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Diritto alla Salute – Morana
Capitolo 1 – Tutela della salute e diritto alla salute nella Costituzione.
1°/ Diritti e interessi Art. 32 Cost.
Art. 32 Cost “La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività, e garantisce cure gratuite agli indigenti. ₁ Nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge. La legge non può in nessun caso violare i limiti imposti dal rispetto della persona umana. ₂”.”. Il diritto alla salute è considerato un diritto soggettivo, con attenzione prestata anche alla collettività: con la locuzione "diritto alla salute" si richiamano diverse posizioni giuridiche soggettive. Dalla dicitura costituzionale emerge: ● una protezione accordata all'integrità psico-fisica dell'essere umano, e tale tutela è erga omnes: profilo di libertà che si manifesta nel pretendere l'astensione altrui. ● un profilo prestazionale: l'individuo ha diritto ad ottenere prestazioni sanitarie (di prevenzione, cura, riabilitazione) e se indigente, ne ha diritto gratuitamente. L’art. 32 cost, con il termine "tutela" si riferisce sia al diritto fondamentale dell'individuo sia all'interesse della collettività, emergendo tre direzioni nella tutela accordata:
1. si traduce nel dovere di tutti i soggetti pubblici/privati di non mettere a rischio la salute altrui 2. la repubblica deve intervenire attivamente nel vigilare che il diritto non venga da alcuni leso e deve attivarsi per assicurare l'erogazione delle prestazioni necessarie conformemente all'art. 2 cost. (repubblica deve riconoscere e garantire diritti inviolabili dell'uomo) 3. la repubblica deve tutelare la salute anche in riferimento al benessere della collettività dovendo intervenire in una molteplicità di contesti ed ambienti di vita attraverso prestazioni rivolte alla generalità dei consociati e perciò definite indivisibili. Nelle tre direzioni non si prende in considerazione il diritto alla salute come soggettivo fino a quando non si abbia la violazione dello stesso a danno di un soggetto titolare del diritto. importante sottolineare come, al di là dell'importanza di questo diritto, tale art. sia stato invece dimenticato nel tempo, emergendo solo con la “l. Ospedaliera” l. 132/1968, perfezionata nella “l. Istitutiva del Servizio sanitario nazionale” l. 833/1978.
2°/ Attuazione ritardata Art.32 Cost.
Il concetto di salute è un concetto innovativo, andando incontro ad un evidente ostracismo della corrente di pensiero che ragionava prevalentemente in termini di sanità pubblica. Questa corrente tende ad appiattire la rilevanza della tutela della salute in una dimensione pubblicistica, considerandola una delle funzioni assegnate allo Stato per preservare il bene- salute oggettivo. Scompare il profilo individuale della protezione della sfera giuridica del singolo, rilevando esclusivamente le conseguenze che da essa possono derivare sul piano sociale. Dottrina escludeva che potesse trarsi altro oltre al diritto degli indigenti a cure gratuite. Studiosi del diritto civile consideravano l’art.32 privo di efficacia nei rapporti tra privati. Vi fu un’arbitraria sovrapposizione tra diritto alla salute e la previsione dell’art. 38 c. Cost (“I lavoratori hanno diritto che siano preveduti ed assicurati mezzi adeguati alle loro esigenze di vita in caso di infortunio, malattia, invalidità e vecchiaia, disoccupazione involontaria.”), inquadrando il diritto alla salute in una prospettiva meramente assicurativo-
corporativa. Ne conseguì una restrizione della titolarità del diritto alla salute (riferito ai soli lavoratori) e l’identificazione del concetto stesso di salute con la mera assenza di malattia. Art. 38 c. 2 Cost = la salute non è intesa come oggetto di una tutela immediata ma solo come condizione affinché il lavoratore possa svolgere un’attività produttiva e provvedere alle sue esigenze. Si poteva essere indotti a ravvisare una fusione fra i due art. per due elementi: ● Alla costatazione che il mettere a disposizione strumenti di tutela della salute dei lavoratori mediante l’erogazione di prestazioni curative e preventive ad opera di enti mutualistici, ha rappresentato un’estensione dell’intervento pubblico in materia sanitaria. Si supera il precedente carattere limitativo o repressivo nei confronti dei singoli dell’intervento statale, e l’attività pubblica, veniva ad assumere lo scopo di rafforzare e garantire la salute dei sani per creare un terreno inidoneo all’attecchire delle malattie. ● Si deve al corpus delle norme previdenziali sull’assicurazione sociale contro le malattie il raggiungimento della protezione sanitaria della maggioranza dei cittadini +80%.
3°/ Riconoscimento dell’identità cost. del concetto di salute e la sua estensione.
