───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

Lapsiin kohdistuvat seksuaalirikokset

EDILEX LIBRI

Timo Ojala

EDITA

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSIIN KOHDISTUVAT SEKSUAALIRIKOKSET

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

Timo Ojala

Lapsiin kohdistuvat seksuaalirikokset

EDITA • HELSINKI

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

PEFC

PEFC/02-31-169

PEFC Certified

This product is from sustainably managed forests and controlled sources

www.pefc.org

Edita Publishing Oy ja tekijä

Kansi: Ismo Rekola

Kannen kuva: Istockphoto / Lisa Davis

Taitto: Anu Saari

Toimitus: Hertta Keisala

Kustantaja: Edita Publishing Oy

ISBN 978-951-37-6141-7

Painopaikka: Bookwell Oy, Porvoo 2012

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

SISÄLLYS

1 JOHDANTO .................................................................................................... 1

1.1 Aluksi .................................................................................................... 1

1.2 Seksuaalirikoksia koskevat rangaistussäännökset ........................................................... 4

1.3 Lapseen kohdistuvat seksuaalirikokset ..................................................................... 7

1.4 Keskeiset toimijat lapsiin kohdistuvien hyväksikäyttörikosten selvittelyssä ............................... 9

1.5 Tässä kirjassa käsiteltävät kysymykset ................................................................... 11

2 KESKEISIMMÄT MUUTOKSET RANGAISTUSSÄÄNNÖKSISSÄ .............................................................. 12

2.1 Muutoksen taustalla olevat syyt .......................................................................... 12

2.2 Rangaistussäännösten muutosten taustalla olevat syyt ..................................................... 13

2.3 Rangaistussäännöksiin tehdyt muutokset ................................................................... 15

2.3.1 Määritelmäsäännös ...................................................................................... 15

2.3.2 Seurustelusuhteita koskeva rajoitussäännös ............................................................. 16

2.3.3 Lapsen seksuaalisen hyväksikäytön perustekomuoto ....................................................... 17

2.3.4 Lapsen seksuaalisen hyväksikäytön törkeä tekomuoto ..................................................... 20

2.3.5 Uusia rangaistussäännöksiä ............................................................................. 21

2.4 Muut lapsiin kohdistuvissa seksuaalirikoksissa merkitykselliset rikoslain säännökset ..................... 24

2.4.1 Sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan kuvan levittäminen .................................................. 24

2.4.2 Sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan lasta esittävän kuvan hallussapito .................................. 26

