蔡聖偉（臺北大學法律學系教授） 〈「容許構成要件錯誤」案型的實例審查〉《月旦法學教室》第219期，2021年1月，第54--68頁 關鍵詞：容許構成要件錯誤、誤想防衛、限制法律效果之罪責理論、容許構成要件懷疑、事前判斷 壹、前言 　　筆者甫回國任教時，曾經有機會同時開設兩班刑法總則課程，兩班的授課時數相同，修課同學同樣都是第一學期的初學者。為了瞭解實例題與申論題這兩種出題方式的實際差異，便利用某次考試機會，針對相同爭點各自以不同題型來測試，所挑選的爭點就是容許構成要件錯誤。 　　該次測試在兩種題型間所顯示出的差距，遠超過原先的預期。使用申論題型的班級[1]，七成以上的同學都能把容許構成要件錯誤的概念定義、各家理論內容如教科書般地寫（背誦）出。使用實例題型的班級，雖然只是用極簡單的事實將爭點包裝起來，但約有半數的應試者沒有看出該案例涉及到容許構成要件錯誤。剩餘的一半試卷中，部分僅簡單點出容許構成要件錯誤的概念，卻完全沒有介紹不同的學說主張，直接依照其中一種立場得出結論。只有少部分的人，除了點出問題外，也完整地介紹了各家說法。但令人感到意外的是，其中竟有不少人在形式架構上做出與其採擇之立場相衝突的論述；像是選擇了負面構成要件要素理論，最後卻阻卻三階層架構中的構成要件故意，或是採擇了嚴格罪責理論，卻在違法性階層處理禁止錯誤的問題，或是採取限制罪責理論，卻又肯定故意不法，然後在罪責中阻卻故意罪責，或者像是採取限制法律效果之罪責理論卻否定不法意識，透過禁止錯誤的規則來處理。由這些論述可看出，審查者其實並沒有真正理解相關理論的操作方式。如果沒有充分理解各種主張在技術上要如何操作，那麼就算能夠滾瓜爛熟地把這些理論背誦出來，亦是枉然。這個難得的經驗，讓筆者更加確信實例題型的重要性，觸發了本文的撰寫動機。秉此宗旨，本文以下便不討論實質的內容問題，而是僅著眼於案例解析的技術層面。進行討論之前，要先簡單界定容許構成要件錯誤這個概念。 　　　　　　　　　　[1]:考題為：何謂容許構成要件錯誤？學說上的解決建議有哪些？請分析、評論各種主張，並提出自己的看法。 貳、概念界定 　　關於主觀阻卻違法要素的內容，雖然細節上仍存有爭議，但在現今刑法學界通說採取的二元不法體系下已無異議的是，行為人必須對於阻卻違法的相關事實情狀有所認知，否則就無法排除故意既遂犯的違法性[2]。由於要求行為人主觀上必須有相應的認知，所以當誤認事實的狀況出現時，就要進一步討論此讎誤的法律效果。 　　　　　　　　　　[2]:僅參閱Heinrich, AT, 2019, Rn. 325；林鈺雄，新刑法總則，2019年，229頁；王皇玉，刑法總則，2019年，254頁。但在過失犯的違法性審查中，德國學界則有不少學者主張，只需考慮客觀上有無阻卻違法事實即可（如Jakobs, AT, 1991, 11/30 ff.; Rönnau, LK-StGB, Vor § 32 Rn. 92）。國內文獻採此見解者，則有林書楷，刑法總則，2018年，432--433頁。 　　容許構成要件錯誤（Erlaubnistatbestandsirrtum）一詞，就是用來指稱「故意實現犯罪構成要件的行為人因錯認事實而誤以為客觀上存有阻卻違法事實」的狀況。通說之所以使用容許構成要件錯誤這個稱謂，應該是為了配合「構成要件錯誤」的用語。然而，這樣的稱謂和構成要件錯誤同樣有著名實不符的問題，因為這種錯誤類型中，行為人所誤認的對象並不是「容許構成要件」（容許規範），而是實現容許構成要件的「事實情狀」，稱之為容許構成要件錯誤並不精準[3]。與此相對，容許事實錯誤（Erlaubnissachverhaltsirrtum）[4]或是容許情狀錯誤（Erlaubnisumstandsirrtum）[5]的用語則顯得妥適許多。但鑑於國內法律人已習慣使用容許構成要件錯誤一詞，故以下就不再爭執這個用語選擇問題。 　　　　　　　　　　[3]:此批評已見Rönnau, LK-StGB, Vor § 32 Rn. 95。 　　　　　　　　　　[4]:語見Hirsch, Schroeder-FS, S. 223; Kühl, AT, 13/63, 67。 　　　　　　　　　　[5]:語見Kelker, Jura 2006, 591 ff.; Murmann, Grundkurs Strafrecht, 2013, 25/12。 　　容許構成要件錯誤這種現象，從結構上來說，就是「主觀阻卻違法要素單獨地存在（實現）」[6]。至於行為人主觀上是否存有主觀阻卻違法的意思，文獻上有主張可以透過「行為人所想像的事實若為真，是否即可肯定客觀阻卻違法要件的該當」這個假設性審查來確認[7]，其實也就是要求行為人於行為時，主觀上必須想像了一個「能夠實現某個阻卻違法事由所有要素的事實」，像是以下這則實例： 　　　　　　　　　　[6]:參考Sch/Sch/Lenckner/Sternberg-Lieben, StGB, 2019, Vor §§ 32 ff. Rn. 21。 　　　　　　　　　　[7]:見Heuchemer, JuS 2012, 797。 　　廣電系學生A要拍攝畢業短片，其中有段性侵劇情，A挑選了校園偏僻處拍攝，找來同學B、C協助演出。依照A的規劃，B要持塑膠道具刀將C撲倒並作勢性侵，C大聲呼救，A則於一旁持小型攝影機錄影。