Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região TRT-15 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA: ROT XXXXX-36.2021.5.15.0129

PROCESSO nº XXXXX-36.2021.5.15.0129 (ROT)
RECORRENTE: RICARDO JOSÉ FERREIRA, CONCESSIONARIA ROTA DAS BANDEIRAS S.A.
RECORRIDO: RICARDO JOSÉ FERREIRA, CONCESSIONARIA ROTA DAS BANDEIRAS S.A.

ORIGEM: 10ª VARA DO TRABALHO DE CAMPINAS

JUÍZA SENTENCIANTE: RITA DE CASSIA SCAGLIUSI DO CARMO
RELATORA: ANA LÚCIA COGO CASARI CASTANHO FERREIRA

Inconformadas com a parcial procedência da r. sentença, complementada pela decisão aclaratória, recorrem as partes.

A empresa questiona a decisão em relação aos tópicos: adicional de periculosidade, redução dos honorários periciais (R$ 3.000,00), horas extras e intervalo intrajornada.

O reclamante, adesivamente, busca ampliar a condenação em relação ao adicional de insalubridade.

Não houve recolhimento das custas em razão da concessão dos benefícios da justiça gratuita ao reclamante.

Contrarrazões pelos litigantes.

Dispensada a manifestação do D. Ministério Público do Trabalho, na forma regimental.

É o relatório.

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ADMISSIBILIDADE

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos das partes.

Dados Contratuais

A reclamação foi ajuizada em 19/06/2021 e diz respeito a contrato laboral vigente entre 12/05/2009 e 13/04/2020.

MÉRITO

RECURSO DA RECLAMADA

Adicional de Periculosidade. Honorários Periciais

A reclamada refuta a decisão primeva que, acolhendo as conclusões periciais, a condenou ao pagamento do adicional de periculosidade. Sustenta que houve controvérsia em relação às atividades do autor no desempenho da função de operador de tráfego. Assevera que o autor não trabalhava em área de risco, tampouco mantinha contato direto e habitual com agentes químicos - apenas guinchava/rebocava o veículo que transportava para local seguro, onde este aguardava para as verificações pertinentes, não tendo o reclamante nenhum contato com quaisquer agentes nocivos à saúde.

Requer, ainda, a redução dos honorários periciais arbitrados em R$3.000,00, levando-se em conta a Resolução nº 66/2010 do CSJT.

Razão não lhe assiste.

Submetida a controvérsia à prova técnica (Id. b74afb3), acompanhada por representantes da empresa, o i. perito Wilson Bertin Junior (CREA XXXXX), engenheiro em segurança do trabalho, após analisar as condições de trabalho do reclamante, concluiu que "Tendo em vista que o Reclamante permanecia de forma permanente em área de risco, as atividades do Reclamante foram consideradas como em condições de periculosidade, por enquadrarem-se na alínea f do quadro do item 1, e alínea l e m do quadro do item 3, todas do Anexo nº 02 da NR-16, até outubro de 2019 quando passou a dirigir apenas o Guincho.".

Registre-se que, ao revés do que sustenta a reclamada, as atividades consideradas pelo expert foram aquelas relatadas pelos presentes à diligência pericial.

Para melhor elucidar a questão, é pertinente a transcrição dos seguintes trechos do laudo:

"Durante todo o período laboral, as atividades desenvolvidas pelo Reclamante, como Operador de Tráfego, consistiam basicamente em realizar:

Desempenhou atividades em operação de socorro para veículos médios e leves (socorro mecânico e recolhimentos de objetos na via);

Em caso de pane, sinaliza o local, verifica com o cliente a anomalia, avalia o veículo e sendo reparo simples pode efetuar o reparo; operando guincho leve efetuava remoção do veículo até ponto seguro, e veículo leve (pick up) somente o atendimento; No caso de pane seca, conduz o cliente até postos de combustível para aquisição de combustível; empresta bombona para o envase no posto e auxilia no reabastecimento do veículo na frequência de 7 dias na semana; auxiliava na sangria do sistema do Caminhão (diesel) - Frequência: 3 vezes na semana;

Limpava as ferramentas de trabalho suja de graxa com um pano.

No caso de danos em pneus, pode auxiliar a substituição do pneu, ou também efetuar remoção se necessário - Frequência: 3 vezes na semana.

Recolhe lixo da via, sendo pedras, pneus, baldes, entre outros;

Em caso de pequenos incêndios realizava intervenção utilizando vassoura de bruxa (abafador); em caso de incêndios de maiores proporções, operava caminhão pipa e combatia as chamas;

Repete o ciclo de operações durante toda a jornada de trabalho e, na ocorrência de anormalidades, comunica o superior hierárquico.