V

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

SISÄLLYS

2.4.3 Muut rikoslain 17 luvun säännökset ..................................................................... 27

2.5 Johtopäätökset rangaistussäännöksiin tehdyistä muutoksista ............................................... 28

2.6 Seksuaalirikoksia koskeva sääntely Ruotsissa ............................................................. 28

2.6.1 Aluksi ................................................................................................. 28

2.6.2 Sääntely Ruotsissa ..................................................................................... 29

2.6.2.1 Yleiset seksuaalirikokset ............................................................................ 29

2.6.2.2 Sukupuoliyhteys lapsen kanssa ........................................................................ 29

2.6.2.3 Muut lapseen kohdistuvat hyväksikäyttöteot ........................................................... 32

2.6.2.4 Tietoisuus lapsen iästä .............................................................................. 34

2.6.3 Johtopäätökset ja arviointi Ruotsin sääntelystä ........................................................ 35

3 LAPSEEN KOHDISTUVAT SEKSUAALIRIKOKSET JA TEKOON SOVELLETTAVA LAKI .......................................... 37

3.1 Lähtökohta sovellettavan lain valinnassa ................................................................. 37

3.2 Rikoksen yksiköinnin lähtökohtia ......................................................................... 39

3.3 Lapsen seksuaalisen hyväksikäytön yksiköinti ............................................................. 40

3.3.1 Yksi tekijä ja useita lapsia ........................................................................... 40

3.3.2 Yksi tekijä ja useita yhteen lapseen kohdistuvia hyväksikäyttökertoja .................................. 40

3.3.3 Useita tekijöitä ja yksi lapsi ......................................................................... 43

3.3.4 Lapseen kohdistuva muu seksuaalirikos .................................................................. 44

3.4 Pitkäkestoiset rikokset ja tekoon sovellettava laki ...................................................... 45

3.4.1 Lähtökohta ............................................................................................. 45

3.4.2 Johtopäätökset ......................................................................................... 48

3.5 Sovellettavan lain eri tilanteet lapsiin kohdistuvissa seksuaalirikoksissa ............................... 50

3.5.1 Ankarammaksi muuttuneet säännökset ..................................................................... 50

3.5.2 Rikoslain 17 luvun mukaiset rikokset ................................................................... 50

3.5.3 Lapseen kohdistuvat rikoslain 20 luvun mukaiset hyväksikäyttörikokset .................................. 51

3.6 Vanhentuminen ............................................................................................ 57

4 RIKOKSEN TEKOPAIKKA ........................................................................................ 58

4.1 Aluksi ................................................................................................... 58

4.2 Rikoksen tekopaikan määrittelyn lähtökohtia .............................................................. 59

4.3 Rikoksen tekopaikka lapsiin kohdistuvissa seksuaalirikoksissa ............................................ 61

VI

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

SISÄLLYS

4.4 Rikoslain 17 luvun mukaiset lapseen kohdistuvat teot ja rikoksen tekopaikka .............................. 63

4.5 Rikoslain 20 luvun mukaiset lapseen kohdistuvat rikokset ja rikoksen tekopaikka .......................... 66

4.6 Johtopäätökset ........................................................................................... 69

5 LAIN SOVELTAMISEN KANNALTA KESKEISET MÄÄRITELMÄT ........................................................... 70

5.1 Aluksi ................................................................................................... 70

5.2 Sukupuolisiveellisyyttä loukkaava kuva tai kuvatallenne .................................................. 71

5.3 Seksuaalinen teko ja sukupuoliyhteys ..................................................................... 73

5.4 Määritelmäsäännöksen tarkoittama sukupuoliyhteys ......................................................... 74

5.5 Määritelmäsäännöksen tarkoittama seksuaalinen teko ....................................................... 77

5.5.1 Seksuaalisen teon tulkintakäytäntöä .................................................................... 77

5.5.2 Seksuaalisen teon määritelmän muutos ja sen vaikutus tekojen arviointiin ............................... 80

5.5.3 Mitkä teot voivat olla seksuaalisia tekoja ............................................................. 81

5.5.4 Kulttuuriset tekijät ja seksuaalisen teon arviointi .................................................... 84

5.6 Määritelmäsäännöksen tulkinnan vaikeus ................................................................... 85

6 LAPSEN SEKSUAALINEN HYVÄKSIKÄYTTÖ .......................................................................... 87

6.1 Rangaistussäännöksen soveltamisen keskeiset lähtökohdat .................................................. 88

6.1.1 Lähtökohdat ............................................................................................ 88

6.1.2 On omiaan -kriteeri .................................................................................... 89

6.1.3 Tietoisuus lapsen iästä ................................................................................ 89

6.2 Tunnusmerkistön täyttävät teot ........................................................................... 92

6.2.1 Seksin ehdottelu ....................................................................................... 94

6.2.2 Seksin ehdottelun suhde groomingiin .................................................................... 97

6.2.3 Etäyhteys ja seksuaalinen hyväksikäyttö ................................................................ 98

6.2.4 "Lähentely" ........................................................................................... 100

6.2.5 Lapsen riisuutumisen seuraaminen ja rajanveto rikoslain 20 luvun 8 c §:ään ............................ 101

6.2.6 Lapsen koskettelu ..................................................................................... 105

6.2.7 Sukupuoliyhdynnän katselu ............................................................................. 112

6.3 Tekijän ikä ja sen merkitys ............................................................................. 114

6.3.1 Rikosoikeudellinen vastuuikä .......................................................................... 114

6.3.2 Tekijä alle 16-vuotias ja teon kohde tätä vanhempi .................................................... 115

6.3.3 Tekijä alle 16-vuotias ja teon kohde alle 16-vuotias .................................................. 116

6.4 Rajoitussäännöksen soveltamisala ........................................................................ 117

VII

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

SISÄLLYS

6.5 Hyväksikäyttö erilaisissa yhteisöissä ................................................................... 121

6.6 Lainkonkurrenssi ........................................................................................ 124

7 TÖRKEÄ LAPSEN SEKSUAALINEN HYVÄKSIKÄYTTÖ .................................................................. 126

7.1 Ankaroittamisperusteet .................................................................................. 127

7.1.1 Sukupuoliyhteys ....................................................................................... 127

7.1.2 Lapsen ikä ............................................................................................ 130

7.1.3 Nöyryyttävä tekotapa .................................................................................. 132

7.1.4 Lapsen tekijää kohtaan tuntema erityinen luottamus .................................................... 134

7.2 Kokonaistörkeysvaatimus ................................................................................. 136

7.3 Yhteenveto .............................................................................................. 141

8 YRITYKSEN RANGAISTAVUUS JA SUHDE VALMISTELUUN ............................................................. 142

8.1 Yritys .................................................................................................. 142

8.2 Lapsen seksuaalisen hyväksikäytön yritys ................................................................ 143

8.2.1 Aluksi ................................................................................................ 143

8.2.2 Yritystä koskevat oikeusohjeet ........................................................................ 144

8.2.3 Johtopäätökset esimerkkitapauksesta ................................................................... 149

8.3 Grooming ................................................................................................ 151

8.4 Muiden lapsiin kohdistuvien seksuaalirikosten yritys .................................................... 154

8.4.1 Sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan kuvan levittämisen yritys .......................................... 154

8.4.2 Seksuaalipalvelujen ostamisen yritys nuorelta ......................................................... 157

8.4.3 Sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan lasta koskevan esityksen seuraamisen yritys ........................ 159

8.5 Yhteenveto rangaistavasta yrityksestä ................................................................... 160

9 MUUT RANGAISTAVAT TEOT .................................................................................... 162

9.1 Aluksi .................................................................................................. 162

9.2 Sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan kuvan levittäminen ................................................... 164

9.2.1 Minkälaiset kuvat tai kuvatallenteet tulevat kysymykseen? ............................................. 165

9.2.2 Sukupuolisiveellisyyttä loukkaavat kuvat tai kuvatallenteet ........................................... 166

9.2.3 Erilaiset tekotavat ................................................................................... 168

9.2.4 Kuvatallenteen todellisuuspohjaisuus ja todenmukaisuus ................................................ 169

VIII

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

SISÄLLYS

9.2.5 Konkurrenssikysymykset ................................................................................ 171

9.3 Törkeä sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan lasta esittävän kuvan levittäminen ............................ 172

9.4 Sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan lasta esittävän kuvan hallussapito ................................... 175

9.5 Sukupuolisiveellisyyden julkinen loukkaaminen ........................................................... 179

9.6 Sukupuoliyhteys lähisukulaisten kesken .................................................................. 181

9.7 Lopuksi ................................................................................................. 183

10 RANGAISTUS- JA VAHINGONKORVAUSKÄYTÄNTÖ ................................................................... 184

10.1 Rangaistuskäytäntö ..................................................................................... 184

10.2 Rangaistuksen määräämistä ja mittaamista koskevat säännökset ........................................... 185

10.2.1 Rangaistuskäytännön yhtenäisyys ...................................................................... 186

10.2.2 Tyyppitapausten ja niitä vastaavien rangaistusten määrittely ......................................... 188

10.2.3 Korkeimman oikeuden rooli rangaistuskäytännön muodostumisessa ........................................ 188

10.3 Kohti ankarampaa rangaistuskäytäntöä ................................................................... 190

10.4 Rangaistuskäytäntö lapsiin kohdistuvissa hyväksikäyttörikoksissa ....................................... 191

10.4.1 Korkeimman oikeuden ratkaisuja ....................................................................... 191

10.4.2 Aikaisemmat selvitykset rangaistuskäytännöstä ........................................................ 193

10.4.3 Rangaistuskäytännön muutos ........................................................................... 197

10.5 Rangaistuskäytäntö muissa lapsiin kohdistuvissa rikoksissa ............................................. 200

10.6 Vahingonkorvaukset ..................................................................................... 201

10.6.1 Erilaiset korvauslajit ............................................................................... 201

10.6.2 Aineeton henkilövahinko .............................................................................. 202

10.6.3 Tilapäinen haitta .................................................................................... 204

10.6.4 Tilapäinen psyykkinen haitta ......................................................................... 204

10.6.5 Kärsimys ............................................................................................. 207

10.7 Lopuksi ................................................................................................ 211

11 MENETTÄMISSEURAAMUKSET ................................................................................... 212

11.1 Oikeusohjeet ........................................................................................... 212

11.2 Menettämisseuraamukset lapsiin kohdistuvissa seksuaalirikoksissa ....................................... 213

11.2.1 Lapsen seksuaalisessa hyväksikäyttörikoksessa käytetyt välineet ...................................... 213

IX

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

SISÄLLYS

11.2.2 Kuvaamisessa ja sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan materiaalin valmistamisessa käytetyt välineet ..... 214