正式拍攝時，壘球隊隊員甲碰巧行經該地，聽到C的呼救聲信以為真衝上前去，見到一旁拍攝的A非但沒有因此懷疑事件的真假，還斷定A若非B的同夥就是可惡的旁觀者，大聲斥喝並抽出球棒揮向B欲阻止其性侵行為，B聞聲立刻起身，甲一棒擊中B造成其肩膀挫傷，A與C趕緊上前阻止甲並送B就醫，所幸傷勢無大礙。 　　從傳統的三階層犯罪審查體系來看，這種錯誤似乎難以直接歸入固有的構成要件錯誤或禁止錯誤之概念下，因此，會引發何種法律效果便引發了極大爭議。學界提出的主要立場計有：故意理論（又可分嚴格故意理論與限制故意理論）、嚴格罪責理論、限制罪責理論、負面構成要件要素理論以及限制法律效果之罪責理論[8]。而在技術層面，審查案例時究竟應該在哪個位置處理這個爭議，文獻上也有極為不同的建議；從構成要件該當性、違法性一直到罪責都有，貫穿了犯罪審查的每一個階層[9]。乍看之下可能令人傻眼，但若再仔細想想，審查位置的多樣性其實也就是源自於各種理論在內容上的差異。也正是因為如此，容許構成要件錯誤的問題才會被看作犯罪論體系的試金石[10]。 　　　　　　　　　　[8]:本文的重點在於案例審查架構的技術面，至於這些理論的具體內容，則非本文的重點，有興趣進一步瞭解者，可參考林山田-刑法通論（上），2008年，440頁以下；林鈺雄，新刑法總則，2019年，344頁以下；王皇玉，刑法總則，2019年，258頁以下；林書楷，刑法總則，2018年，226頁以下。 　　　　　　　　　　[9]:各種處理建議的簡單整理，可參見Stiebig, Jura2009, 274 ff., 276。 　　　　　　　　　　[10]:德國學者Herzberg甚至曾經誇張地說，若是不瞭解容許構成要件錯誤這個爭議，就還沒學會刑法（Herzberg, JA 1989, 243）。 參、兩個先決問題 　　有時在同一個案例事實中會涉及到數個不同的阻卻違法事由，如果錯誤僅發生在其中部分的阻卻違法事由，審查者就應該先確認其他阻卻違法事由的適用；因為和容許構成要件錯誤相較，阻卻違法對行為人來說是更好的結局。只有確認沒有阻卻違法的可能後，才要進入容許構成要件錯誤的討論[11]。於此，審查者必須先審查是否確實存在容許構成要件錯誤，也就是確認以下兩點：（一）客觀上是否確實不存在阻卻違法事實、（二）行為人是否確實具備各該阻卻違法事由所要求的主觀意思。只有當這兩個先決問題均得出肯定答案時，才會進入容許構成要件錯誤的討論。審查者經常會忽略下文所討論的爭議問題，直接就跳入容許構成要件錯誤的討論，漏未處理其中涉及的爭點[12]。接下來，就簡單介紹一下這些先決問題的爭議內容。 　　　　　　　　　　[11]:參閱Heuchemer, JuS 2012, 797。 　　　　　　　　　　[12]:有文獻將以下的情形稱為「假性之容許構成要件錯誤」，語見Momsen/Rackow, JA 2006, 551。 一、客觀上不存在阻卻違法的前提事實：事前視角or事後視角？ 　　第一個先決問題，涉及到審查者在確認阻卻違法事由的客觀要件時，究應採「事前」（ex ante）視角還是「事後」（ex post）視角的爭議[13]。通說於此採取事後確認的立場，認為審查者應審酌客觀上存在的所有（而非局部）事實。就以前述案例所涉及到的正當防衛為例，在確認是否存有防衛情狀（現在不法之侵害）時，只要客觀上確實沒有真正的侵害，無論被行為人誤認為真的表象侵害行為有多逼真，都必須否定防衛情狀的該當。與此相對，部分學者則主張在審查客觀上是否存有阻卻違法事實時，應從事前視角來判斷，亦即審查者應回到行為當時，自居於一般人的立場，僅得審酌一般人於行為時可得認知的（局部）事實。依此看法，如果一般人於行為當下均會認為阻卻違法事實存在（誤以為存有不法侵害行為），即便事後確認這個認知有誤，也還是可以肯定客觀上防衛情狀要素的該當，此時再加上行為人主觀上的阻卻違法意思，便可產生阻卻違法的效果[14]。要特別注意的是，事前判斷的立場並非主張「容許構成要件錯誤可以阻卻違法」，在此種情形之所以會得出阻卻違法的結論，是因為正當防衛的要件分別於客觀面與主觀面均已實現，並無錯誤可言。若依事前判斷的立場，容許構成要件錯誤的現象只會發生在一般人均不會認為阻卻違法事實存在（因此客觀上並無事前觀點下的阻卻違法事實），但行為人誤信存有阻卻違法事實的情形。 　　　　　　　　　　[13]:要注意的是，阻卻違法要素各有不同屬性；其中部分要素，學說上均一致主張應以事前（行為時）觀點認定，自然與此爭議無關。就以正當防衛為例，關於防衛行為的適當性與必要性判斷，學說上一致認為應從事前觀點來認定，至於防衛情狀（不法侵害）的存在，則有事前視角與事後視角之爭。 　　　　　　　　　　[14]:採取此種立場者，如Schlehofer, MK-StGB, 2003, Vor 32 Rn. 77 f.；陳志龍，許可性構成要件錯誤－兼論負面構成要件要素理論，臺大法學論叢，20卷1期，1990年12月，251頁；甘添貴、謝庭晃，刑法總論，2006年，162頁；林鈺雄，新刑法總則，2019年，258頁；余振華，刑法總論，2017年，236-237、253頁。 　　上述兩種立場各有其理論依據[15]，均屬可採。唯一要提醒的是，只有在那些「事後確認並無阻卻違法情狀，但行為當時一般人均會誤認為有」的情形，這兩種立場才會導出不同結論，審查者只有在遇到此類案例時，才需要先在審查相關阻卻違法事由客觀要件的部分，處理事實認定基準（事前或事後）的爭議；若選擇了事後認定的立場，才會有進一步的錯誤問題。 　　　　　　　　　　