有概念的涵攝。
伍、爭點的處理
在適用條文時，是否一遇到某要素存有爭議，審查者就必須要處理？答案很明顯是
否定的。首先沒有問題的是，如果爭議就是發生在面前的案例，審查者若是想提升案例
審查的說服力道，當然就要處理涉及的爭議。如果漏未處理，就會讓閱讀該判決或案例
審查的人沒辦法確定究竟是法官或審查者不知有這個爭議，還是在知道此處存在爭議的
情形下直接作出判斷。就說服力道來說，當然是審查者在知道爭議以及各種解決主張的
情形下，有意識選擇某種立場作出判決，說服力道會比較高。講到這裡，其實我們已經
回答了下一個問題：怎樣決定要否處理某個法律爭議？
一、如何決定是否處理某個法律爭議？
刑法上，一些罪名像是詐欺罪，幾乎每個要素都存有非常多爭議，初學者心中經常有疑惑，不知道是否在每一個案例審查中都要討論這麼多爭議。對此，我們只要想一下案例審查的意義，答案就很清楚。由於案例解析的目的在於告訴閱讀者審查者是如何得出這樣的結論，那麼在遇到爭議時，就應該緊緊扣著案例事實，想一想這個爭議中的不同學說在本案中是否會導出不同的結論。如果所有的主張都會導出相同的結論，這個爭議就沒有處理的必要。
二、拆開事實之包裝紙
案例審查必須拆開事實的包裝紙，先前提到兩個班級的對照實驗，只是用很簡單的事實把爭點包起來，就有1/3的學生看不出事實包裝了什麼爭議。而拆開事實包裝紙這件事，其實也需要靠練習。大家平常可多閱讀報紙，思考報紙中的事件可能涉及哪些罪名或爭議。
三、正確的處理位置
這一點也是只有透過實例題的測驗方式，並且要求採用鑑定式的審查架構，才能看出學生是否正確理解相關的學說主張。以容許構成要件錯誤的爭議為例，對此學說上有提出很多不同主張，不同主張對於應該在哪個審查階層處理容許構成要件錯誤也有不同意見；有認為在違法性即可解決，另則有認為應該在罪責審查階層處理，更有人認為，違法性與罪責階層均無法解決此爭議，而需另開標題審查過失犯時處理。如僅要求考生背誦理論，而未要求學生用鑑定式的方法交代審查過程，就無法判斷學生是否能夠正確操作相關理論。在正確的階層位置處理爭點，是非常重要的。
四、處理的程度
如果某個爭議有五種不同見解，其中有兩說會得出構成本罪的結論，三說會得出不構成本罪的結論，而審查者自身支持不構成該罪的立場，為了要證立自己的結論，如果已經提出理由反駁了那兩種認為會成立犯罪的見解，就不用再針對剩下的三種主張，選邊表態，因為最後無論怎樣選擇，都是導向不構成該罪的結論，原則上爭議處理到這個程度即可。
而要如何選擇立場？這就要靠每個人在方法論上的功力。每個法學領域都有其方法論，民法、刑法與公法皆然。法學方法論這個學門，就是跳脫個別的法領域，在更高的層次整理出抽象的方法。其中像是各種解釋的方法、論證理論、舉重明輕與舉輕明重這些當然推論等等，都是讓我們在檢證理論主張時可以使用的武器。
臺灣法學院的閱卷要求並不高，如果學生有點出爭點，完整介紹不同主張，最後選擇一種主張一貫適用，就算是一份相當不錯的試卷。德國法學院的要求比較嚴格，他們要求學生必須勢對爭議中的不同主張提出看法，要寫出為何採取或不採取某個主張的理由。德國學者Puppe對於我們在各個理論中選擇的情形，提出過一個生動比喻：論證網球賽。一個爭議中的甲說若是提出了文義上的論據，乙說也針對此論據提出反對論據，這就像是打網球時的一來一往，法律適用者就像是球賽的裁判，要在看完每次的來往攻防後，決定是哪種說法比較有道理，能夠勝出。但是在臺灣，由於考試時間較短，無法提出這樣的要求，但是大家應該要知道正確的處理方式是如此。不過，也常看到甲說針對文義提出論據後，發了球，但乙說不接，而是另外針對體系發出一球，變成各說各話的局面，此時法律適用者就必須自行評價判斷，哪種說法的說服力較高。爭議處理完之後，還要將自己選擇的立場一貫地適用於個案，這也非常重要。