11.2.3 Sukupuolisiveellisyyttä loukkaavat kuvat ............................................................. 216

12 ERÄITÄ PROSESSUAALISIA KYSYMYKSIÄ ........................................................................ 219

12.1 Todistelulle asetettavat lähtökohtaiset vaatimukset .................................................... 219

12.1.1 Lapsen kuuleminen .................................................................................... 222

12.1.2 Lapsen henkilökohtainen kuuleminen oikeudenkäynnissä ................................................. 226

12.1.3 Kuulopuhetodistelu ................................................................................... 228

12.2 Näytön arviointi lapsiin kohdistuvissa seksuaalirikoksissa ............................................. 230

12.3 Vastaajan oikeus avustajaan ja kysymysten esittämiseen asianomistajan kertomuksen johdosta ............. 236

12.3.1 Vastaajan oikeus avustajaan .......................................................................... 236

12.3.2 Rikoksesta epäillyn oikeus avustajaan ja epäillyn mahdollisuus kyselyoikeuden käyttämiseen ........... 239

12.4 Lapsen edustaminen prosessissa ......................................................................... 240

12.4.1 Lähtökohta ........................................................................................... 240

12.4.2 Lapsen puhevallan käyttö ............................................................................. 240

12.4.3 Lapsen puhevallan käyttö intressiristiriitatilanteessa ............................................... 241

12.4.4 Oikeudenkäyntiasiamies ............................................................................... 243

13 LASTENSUOJELULAIN MUKAINEN ILMOITUSVELVOLLISUUS .......................................................... 244

13.1 Aluksi ................................................................................................. 244

13.2 Ilmoitusvelvollisuuden piirissä olevat henkilöt ........................................................ 245

13.3 Ilmoitusvelvollisuuden laukaisevat tekijät ............................................................. 246

13.4 Milloin ilmoitusvelvollisuutta koskeva syytä epäillä -kynnys ylittyy ................................... 247

13.5 Ohjeistuksen tarpeellisuus ............................................................................. 251

14 LOPUKSI .................................................................................................. 252

LÄHTEET ..................................................................................................... 257

X

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

ESIPUHE

Lapsiin kohdistuvat seksuaalirikokset ovat aihepiirinä ajankohtainen ja tärkeä. Poliisin tietoon tulleet lapsiin kohdistuvat seksuaalirikokset ovat vuosi vuodelta lisääntyneet. Sama kehitys on tapahtunut myös tuomioistuimissa. Kyselytutkimusten perusteella hyväksikäyttö ei ole kuitenkaan ainakaan samassa määrin lisääntynyt kuin mitä on tapahtunut poliisin tietoon tulleissa tapauksissa. Tietoon tulleiden tapausten lisääntyminen kertoo ennen kaikkea siitä, että tapauksia tulee aikaisempaa enempää ilmi. Tapausten ilmitulemisen kasvaminen aikaisempaan verrattuna osoittaa, että lasten kanssa työskentelevien tietoisuus hyväksikäytöstä on lisääntynyt. Lasten kanssa työskenteleville on myös lainsäädännössä asetettu velvollisuus ilmoittaa hyväksikäytöstä, kun sellaista on syytä epäillä. Viranomaisten velvollisuus ilmoitusten tekemiseen on omiaan lisäämään aikakin pienempien lasten kohdalla hyväksikäyttötapausten ilmituloa. Teini-ikäisten lasten kohdalla hyväksikäyttötilanteissa on ollut viime vuosina havaittavissa internetin kautta tapahtuvien hyväksikäyttö tapausten lisääntyminen. Internet helpottaa hyväksikäyttäjien pääsyä keskusteluun nuorten kanssa. Toisaalta internet on luonut uuden väylän hyväksikäyttötekojen tekemiseen internetissä. Hyväksikäyttötapausten osittainen siirtyminen internetiin on pakottanut myös poliisin kohdentamaan valvontaa internetin eri osa-alueille.

Lapsiin kohdistuvissa hyväksikäyttörikoksissa ominaisena piirteenä on useiden eri viranomaisten osallistuminen tapauksen tutkimiseen ja toisaalta lapsen hyvinvoinnista huolehtimiseen. Lapseen kohdistuva hyväksikäyttörikos heijastelee lapsen elämään monella muullakin tavalla kuin pelkästään tapauksen tutkintana ja tuomioistuinkäsittelynä. Itse asiassa lapsi ei ole välttämättä edes tietoinen hyväksikäyttötapauksen tuomioistuinkäsittelystä. Lapsi harvoin osallistuu tuomioistuinprosessiin. Viranomaisten täytyisi siten ottaa huomioon tapaus ja sen käsittely

XI

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

ESIPUHE

kokonaisuudessaan. Lapsiin kohdistuvissa hyväksikäyttötapauksissa tekijänä on usein lapsen vanhempi. Tällainen tapaus on erityisen raskas kaikille osapuolille. Lapsi on joutunut kokemaan hänelle läheisen henkilön kenties peruuttamattoman luottamuksen rikkomisen. Lapsen vanhempi ei kenties enää koskaan saa luotua luontevaa suhdetta lapseensa. Lastensuojeluviranomaiset joutuvat ratkomaan perheen sisäisiä vaikeita kokonaisuuksia ja pohtimaan lapsen tulevaa sijoitusta. Tuomioistuimessa ratkaistavana on teon rikosoikeudellinen luonnehdinta ja teosta tuomittava rangaistus. Tapauksen käsittely on emotionaalisesti raskas kaikille osapuolille.