Nei primi anni ’70, il diritto alla salute fuoriesce dall’ottica “produttivistica” ed assume una configurazione a tutto tondo. Ha natura di diritto individuale, primario ed assoluto, con una protezione diretta ex art. 32 Cost. Tale inversione di tendenza riguardava sia efficacia del diritto e operatività degli strumenti per la sua tutela, sia la natura di diritto complesso e la sua concezione. Nella nuova prospettiva si ha una garanzia valorizzata per la sua dimensione biologica e per altri profili e proiezioni: ● Sociali e relazionali ● Spaziali → ossia connessi alla salubrità dell’ambiente e dei luoghi di lavoro. Ne segue che anche il concetto di tutela è investito da un’evoluzione = essa implicherà la conservazione dell’integrità psico-fisica del soggetto e interventi di promozione e di sviluppo. La vecchia visione statica della salute è stata superata, lasciando spazio ad una visione dinamica che non si focalizza sulla preservazione dell’integrità fisica. La salute da tutelarsi coincide con lo stato di benessere derivante dall’equilibrio tra soma e psiche, raggiungibile a volte con l’alterazione dell’integrità fisica del soggetto. NB= Corte cost. sent. n° 161/1985: pronunciandosi su alcune questioni di legittimità cost aventi ad oggetto disciplina l. n. 164/1982 ( rettificazione di attribuzione di sesso ) successivamente modificata dal d. lgs. 150/2011 → venne riconosciuto il valore terapeutico dell’intervento chirurgico demolitorio-ricostruttivo per la sindrome transessuale come atti dispositivi del proprio corpo rivolti alla tutela della salute anche psichica, e quindi sono leciti. La natura terapeutica che la scienza assegna all’intervento chirurgico ne esclude l’illiceità e le norme che lo consentono sono dettate a tutela della persona umana e della sua salute. Questo cambiamento ebbe risvolti su vari aspetti: ● Con riguardo all’aspetto ambientale, con la relativa necessità di includere nel concetto di tutela le attività volte ad assicurare determinati standard di salubrità anche al contesto in cui il soggetto si trova inserito indipendentemente dall’esistenza in atto di processi morbosi. Il risvolto del diritto alla salute porta anche al diritto ad un ambiente salubre. La concezione dinamica della salute comporta che siano coperte dalla tutela, e costituzionalmente fissati, i casi in cui l’irrimediabilità di una situazione di alterazione dell’integrità psico-fisica della persona non è sufficiente ad escludere l’operatività art. 32. L’ originaria invalidità della persona non consente la guarigione o il recupero di uno stato di sanità tradizionalmente
Tale Sentenza è la prima tappa del riconoscimento della risarcibilità del danno biologico e connessa identificazione dello stesso concetto costituzionale di salute. NB= Il danno biologico consiste nella lesione temporanea o permanente all’integrità psico- fisica della persona suscettibile di accertamento medico-legale che esplica un’incidenza negativa su attività quotidiane e su aspetti dinamico relazionali, indipendentemente dalla capacità di produrre reddito. La sentenza limita il risarcimento del danno solo alle ipotesi in cui il fatto lesivo sia reato. ○ Il superamento della ridotta estensione della risarcibilità è superato con Corte cost. sent. n° 184/1986 : in caso di situazioni soggettive costituzionalmente garantite è escluso che il legislatore possa scegliere discrezionalmente di adottare trattamenti differenziati per la tutela risarcitoria di situazioni differenti. Si aggiunge la piena ed autonoma configurabilità del danno biologico e la risarcibilità non è subordinata a fatto lesivo = reato. La pretesa risarcitoria è fondata sul combinato degli artt. 32 Cost e 2043 c.c. NB = Logica sentenza → ogni comportamento lesivo della salute altrui obbliga chi lo commette a risarcire in ogni caso il danno biologico ex art. 2043, letto alla luce dell’art. 32 Cost. Se poi il comportamento lesivo costituisce anche reato, ci sarà il risarcimento del danno biologico + risarcimento per danno morale. ○ La sent. n° 233/2003 : Corte cost valuta positivamente la posizione espressa dalla Corte di Cassazione in due decisioni di poco precedenti (= sentenze gemelle del 2003 ) e si considera superata la tradizionale affermazione che il danno non patrimoniale ex art. 2059 è identificato nel danno morale soggettivo. Si ricomprende nell’astratta previsione della norma ogni danno di natura non patrimoniale derivante da lesione di valori inerenti alla persona, incluso il danno biologico. NB = la sentenza svincola l’operatività del risarcimento ex art. 2059 cc dal previo accertamento in concreto del fatto lesivo in termini di reato (ritendendo reato come fatto solo astrattamente previsto come tale dalla legge). Ne segue che la risarcibilità del danno biologico non è più ex. art. 2043 cc, ma ex art. 2059 cc (la disposizione generale in tema di risarcimento dei danni non patrimoniali). Dato di fondo → sent. n° 356/1991 : salute è un bene e valore personale. Il danno biologico, ai fini del risarcimento, è legato all’integralità dei suoi riflessi pregiudizievoli rispetto a tutte le attività, le situazioni e i rapporti in cui la persona esplica sé stessa nella propria vita, e non solo con riferimento alla sfera produttiva, spirituale, culturale, affettiva, sociale, sportiva e ad ogni altro ambito e modo in cui il soggetto svolge la sua personalità. Il diritto al risarcimento del danno derivante dalla lesione della salute quale contenuto di un diritto di libertà si configura come diritto di credito, diverso dal diritto di libertà stesso. Il diritto di credito è relativo, la libertà di salute è diritto assoluto. Il diritto di credito consequenziale al risarcimento del danno è di natura patrimoniale ed entra a far parte del patrimonio del soggetto leso nel momento della lesione. NB = Il diritto al risarcimento del danno biologico è trasmissibile iure hereditario se vi è il decesso del titolare, con riferimento al periodo intercorso tra la data dell’evento lesivo e quello della morte se sufficiente per concretizzare una perdita del patrimonio del defunto. S e vi è morte immediata della persona offesa, non vi è risarcibilità del danno biologico da morte iure hereditario, perché vita e salute sono beni giuridici diversi.
5°/ Diritti alla salute.
Diritto alla salute è a fattispecie complessa che si riferisce a: ● pluralità di posizioni soggettive tutelate in capo all’individuo ● attività di tutela oggettiva del bene salute La disciplina trova il suo momento unitario nell’identità del bene protetto ex art. 32 Cost. I diritti soggettivi relativi al bene salute sono di 2 categorie: ● diritti di libertà → primo comma, prima parte art. 32: “ La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività”. E nel secondo comma dove si esclude l’obbligatorietà di trattamenti sanitari se non per disposizione di legge e nei limiti del rispetto della persona umana. Ha il carattere dell’assolutezza = efficacia erga omnes. ● diritti a prestazione → comma 1 art. 32: parte relativa alla tutela, che impone alla Repubblica di garantire cure gratuite agli indigenti. È un diritto soggettivo in senso pieno, riconosciuto al singolo in quante tale, e non per il perseguimento di un superiore interesse alla salute pubblica.
5.1°/ Differenza strutturale tra libertà di salute e diritti a prestazioni relativi alla
salute.