陸、刑法實例題的特殊處理規則
刑法案例解析方法論這本書裡面，有整理法律適用必須注意的一般性原則，也有特別介紹刑法實例題的處理規則。要強調的是，大部分的處理規則都沒有宣稱邏輯上的絕對正確性，並非邏輯上必須如此處理，而是依照規則審查會較為經濟、省事。
一、以個別犯罪參與者人別作為單位
審查刑法案例時，會要求審查者以個別犯罪參與者作為審查單位，要避免將甲、乙、丙多人一起混在一起討論。像是早期的作文式寫法，就經常會看到考生把數個行為人放在一起討論。不過這個規則也有例外，假如案例事實中根本沒有區分甲、乙、丙所做的行為各有何不同，而是合一交代像是：甲、乙、丙三人合意要毆打被害人，見到被害人出現時，一同上前拳打腳踢。這時候就無法區分各自的行為貢獻，才可以例外地把這幾個人合倂一起討論。但這是極端的例外，原則上應該依照人別的不同切分開來分別審查，同一個行為人有可能構成數個不同罪名，最後需處理競合問題，但因為處理競合問題時是考量有無充分評價以及避免重複評價，不同行為人之間在處理競合問題時完全不會有這問題，充分評價與重複評價都只會發生在同一個行為人身上，所以應該各自處理，不應合一審查。
另外，原則上也不用考慮已經死亡的犯罪參與者，但這原則也有例外，例外時可能仍然需要討論已死之人的責任，例如乙教唆甲犯罪，最後甲被打死，乙是否會成立教唆犯，由於教唆犯的成立須依附在一個故意不法的主行為，如果跳過死亡的甲直接審查乙是否構成教唆犯，就無法確認是否客觀上確實存有一個故意的不法主行為。故此時較為經濟的做法，就是先審查甲，儘管他已經死亡，先確認甲是否實施了某罪名的故意不法行為，接著再審查共犯乙。
二、先後順序
而不同的犯罪參與者之間，有時也會有審查的先後順序。原則上應該先審查最接近犯行的人。例如，乙教唆甲殺人，最接近殺人犯行的人就是甲，乙距離殺人犯行較遠。先從甲審查起，即可先確認甲是否構成故意不法主行為，嗣後在審查乙是否構成教唆犯時，主行為的部分就可以直接援用先前的審查結論。在間接正犯案例中也是如此，間接正犯是以他人作為工具，雖然幕後的支配者到最後應該負起最大的責任，但被利用之人為何不構成犯罪，對於支配者之於整體犯罪事實的支配關係也會具有意義。例如被利用之人年僅6歲，父親命其從超市偷東西出來，基本上下令的父親才是支配整個犯罪事實的人。無論如何，都應該從最接近犯行的人開始審查。
另外，在續行犯的情形，也有審查上的順序。續行犯是指那些以他人先成立的犯罪為前提，自己的犯行只是接續在他人犯行之後。像是贓物罪，贓物罪即相對於先前違犯之竊盜罪而言，為續行犯。甲偷了某物，乙買受，乙是否構成收受贓物罪，在認定贓物要件時，就必須先確認甲是否透過財產不法行為取得該物，如果沒有先審查甲的犯行，在審查乙是否構成贓物罪時，就會遭遇困難。反之，如果先審查甲取得財物的行為，如果構成竊盜罪，那麼再接著審查乙收受行為是否構成贓物罪時，行為客體的部分就可以直接援用先前的審查結論。其他像是藏匿人犯罪、湮滅刑事證據罪、洗錢罪等，都是續行犯，因此也都會有這個審查順序的問題。
三、標題的寫法
審查標題的寫法，也是一個早年作文式寫法所忽略的重點。審查者在開始進行審查
前，要先設定審查標題，像是：
甲扣扳機的動作可能構成刑法第271條第1項故意殺人既遂罪。