Lapsiin kohdistuviin hyväksikäyttörikoksiin liittyy eräitä piirteitä, joita ei tule esille samassa määrin muissa rikoksissa. Ensinnäkin hyväksikäyttöteot ovat näytöllisesti haasteellisempia kuin monet muut rikostapaukset. Monessa hyväksikäyttötapauksessa vastakkain ovat asianomistajan ja vastaajan kertomukset. Asianomistajan kertomus esitetään tuomioistuimessa esitutkinnassa kertyneestä ääni- ja kuvatallenteesta. Asianomistajan nuori ikä asettaa vielä erityiset haasteet näytön arvioinnin kannalta. Toisaalta teot ovat erityisen haasteellisia myös rangaistuksen mittaamisen näkökulmasta. Lapsen seksuaalisen hyväksikäytön tunnusmerkistö on soveltamisalaltaan laaja ja se pitää sisällään tekotavoiltaan monenlaisia tilanteita. Tilanteiden ryhmittely ja tapausten analysointi vaatii ratkaisijalta laajaa tietämystä hyväksikäyttötapauksista.

Lähestyn tässä kirjassa lapsiin kohdistuvia seksuaalirikoksia erityisesti rikosoikeudellisesta näkökulmasta. Käsittelen rikoslain rangaistussäännösten tulkintaa eri tekotapojen osalta sekä rangaistus- ja korvauskäytäntöä. Tämän lisäksi olen katsonut aiheelliseksi ottaa teoksen loppuun myös erillisen jakson erityisesti näissä tapauksissa esiin tulevista erityisistä prosessuaalisista kysymyksistä. Tässä yhteydessä olen käsitellyt myös lasten parissa työskentelevien ilmoitusvelvollisuutta poliisille, kun on syytä epäillä lapsen joutuneen hyväksikäytön kohteeksi. Kirjan avulla on siten mahdollista luoda kokonaiskäsitys siitä, mitkä teot ovat rangaistavia lapsiin kohdistuvina seksuaalirikoksina. Tämän lisäksi kirjassa käydään läpi lapsiin kohdistuvien seksuaalirikosten keskeisimmät menettelykysymykset.

Kirjan kirjoittaminen on pakottanut käymään läpi erilaisia ongelmallisia soveltamistilanteita ja esittämään niitä koskevat tulkintasuositukset. Toivottavista tästä työstä on hyötyä myös muille aihepiirin parissa työskenteleville. Lopuksi haluan kiittää Editaa ammattitaitoisesta tuesta kirjan tekemisessä sekä erityisesti siitä, että sain mahdollisuuden kirjoittaa tämän teoksen.

Helsingissä, toukokuussa 2012

Timo Ojala

XII

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

1 JOHDANTO

1.1 Aluksi

Seksuaalirikokset ovat olleet viime vuosina vilkkaan keskustelun kohteena niin tiedotusvälineissä, eduskunnassa kuin oikeustieteellisessä kirjoittelussa. Tiedotus välineissä on keskusteltu yksittäisistä oikeustapauksista, mutta tämän lisäksi on käyty laajempaa keskustelua seksuaalirikosten oikeuskäytännöstä ja tulkinnoista sekä rangaistuskäytännöstä.

Eduskunta on ollut kiinnostunut erityisesti seksuaalirikoksiin liittyvästä rangaistuskäytännöstä. Tässä tarkoituksessa Oikeuspoliittinen tutkimuslaitos on laatinut kolme selvitystä rangaistuskäytännöstä. Ensimmäisessä vuonna 2004 julkaistussa selvityksessä tarkasteltiin raiskausrikosten rangaistuksia ja rangaistuskäytännön yhtenäisyyttä eri hovioikeuksien välillä.¹ Toisessa vuonna 2009 julkaistussa selvityksessä tarkasteltiin erityisesti lapsiin kohdistuvien seksuaalirikosten rangaistuskäytäntöä.² Kolmannessa vuonna 2012 julkaistussa selvityksessä on selvitetty raiskausrikosten viimeaikaista rangaistuskäytäntöä.³ Oikeuspoliittisen tutkimuslaitoksen selvitysten lisäksi lapsiin kohdistuvien hyväksikäyttörikosten rangaistus-

__________

1 Lappi-Seppälä – Hinkkanen: Selvityksiä raiskausrangaistuksista ja rangaistuskäytännön yhtenäisyydestä. Oikeuspoliittisen tutkimuslaitoksen tutkimustiedonantoja 61. Helsinki 2004. (Optula 2004).

2 Hinkkanen, Ville: Lapsen seksuaalinen hyväksikäyttö – Tutkimus rangaistuskäytännöstä ja seksuaalirikosten uusimisesta. Oikeuspoliittisen tutkimuslaitoksen tutkimustiedonantoja 92. Helsinki 2009. (Optula 2009).

3 OM 13/2012: Selvityksiä raiskausrikoksista. Oikeusministeriö. Selvityksiä ja ohjeita OM 13/2012.

1

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

JOHDANTO

käytäntöä on selvitetty myös Korkeimman oikeuden vuonna 2009 julkaisemassa selvityksessä.⁴

Myös oikeustieteellisessä kirjallisuudessa seksuaalirikokset ovat saaneet huomiota osakseen. Päivi Hirvelä tarkasteli väitöskirjassaan "Rikosprosessi lapsiin kohdistuvissa seksuaalirikoksissa" lapseen kohdistuvia seksuaalirikoksia rikosprosessin näkökulmasta.⁵ Tämän lisäksi tutkimukseen sisältyy myös lapsen seksuaalisen hyväksikäytön tunnusmerkistöä, rangaistuskäytäntöä ja vahingonkorvauskäytäntöä käsittelevät jaksot. Hirvelä on kirjoittanut väitöskirjan aiheesta myös suppeamman ja käytännönläheisemmän teoksen "Lapsen seksuaalisen hyväksikäytön selvittäminen".⁶ Terttu Utriainen on julkaissut kirjan "Raiskaus rikosoikeudellisena ongelmana"⁷, johon sisältyy kattava jakso raiskausta koskevan rangaistussääntelyn historiasta, ja raiskausta käsitellään myös mielentilatutkimusten valossa. Vielä kolmantena laajempana kirjoituksena seksuaalirikoksista voidaan mainita Minna Kimpimäen teos "Haureuden harjoittajista ihmiskaupan uhreihin"⁸. Teoksessa käsitellään prostituutiota ja siihen liittyviä yhteiskunnallisia ongelmia sekä rikosoikeudellista sääntelyä. Poliisiammattikorkeakoulun tutkimushankkeessa "Lapset väkivallan uhrina" on julkaistu muun muassa Sanna-Mari Humpin ja Noora Ellosen kirjoittama tutkimus "Lapsiin kohdistuva väkivalta ja hyväksikäyttö – Tapausten tunnistaminen, rikosprosessi ja viranomaisten yhteistyö".⁹