[15]:詳可參見蔡聖偉，刑法問題研究（二），2013年，223頁以下。 二、主觀阻卻違法要素的確認 　　其次，在否定客觀上存有阻卻違法事實後，行為人若是不具相關阻卻違法事由所要求的主觀意思，就也還是和容許構成要件錯誤無關。這裡取決於個別阻卻違法事由在主觀要件上的內容要求，主要涉及到以下兩個爭點：（一）行為人除了必須對於阻卻違法的前提事實（如防衛情狀）有所認知外，是否還必須出於阻卻違法之目的？以及（二）行為人對於阻卻違法前提事實的存在並無確信，而是半信半疑時，是否仍可算是具備了阻卻違法的主觀意思？這些爭議只有在案例事實中特別描繪了相關事實時，才有處理的必要。以下就簡單介紹爭議內容，以及何時應處理這些爭點。 （一）須出於阻卻違法之目的？ 　　行為人除了要對於阻卻違法的前提事實有所認知外，是否還必須出於阻卻違法之意圖或目的（Rechtfertigungsabsicht od. -zweck）才能算是具備阻卻違法的主觀要件，這曾經在德國文獻上引起不小的爭議。德國不少學者採取肯定立場[16]，但較為多數的文獻則是僅要求行為人對於阻卻違法的前提事實有所認知即可[17]。在絕大部分的案例中，上述兩種立場都不會得出相異的結論，因為阻卻違法事實的認知與阻卻違法之目的通常會同時出現，自然就無需處理此爭議。只有在極少數的情形，才會有討論這個爭點的實益，像是以下的案例[18]： 　　　　　　　　　　[16]:如Welzel, Lb 1969, S. 84; Wessels/Beulke/Satzger, AT, 2019, Rn. 415; Heinrich, AT, 2019, Rn. 325; Lackner/Kühl, StGB, 2018, Vor § 32 Rn. 6; Günther, SK-StGB, Vor § 32 Rn. 93。 　　　　　　　　　　[17]:如Roxin, AT/1, 2006, 14/97 ff.; Baumann/Weber/Mitsch, AT, 16/64; Sch/Sch/Lenckner, StGB, 2019, Vorbem §§ 32 ff. Rn. 14; Schlehofer, MK-StGB, 2003, Vor 32 Rn. 88; Erb, JuS 2010, 113。國內文獻採此立場者，則如甘添貴，正當防衛之防衛意思，月旦法學雜誌，29期，1997年9月，17頁；黃榮堅，論正當防衛，臺大法學論叢，24卷2期，1995年6月，316頁。 　　　　　　　　　　[18]:改編自Prittwitz, GA 80, 386。 　　甲要暗殺乙，打算在乙停放於路邊的車輛中裝置炸彈，一旦發動引擎便會引爆。正當甲要安裝炸彈時，看見丙手持螺絲起子打算要刺破乙車輪胎，甲為了能夠順利續行暗殺計畫，便將丙打傷驅離。 　　本則案例中，甲對丙實現了故意傷害罪的構成要件，於違法性階層能否主張正當防衛阻卻違法，關鍵就在於其主觀上是否具備正當防衛之意思，審查者於此就必須處理前述爭議。這個問題當然也會在錯誤的情形出現，就以前面的案例事實為基礎，將之改寫成：丙只是路人，並沒有要破壞乙車的意思，但甲因過於緊張而誤以為其欲破壞乙車（但一般人並不會有此誤認），那麼審查者就必須先處理前述之爭議，於肯定甲主觀上具有防衛意思後，才能進入誤想防衛的討論。 （二）容許事實懷疑的處理 　　當行為人對於阻卻違法前提事實的存在僅具可能性想像（Möglichkeitsvorstellung），亦即有所懷疑而無確信時，是否仍屬具備阻卻違法的意思，學說上有不同看法。倘若這種心態再加上客觀上欠缺阻卻違法事實存在，多數審查者就會直接跳入容許構成要件錯誤的討論，像是以下的案例： 　　化妝遊行隊伍中，甲裝扮成小丑，見到友人乙想開個玩笑，便高舉手中的橡皮球棒作勢要敲打乙，乙沒認出甲，雖不確定對方的攻擊動作是真是假，但為掌握先機，還是迅速猛踹甲腹部一腳。 　　這種關於阻卻違法前提事實的不確定心態，在德國學界被稱作「容許構成要件懷疑」（Erlaubnistatbestandszweiffel）[19]。處於此種懷疑心態的行為人只是認為阻卻違法事實「有可能」存在，最後就在不確定的心理狀態下決定實行構成要件該當之行為；倘若客觀上沒有阻卻違法事實存在，那麼唯有肯定相關阻卻違法事由的主觀要素後，才會有容許構成要件錯誤的問題。反之，倘若這種可能性想像不能滿足相關阻卻違法事由的主觀要求，便可終局確定該阻卻違法事由在本案中出局，客觀要素與主觀要素均不具備，在違法性階層不會產生任何影響[20]。 　　　　　　　　　　[19]:此用語源自Frister, Rudolphi-FS, S. 45 ff.。由於行為人不確定的對象為「事實」，稱之為「容許事實懷疑」似乎更為妥適，更能和行為人對於行為是否違法（適法性）有所懷疑的情形（容許懷疑）相區隔；詳見蔡聖偉，刑法問題研究（二），2013年，211頁以下。 　　　　　　　　　　[20]:於此尚須留意者乃是，即便有所懷疑的可能性想像無法滿足主觀阻卻違法要素的要求，在罪責審查階層中還是有減免罪責的可能。對此，詳參見蔡聖偉，同註15，259頁以下。 　　