透過審查標題，審查者要說明兩件事：一是審查對象的特定，亦即是要審查哪一個動作。一個案例事實中，同一個人可能先後做出不同動作，例如，行為人與被害人相約吸毒，吸毒後，行為人發現被害人不省人事，行為人怕滋生事端，故未做任何處理，嗣後行為人以為對方業已斷氣，便將之丟棄於溪中，嗣後驗屍始發現被害人死因為溺水，行為人將被害人丟入溪中時，被害人仍存活，但行為人主觀上誤以為其已死亡。這樣的案例中，行為人先後有相約吸毒的行為、發現被害人陷入昏迷後未做任何處理的不作為，以及最後將被害人丟入溪中，這些是不同時點的動作，隨著時點的不同，行為人的主觀認知也可能不同。如果審查者沒有設定標題，沒有先說清楚接下來的審查對象是哪個動作，閱卷者就無法判斷涵攝的正確性，因為各時點的事實情狀均不同。一個常見的初學者錯誤，就是在標題中把整個犯罪事實照抄一遍，像是「行為人約被害人一同吸毒，遇到對方不省人事置之不理，最後將其丟進溪中拋棄之行為，可能構成過失致人於死罪」這樣的敘述，如此設定的標題，還是無法讓閱卷者知道審查者要審查的行為是哪一個。
透過審查標題，審查者要說明的第二件事，就是交代判斷的標準，也就是審查的罪名。要注意的是，一個標題只能審查一個罪名。另一個常見的初學者錯誤，就是在同一個標題下審查數個罪名。一次討論數罪名的問題在於，每個罪名都有獨自的構成要件，如果同時列出數罪名，那麼在審查構成要件該當性時，到底是要依哪個罪名的要件來判斷？
總結一下，審查標題中，審查者必須交代兩部分，一是審查對象，亦即哪個特定動作，另一則是審查判準，也就是要確認的罪名。
以前曾經有同學問我，鑑定式的案例審查一開始要表明不確定行為人是否構成犯罪，要審查完畢才能得到結論，那理論上是否要把刑法分則中的所有罪名都跑過一遍，全部審查一次才能夠得出結論？答案顯然是否定的。對此，法律詮釋學有提出所謂「前理解」或「先理解」的概念，可以提供解答。簡單地說，法律人透過法學院的教學、訓練，培養了挑選法條的能力，這就是前理解。前理解讓我們在看到案例事實後，可以快速過濾掉明顯不相干的罪名，並且迅速找出可能相關的罪名，審查者只需要針對可能構成的罪名展開審查，而不用所有的罪名都跑一遍。當然，如果審查者不夠細心或是訓練不足，確實也會出現誤判，我們只能透過訓練來盡可能改善我們的前理解，以降低誤判的機率。
四、正確的爭點處理位置
接下來我們再以容許構成要件錯誤與原因自由行為為例，強調爭議中不同主張在套用至具體個案時，會分別得出不同結論，除了最後處罰的結論會出現差異外，也會影響處理爭議的位置。
（一）容許構成要件錯誤
曾經有位德國刑法學者說，容許構成要件錯誤這個爭議，可以作為學生刑法總則學
習成果的試金石，因為這個爭議中的不同主張分別涉及到不同的犯罪審查階層，是一個
跨越審查階層的爭議。連這個爭議應該放在何處來討論，文獻上都有不同意見。有人認
為應該在主觀構成要件該當的部分，也有認為應該在違法性或是罪責階層，最後也有人
主張，應取決於審查者自己最後採取何種主張而定：若是採取嚴格罪責理論或是限制法
律效果的罪責理論，就應該在罪責階層討論這個爭點，若採限制罪責理論，則是要在違
法性階層處理。
應該在哪裡處理法律爭議，標準其實只有一個，就是「問題首次出現的地方」。在爭議第一次出現時，審查者就要介紹並分析各種不同的學說主張。就以容許構成要件錯誤為例：被害人只是單純想問路而走向行為人，因為該地段經常發生性侵害案件，行為人過於緊張，以為對方是不懷好意的色狼，便在被害人拍其肩膀時，回頭用防狼噴霧劑朝被害人眼睛噴灑，致使被害人眼睛受創。這樣的案例事實，在構成要件該當性的審查部分，完全不會有問題，客觀上存在著一個完全正常的傷害事實，行為人主觀上對於這個傷害事實也有所認知並有意使其發生。但到了違法性階層，就會發現正當防衛的要件僅實現了局部。客觀上雖然沒有不法侵害，欠缺防衛情狀，但行為人主觀上卻誤想了一個正當防衛的事實，此時是否可產生正當防衛的效果，以及應怎樣特別處理，這些問題就浮現了出來，審查者就應該在這裡先點出容許構成要件錯誤（誤想防衛）這個概念，然後介紹各種解決建議、學說主張，接著選擇自己的立場，再根據所選擇的立場繼續審查得出結論。