Seksuaalirikoksia on mahdollista käsitellä oikeudellisesti monesta eri näkö kulmasta. Viimeaikaisessa oikeustieteellisessä kirjoittelussa ei ole julkaistu lapsiin kohdistuvia seksuaalirikoksia käsittelevää lainopillista tutkimusta, jossa olisi käsitelty lapsiin kohdistuvia seksuaalirikoksia rikosoikeuden näkökulmasta. Tämän kirjan tarkoituksena on paikata tämä oikeustieteellisessä kirjallisuudessa oleva aukko. Lisäksi tämän kirjan kirjoittamisen taustalla vaikuttavat lainsäädännössä tapahtuneet muutokset. Rikoslain 20 luvun lapsiin kohdistuvia seksuaalirikoksia koskevia rangaistussäännöksiä on muutettu 1.6.2011 voimaan tulleella lailla 540/2011. Myös raiskausta, pakottamista seksuaaliseen tekoon ja seksuaalista hyväksikäyttöä koskevia rangaistussäännöksiä on muutettu lailla 495/2011.

__________

4 Ojala, Timo: Selvitys lapsen seksuaaliseen hyväksikäyttörikosten rangaistuskäytännöstä. KKO:n selvityksiä 2/2009.

5 Hirvelä, Päivi: Rikosprosessi lapsiin kohdistuvissa seksuaalirikoksissa. Helsinki 2006.

6 Hirvelä, Päivi: Lapsen seksuaalisen hyväksikäytön selvittäminen. Helsinki 2007.

7 Utriainen, Terttu: Raiskaus rikosoikeudellisena ongelmana. Rovaniemi 2010.

8 Kimpimäki, Minna: Haureuden harjoittajista ihmiskaupan uhreihin – Prostituution, parituksen ja ihmiskaupan oikeudellinen sääntely. Rovaniemi 2009.

9 Humppi, Sanna-Mari – Ellonen, Noora: Lapsiin kohdistuva väkivalta ja hyväksikäyttö – Tapausten tunnistaminen, rikosprosessi ja viranomaiseen yhteistyö. Poliisiammattikorkeakoulun tutkimuksia. Tampere 2010.

2

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

JOHDANTO

Rangaistussäännöksissä tapahtuneet muutokset eivät ole pieniä täsmennyksiä, vaan esimerkiksi lapsen seksuaalista hyväksikäyttöä koskevien tunnusmerkistöjen muutokset ovat varsin huomattavia.

Lapsiin kohdistuvat hyväksikäyttörikokset eivät ole jääneet vaille huomiota myöskään kansainvälisellä tasolla, mistä on osoituksena esimerkiksi YK:n lapsen oikeuksia koskeva yleissopimus (Sops 59/1991). Lapsen oikeuksia koskevan yleissopimuksen on kuvattu olevan lasten ihmisoikeussopimus. Tämä arvio pitää paikkansa ainakin siinä suhteessa, että sopimuksessa käsitellään seksuaalisen hyväksikäytön lisäksi lapseen kohdistuvaa väkivaltaa, lapsen vahingoittamista ja laiminlyöntiä.

Viimeisin ja yksityiskohdiltaan huomattavan laaja yleissopimus on Euroopan neuvoston yleissopimus (25.10.2007) lasten suojelemisesta seksuaalista riistoa ja seksuaalista hyväksikäyttöä vastaan. Tämän yleissopimuksen johdosta tehtiin useita muutoksia myös rikoslain 17 luvun ja 20 luvun rangaistussäännöksiin.

Euroopan Unionissa on laadittu kaksi merkittävää puitepäätöstä nyt kysymyksessä olevan aiheen kannalta. Ensimmäinen on puitepäätös uhrin asemasta rikosoikeudenkäyntimenettelyissä (2001/220/YOS). Puitepäätöksen 2 artiklan 2 kappaleessa tunnustetaan erityisen haavoittuvien uhrien asema ja velvoitetaan kukin jäsenmaa varmistamaan, että erityisen haavoittuvaiset uhrit voivat saada olosuhteitaan parhaiten vastaavaa erityiskohtelua. Edelleen 8 artiklan 4 kappaleessa on määräys haavoittuvampien uhrien kuulemisesta. Jäsenmaan on huolehdittava, että kun uhreja ja erityisesti haavoittuvampia uhreja on suojeltava julkisessa oikeudenkäynnissä todistamisen seurauksilta, nämä saavat tuomioistuimen päätöksellä todistaa olosuhteissa, joissa tämä tavoite voidaan toteuttaa. Puitepäätöksessä ei ole erikseen määritelty erityisen haavoittuvaa uhria, mutta EY-tuomioistuin on ns. Pupino-tuomiossaan (C-105/03, kohta 53) todennut, että ainakin tilanteessa, jossa opettajan väitetään pahoinpidelleen tekoaikana alle 5-vuotiaita oppilaitaan, uhrit ovat erityisen haavoittuvia. Euroopan Unionin neuvosto on 10.6.2011 antanut päätöslauselman (2011/C 187/01) etenemissuunnitelmasta uhrien oikeuksien ja heidän suojelunsa vahvistamiseksi erityisesti rikosoikeudellisissa menettelyissä. Etenemissuunnitelman liitteen kohdassa Yleiset periaatteet todetaan, että uhrien oikeuksien kohdalla on kiinnitettävä erityistä huomiota lapsiin, jotka ovat kaikkein haavoittuvin ryhmä, ja pidetään aina mielessä lapsen etu. Etenemissuunnitelman mukaan puitepäätös uhrin asemasta (2001/220/YOS) on tarkoitus korvata direktiivillä. Euroopan komissio on antanut ehdotuksen Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviksi rikoksen uhrin oikeuksia, tukea ja suojelua koskevien vähimmäisvaatimusten vahvistamisesta (KOM(2011)275 lopullinen), jolla on tarkoitus korvata puitepäätös.