有鑑於各個阻卻違法要素在性質上有所差異，當行為人主觀上對於阻卻違法之前提事實僅具可能性想像時，是否仍能滿足主觀阻卻違法要素的要求，便無法一概而論，而必須根據懷疑所涉及的要素來區別處理：如果所涉及的阻卻違法要素含有推測（可能性判斷）的成分（如危難），那麼只要行為人主觀上的可能性想像能夠建構相關的可能性判斷，便可滿足該要素於主觀認知方面的要求。反之，如果所涉及到的阻卻違法要素不含推測判斷的成分（如不法侵害），那麼行為人主觀上就必須對於相關事實的存在具有確切的認知（明知、確信），隨而，可能性想像便無法滿足該阻卻違法事由的主觀要求[21]。 　　　　　　　　　　[21]:詳參閱蔡聖偉，同註19，238頁以下。 　　於此要提請留意的是，只有當案例事實特別強調行為人主觀上對於阻卻違法前提事實的存在僅具可能性想像，亦即有所懷疑而無確信時，審查者才需要特別處理這個問題。 肆、案例審查中的處理位置 　　以上是審查者要進入容許構成要件錯誤的討論前，必須先行確認的前提問題。只有在經過這些先決問題的審查後，相關的阻卻違法事由仍然呈現客觀要件不該當但主觀要件單獨實現的結構，才是真正地存在容許構成要件錯誤。應該在哪個犯罪審查階層處理容許構成要件錯誤的問題，國內文獻中極少見到特別的討論[22]。與此相對，德國學界對於這個問題則有許多不同看法。被建議的處理位置，計有主觀構成要件該當性（故意）[23]、違法性[24]以及罪責審查階層[25]，也有建議在肯定違法性之後，進入罪責審查前，額外加入一個緩衝區域來處理[26]。另外也有不少文獻建議，應該根據審查者自己所採擇的立場來決定要在哪個審查階層處理[27]。若依此種看法，採取限制罪責理論的審查者，就應該在違法性階層討論容許構成要件錯誤的問題，採取嚴格罪責理論或是限制法律效果之罪責理論者，則是在罪責階層處理。接下來，我們就逐一檢視這些解決方案，最後再提出本文的建議。 　　　　　　　　　　[22]:如黃榮堅，刑法問題與利益思考，1995年，161頁以下。 　　　　　　　　　　[23]:Otto, AT, 15/38，國內文獻則有黃榮堅，同前註，1995年，168頁以下。 　　　　　　　　　　[24]:如Kühl, AT, 13/77; Rönnau, JuS 2009, 597。 　　　　　　　　　　[25]:如Wessels/Beulke/Satzger, AT, 2019, Rn. 760；黃惠婷，刑法案例研習（二），2013年，152頁。 　　　　　　　　　　[26]:如Herzberg, JA 1989, 297，類似作法亦見Krey/Esser, AT, 2012, Rn. 747。 　　　　　　　　　　[27]:如v. Heintschel-Heinegg, Prüfungstraining Strafrecht, Bd. 1, 1992, S. 243; Murmann, Grundkurs Strafrecht, 2013, 25/20; Kindhäuser, AT, 29/27; Kelker, Jura 2006, 596。 　　關於爭議的處理位置，有一個普遍適用的原則就是：在問題首次出現的地方處理。容許構成要件錯誤的處理之所以看起來特別複雜，是因為各種理論分別主張在不同的犯罪審查階層解決這種錯誤，不過，這並不會影響到容許構成要件錯誤這種現象的首次現身的地方。有文獻主張，如果採取故意理論，那麼故意便包含了不法意識，無論將容許構成要件錯誤定性為事實錯誤或法律錯誤，結論都是阻卻故意，所以應該在主觀構成要件該當性中確認故意的環節處理容許構成要件錯誤[28]。然而，傳統故意理論的配套主張是將故意理解為一個罪責要素（古典犯罪理論體系＋心理罪責論）。當我們把故意改置於構成要件中審查時，就已經間接排除了故意理論[29]。更不用說現今通說早已放棄心理罪責論而改採規範罪責論，行為人是否具備不法意識與其行為應否評價為不法完全無關，而是涉及到期待可能性（個人的可非難性）的高低有無問題，自然應該歸屬於罪責之中，而不會在構成要件的審查階層討論不法意識[30]。 　　　　　　　　　　[28]:如Stiebig, Jura 2009, 276 文中所提到的第二種模式，另見Kelker, Jura 2006, 596。 　　　　　　　　　　[29]:現今學界已少有主張嚴格故意理論者，而且從現行刑法第13條與第16條的規定內容來看，立法者也已經明白宣示區分故意與不法意識二者，因此有越來越多的文獻建議，在解題時已可跳過故意理論；此見Kindhäuser, AT, 29/14; Rengier, AT, 30/12; Murmann, Grundkurs Strafrecht, 2013, 25/14。不過像是在空白構成要件或是立法者將不法明文限定在「違背法令」（如圖利罪）的情形，故意就應該例外地包含法禁止的認知。 　　　　　　　　　　[30]:對此，國內有不同意見，認為欠缺不法意識應阻卻主觀不法，見許玉秀，犯罪階層理論（下），台灣本土法學雜誌，3期，1999年8月，64--65頁。 　　其次，即便採取負面構成要件要素理論，也不應該在三階層審查體系的主觀構成要件該當性中處理[31]。因為依照該種立場，所阻卻的故意並非三階層理論體系中的構成要件故意，而是對於「無阻卻違法事實」（負面要素事實）的認知。如果採取通說的三階層審查架構，還是要等到違法性階層才會討論到這部分的認知。