● Diritto alla salute come diritto di libertà pretesa di contenuto negativo relativa ai pubblici poteri e a tutti i consociati che non vengano a turbare la sfera di interessi riservata al godimento del titolare del diritto (integrità e condizioni di equilibrio psicofisico). Sono da qualificare come diritti assoluti ad una prestazione negativa ( non facere ). Il lato passivo è rappresentato dalla totalità dei consociati su cui incombe in maniera immediata e generale un dovere di astensione. Il carattere finale è il comportamento omissivo dovuto dagli altri come mera protezione esterna. È priva di un proprio oggetto, ed è caratterizzata dall’unicità. ● Diritto alla salute come diritto a prestazioni pretesa di contenuto positivo relativa alla Repubblica (Stato e altri enti pubblici territoriali e non territoriali) che intervenga direttamente a tutelare il bene-salute con risorse umane, organizzative, finanziarie necessarie per l’erogazione dei relativi servizi. Sono da qualificare come diritti relativi (o diritti di credito) che impongono al soggetto passivo una prestazione di dare o di fare. Il lato passivo è rappresentato da uno o più soggetti determinati su cui incombe un dovere di cooperazione del soggetto passivo del rapporto tenuto all’erogazione della prestazione a contenuto patrimoniale. Il carattere finale è strumento diretto e necessario per la realizzazione dell’interesse del titolare. L’oggetto è prestazione determinata o determinabile.
5.2°/ Tra immediatezza e programmaticità della tutela.
● Diritto alla salute = libertà disposizione costituzionale = immediatamente precettiva e integralmente produttiva di effetti. Il riconoscimento di una libertà giuridica non richiede una specifica attività legislativa, ma le leggi si devono astenere dal disporre contro la riconosciuta libertà e gli organi esecutivi e giurisdizionali devono condannare o impedire ogni lesione della libertà. ● Diritto alla salute = prestazione stessa disposizione = programmatica e quindi rivolta al futuro, affidando al legislatore e agli altri pubblici poteri il compito di realizzare gli interventi positivi necessari per il soddisfacimento del diritto. Es. → diritto ad essere curato: legislatore deve adottare norme in tema di disciplina del servizio sanitario, p.a. o gli altri soggetti incaricati devono essere in grado di erogare concretamente la prestazione dovuta.
Capitolo 2 – Salute come diritto di libertà. Cura e limiti
1°/ Contenuto del diritto come diritto di libertà.
Art. 32 Cost → “nessun soggetto può lecitamente essere obbligato, costretto o impedito, da altre persone o dalle pubbliche autorità, nei comportamenti che egli assuma o intenda assumere relativamente a quello specifico settore della vita materiale definito dal concetto di salute” Rientrano tutte le decisioni attinenti all’aspetto conservativo, a quello curativo o modificativo della propria salute. Il diritto è una pretesa a che tutti si astengano dall’intervenire per variare la condizione psicofisica del titolare, nel suo stato attuale o nel suo divenire. Il titolare sarà egualmente garantito nel caso in cui decida di non adottare comportamenti attivi allo scopo di prevenire le malattie, curarsi, conservare o aumentare il livello del proprio benessere psicofisico. La libertà di salute è una garanzia al soggetto di decidere se e come godere del proprio stato di salute: ● aspetto attivo = libertà di cura (= scelta di curarsi) ● aspetto negativo = diritto di mettere a repentaglio il proprio stato di salute e di rifiutare di migliorarlo sottoponendosi alle opportune terapie. In relazione al diritto di rifiutare un trattamento sanitario l’art. 32 è giuridicamente sufficiente (attuazione non necessaria) solo a condizione che la persona che rifiuta il trattamento sanitario sia capace di intendere e di volere ed in grado di fare da sola quanto è materialmente necessario per raggiungere il risultato, e in caso contrario vi sia qualcuno che volontariamente si presti a compiere l’azione materialmente necessaria all’interruzione del trattamento già iniziato al posto dell’interessato. Non è escluso che la libertà di salute così intesa possa essere soggetta a limitazioni, che dovranno essere coerenti alla Costituzione.
2°/ Natura individualistica.
Si distingue fra due categorie di diritti di libertà: ● Individualistici → attribuiti all’uomo come tale e a vantaggio dell’uomo, al singolo per ciò che essi rappresentano per esso singolo nelle sue qualità universali o per l’appagamento egoistico dei suoi bisogni o desideri individuali. Al legislatore è preclusa la possibilità di configurarne discrezionalmente i limiti al di là di ciò che in modo specifico e tassativo la Costituzione consente. Libertà calibrata esclusivamente sulla protezione dell’interesse del singolo → impedita limitazione per generiche ragioni di interesse generale. ● Funzionali → attribuiti al singolo nella sua specifica qualità di membro o di partecipe di determinate comunità, per le funzioni che in esse il singolo deve esplicare. La partecipazione determina il contenuto ed i limiti del diritto. Il fine ab origine è quello di appagare un’esigenza della singola persona, di perseguire un risultato utile per l’intera comunità dei cittadini. È un diritto attribuito al titolare come componente del corpo sociale. Il legislatore può fare interventi limitativi del diritto coerenti con le ragioni sociali per cui esso è stato attribuito. È limitabile sul piano legislativo secondo necessità. Viene assicurata garanzia costituzionale nei limiti della sua utilità storicamente determinata NB= Libertà di salute è di carattere individualistico. Infatti, ex art. 32 Cost la salute è tutelata anche come posizione soggettiva di libertà → svincolato da status di cittadino. Manca nella disposizione costituzionale ogni riferimento che finalizzi la garanzia del diritto ad una funzione sociale, politica, subordinata ad un indistinto bene comune.
2.1°/ Libertà e interesse della collettività alla salute.
La natura individuale non si pone in contrasto con formulazione art. 32, il quale tutela la salute anche come interesse della collettività. Questo interesse della collettività alla salute non viene qualificato dalla Cost come scopo in vista del quale si riconosce il diritto alla salute dell’individuo. Esso rappresenta un contenimento esterno per il diritto individuale. Secondo l’art. 32 c. 1 Cost, è la salute (non quella individuale) ad essere protetta come interesse della collettività. Saranno solo le ragioni legate alla salute collettiva ad abilitare un intervento limitativo della libertà di salute del singolo. La libertà di salute del singolo potrà subire limitazione nel rispetto delle garanzie art. 32 Cost per perseguire le finalità dell’interesse della collettività alla salute collettiva, e non per ulteriori generiche ragioni di interesse pubblico selezionate di volta in volta dal legislatore. Sarà illegittimo un intervento del legislatore che limita la libertà di salute dei singoli per scopi diversi dalla salute collettiva e impone ai singoli un miglioramento o un peggioramento delle rispettive condizioni di salute.
2.2°/ Incompatibilità fra libertà di salute e dovere di buona salute.