Toinen puitepäätös koski lasten seksuaalisen hyväksikäytön ja lapsipornografian torjumista (2004/68/YOS). Tämä puitepäätös on korvattu Euroopan

3

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

JOHDANTO

parlamentin ja neuvoston direktiivillä 2011/92/EU. Direktiivissä on määritelty aihealueittain lapsiin kohdistuvia seksuaalirikoksia, jotka jäsenvaltioissa tulee säätää rangaistavaksi. Direktiivin 3 artiklassa määritellään ne seksuaaliseen hyväksikäyttöön liittyvät rikokset, jotka tulee säätää rangaistavaksi. Edelleen 4 artiklassa on määritelty seksuaaliseen riistoon liittyvät rikokset ja 5 artiklassa puolestaan lapsipornografiaan liittyvät rikokset sekä 6 artiklassa lasten houkutteleminen seksuaalisiin tarkoituksiin. Direktiivissä velvoitetaan jäsenvaltiot myös toteuttamaan tarvittavat toimenpiteet sen varmistamiseksi, etteivät kansalliseen lakiin sisältyvät salassapitoa koskevat säännöt, joita sovelletaan pääasiassa lasten kanssa työskenteleviin ammattiryhmiin, estä kyseisiä ammattilaisia ilmoittamasta lastensuojelusta vastaaville yksiköille tilanteesta, jossa heillä on perusteltu syy uskoa lapsen olevan direktiivin 3–7 artiklassa tarkoitetun rikoksen uhri.

1.2 Seksuaalirikoksia koskevat rangaistussäännökset

Nykyisen rikoslain 20 luvun seksuaalirikoksia koskevat uudistukset saivat alkunsa hallituksen esityksestä HE 52/1970 vp. Kun aikaisemmin rangaistussäännösten taustalla oli sukupuolimoraalin ylläpitäminen, hallituksen esityksessä HE 52/1970 vp irtauduttiin tästä lähtökohdasta ja suojeltavaksi oikeushyväksi asetettiin seksuaalinen itsemääräämisoikeus.¹⁰ Tämä muutos suojattavassa oikeushyvässä aiheutti siten merkittäviä muutoksia myös rangaistussäännöksissä.¹¹ Siirtyminen absoluuttisen sukupuolimoraalin suojaamisesta kohti seksuaalisen itsemääräämisoikeuden suojaamista ei tapahtunut yhdessä hetkessä, vaan tähän suuntaan johtanut kehitys oli alkanut jo aikaisempina vuosikymmeninä. Tähän varhaisempaan kehitykseen ei ole kuitenkaan tässä yhteydessä tarpeen syventyä.¹²

__________

10 Ks. esimerkiksi HE 52/1970 vp s. 1–2.

11 Ks. myös LaVM 11/1970 vp s. 1, jossa on todettu, että vuoden 1889 rikoslaissa siveellisyysrikoksia koskevien rangaistussäännösten tehtäväksi nähtiin virallisen sukupuolimoraalin suojaaminen. Tuolloin voimassa olleen absoluuttisen sukupuolimoraalin mukaan vain avioliitossa tapahtuva sukupuolielämä oli hyväksyttävää. Rikoslain säännökset ulottuivat siten melkein kaikkiin sukupuolielämään liittyviin tekoihin paitsi aviopuolisoiden välisiin suhteisiin. Siveellisyysrikoksia pidettiinkin ensisijaisesti yhteiskuntaan eikä yksilöön kohdistuvina rikoksina.

12 Ks. absoluuttisesta sukupuolimoraalista siirtymisestä kohti relatiivista sukupuolimoraalia esimerkiksi Kimpimäki, Minna: haureuden harjoittajista ihmiskaupan uhreihin 2009 s. 48–75.

4

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

JOHDANTO

Tässä yhteydessä on kuitenkin syytä mainita, että suojeltavan oikeushyvän vaihtuminen moraalin ylläpitämisestä seksuaalisen itsemääräämisoikeuden suojaamiseen liittyy rikosoikeuden yleisempään kehitykseen. Nykyisin rikosoikeudessa lähdetään yleisesti siitä, että rangaistussäännös on hyväksyttävä, jos kriminalisoinnilla suojataan jotain perus- tai ihmisoikeutta. Suojattava oikeushyvä olisikin voitava johtaa perustuslaista tai kansainvälisistä ihmisoikeussopimuksista.¹³ Rikosoikeuden ydinalueen rikoksissa suojattava oikeushyvä on selvästi palautettavissa perusoikeuksiin. Tällaisia rikoksia ovat muun muassa seksuaalirikokset ja henkeen ja terveyteen kohdistuvat rikokset. Sen sijaan moralististen kriminalisointien säätämistä ei pidetä hyväksyttävänä. Moralististen kriminalisointien kielto koskee moralistisiin näkemyksiin perustuvia kriminalisointeja. Nyky-yhteiskunnassa ei ole tyhjentävää ennalta vahvistettua arvo- ja moraalikoodistoa.¹⁴

Seuraavan kerran seksuaalirikoksia koskevat rangaistussäännökset olivat kokonaisuudistuksen kohteena 1990-luvun lopussa, jolloin hallitus antoi asiasta esityksen HE 6/1997 vp. Hallituksen esityksessä korostettiin edelleen irtautumista seksuaalimoraalin suojaamisesta ja korostettiin seksuaalisen itsemääräämisoikeuden suojaamista. Seksuaalirikoksia koskevaa sääntelyä tarvitaan seksuaalisen itse määräämisoikeuden suojaamiseksi. Tämä suojaamistavoite kiteytettiin hallituksen esityksessä siten, että jokaisella tulee olla lähtökohtaisesti oikeus päättää omasta seksuaalisesta käyttäytymisestään edellyttäen, ettei hän loukkaa toisen seksuaalista itsemääräämisoikeutta.¹⁵

Viimeisimmät laajemmat seksuaalirikoksia koskevat uudistukset perustuvat hallituksen esityksiin HE 282/2010 vp ja HE 283/2010 vp. Hallituksen esityksessä HE 282/2010 vp ensinnäkin käsiteltiin Euroopan neuvoston yleissopimusta lasten suojelemisesta seksuaalista riistoa ja seksuaalista hyväksikäyttöä vastaan ja esitettiin yleissopimuksen hyväksymistä. Toisaalta hallituksen esityksessä esitettiin eräitä yleissopimuksesta riippumattomia muutoksia lapsen seksuaalista hyväksikäyttöä koskeviin rangaistussäännöksiin sekä seksuaalisen teon määritelmäsäännökseen. Hallituksen esityksessä HE 283/2010 vp puolestaan käsiteltiin raiskausta ja pakottamista seksuaaliseen tekoon koskevien rangaistussäännösten muuttamista.