倘若最後採擇了「限制罪責理論」或「負面構成要件要素理論」，就應該在違法性階層直接否定故意不法，無須繼續審查罪責，然後另開標題審查過失犯。如果選擇了嚴格罪責理論或是限制法律效果之罪責理論，則要先肯定違法性，繼續往下進入罪責審查階層後，再依照禁止錯誤的規則或是透過額外添加的故意罪責來處理這個錯誤（否定故意罪責後，接續的處理在技術上有不同主張）。
（二）原因自由行為
原因自由行為的爭議也同樣具有犯罪審查技術上的特殊處。在肯定可罰性的陣營中，有例外模式與前置模式的對立。無論自己最終要採取哪種理論，都應該先針對結果行為開標題審查。例如，行為人想把自己灌醉陷入無責任能力的狀態，再持刀砍殺被害人。一開始應先針對持刀砍人的行為（也就是結果行為）開始審查。原因自由行為案型的可罰性爭議，會出現在結果行為的罪責階層，審查者確認行為人欠缺責任能力後，開始討論。在這裡，審查者應該介紹各種主張，分析評論後，做出自己的選擇。若採「例外模式」，這裡就要先檢視是否合於原因自由行為的要件，特別是部分例外模式支持者所要求的責任關連性。如果都符合，就可以直接援用刑法第19條第3項，例外地在無責任能力的狀態下肯定罪責，也就是在原本的標題下，肯定犯罪的成立，儘管欠缺責任能力。若採「構成要件模式」，則結果行為就會欠缺責任能力、阻卻罪責而不成罪，接下來要另開標題審查行為人自陷障礙的行為。若採取「擴張模式」，則是要採取不同的犯行理解，這個理論是把訴訟法上的犯行概念引入，行為人從前階段自陷障礙一直到後階段的持刀殺人，都是同一個訴訟客體，行為人只要在這個整體行為中任何一刻具備責任能力，即可肯定罪責。
在臺灣，例外模式有越來越多的支持者，除了因為刑法第19條第3項的文字接近創設例外，也因為例外模式比較好操作。
簡言之，例外模式與構成要件模式二種見解構成犯罪的行為不同，例外模式是針對後階段的結果行為，構成要件模式則是針對自陷障礙狀態的行為。在非定犯罪，構成要件模式仍可得出成立犯罪的結論，但在定式犯罪的場合，像是刑法第185條之3的酒駕，如果一個人將自己灌醉到無責任能力的程度後開車，就只有採取例外模式才能夠得出可成立犯罪的結論，因其是針對後階段的駕駛行為。但若依前置模式，則無法認定自陷障礙狀態的行為該當駕駛要素。
這裡同樣是在「問題首次出現的地方」處理爭議。原因自由行為的爭議，首次出現的地方就是結果行為的罪責審查階層。
柒、違反審查規則的判決
如果我們在法學院沒有教導、訓練這些案例解析的規則，那麼學生日後成為法官撰寫判決時，就可能會混淆不同的審查對象。以下便舉兩則違反審查規則的判決。
一、臺灣高等法院99年度上訴字第4803號判決
本案的事實在前面已經提過，就是行為人與被害人相約吸毒，吸毒後被害人昏迷，行為人擔心滋生事端，故未為任何處置。嗣後，行為人誤以為對方業已斷氣，便將「屍體」棄置於溪中，被害人後來溺斃於溪中。此案例中，可能的涵攝對象至少有：「相約吸毒」、「置之不理」、「棄置溪邊」這三個行為。這三個不同時點的行為，各自的客觀事實與主觀狀態均不相同，例如相約吸毒與置之不理，行為人認識到被害人為「人」，但後續將其棄置溪邊時，行為人主觀上則誤以為是屍體。本判決在判斷是否構成犯罪時，由於沒有清楚交代審查的對象，就會有時點跳躍的問題發生。有時針對第一個時點進行討論，說著說著就跳到第二個時點。背後的原因應該就是早年的法學院並沒有教導和訓練鑑定式的案例解析方法，法官在判斷時，就不會有區分不同行為的習慣，隨而就會把所有的涵攝素材混在一起。
二、最高法院106年度台上字第3788號、109年度台非字第61號判決