除非審查者一開始就採取二階層理論的審查架構，否則不可能在主觀構成要件該當性的審查中處理容許構成要件錯誤的問題。 　　　　　　　　　　[31]:已見Graul, JuS 1992, L 52。不同意見，則如Zieschang, AT, S. 89; Stiebig, Jura 2009, 276，其主張若依負面構成要件要素理論，就應該在三階層審查體系中的主觀構成要件該當性處理容許構成要件錯誤的問題。 　　因此，容許構成要件錯誤的問題，應該是在違法性的審查階層中才會登場。在審查某個特定的阻卻違法事由時，審查者最後若得出「客觀上沒有相關的阻卻違法事實，但行為人主觀上卻誤信該阻卻違法事實存在」的結論，便確認係屬容許構成要件錯誤的案型，接著就要列出各種學說，逐一比較分析後，提出自己的立場，並據此繼續推演[32]。有文獻主張，如果案例事實中並沒有涉及到其他參與者，則故意的可罰性究竟是在不法階層還是罪責階層被排除便無關緊要，審查者並非一定要在各種理論之間表態選邊[33]。話雖如此，但從法律適用的精確要求來看，自然還是要將自己所選擇的理論正確推演完畢，才能算是一個完整的審查鑑定，並且可藉此展現審查者對於相關理論的掌握程度。事實上，選擇立場後的推演正是檢視審查者有無正確理解相關理論內容的試金石。一如前言所提到的閱卷經驗，經常可見到初學者雖然完整的介紹（背誦）出所有的理論，但在選擇立場後卻做出錯誤的推演，便可從中看出審查者其實並沒有正確理解相關理論。更何況，在錯誤係屬可避免的情形，隨著所採理論的不同，也可能會影響到最後成立的罪名（故意犯或過失犯），即便沒有共犯參與的從屬問題，也還是有處理的實益。 　　　　　　　　　　[32]:已見Herzberg, JA 1989, 297; Graul, JuS 1992, L 52。 　　　　　　　　　　[33]:如v. Heintschel-Heinegg, Prüfungstraining Strafrecht 1, 1992, Rn. 347; Murmann, Grundkurs Strafrecht, 2013, 25/20。 　　以下，我們逐項整理出遇到疑似容許構成要件錯誤的案例時，應注意的每一個處理 步驟： 　　　一、確認相關阻卻違法事由的要件在客觀上是否真的沒有實現，此處所涉及的是「事前vs.事後」兩種審查視角的爭議。 　　　二、確認行為人主觀上是否確實滿足相關阻卻違法事由的主觀要求。如果行為人並非出於阻卻違法之意圖（目的）而行為，就必須處理以下的問題：阻卻違法意思除了對於阻卻違法前提事實的認知外，是否還必須出於阻卻違法之意圖？其次，行為人對於阻卻違法事實的存在若僅具可能性認知（而無確信），就要特別處理「容許事實懷疑」的問題。 　　　三、在得出「客觀上沒有阻卻違法事實，但行為人主觀上具有阻卻違法的意思」後，才可肯定容許構成要件錯誤的存在。審查者應列出學說上的各種解決建議，逐一分析後提出自己的選擇。 　　　四、依照自己所選擇的立場繼續推論。若採限制罪責理論或負面構成要件要素理論，便應在違法性階層確認故意不法被阻卻，不成立故意既遂犯；倘若所涉及的犯罪類型有罰及過失，就要再另開標題審查是否成立過失犯。若採嚴格罪責理論，則可先肯定故意不法的成立，然後在罪責階層透過禁止錯誤的規則來處理，視錯誤可否避免來決定是否具罪責。若選擇限制法律效果之罪責理論，則要先確認容許構成要件錯誤不會對於故意不法的成立有任何影響，然後在罪責中透過「故意罪責」要素來處理。至於阻卻故意罪責要素後，究竟是阻卻了故意犯的成立，繼而應另行審查過失犯，還是在故意犯的罪責審查階層討論是否成立過失罪責，則有不同看法。由於這裡的問題較為複雜，我們就用獨立的章節來說明其中的細節。 伍、限制法律效果之罪責理論的操作細節 　　目前在國內文獻中，採限制法律效果之罪責理論（rechtsfolgenbeschränkte Schuldtheorie）者為多數[34]。依此說，故意犯除了在構成要件該當性階層審查構成要件故意外，於罪責的審查階層另有「故意罪責」（Vorsatzschuld）這個要素[35]，並稱此為「故意的雙重機能」。審查時一旦確認了構成要件故意的存在，便同時推定具有故意罪責[36]，只有在容許構成要件錯誤的情形才會推翻這個推定[37]。接下來要進一步探究的是，當故意罪責要素因容許構成要件錯誤被阻卻時，應如何安排後續的審查。國內文獻對此問題較少著墨，但後續的處理是否妥適，也會影響到限制法律效果之罪責理論的合理性。在德國文獻中可以找到不少相關討論，本說的支持者關於後續的處理提出了相當不同的意見，以下就簡單整理其中主要的看法。首先，有文獻主張此時仍應成立故意犯罪，但因故意罪責被阻卻，所以要適用較輕的刑度。至於要如何得出這個較輕的刑度，技術上又有以下兩種不同主張： 　　　　　　　　　　[34]:如林山田，刑法通論（上），2008年，516頁；林東茂，刑法總則，2019年，331頁；林鈺雄，新刑法總則，2019年，304、349、350頁；王皇玉，刑法總則，2019年，261頁；許澤天，刑總要論，2009年，157、240--241、394頁；張麗卿，刑法總則理論與運用，2018年，262、293--294頁；黃惠婷，刑法總則，2019年，76、206--207頁。