__________

13 Nuutila, Ari-Matti: Rikosoikeudellinen huolimattomuus 1996 s. 82. Nuutila kirjoittaa lisäksi, että perusoikeuksiin palautettu oikeushyväoppi edellyttää valtiosääntöoikeudellisen suhteellisuusperiaatteen huomioon ottamista. Oikeushyvien suojaamisessa on asetettava vastakkain kulloisessakin tilanteessa toiminnallisten vapauksien rajoitus ja oikeushyvälle rangaistusuhalla saatava etu. Ks. Nuutila, Ari-Matti: Rikosoikeudellinen huolimattomuus 1996 s. 83.

14 Ks. esimerkiksi Melander, Sakari: Kriminalisointiteoria – Rangaistavaksi säätämisen oikeudelliset rajoitukset 2008 s. 367–369.

15 HE 6/1997 vp s. 161.

5

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

JOHDANTO

Raiskausta koskevaa rikoslain 20 luvun 1 §:n säännöstä muutettiin lailla 494/2011 siten, että sukupuoliyhteys tiedottamassa tilassa tai muutoin avuttomassa tilassa olevan kanssa, joka on kyvytön puolustamaan itseään, rangaistaan raiskauksena. Vastaava muutos tehtiin myös rikoslain 20 luvun 4 §:ään, joka koskee pakottamista seksuaaliseen tekoon. Aikaisemmin voimassa olleessa säännöksessä tältä osin edellytettiin, että tekijä on omilla toimillaan saattanut uhrin tiedottomaan tilaan esimerkiksi juottamalla humalaan. Muutoksella on haluttu edelleen korostaa ja korottaa seksuaalisen itsemääräämisoikeuden suojaa.¹⁶ Lakivaliokunnan mietinnössä on todettu tältä osin seuraavaa.

LaVM 37/2010 vp: Seksuaalirikosten suojeluobjektina on seksuaalinen itse määräämisoikeus. Ehdotusten taustalla onkin ennen kaikkea, että seksuaalisen itsemääräämisoikeuden loukkaamisen vakavuus ei välttämättä riipu siitä, miten puolustuskyvyttömyys on syntynyt. Uhri voi kokea itsemääräämisoikeutensa yhtä syvästi loukatuksi jo sillä perusteella, että tekijä on harjoittanut sukupuoliyhteyttä hänen kanssaan käyttämällä hyväkseen hänen puolustuskyvytöntä tilaansa. Selkeät säännökset myös estävät hankalien laintulkinta- ja näyttötilanteiden syntymistä sekä vähentävät tarvetta kiinnittää huomiota uhrin omaan käyttäytymiseen. Ehdotetuilla muutoksilla vahvistetaan seksuaalisen itsemääräämisoikeuden rikosoikeudellista suojaa.

Viimeisin raiskausta koskeva rangaistussäännöksen muutos paitsi vahvistaa seksuaalista itsemääräämisoikeutta myös korostaa niin sanottua seksuaalista integriteettiä eli koskemattomuutta yhtenä raiskaussäännöksen suojeluobjektina. Tätä seksuaalisen koskemattomuuden loukkaamisen rankaisemista raiskauksena voidaan siten perustella myös yleisellä rikosoikeudellisella suostumusopilla. Pätevän suostumuksen antaminen edellyttää sitä, että suostumuksen antaja on oikeushyvän haltija, suostumuksen antajalla on määräysvalta oikeushyvästä ja teko on hyväksyttävä, suostumuksen antaja on kelpoinen antamaan suostumuksen ja suostumuksen antaminen tapahtuu vapaaehtoisesti. Aikuisten välisessä seksuaalisessa kanssakäymisessä on selvää, että heillä on määräysvalta kysymyksessä olevasta oikeushyvästä ja heille kuuluu myös määräysvalta oikeushyvästä.¹⁷ Suostumuksen antaminen seksuaaliseen kanssakäymiseen on luonnollisesti mahdollista myös päihtyneenä. Rangaistavuuden rajaa määrittää tällöin se, onko asianomistaja ollut sellaisessa tilassa, että hän ei ole voinut puolustaa itseään tai ilmaista mielipidettään.¹⁸ Näin ollen todistelua koskevat ongelmat eivät raiskausta koskevan rangaistussäännöksen

__________

16 Ks. HE 282/2010 vp s. 7

17 Ks. esimerkiksi Hahto, Vilja: Uhrin myötävaikutus ja rikoksentekijän vastuu 2004 s. 247–248.

18 Hahto, Vilja: Uhrin myötävaikutus ja rikoksentekijän vastuu 2004 s. 483–484.

6

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

JOHDANTO

muuttamisella suinkaan poistuneet, vaan todistelun ongelmat kohdistuvat nyt eri seikkaan kuin aikaisemmin. Silloin, kun asianomistaja on ollut päihtynyt, todistelun kohteena voi olla kysymys siitä, oliko asianomistaja sillä tavoin tiedottomassa tilassa, ettei hän voinut ilmaista mielipidettään ja antaa siten suostumustaan sukupuoliseen kanssakäymiseen.

Rikoslain 20 luvussa rangaistavaksi säädettyjä soveltamisalaltaan yleisiä seksuaalirikoksia ovat:

– raiskaus, törkeä raiskaus ja pakottaminen sukupuoliyhteyteen (RL 20:1–3§:t)

– pakottaminen seksuaaliseen tekoon (RL 20:4 §)

– seksuaalinen hyväksikäyttö (RL 20:5 §)

– seksikaupan kohteena olevan henkilön hyväksikäyttö (R 20:8 §)

– paritus ja törkeä paritus (RL 20:9 ja 9a §:t)

Näillä soveltamisalaltaan yleisillä seksuaalirikossäännöksillä on merkitystä myös lapsiin kohdistuvissa seksuaalirikoksissa ja ne voivat tulla sovellettaviksi lapsiin kohdistuvien seksuaalirikossäännösten ohella. Tähän kysymyksenasetteluun palataan teoksen myöhemmissä jaksoissa.

1.3 Lapseen kohdistuvat seksuaalirikokset

Edellä todetuin tavoin seksuaalirikosten kohdalla suojeltava oikeushyvä on seksuaalinen itsemääräämisoikeus. Tämä koskee luonnollisesti vain niitä henkilöitä, jotka voivat itse määrätä seksuaalisesta käyttäytymisestään. Rikoslaissa onkin säädetty rangaistavaksi tiettyä ikärajaa nuorempien kanssa tapahtuvat seksuaaliset kanssakäymiset. Lapsiin kohdistuvien seksuaalirikosten kohdalla suojeltava oikeushyvä ei olekaan seksuaalinen itsemääräämisoikeus vaan lapsen terveyden suojeleminen. Lapsiin kohdistuvat seksuaalirikokset ovat erittäin vahingollisia lapsen terveydelle ja psykososiaaliselle kehitykselle.¹⁹ Lapsi ei ole kehittymättömyytensä ja kokemattomuutensa vuoksi kelpoinen itse päättämään sukupuolielämästään. Sukupuolisuhteet säädettyä ikärajaa nuoremman henkilön kanssa ovat hänen ja teon toisen osapuolen mahdollisesta yhteisymmärryksestä riippumatta rangaistavia.