Una concezione funzionalizzata della libertà di salute priva tale libertà integralmente dell’aspetto negativo o statico, consistente nel diritto di tenere comportamenti che pregiudichino la propria salute o nel diritto di non curarsi. Il diritto di libertà si tramuterebbe paradossalmente in un dovere: dovere di conservare o raggiungere un buon livello di salute. Se libertà ex art. 32 viene considerata tutelata non con il limite dell’interesse della collettività alla salute, ma in quanto riconosciuta in vista dell’interesse della collettività alla salute, quest’ultimo andrebbe considerato quale reale scopo dell’attribuzione della corrispondente libertà in capo al singolo. Ne seguirebbe una degradazione della libertà → no più valore in sé e oggetto di specifica tutela, ma strumentale al congiunto perseguimento di livelli di buona salute e del singolo e della collettività. Ma in conformità al principio solidaristico che ispira l’ordinamento ex art. 2 Cost, “la salute incide sul benessere del singolo e dell’intera collettività” deve essere considerata oggetto di pretesa a ricevere trattamenti sanitari + dovere inderogabile a provvedere alla sua conservazione, da ritenere gravante su ciascuno. La correlazione tra diritto e dovere trova più preciso fondamento negli artt. 1 e 4 Cost, che non può però essere accolto. Infatti, se venisse esteso l’ambito di operatività del richiamo generico ai doveri di solidarietà art. 2 Cost, considerandolo operante dall’interno anche in relazione ai singoli diritti di libertà, ne conseguirebbe una svalutazione dell’impronta liberale della Costituzione (che deriva da una configurazione garantistica delle diverse libertà). Accogliendo la distinzione tra libertà individualistica e funzionali, sembra più lineare la conseguenza che per i diritti di tipo individualistico i dubbi interpretativi devono essere risolti nel senso più vantaggioso per l’autonomia del privato, e per i diritti di tipo funzionale, nella direzione più aderente e consona al fine per il quale siano stati concessi. NB= Libertà di salute → il contenuto e la limitabilità, devono essere tratti prioritariamente dall’art. 32 Cost, e non dal riferimento ai non meglio precisati doveri solidaristici ex art. 2 Cost. evitando di far smarrire ad esso gli stessi connotati di un diritto di libertà, trasformandolo in un dovere di buona salute.
3.1°/ Riserva di legge tso.
Vige una riserva di legge: non sono accettate fonti secondarie che introducono nel sistema ipotesi di imposizione di siffatti trattamenti. La riserva può essere: ● Assoluta → legge, e solo la legge, disciplina integralmente le fattispecie di trattamenti imposti per gli aspetti di principio e di dettaglio ● Relativa → legge = disciplina di principio; fonti secondarie = normativa di dettaglio Viene preferita l’interpretazione in senso assoluto della riserva di legge ex art. 32 Cost: Confrontando tale disposizione con l’art. 23 Cost ( “La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e Nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge” ) considerata come recante una riserva relativa: “in base alla legge”, la differenza emerge in relazione a questo termine. L’art. 32 Cost: “per disposizione di legge”, mancando un’apertura ad atti di natura secondaria. Attraverso una specifica disposizione di legge o atto equiparato, si prevedono casi e condizioni in cui si possa intervenire a limitare la libertà di salute con successivi provvedimenti puntuali e concreti. I tso rappresentato una particolare prestazione personale imposta, sottratta al regime ordinario dell’art.32. Essi trovano in tale art. una giustificazione costituzionale alla previsione della loro obbligatorietà, ma non per questo sono considerati ts ai sensi dell’art.32 Cost.
3.2°/ Rispetto persona umana.
Legittimità tso: ● Interesse della collettività alla salute ● Indispensabile intervento della legge ● Elemento di carattere negativo → tso non può violare il rispetto della persona umana I tso sono limitazioni della libertà costituzionalmente protetta, la cui imposizione è caratterizzata dalla necessaria conformità ai limiti ex art. 32, questi si pongono come limiti ai limiti (= controlimiti ) alla libertà di salute. La formula dell’art. 32 Cost è netta nell’imporre il rispetto della persona, ma indeterminata, richiedendo all’interprete uno sforzo di precisione nell’individuare il contenuto specifico del limite. Andando oltre le opinioni e convincimenti personali dei singoli che siano in contrasto con la scelta legislativa di imporre un tso, se tale scelta è l’unica modalità per scongiurare un danno alla salute della collettività e nei limiti in cui essa si riveli necessaria e proporzionata allo scopo da raggiungere, la legge imponente tso sarà costituzionalmente legittima. Il rispetto della persona umana deve invece fare riferimento a: ● diversi elementi che attengono alla relazione tra il paziente, il medico e gli altri operatori sanitari ● modalità e ai tempi del trattamento ● riservatezza dei dati sanitari (= alle varie e concrete circostanze che rilevano nello svolgimento della singola attività terapeutica o profilattica) Bisogna invece chiedersi quale r apporto c’è tra rispetto della persona umana (art. 32 c. 2 Cost) e concetti di pari dignità sociale (art. 3 c. 1 Cost) e dignità umana. ● Limiti imposti dal rispetto della persona umana non coincidono con la pari dignità sociale poiché si riferiscono alla persona umana come tale, non solo a quelle persone che abbiano anche lo status di cittadino. ● Dignità umana riconosciuta ad ogni uomo come tale, e la diversità di formula usata nell’art. 32 Cost, indica l’esistenza e la protezione di un bene non perfettamente coincidente con quello della dignità umana (la include ma non si esaurisce in essa).