另許恒達，論誤想防衛，中研院法學期刊，18期，2016年3月，152頁以下、166頁將其立場另稱為「非難援用的罪責理論」，但在主要內容與結論上，和限制法律效果之罪責理論並無差異。 　　　　　　　　　　[35]:或是稱為「罪責故意」（Schuldvorsatz），用以和構成要件該當性中的「行為故意」（Tatvorsatz）區別（如Bringewat, aaO., Rn. 681）。另也有將額外置於罪責中的故意稱作「違法性故意」（Rechtswidrigkeitsvorsatz），如Heinrich, AT, 2019, Rn. 1133。儘管名稱不盡相同，但其內涵及功用則無二致。 　　　　　　　　　　[36]:或許就是因為如此，才會經常有初學者將限制法律效果之罪責理論誤稱為「故意罪責理論」。在德國文獻中也有類似的名稱，像是「欠缺故意罪責理論」（Lehre von der fehlenden Vorsatzschuld，如Krey/Esser, AT, 2012, Rn. 742），不過這類的用語會讓人誤以為是主張要融合故意理論與罪責理論這兩種對立的立場，並不建議使用。 　　　　　　　　　　[37]:參閱Wessels/Beulke/Satzger, AT, 2019, Rn. 679。 　　　一、用原本故意犯的刑度來折算，也就是透過類似我國刑法第64條以下的規定來訂出減輕的刑度[38]，這被稱作「法律效果獨立之罪責理論」（rechtsfolgenselbständige Schuldtheorie）。 　　　　　　　　　　[38]:支持者如Hirsch, Schroeder-FS, S. 237 ff.。 　　　二、直接援用過失犯的法定刑[39]，這種立場也被稱為「非獨立之罪責理論」（unselbständige Schuldtheorie）。之所以「非獨立」，是因為要取決於過失犯的刑罰。這種援用過失犯刑度的作法在文獻上較為常見，因為這裡的非難重點在於行為人對於錯誤的避免可能性（若有充分注意是否即可發現阻卻違法事實不存在），在本質上就是一種過失的非難（應避免、能避免而未避免）[40]。 　　　　　　　　　　[39]:支持者如Jakobs, AT, 1991, 11/56, 58。 　　　　　　　　　　[40]:詳細的分析，可參見Jakobs, AT, 1991, 11/54 ff.; Roxin, AT/1, 2006, 14/57 ff.。 　　然而有問題的是，這裡應一律轉用較輕的刑度，還是還必須進一步確認行為人的誤認是否存有過失（可預見且可避免）？若是後者，那麼這個過失非難應該如何確認?是要在罪責當中審查過失的不法要素，還是只須審查過失犯的罪責要素？這裡無論如何選擇都會陷入兩難的困境：要不就是必須在罪責中審查不法要素，不然就是要忽略過失犯的不法要素。即便能夠解決這個問題，但只要所援用的是過失罪責及刑度，就還是難逃結構上的質疑，因為最終所成立的故意犯將會變成「故意不法＋過失罪責（過失刑度）」的詭異混合結構[41]。更有甚者，文獻上也早已指出，這種對於故意犯在法律效果上放棄故意刑罰而如同過失犯處理的作法，會讓人形成可恣意改造犯罪審查體系的印象[42]。文獻上向來強調「罪刑不可分」，為什麼這個基本原則在遇到容許構成要件錯誤時，突然又可以轉彎，允許成立故意罪名但科以過失的刑罰？最後，倘若所涉及的犯罪類型並未罰及過失，是否仍可成立較輕的非難？還是應該阻卻犯罪的成立[43]？又是另一個技術上難解的問題。 　　　　　　　　　　[41]:文獻上對此早有批評，甚至將此斥為學理上的畸形（語見Schünemann, GA 1985, 350）。因此，該陣營中才會有支持者主張，這裡應該還是會成立故意犯行的罪責，只不過該罪責因為錯誤而被掏空、最小化（見Jakobs, AT, 1991,11/53），到最後就淪於文字遊戲。 　　　　　　　　　　[42]:參閱Tiedemann, Die Anfängerübung im Strafrecht, 1997, S. 16。 　　　　　　　　　　[43]:像是Jakobs教授便主張此時應放棄處罰，因為法典中若未設過失犯的處罰規定，就表示了該種行為類型的過失非難在刑事政策上欠缺處罰必要性，透過損害賠償義務來處理即可，而這個原則也應當適用於阻卻違法事實認定上的過失（Jakobs, AT, 1991, 11/56, 58）。 　　有鑑於此，現今大多數限制法律效果之罪責理論的支持者便轉而主張另一種處理方式：一旦欠缺故意罪責，便阻卻故意犯的成立，接著要另開標題審查是否成立過失犯[44]。藉此當然就可以避開前述「故意不法＋過失罪責」的詭異結構，不過這裡的過失與一般過失不同，並不是指行為人對於「客觀上發生構成要件該當事實」的預見可能性，而是指行為人對於「客觀上沒有阻卻違法情狀」的預見可能性（＝可否避免誤認，也就是錯誤的避免可能性[45]）。如果還是依循傳統的過失犯審查方式，那麼在構成要件該當性的審查階層中，勢必就只會討論到行為人對於「構成要件該當事實的發生」是否具有預見可能性，於此一定會得出肯定的答案，因為行為人對於構成要件該當事實不僅只是可得預見，而且根本就是已經有所預見（故意）[46]。而在過失犯的違法性審查階層，除非採取限制罪責理論中的整體不法構成要件概念47，不然也沒有任何環節可以讓審查者去探究行為人對於「客觀上沒有阻卻違法事實」乙點能否預見以及有無違反注意義務。