Destarte, havia o contato constante com graxas (lubrificante a base de óleo mineral) novas e usadas, e óleos de motores queimados, impregnadas nas peças e na lubrificação dos mesmos.

NOTA 01: No dia da diligência pericial o Autor informou que após outubro de 2019 passou a dirigir um guincho.

NOTA 02: A Reclamada informou que não há procedimento para auxiliar os clientes das rodovias, apenas emprestar as ferramentas. Entretanto, o Supervisor de Tráfego informou que os Operadores podem auxiliar por iniciativas próprias.

NOTA 03: Em entrevista com o paradigma, senhor Filipe dos Santos, que labora como operador na reclamada há 4 anos e meio, informou que estaciona o carro, e o usuário leva o galão até a bomba, ou seja, ele permanece numa distância segura. Disse ainda que, realiza a troca de pneus e suas mãos ficam sujas, além de realizar a sangria em caminhões."

A conclusão do laudo pericial foi ratificada pelo Sr. Vistor nos esclarecimentos prestados sob Id. f4c3d73.

Tem-se, pois, que o laudo é conclusivo no sentido de que as atividades exercidas pelo reclamante se caracterizam como periculosas, tendo em vista que realizava o abastecimento de veículos em pane seca e que o fornecimento de EPI, na hipótese, não exclui o direito à percepção do adicional de periculosidade.

As testemunhas ouvidas nos autos confirmaram que era atribuição do reclamante atender veículos em pane seca (falta de combustível). Nesses casos, o reclamante levava o condutor do veículo até o posto de gasolina para a compra de combustível, retornavam até o veículo e o autor realizava o abastecimento.

Registre-se que não torna suspeita a testemunha o fato de demandar contra o mesmo empregador (Súmula 357 do TST).

Comprovado que o autor realizava o abastecimento dos veículos em pane seca, é devido o adicional de periculosidade, tendo em vista que pode haver o enquadramento tanto na alínea f do quadro do item 1, como nas alíneas l, m do quadro do item 3, todas do Anexo nº 02 da NR-16, tal como consta do laudo pericial.

A teor do que dispõe o art. 479 do CPC, o juiz não está adstrito ao laudo, embora em se tratando de questão técnica, que depende de conhecimentos técnicos, o laudo constitui meio de prova importante para a caracterização e a classificação dos agentes insalubres ou perigosos (art. 195 da CLT).

Nesta toada, o afastamento das conclusões do laudo constitui exceção, e pode ocorrer, quando houver, nos autos, elementos mais consistentes e persuasivos em sentido contrário, o que não ocorreu na presente demanda.

Releva salientar, ainda, que o contato com o agente periculoso não precisa ser contínuo, no sentido de inexistir qualquer interrupção.

A permanência de que trata o art. 193 da CLT, tem o sentido de habitualidade, ou seja, de que haja um contato com o agente perigoso decorrente da própria dinâmica do trabalho do empregado, o que se verificou no caso em exame.

Cabe ressaltar que o Anexo 2 da NR-16, não define o tempo de exposição para fins de caracterização do labor em condições de periculosidade, sendo que, o fato de o reclamante não trabalhar toda a jornada na área de risco não afasta o seu direito à percepção do adicional respectivo.

Consoante a Súmula nº 364 do TST, deve-se levar em consideração não apenas o tempo de exposição ao perigo, mas o risco da atividade desenvolvida, o qual é de caráter imprevisível, porquanto o sinistro pode acontecer a qualquer momento e a intermitência do risco, apesar de atenuar, não elimina a possibilidade do infortúnio.

Portanto, a condenação ao pagamento de adicional de periculosidade deve ser mantida, nos termos da r. sentença.

Por fim, mantém-se o valor arbitrado (R$3.000,00), pois adequado para remunerar o minucioso trabalho do perito, levando-se em consideração a qualidade e complexidade do trabalho técnico, bem como o tempo despendido, sendo inaplicável à parte ré a Resolução nº 66/2010 do CSJT.

Rejeito.

Horas Extras e Intervalo Intrajornada

A empresa não se conforma com a declaração de nulidade do sistema de compensação 2x2, tanto no período de março/2017 a fevereiro/2018, quando não há registro de nenhuma norma coletiva nos autos, como no período remanescente não prescrito, em virtude da supressão de intervalo intrajornada e em razão da prestação habitual de horas extras.

Sustenta que não houve habitualidade de labor extra ao longo do contrato laboral, e ainda que assim não fosse, defende que tal fato, por si só, não seria suficiente a descaracterizar o regime especial.

Também refuta o pagamento 45minutosa título de intervalo intrajornada por quatro vezes na semana sob o enfoque da correta valoração da prova oral produzida.

Vejamos.