NB= Risulta condivisibile la conclusione che assegna a questa esigenza di rispetto della persona umana una portata che va oltre il divieto di ledere la dignità dell’uomo. Questa può essere violata mediante offese di ordine morale o a causa di abbandono in situazione di degrado fisico. Il rispetto della persona umana oltrepassa queste fattispecie e copre esigenze collegate al pudore della persona sottoposta al trattamento sanitario ed alla riservatezza delle notizie che concernono il suo stato di salute. 4°/ Trattamenti sanitari coercitivi. Trattamento sanitario obbligatorio non implica la necessaria esecuzione coattiva con costrizione fisica del soggetto destinatario che non vi si sia materialmente sottoposto. Questa eventualità è prevista solo per ipotesi rare. In generale, l’inosservanza dell’obbligo nei confronti del destinatario provoca la sottoposizione alle sanzioni di volta in volta stabilite dalla legge di carattere perlopiù amministrativo (+ altre aggravanti per la posizione dell’inadempiente in maniera indiretta: chi rifiuta di sottoporsi ad un tso può risultare privo di un requisito che gli consente ad es. di svolgere determinate attività lavorative). Il tsc assume natura di onere se i margini di scelta non sono in concreto talmente stringenti da vanificare: ● la sua materiale possibilità di rifiuto ●di effettiva scelta → es. obbligo del tso = condizionante l’esercizio di diritti e doveri del cittadino, e/o l’inserimento del medesimo in collettività a loro volta obbligatorie => es. vaccinazioni obbligatorie in età scolare Quando alla mancata sottoposizione consegue la sua trasformazione in trattamento coercitivo, il destinatario non può scegliere di evitarlo, accettando di incorrere nelle eventuali relative sanzioni, ma è fisicamente costretto a subirlo ad opera di autorità pubblica. Alle garanzie ex art. 32 Cost si aggiungono le garanzie riconosciute dalla Cost a tutela della libertà personale (Es: riserva di giurisdizione = deroga solo in casi eccezionali di necessità ed urgenza; possibilità di ricorso in Cassazione). Questa misura rientra nelle misure coercitive, che raggiungono il loro obiettivo tramite l’assoggettamento. Tuttavia, il regime che regola le limitazioni della libertà di salute non viene sostituito da quello previsto per le limitazioni della libertà personale, ma piuttosto le garanzie per l’una e per l’altra si affiancano, integrandosi. I trattamenti sanitari coercitivi devono essere determinati, non pregiudizievoli per la salute del soggetto sottoposto, e finalizzati alla tutela dell’interesse della collettività alla salute. → artt. 13 e 32 Cost = sistema in tema di limiti e garanzie trattamenti sanitari coattivi, da cui derivano delle conseguenze: ● parametro di costituzionalità tso è rappresentato solo dall’art. 32 cost. ● parametro di costituzionalità tsc è rappresentato dagli artt. 13 e 32 Cost. ● al destinatario del tsc non possono essere praticati trattamenti sanitari diversi da quello che ha giustificato la misura coercitiva o che non siano strettamente inerenti ad esso. ● ai tsc vengono applicate tutte le altre garanzie previste per la libertà personale, tra cui anche l’art. 13, co.5 Cost. sui limiti della carcerazione preventiva. ● contro il provvedimento che dispone il tsc sarà sempre ammesso il ricorso in Cassazione per violazione di legge ex art. 111 c. 7 Cost. Tale garanzia risulta rafforzata, in virtù del combinato-disposto degli artt. 13 e 32 Cost, perché i motivi da far valere innanzi alla Corte potranno estendersi anche all’eventuale violazione delle garanzie stabilite dall’art. 32 Cost a tutela della libertà di salute.
● Se il danno è conseguenza dell’obbligo legale correttamente adempiuto → danneggiato, equo indennizzo ex art. 32 in collegamento con dovere di solidarietà ex art. 2 Cost Un possibile e necessario temperamento agli esiti iniqui della scelta legislativa è lo svolgimento di accertamenti preliminari rispetto alla vaccinazione obbligatore per escludere o sottoporre ad un più efficace controllo il rischio di conseguenze pregiudizievoli per la salute del soggetto. La giurisprudenza costituzionale, non da rilevanza, ai fini dell’indennizzo per le conseguenze pregiudizievoli sulla salute individuale, alla distinzione tra trattamenti imposti legislativamente e trattamenti meramente sollecitati o raccomandati dalle pubbliche autorità sanitarie (es. vaccinazioni contro morbillo, parotite e rosolia). 6°/ Fondamentalità del diritto alla salute. L’Art. 32 c. 1 Cost qualifica la tutela della salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività. Tale aggettivo risponde all’intento di rafforzare ed elevare la garanzia predisposta per la salute. Il carattere della fondamentalità non deve essere confuso con quello dell’inviolabilità. Assegnando quest’ultimo carattere, la costituzione ha inteso conferire una maggiore protezione e stabilità. L’inviolabilità del diritto alla salute, come diritto di libertà, si trae dall’inserimento nella categoria dei diritti dell’uomo, a cui la Costituzione conferisce speciale protezione. La rilevanza del carattere della fondamentalità del diritto alla salute pare doversi cogliere nelle ipotesi di contrasto con altri diritti Costituzionali (≠ dagli altri diritti dell’uomo) quando non sia possibile la risoluzione con il criterio della specialità per mancanza di un’esplicita previsione costituzionale in tal senso, Il termine “Fondamentale” è quindi uno strumento che agevola l’interprete nella risoluzione delle antinomie. Crisafulli → La fondamentalità è riferita al diritto dell’individuo e all’interesse della collettività. Ma quest’affermazione non sarà utile ai fini della soluzione del conflitto tra le due posizioni (individuale e collettiva). La fondamentalità risulta inutile quando vi è un contrasto tra posizioni con tale qualifica: ● diritto del singolo non prevale in assoluto sull’interesse della collettività alla salute (tso) ● interesse della collettività inteso come limite esterno al diritto individuale impedisce a tale interesse di operare uno snaturamento del diritto individuale. NB= Con la Sent. n. 85/2013, la cui impostazione viene fatta propria anche dalla succ. sent. n. 58/2018, la corte costituzionale afferma che l’aggettivo fondamentale non è un carattere preminente del diritto alla salute rispetto a tutti gli altri diritti della persona. Il diritto alla salute è uno dei diritti della persona, tutti in rapporto di integrazione reciproca e non vi è individuazione di prevalenza assoluta.
Capitolo 3 – Volto sociale. Il diritto alle cure
1°/ Diritto a prestazioni per la tutela della salute. Programma cost e attuazione.