到最後，就只剩下在罪責中處理的可能性。不過，這裡也無法透過既有的罪責要素來處理，只能量身訂做地創設出一個專門處理容許過失的要素[48]。凡此種種，都是選擇採取限制法律效果之罪責理論後，審查者所必須說明的環節。 　　　　　　　　　　[44]:如Wessels/Beulke/Satzger, AT, 2019, Rn. 1361; Hilgendorf, Fälle zum Strafrecht für Anfänger, Klausurenkurs I, 2011, Fall 7, Rn. 16 ff.; Beulke, Klausurenkurs im Strafrecht III, 2004, Rn. 46 f.。 　　　　　　　　　　[45]:文獻上稱此種過失類型為「容許過失」（Erlaubnisfahrlässigkeit），語見Hirsch, Schroeder-FS, S. 229。 　　　　　　　　　　[46]:儘管如此，採取此種立場的文獻還是把容許過失的審查塞入構成要件該當性（如Wessels/Beulke/Satzger, AT, 2019, Rn. 1361），但這就偏離了原本三階層犯罪審查架構的規則，實質上已成為負面構成要件要素理論。 　　　　　　　　　　[47]:所謂的整體不法構成要件（Gesamt-Unrechtstatbestand），是負面構成要件要素理論的核心思維，但亦可融入三階層理論。依此，過失不法中預見可能性的對象就不僅只是狹義的構成要件該當事實，而是也擴及了「無阻卻違法事實」，自然就可以在違法性的審查階層處理容許過失的問題。具體操作可參考下文陸、二、的示範。 　　　　　　　　　　[48]:如許恒達，同註34，162頁以下。依其看法，過失犯的罪責階層必須進一步審視行為人對於無阻卻違法事實乙點（例如：客觀上欠缺不法侵害）是否具有主觀預見可能性。同此見解者，如王皇玉，刑法總則，2019年，261頁。 陸、案例審查示範 　　以下，就針對前言中所舉的案例，對甲之行為進行完整審查： 　　　一、揮棒攻擊B可能構成刑法（以下同）第277條第1項故意傷害既遂罪 　　　　（一）構成要件該當性[49] 　　　　　　　　　　[49]:「構成要件該當性」、「違法性」、「罪責」這些標題在案例審查中原可省略，審查者只須依照如此順序進行審查即可。此處之所以特別標出，是因為容許構成要件錯誤的問題跨越了不同犯罪審查階層，為讓讀者清楚看出每個階層的審查內容以避免誤解，特別標示出各個審查階層。 　　　　　B肩膀受到挫傷，屬生理狀態的不利變更，構成要件結果（傷害）已發生。甲的行為對此結果的發生而言亦屬不可想像不存在之條件，具條件公式意義下之因果關係。對B揮棒攻擊的行為製造了不受容許的傷害風險，此風險也在乙的傷害結果中實現（具客觀可歸責性），客觀構成要件該當。 　　　　　甲主觀上對於上開構成要件該當事實有所認知，並有意使其發生，具傷害故意[50]。 　　　　　　　　　　[50]:由於傷害罪的構成要件審查並非本案的重點，若時間有限，亦可直接使用宣稱模式，像是「甲實現了故意傷害既遂的構成要件」簡單交代即可，以作為後續討論的出發點。 　　　　（二）違法性[51] 　　　　　　　　　　[51]:本案中可以考慮的阻卻違法事由，除了正當防衛外，還有現行犯之逮捕。現行犯之逮捕雖然在一定前提下亦可能適用於外觀上看似犯罪的情形（有爭議：實體法理論vs.程序理論），但因現行犯逮捕的阻卻違法射程僅及於短暫的自由影響和輕微的身體侵害（如用手抓握對方造成的輕微紅腫擦傷），而無法涵蓋用球棒敲打造成的傷害，因此以下僅針對正當防衛進行討論。 　　　　　本案事實涉及到為維護他人權利而實施的防衛行為，要能透過正當防衛阻卻違法，首先必須客觀上存有侵害情狀（現在不法之侵害），以及構成要件該當行為可被評價成防衛行為（對於侵害的排除係屬適當且必要）。關於防衛情狀的認定，學說上有「事前」與「事後」兩種立場的對立。本案中，由於事發地點為校園，且一旁有人持攝影機拍攝，故即便採事前認定的立場，一般人基於這些可得認知的事實，亦將否定防衛情狀的存在，故可確認正當防衛之客觀要件不具備。但在另一方面，甲於主觀上所誤信存在的事實，是一個正當防衛事實（存有防衛情狀，且其所為對於侵害的排除而言，亦屬適當且必要）[52]，此即為學說上所稱的「容許構成要件錯誤」。對此問題，學說上提出了以下幾種處理建議： 　　　　　　　　　　[52]:由於行為人主觀上對於不法侵害事實的存在並無任何懷疑，所以不需要處理容許事實懷疑（對於阻卻違法事實是否存在半信半疑的心態）的問題。 　　　　　　1.故意理論 　　　　　　　故意理論主張不法意識應包含在故意中，故意除了對於構成犯罪事實的知與欲之外，還包括了不法意識。因此，處於容許構成要件錯誤的行為人不具故意，至多只能成立過失犯。 　　　　　　2.嚴格罪責理論 　　　　　　　依照三階層犯罪審查架構的固有體系來看，行為人業已該當故意犯罪之構成要件，其主觀上雖具正當防衛之意思，但客觀上究無不法侵害，故無法阻卻違法性，仍應成立故意不法。但在罪責階層，由於容許構成要件錯誤的行為人會因該錯誤而認為自己所為乃受法所容許,故欠缺不法意識，應依禁止錯誤的規則處理。倘錯誤係屬可避免，便仍成立故意犯罪，僅於錯誤不可避免時，始阻卻罪責。 　　　　　　3.