Na espécie, a reclamada arcou com o seu encargo probatório ao juntar aos autos os cartões de ponto do reclamante (Ids. a3d0e79 e ss), havendo a devida pré-assinalação do intervalo intrajornada, tal qual permitido pela parte final do § 2º do art. 74 da CLT.

Nesse cenário, considerando-se a presunção relativa de veracidade da prova documental, competia ao reclamante o ônus de demonstrar a falsidade dos registros do intervalo intrajornada, incumbência da qual se desvencilhou satisfatoriamente, uma vez que a prova testemunhal produzida mostrou-se uníssona quanto à supressão do intervalo intrajornada, divergindo, apenas, em relação à periodicidade.

A testemunha inquirida a convite do autor informou "...que cerca de 9 ou 10 dias dos 15 dias trabalhados no mês o reclamante era interrompido no intervalo intrajornada; que na média ele usufruía 15 minutos nesses dias; que todos tinham intervalo intrajornada no mesmo horário; que o depoente via que o reclamante era interrompido...". A ouvida pela parte patronal asseverou "...que o reclamante era interrompido na refeição se houvesse ocorrência grave, mas se fosse ocorrência com veículo leve iria o guincho leve no seu lugar e se fosse caminhão, guincho pesado; que é difícil indicar uma média mas talvez 3 ou 4 vezes por mês aconteciam acidentes graves em que o reclamante tinha que ser interrompido; que o restante do intervalo intrajornada interrompido era usufruído quando o reclamante retornava da ocorrência; que isso geralmente era possível...".

Diante do cenário exposto, ficou demonstrado que a função do intervalo para repouso e alimentação foi desvirtuado, máxime porque confirmado pela testemunha da empresa que a pausa intervalar era interrompida de acordo com necessidade e eventualidade do serviço, circunstância que impõe a manutenção do pagamento indenizatório do período suprimido.

No tocante à jornada especial 2x2, a jurisprudência atual e notória da Corte Trabalhista é no sentido de que a jornada de trabalho no referido regime (acima do limite constitucional fixado no art. 7º, XIII, da CR88), deve ser estipulada via norma coletiva ou mediante lei, de modo que a sua invalidação acarreta o pagamento de horas extras a partir da jornada máxima legal ou contratual sendo inaplicável o entendimento da Súmula nº 85 do TST. Nesse cenário, a invalidade do acordo de compensação, seja em razão da extrapolação do labor habitual ou pela ausência de instrumento legal que o autorize, impõe ao empregador o ônus de pagar as horas suplementares acrescidas do adicional.

Nesse sentido, destaco o precedente RR-XXXXX-30.2017.5.02.0432, 7ª Turma, Relator Ministro Evandro Pereira Valadão Lopes, DEJT 30/06/2023.

Assim sendo, correta a nulidade da jornada especial no período de 1º/03/2017 a 28/02/2018, diante da ausência de norma coletiva, assim como no restante do período imprescrito, pois não se pode conferir validade à norma coletiva que tolere a jornada de 12h diárias no regime de 2x2, porquanto sempre extrapola a jornada legal.

Logo, o pagamento das horas extras excedentes da 8ª diária e 44ª semanal é medida que se impõe, mantidos os parâmetros estabelecidos na origem.

Nada a modificar.

Nego provimento.

RECURSO DO RECLAMANTE

Adicional de Insalubridade

Para além da fundamentação exposta na análise do tópico atinente ao adicional de periculosidade, diante da perícia realizada no local de trabalho, da análise das atividades desenvolvidas, da análise dos documentos juntados aos autos e das alegações das partes, o i. perito constatou que:

"(...)

o Reclamante esteve exposto de forma permanente (habitual e intermitente) a diversos agentes químicos nocivos à saúde, tais como aos óleos minerais (diesel e de motor) e óleos queimados (graxas).

Também mantinha contato com graxa (óleo mineral) velha e ressecada nas trocas de pneus.

O Autor durante sua jornada de trabalho auxiliava na sangria do sistema do Caminhão (diesel) - Frequência: 3 vezes na semana. Além disso, limpava as ferramentas de trabalho suja de graxa com um pano. No caso de danos em pneus, auxiliava a substituição do pneu, ou também efetuava remoção se necessário - Frequência: 3 vezes na semana.

A Empresa Reclamada não comprovou a efetiva entrega / recebimento dos EPI's recomendados para as operações desempenhadas pelo Reclamante, bem como o próprio Reclamante informando a não utilização, e ainda utilização de luvas de vaqueta que são permeáveis, e ficam impregnadas internamente potencializando o contato do agente com a derme.

Como tais serviços foram executados sem a utilização regular de luvas apropriadas e impermeáveis o que nas tarefas específicas do Autor não é recomendado, e principalmente o creme protetivo para mãos e braços que pudessem proteger de forma adequada o trabalhador, fica caracterizado o contato do Reclamante com tais produtos químicos.