L’espressione “diritto alla salute” indica: ● situazione giuridica soggettiva di libertà ● pretesa a ricevere prestazioni positive per la tutela della salute La protezione del “bene salute” deve essere supportata dall’erogazione di prestazioni che formano oggetto di un vero e proprio diritto alla persona (→ diritto relativo opponibile nei confronti di uno o più soggetti determinati, chiamati ad erogare le relative prestazioni). L’art. 32 lascia la possibilità di un ingresso dei privati nell’attività assistenziale e la scelta di un sistema misto (pubblico-privato). Non può venire meno il dovere della Repubblica di adoperarsi per tutelare la salute (interesse della collettività + diritto dell’individuo) assicurando l’erogazione delle prestazioni finalizzate allo scopo e garantendo la gratuità di esse nei confronti dei soggetti indigenti → compiti indeclinabili. L’Art. 32 individua un programma da realizzare per tutelare la salute e costituisce un vero e proprio diritto oggettivo ad ottenere le prestazioni necessarie per la tutela corrispondente al bisogno di salute del singolo. Deve interporsi una complessa attività che dia svolgimento al programma con risorse organizzative, umane e finanziarie che consentono la concreta erogazione dei trattamenti sanitari. Affinché il diritto a ricevere prestazioni sia effettivamente garantito sul piano sostanziale è necessaria una normativa di attuazione. Facciamo due considerazioni: ● Il carattere programmatico art. 32 Cost non priva di un’immediata efficacia normativa né lo lascia in uno stato di quiescenza fino all’intervento legislativo. Tuttavia, la piena effettività del diritto alla salute come diritto a prestazione è necessariamente collegata all’attuazione del precetto costituzionale (= intervento del legislatore). ● Il rapporto tra previsione costituzionale e legislazione attuativa:
- La mancanza di autosufficienza delle norme costituzionali che danno fondamento ai diversi diritti a prestazioni riconosciuti nella Costituzione non si traduce con l’affidamento alla piena disponibilità del legislatore del destino di tali diritti. La tutela costituzionale degraderebbe a quella di rango legislativo.
- È esclusa qualsiasi forma di discrezionalità legislativa rispetto all’an nella concreta soddisfazione del diritto. Il legislatore non decide se assicurare o meno la tutela del diritto alla salute perché costituzionalmente è tenuto a adoperarsi in tale direzione. Il legislatore è libero nella scelta delle modalità per assicurare le prestazioni. La legge determina la forma organizzativa che assicura il passaggio dalla necessità dell’esistenza di certe prestazioni alla loro effettiva esistenza. La discrezionalità legislativa potrà essere sindacabile dal Giudice delle leggi in caso di pericolo per la salvaguardia dello stesso diritto alla salute. NB= Ricordiamo che con l’istituzione del SSN si rende effettivo e regolato l’esercizio del diritto fondamentale alla salute a spese dell’intera collettività nazionale. La legge non distingue i cittadini a seconda delle condizioni economico-sociali, posti in piena posizione di parità davanti al servizio pubblico o privato convenzionato offerto.
2°/ Diritto di tutti alle cure e quello degli indigenti alla loro gratuità.
L’Art. 32 Cost dispone che la Repubblica deve garantire cure gratuite agli indigenti. La garanzia costituzionale prevede cure gratuite solo per gli indigenti. Tutti gli altri destinatari della norma hanno diritto alle cure ma non necessariamente in forma gratuita. La scelta del legislatore coinvolge anche il livello di impegno finanziario pubblico nel coprire i costi delle singole prestazioni. Tale discrezione incontra un limite: è precluso ogni intervento volto a preferire la posizione dei non indigenti rispetto a quella degli indigenti
individuale introducendo forme di compartecipazione al costo delle prestazioni. I provvedimenti più recenti, adottati in un contesto di forte crisi economica, hanno innalzato il livello della compartecipazione al costo delle prestazioni attraverso l’estensione delle ipotesi di pagamento del ticket. Le forme di compartecipazione risultano indipendenti dal reddito o non proporzionate ad esso. Tali scelte determinano l’accentuazione delle diseguaglianze fra i titolari del diritto alle cure in relazione all’effettivo godimento. La compartecipazione degli utenti del SSN ai costi della prestazione sanitaria per mezzo del pagamento del ticket all’inizio era uno strumento finalizzato alla dissuasione dal consumo eccessivo di medicinali, poi divenne uno strumento per la riduzione della spesa pubblica in materia sanitaria. Le diseguaglianze sono ulteriormente incrementate dalla riduzione della spesa sanitaria (tagli lineari): riguardando indiscriminatamente l’intero ventaglio dell’offerta di prestazioni, penalizzano soprattutto le condizioni delle fasce economicamente e socialmente meno solide. Il ricorso ai tagli lineari da parte del legislatore ha avuto una scarsa capacità di salvaguardare le esigenze di contenimento della spesa pubblica senza trascurare una adeguata selezione dei bisogni da soddisfare e delle priorità da perseguire. Tradimento della logica sottesa al principio sociale accolto nella Costituzione.
4°/ D.S come diritto finanziariamente condizionato: bilanciamento e nucleo.
Rileva sia la volontà politica del legislatore di dar corso al programma costituzionale sia il maggiore o minore livello di disponibilità di risorse finanziarie impiegabili a questo scopo. L’attuazione della norma cost in tema di prestazioni per la salute ha subito una: ● Fase generosa ● Successiva maggiore restrizione A cui seguono linee portanti per valutazione dell’attività normativa di attuazione del diritto alle prestazioni sanitarie, individuate dalla giurisprudenza costituzionale. I punti fermi sono:
- Riconoscimento del carattere finanziariamente condizionato del diritto alla salute.
- Esigenza di un uso bilanciato e ragionevole della discrezionalità nell’attuazione.