限制罪責理論 　　　　　　　限制（縮）罪責理論認為，處於容許構成要件錯誤的行為人雖具構成要件故意，但其所誤認者為事實情狀，屬性上和構成要件錯誤相近，故應類推適用構成要件錯誤之法理，阻卻故意不法，應另行審查是否成立過失犯。 　　　　　　4.限制法律效果之罪責理論 　　　　　　　依照目前文獻上居於多數的限制法律效果之罪責理論，故意具雙重機能，除了在構成要件該當性所審查的構成要件故意之外，於罪責階層尙須審查故意罪責（罪責故意、責任故意）。其次，容許構成要件錯誤既非構成要件錯誤亦非禁止錯誤，而是一種獨立的錯誤類型，效果上並不會影響故意不法的成立（因此其他參與者仍能成立共犯），而是阻卻罪責階層中的故意罪責要素，從而不適用故意犯的刑罰。如果行為人的誤認具有注意上的瑕疵，則可適用過失犯之刑罰處斷，不過此部分的處理，本說的支持者間主要有以下兩種不同主張[53]： 　　　　　　　　　　[53]:審查者若選擇限制法律效果之罪責理論當作自己的立場，技術上亦可將以下兩種模式置於罪責階層介紹及選擇，因為這個爭議是在該說阻卻故意罪責要素後才會浮現。 　　　　　　　　（1）應在故意不法的前提下搭配過失罪責，亦即，成立的罪名仍為故意犯罪（如故意傷害既遂罪），但適用各該犯罪類型過失制裁規範（如過失傷害罪）的法定刑。 　　　　　　　　（2）故意罪責要素一旦阻卻，便確定無法成立故意犯罪，應另行審查是否成立相關犯罪類型的過失犯。 　　　　　　5.負面構成要件要素理論 　　　　　　　依照負面構成要件要素理論，三階論中的構成要件該當性與違法性兩個審查階層的本質相同，應將之合併成「整體不法構成要件」。於整體不法構成要件該當性的審查中，再分成正面要素與負面要素兩部分；前者為個別犯罪的要件該當性的審查，後者的內容則是「無阻卻違法事實存在」。行為人若是對事實情狀有所誤認，無論是涉及到正面要素還是負面要素，均應適用相同的錯誤處理規則。依此，容許構成要件錯誤即屬構成要件錯誤，阻卻構成要件故意，應續行審查是否成立過失犯。 　　　　　　　我國實務處理誤想防衛的問題時，早年有判例認行為人仍應成立故意犯罪（20非94），之後則陸續有判解認應阻卻故意犯罪之成立，但無法進一步確認係採前述何種學說（如29上509例、37院解3819、106台上3989）。 　　　　　　　在現行法的框架下，恐怕已經沒有採取故意理論的空間，因為刑法第13條對於故意的認知內容限定在「構成犯罪之事實」，從第16條又可導出對法律的認知錯誤不會影響故意。而嚴格罪責理論則是將容許構成要件錯誤定性成禁止錯誤，但在反面容許構成要件錯誤的情形，卻又不可能得出幻覺犯（反面之禁止錯誤）的結論，故無法通過反面錯誤的體系檢驗。其前後無法一貫的關鍵就在於，該理論忽視容許構成要件錯誤的事實錯誤屬性。 　　　　　　　至於限制法律效果之罪責理論，純粹以法律效果為導向（亦即：為了讓惡意參與者得以成立共犯，所以必須肯定故意不法主行為的存在），其中主張故意不法搭配過失罪責的立場，破壞體系之處甚明。事實上，惡意參與者的問題，大多已可透過間接正犯（錯誤支配）解決。至於另一主張阻卻故意罪責即不成立故意犯，而應另行審查是否成立過失犯的立場，實質上與限制罪責理論已相去不遠（差異僅在於是否肯定故意不法）。 　　　　　　　最後，限制罪責理論，與負面構成要件要素理論二者，在錯誤問題的脈絡下，僅具形式上的差異，亦即：（1）是否維持構成要件該當性與違法性的區分、（2）究竟是直接適用構成要件錯誤的規則還是類推適用。在實質內容方面，此二理論則無不同。與前述理論相較，限制罪責理論應屬可採。事實上，即使維持三階論的架構，完整的不法（整體不法）也必須包含「存有實現特定犯罪構成要件的事實」以及「無阻卻違法事實存在」二者，此二者僅係從不同角度切入來檢證、評價犯行，欠缺其中任何一者即不存有完整的不法。與此相應，在主觀面向上，完整的故意不法亦應包含對於「構成要件該當事實」以及「無阻卻違法事實」兩部分的故意，或可合稱為「不法故意」。依此，處於容許構成要件錯誤的行為人主觀上便欠缺完整的不法事實認知，應透過構成要件錯誤的規則阻卻故意不法，另行審查是否成立過失犯。 　　　　　　　本案中，由於在違法性階層中已確認甲欠缺完整的主觀不法，故不成立本罪[54]。 　　　　　　　　　　[54]:倘若於此處選擇了嚴格罪責理論或限制法律效果之罪責理論，自然就應先肯定違法性，接著繼續審查本罪的罪責。而在罪責審查階層中，採嚴格罪責理論者，應判斷錯誤的避免可能性，以決定是否阻卻罪責。與此相對，若採限制法律效果之罪責理論，就必須在前述的兩種分支中做出選擇：若採立場①，就要在罪責階層中確認是否存有過失罪責；若採立場②，則在否定故意罪責的同時，亦結束本罪的審查（不成立故意犯罪），接著再另開標題審查過失犯。 　　　二、揮棒攻擊B可能構成第284條前段過失傷害罪 　　　　前已確認此一行為實現了故意傷害罪的客觀及主觀構成要件，而故意又包含了過失的所有要件，亦即「有預見」係以「可預見」（預見可能性、得預見）為前提，故本罪之構成要件亦屬該當。 　　　　其次，從事發地點為校園以及一旁有人持攝影機拍攝等周邊情事來看，甲若稍微謹慎留意些，應可辨識現場並沒有真的性侵害事件。因此，客觀上存在著完整的不法（無阻卻違法事實），而甲對於「客觀上無阻卻違法事實」乙點亦具預見可能性，故成立過失不法（容許過失）。 　　　　此外，亦無任何阻卻罪責事由存在，甲成立本罪。