這兩個判決涉及到刑法第315條之1的竊錄非公開活動罪，兩案的被告都是把GPS訊號發送器裝在別人的車上，沒有錄音或錄影，單純傳送位置訊號，讓被告可以得知並紀錄車輛的位置。此時是否該當上開罪名「竊錄非公開活動」的構成要件？最高法院一直以來都主張這種行為會構成刑法第315條之1。判決中，經常會提到以下的說法：駕駛人未必欲公開其行蹤，旁觀者亦無法得知車輛從何處駛來、欲駛往何處，且藉由車廂，已可與外界隔離，使外界人士無法輕易查知車內人物與及其言行舉止，故此客觀上之空間區隔可保有行蹤之隱密性，可享有合理之隱私期待，故為「非公開活動」。這樣的論述，乍看之下似乎言之成理，但仔細深究後便可發現，其中同樣違反了案例審查的規則。
「非公開活動」這個要素，非公開是用來修飾活動，邏輯上必須先確認所要涵攝的活動是哪部分的事實，才能接著確認該事實是否為非公開。倘若具體個案中有數個可能涵攝到活動要素的對象，審查者卻沒有先說清楚是針對哪個對象進行審查，便可能拿A素材的非公開來混充B素材的非公開，就像這裡的判決。這裡有可能成為活動要素涵攝素材的有：（一）車內的言談舉止、（二）車輛的行駛與靜止，以及（三）抽象的車輛行蹤資訊。雖然判決中提及車內之言談舉止，將其作為涵攝活動的對象，並得出為非公開活動的結論，但GPS訊號發送器並沒有錄下車內的言行舉止。至於車輛的行駛與靜止，則屬公開，因為車是開在公開的道路上。儘管一般人無法得知其行蹤（起迄點），但不影響公開的性質。就好像一個遊行，路邊的觀眾雖不知道遊行隊伍的起點與終點，但並不會因此就導致這個遊行變成「非公開」。
況且，如果是以車輛的行駛與靜止作為活動的涵攝素材，那麼就和行為人紀錄的內容不具同一性。刑法第315條之1所要處罰的情形，限於錄製內容與非公開活動與竊錄內容具同一性的情形。精準地說，本罪所稱的「竊錄」是指行為人將某個特定事件的聲音或影像轉化儲存於特定載體上，讓該事件在聲音或影像上具有還原、重現可能性，讓自己或他人得於事後透過人類的視聽感官能力來經驗該次活動。依此，行為人竊錄的對象（非公開活動）就必須與紀錄儲存的內容具有同一性。要求這個同一性的道理也不難理解，我們可以用個簡單的例子來說明：本罪所要處罰的是偷拍他人洗澡的行為，而不是用言語或文字傳述他人洗澡的行為。用言語或文字指陳某人洗澡的事實，和公開其洗澡影像的行為相較，顯然只有後者才會是本罪所要防範的不法行為。
在裝置GPS追蹤器的情形，行為人所錄下的內容只是抽象的「車輛行蹤資訊」，也就是時間與地點（經緯度）的紀錄，而不是「車輛本身行駛與靜止」的影像。GPS只能單純傳送位置訊號（經緯度及時間），無法拍攝車輛本身行進的影像，因此行為人透過該追蹤器所錄下的內容就只有抽象的行蹤資訊，並不能讓車輛行進的事實得以在聽覺或視覺上重現，導致竊錄對象本身與竊錄內容欠缺同一性。
至於第三種可能的活動涵攝對象，也就是抽象的車輛行蹤資訊，雖然與竊錄內容同一，但無法該當活動要素。在本罪的脈絡下，活動應該是指人類身體的動靜。透過追蹤器所取得的抽象資訊（經、緯度及時間等文字記載，或是顯示於數位地圖上的位置符號）是由人類活動（駕駛汽車）所製造，但不是人類活動本身。這就好比打電話和通聯紀錄（通信紀錄）二者的關係：打電話固然是一種人類活動，而該活動也會即時形成通聯紀錄，二者在概念上很清楚地並非同一，通聯紀錄只是活動的紀錄，而非活動本身。
判決中之所以會發生這些錯誤，應該就是過去法學院沒有嚴格要求學生針對個別要素交代涵攝內容。如果有這樣的要求與訓練，在前述案例中，審查者就會先交代是要針對哪部分的事實涵攝「活動」要素，隨而才能一貫地確認，該活動是否為「非公開」，也才不至於會拿A素材的非公開來混充B素材的非公開。