- Necessità che venga fatto salvo in ogni caso il nucleo irriducibile o essenziale del diritto. ● Sent. n° 455/1990 rappresenta una sorta di decisione manifesto. La corte ricorda il carattere programmatico dell’art. 32, che contiene un diritto è garantito a ogni persona come un diritto costituzionale condizionato dall’attuazione che il legislatore ordinario ne dà attraverso il bilanciamento dell’interesse tutelato da quel diritto con gli altri interessi costituzionalmente protetti, tenuto conto dei limiti oggettivi che lo stesso legislatore incontra nella sua opera di attuazione in relazione alle risorse organizzative e finanziarie di cui dispone al momento. Tuttavia, il carattere condizionato del diritto comporta che l’attuazione della tutela, costituzionalmente obbligatoria, di un determinato bene (la salute) avvenga gradualmente a seguito di un ragionevole bilanciamento con altri interessi o beni che godono di pari tutela costituzionale e con la possibilità reale e obiettiva di disporre delle risorse necessarie per la medesima attuazione. Tale bilanciamento è soggetto al sindacato della Corte Costituzionale. ● Sent. n° 309/1999 La tutela costituzionale del diritto alla salute subisce i condizionamenti incontrati dal legislatore nel distribuire le risorse finanziarie di cui dispone. ● Sent. n° 248/2011 L’esigenza di assicurare l’universalità e la completezza del sistema assistenziale nel nostro Paese si è scontrata e si scontra con la limitata disponibilità finanziaria annualmente destinabile al settore sanitario. Ma le prestazioni essenziali sono dovute in quanto tali e il legislatore ha il preciso dovere di garantire le risorse finanziarie necessarie. Si aggiunga l’ampio margine di indefinitezza del parametro del “ragionevole
bilanciamento”, sulla cui base la Corte si riserva di valutare l’operato del legislatore nell’attuazione. In ogni caso, il legislatore deve compiere con discrezionalità temperata le scelte allocative delle risorse disponibili e limitate, effettuando una decisione sulla ripartizione di esse sul: ● piano orizzontale → distribuzione tra più diritti a prestazioni parimenti garantiti dalla Cost ● piano verticale → diverse voci contenute nello stesso ambito materiale previsti dalla Cost. ( diritto alla salute = il legislatore distingue le prestazioni da erogare in forma gratuita, ulteriori rispetto alla garanzia per gli indigenti, da quelle che possono essere offerte in forma di compartecipazione o da quelle a pagamento). Secondo la Corte costituzionale, la scelta di una progressiva contrazione della spesa pubblica in ambito sanitario, operata dal legislatore dagli anni ’80 in poi, non si pone in contrasto con la Costituzione. Ma la stessa corte ha tentato svariate volte di mitigare le conseguenze più drastiche della ricostruzione del diritto alle prestazioni sanitarie come diritto finanziariamente condizionato. Ha individuato un’ipotesi in cui l’operato del legislatore non può essere considerato bilanciato, ossia qualora le esigenze relative all’equilibrio della finanza pubblica abbiano un peso assolutamente preponderante tale da comprimere il nucleo essenziale del diritto alla salute connesso all’inviolabile dignità della persona umana → ci si troverebbe davanti ad un esercizio macroscopicamente irragionevole della discrezionalità legislativa. La Corte ha inteso rendere meno rigido il condizionamento finanziario con il richiamo ad una garanzia incondizionata almeno del nucleo essenziale o irriducibile del diritto alla salute come diritto a prestazioni. Il nucleo essenziale è connesso all’inviolabile dignità della salute umana, ed è considerato una clausola di salvaguardia che ha il fine di impedire, per ragioni di bilancio, al legislatore di ritenersi abilitato a sottrarsi integralmente all’obbligo costituzionale di rendere operanti le prestazioni necessarie alla tutela della salute. La nozione di “nucleo essenziale”, ha causato ulteriori problemi interpretativi sull’individuazione del criterio da utilizzare per stabilire quale porzione del diritto alla salute sia essenziale e quale accessoria. In sostanza sarà la stessa Corte a stabilire di volta in volta fin dove debba estendersi il nucleo essenziale del diritto. 5°/ Rimedi giurisdizionali alle omissioni del legislatore. Dobbiamo considerare che l’attuazione norme programmatiche potrebbe rivelarsi anche un compito mai esaurito e probabilmente inesauribile, poiché vincolato anche al rispetto di altre norme costituzionali. Es: Art. 81 c. 3: che dispone l’obbligo di una reale ed attuale copertura finanziaria che non può essere assolto con una disinvolta autorizzazione a contrarre debiti a carico delle generazioni future. Riformulato dalla l. cost. n.°1/2012, l’art. 81 oggi dispone che “lo stato deve assicurare l’equilibrio fra entrate e spese del proprio bilancio”, e che “ogni legge che importi nuovi o maggiori oneri, provvede anche ai modi per farvi fronte”. In che modo viene assicurata una sufficiente protezione al diritto a prestazioni, in assenza di un intervento legislativo di attuazione o in caso di una parziale attuazione? Diverse ipotesi sono astrattamente configurabili: ● Il Legislatore fa un’attuazione parziale, ma non impedisce l’ulteriore estensione della disciplina a fattispecie diverse rispetto a quella già regolata. Si avrà la necessità di ulteriore intervento legislativo per piena attuazione al diritto a prestazione, ma la legge parzialmente attuativa non sarà contraria a Costituzione. È considerata l’inizio dell’attuazione del precetto programmatico. La legge sarà illegittima se preclude ogni ulteriore attuazione della norma programmatica. La Corte è l’organo deputato a neutralizzare l’inattuazione della Cost. e a bloccare le conseguenze. → In queste situazioni, il diritto a prestazioni si dice tutelato dal
6°/ Individuazione delle prestazioni erogabili.