(...)

O contato do Reclamante com óleo mineral não se dava apenas com" graxas novas "e sem uso, mas também, e na maioria das vezes, com óleos de freios e graxas queimadas e usados (impregnadas). Cabe ressaltar que, todo óleo mineral em contato com temperaturas elevadas perde a sua característica original, portanto, há que se destacar que óleos queimados e óleos usados, PODEM ter adquiridos características carcinogênicas ao longo do processo devido a exposição a elevada temperatura.

Frisa-se que houve exposição do Reclamante tanto pela pele quanto pelas vias respiratórias, tendo em vista que não houve comprovação do fornecimento regular de creme de proteção para pele, luvas impermeáveis, e máscara facial inteira apropriada para vapores orgânicos, além de também não ter havido atendimento integral às alíneas do item 6.6.1 da NR-06."

Na sequência concluiu o laudo (Id. b74afb3) consignando que "Tendo em vista que o Reclamante esteve exposto permanentemente aos diversos agentes químicos nocivos à saúde acima descritos, sem ter havido a comprovação de sua devida proteção, com relação ao Anexo nº 13 da NR- 15 da Portaria nº 3.214/78, as atividades do Reclamante, enquadram-se como insalubres em máximo, até outubro de 2019 quando passou a dirigir apenas o Guincho.".

Não restou comprovado o fornecimento completo de equipamento de proteção individual, de modo a se concluir que o risco não foi eliminado, conforme se extrai das Súmulas 80 e 289 do C. TST.

A testemunha Janderson Bernardes da Silva, ouvida pelo autor, ainda informou:

"(...)

que, questionado se para rebocar veículo pesado é necessário desmontar o cardan, o depoente respondeu" no meu caso sim "; que era atribuição do guincho de veículo pesado, mas às vezes quando chegava ao local essa tarefa já tinha sido feita; que não era obrigação do reclamante; que se recorda de oportunidades em que o reclamante havia desmontado o cardan; que na viatura do reclamante havia muitas ferramentas e ele fornecia para os usuários, mas muitas vezes eles não sabiam fazer o serviço então o reclamante fazia, como troca de pneus, borracha do radiador estourada, troca de peças como filtro; que o depoente via isso porque às vezes acontecia até na base onde estavam todos; que às vezes quando era chamado em caso de pane seca de caminhão o reclamante já havia tentado sangria, que é a retirada de ar do sistemado caminhão para fazê-lo funcionar; que, questionado se esse tipo de serviço normalmente não é de conhecimento e feito pelo próprio motorista do caminhão, o depoente declara que muitas vezes falta ferramentas e até experiência do motorista; que na tarefa se sangria há contato com o óleo do veículo;

(...)"

Assim, com a devida vênia ao posicionamento adotado pela origem, tomando como base o laudo pericial e a prova oral colhida, entendo que, durante a realização de suas funções, o reclamante, também estava exposto a condições insalubres, sendo devido, portanto, o adicional de insalubridade, em máximo, calculado com base no salário-mínimo regional, observados os reflexos e demais parâmetros já fixados, até outubro de 2019, quando passou a dirigir apenas o guincho, conforme noticiado pela prova técnica ao vistoriar o local de trabalho e observar a dinâmica laboral

No que toca à acumulação de adicionais, em 26.9.19, a SBDI-I do C. TST, em sua composição Plena, no julgamento do IRR- XXXXX-55.2011.5.02.0319 (Tema Repetitivo n. 17), firmou a seguinte tese jurídica: "O art. 193, § 2º, da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal e veda a cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, ainda que decorrentes de fatos geradores distintos e autônomos".

Assim, ressalvado meu entendimento pessoal em sentido contrário e, curvando-me ao entendimento pacificado pela mais alta Corte Trabalhista, a fim de não criar expectativa às partes, determino que o reclamante faça a opção entre a percepção do adicional de insalubridade ou de periculosidade, em relação ao período de concomitância, nos termos do art. 193, § 2º, da CLT.

Reformo, nesses termos.

PREQUESTIONAMENTO

Diante da fundamentação supra, tem-se por prequestionados todos os dispositivos legais e matérias pertinentes, restando observadas as diretrizes traçadas pela jurisprudência do STF e do TST.

Ressalte-se o pacífico entendimento do STJ no sentido de que a solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa aos artigos 489 e 1.022 do CPC, pois não há que se confundir entre decisão contrária aos interesses da parte e negativa de prestação jurisdicional (STJ, AREsp XXXXX, 6.8.19 e EDcl no MS XXXXX/DF, DJe 15.6.16).

Não se justificam questionamentos posteriores que não objetivem sanar vícios (omissões/contradições/obscuridade) e a oposição de embargos de declaração protelatórios ensejará a condenação ao pagamento de multa.