L’Individuazione dei trattamenti da erogare per soddisfare il diritto individuale alla salute rappresenta una forma di attuazione del disposto costituzionale. Il legislatore deve attuarlo: ● La predisposizione delle strutture ● Una coerente distribuzione delle risorse ● L’individuazione dei trattamenti che devono essere erogati da tali strutture con tali risorse. La discrezionalità legislativa è limitata dal carattere specialistico, per la natura tendenzialmente obiettiva dei presupposti e dei risultati tecnico-scientifici, derivanti dalla scienza medica e da quelle ausiliarie, per valutare se una determinata pratica sia normativamente inclusa nel novero di quelle utili e efficaci per tutela salute. Ma la Scienza medica non può essere considerata un insieme di dati definitivi e sottratti alla possibilità di un apprezzamento esterno o in itinere. La giurisprudenza costituzionale definisce lo spazio del legislatore tramite delle linee: ● appropriatezza terapeutica → sent. n° 282/2002: l’individuazione e l’applicazione dei criteri per determinare l’appropriatezza delle pratiche terapeutiche si pongono fra due diritti:
- essere curato efficacemente secondo i canoni della scienza e dell’arte medica
- essere rispettato come persona nella propria integrità fisica e psichica Il rispetto di tali diritti è assicurato da ordinari rimedi dell’ordinamento + poteri di vigilanza sull’osservanza delle regole di deontologia professionale. In relazione all’efficacia della cura: non è, di norma, il legislatore a poter stabilire direttamente e specificamente quali siano le pratiche terapeutiche ammesse, con quali limiti e a quali condizioni. È il medico, con autonomia e responsabilità, che con il consenso del paziente opera le scelte professionali basandosi sullo stato delle conoscenze a disposizione e sulle acquisizioni scientifiche e sperimentali in continua evoluzione. Ma la Corte riconosce legittimazione al legislatore di dettare regole finalizzate a meglio garantire l’appropriatezza delle pratiche terapeutiche, tramite la previsione e l’elaborazione di indirizzi fondati sulla verifica dello stato delle conoscenze scientifiche e delle evidenze sperimentali acquisite da istituzioni ed organismi di norma nazionali e internazionali. ● trattamenti il cui carattere terapeutico non è considerato acquisito → sperimentazione. In assenza della regolazione legislativa, la relativa erogabilità è considerata esclusa per mancanze di risultanze scientifiche acquisite che ne sugellino la natura terapeutica. In caso contrario, i limiti saranno particolarmente stringenti: dovrà trovare rigorosamente spazio il principio di precauzione, ossia l’adozione di misure di cautela corrispondenti all’ipotesi di rischio per la salute o altri beni e commisurate alla gravità del rischio medesimo. Due sono le occasioni rilevanti in cui il legislatore ha adottato una decisione:
- caso Di Bella, 1998 → il d. l. 23/1998 consentiva la sperimentazione clinica su pazienti che abbiano reso il proprio consenso informato e in deroga alle disposizioni vigenti, di una terapia oncologica non convenzionata (= multitrattamento Di Bella). In seguito alla sperimentazione, la terapia è stata considerata inefficace. La Corte cost, nella sent. n° 185/1998, ha affermato che nei casi di esigenze terapeutiche estreme, impellenti e senza risposte alternative, dal fatto legislativo conseguono aspettative comprese nel contenuto minimo del diritto alla salute. La sentenza dichiara l’illegittimità della disciplina nella parte in cui non garantisce la gratuità della sottoposizione al metodo terapeutico in sperimentazione a coloro che versino in condizioni di insufficienti disponibilità economiche se il medico ritiene, sotto la propria responsabilità e sulla base di elementi obiettivi, che non
esistano valide alternative terapeutiche tramite medicinali o trattamenti già autorizzati per tali patologie. La sola decisione di autorizzare la sperimentazione per verificare l’efficacia terapia provoca delle conseguenze giuridiche. Infatti, i pazienti indigenti con quella patologia e in assenza di valide alternative terapeutiche avranno l’aspettativa giuridicamente tutelata di poter ricevere le stesse pratiche sanitarie oggetto della sperimentazione in regime di gratuità come se si trattasse di una cura.
- caso Stamina, dal 2011 al 2014 → il d. l. 24/2013 consentiva l’impiego di cellule staminali mesenchimali per la cura di patologie neurodegenerative.
- Art. 2 c. 2 bis (introdotto con legge di conversione) → prevedeva che lo svolgimento di una sperimentazione clinica con impiego di medicinali per terapie avanzate secondo il protocollo Stamina doveva completarsi entro 18 mesi dal luglio 2013.
- Art. 2 c. 2 → trattamenti già iniziati → le strutture pubbliche in cui sono stati avviati, anteriormente all’entrata in vigore del decreto, i trattamenti su singoli pazienti rispondenti al metodo Stamina possono completarli sotto la responsabilità del medico prescrittore, nell’ambito delle risorse finanziarie disponibili secondo la normativa vigente. In tal modo, i destinatari di trattamenti con metodo Stamina presso i presidi sanitari pubblici erano solo i pazienti che avevano già iniziato a ricevere trattamenti prima dell’entrata in vigore del d. l. Si creò un dubbio di legittimità cost, vista la discrasia tra la tutela giuridica dell’aspettativa che la decisione legislativa di procedere alla sperimentazione fa sorgere in capo a tutti i malati privi di valide alternative e la possibilità di accedere al trattamento riconosciuta solo ad alcuni tramite un criterio esclusivamente cronologico. La Corte cost, con la sent. 274/2014 ha escluso la fondatezza della questione di legittimità costituzionale dell’art. 2 decreto. L’esclusione dal trattamento Stamina dei malati che avevano fatto richiesta dopo entrata in vigore d. l. era giustificata dalle circostanze peculiari ed eccezionali che hanno indotto il legislatore a non interrompere il trattamento con cellule staminali nei confronti dei pazienti già avviati o per cui i giudici aveva già ordinato di avviarlo. Tali circostanze erano escluse per altri pazienti che chiedevano il trattamento. La disciplina d. l. è considerata derogatoria rispetto alla regola individuata dalla Corte cost nella sentenza sul caso Di Bella, ed escludere i collaterali effetti nocivi di un nuovo farmaco non consente di regola di porre anticipatamente a carico di strutture pubbliche la somministrazione del farmaco medesimo. Questo per motivi di tutela della salute + esigenza di corretta utilizzazione e destinazione dei fondi e delle risorse a disposizione del SSN. => non si possono ancora escludere le conseguenze ed effetti collaterali nocivi per la salute dei pazienti dall’applicazione del metodo Stamina. La corte ritiene giustificata ma non estensibile la prosecuzione della somministrazione dello stesso metodo ai pazienti già inclusi nel programma di erogazione al momento dell’entrata in vigore del decreto. La giustificazione deriva dall’asserita eccezionalità e peculiarità delle circostanze. Viene accantonato l’indirizzo della Corte del “caso Di Bella”. Dal momento che le argomentazioni della pronuncia sul caso Stamina non viene accordata rilevanza all’aspettativa dei pazienti di essere ammessi al trattamento da cui il fatto legislativo li esclude. Ma proprio l’eccezionalità e peculiarità le rendono insufficienti per una continuazione di tendenza. NB= Colpisce l’assenza di critiche della corte, che pur riconoscendo la sussistenza di incertezze sull’efficacia terapeutica del metodo Stamina, non trae nessuna conseguenza sulla legittimità costituzionale della disciplina legislativa, ma anzi tollera una deroga per pazienti già ammessi al metodo Stamina.