Rikoslain 20 luvun rangaistussäännöksissä on päädytty asettamaan suojaikäraja 16 vuoteen, eli seksuaalinen kanssakäyminen alle 16-vuotiaan kanssa on rangaistavaa. Suojaikärajaa koskevan rajan asettaminen onkin tärkeä kysymys

__________

19 LaVM 43/2010 vp.

7

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

JOHDANTO

suojeltavan oikeushyvän kannalta. Rajan tulisi olla oikealla kohdalla, jotta sillä voidaan suojella lapsen terveyttä. Voimassa olevassa laissa on päädytty suojaikärajan asettamiseen 16 vuoteen. Tähän nähden vaihtoehtoisena rajana on ollut esillä 15 vuoden suojaikäraja. Esimerkiksi hallituksen esityksessä HE 52/1970 vp esitettiin 15 vuoden ikärajaa, mutta lakivaliokunta päätyi asettamaan suojaikärajan 16 vuoteen.²⁰ Uudelleen suojaikärajan asettamista 15 vuoteen päädyttiin esittämään hallituksen esityksessä HE 6/1997 vp, mutta jälleen lakivaliokunta päätyi 16 vuoden suojaikärajaan.²¹ Tämän jälkeen suojaikärajan laskemista ei ole esitetty.

Lapsen suojeleminen seksuaaliselta riistolta on myös kansainvälisten sopimusten perusteella säädettävä rangaistavaksi. Esimerkiksi Euroopan neuvoston yleissopimus lasten suojelemisesta seksuaalista riistoa ja hyväksikäyttöä vastaan edellyttää sitä, että sopimuksen sopijapuolet ryhtyvät tarvittaviin lainsäädäntö- tai muihin toimenpiteisiin sen varmistamiseksi, että rangaistavaksi katsotaan seksuaalinen kanssakäyminen sellaisen lapsen kanssa, joka kansallisen lain säännösten mukaan ei ole saavuttanut seksuaalisen toiminnan laillista ikää (18 artikla). Euroopan neuvoston yleissopimukseen palataan tarkemmin vielä jaksossa 2.

Lapsen seksuaalisen hyväksikäytön kiellon tarkoituksena on siis suojata lasta sellaisilta teoilta, jotka ovat omiaan vahingoittamaan hänen kehitystään. Tällaiset teot on säädetty rangaistavaksi lapsen seksuaalisena hyväksikäyttönä (RL 20:6 §) ja törkeänä lapsen seksuaalisena hyväksikäyttönä (RL 20:7 §). Tämän lisäksi rangaistavaa on myös seksuaalipalvelujen ostaminen alle 18-vuotiaalta. Tässä sääntelyssä suojeltavana oikeushyvänä on myös lapsen suojeleminen, vaikka hän olisikin jo yli 16-vuotias.

Lisäksi lapsen suojelemisen näkökulmasta rikoslain 17 lukuun sisältyy myös merkittäviä rangaistussäännöksiä. Rikoslain 17 luvussa on säädetty rangaistavaksi muun muassa lapsipornografisen aineiston valmistaminen, levittäminen ja hallussapito. Näillä rangaistussäännöksillä suojellaan myös lasta joutumasta seksuaalisen riiston kohteeksi. Rikoslain 17 luvun rangaistussäännöksiä käsitellään myös tässä teoksessa.

__________

20 HE 52/1970 vp s. 4 ja LaVM 11/1970 vp s. 4.

21 HE 6/1997 vp s. 180 ja LaVM 3/1998 vp s. 23.

8

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

JOHDANTO

1.4 Keskeiset toimijat lapsiin kohdistuvien hyväksikäyttörikosten selvittelyssä

Normaalisti rikoksen selvittely lähtee liikkeelle rikoksen uhrin tekemän rikosilmoituksen perusteella tai poliisin omien havaintojensa perusteella kirjaamalla rikosilmoituksella. Lapsiin kohdistuvissa hyväksikäyttörikoksissa rikosten paljastuminen ei lähde yleensä liikkeelle tätä kautta. Erityisesti pienten lasten kohdalla lapsi itse ei kykene tekemään rikosilmoitusta. Epäilyt hyväksikäytöstä heräävät usein niissä aikuisissa, jotka ovat tekemisissä lapsen kanssa. Tällaisia aikuisia ovat luonnollisesti muun muassa lapsen omat vanhemmat, päiväkodin henkilökunta, opettajat, iltapäiväkerhon ohjaajat, terveydenhuoltohenkilökunta ja seurakunnan työntekijät. Näissä tahoissa saattaa herätä epäilys siitä, että lasta on käytetty seksuaalisesti hyväksi. Jos lapsi on jo lastensuojelutoimien kohteena, epäilys hyväksikäytöstä voi tulla esille myös lastensuojeluviranomaisten kesken.

Lastensuojelulain 25 §:n 1 momentissa säädetään lastensuojeluilmoitusvelvollisuudesta. Säännöksen mukaan sosiaali- ja terveydenhuollon, opetustoimen, nuorisotoimen, poliisitoimen, rikosseuraamuslaitoksen, palo- ja pelastustoimen, sosiaalipalvelujen tai terveydenhuollon palvelujen tuottajan, opetuksen tai koulutuksen järjestäjän, seurakunnan tai muun uskonnollisen yhdyskunnan, kansainvälistä suojelua hakevan vastaanotosta annetussa laissa tarkoitetun vastaanottokeskuksen ja järjestelykeskuksen, hätäkeskustoimintaa harjoittavan yksikön taikka koululaisten aamu- tai iltapäivätoimintaa harjoittavan yksikön palveluksessa tai luottamustoimessa olevat henkilöt tai vastaavissa tehtävissä toimeksiantosuhteessa tai itsenäisinä ammatinharjoittajina olevat henkilöt sekä kaikki terveydenhuollon ammattihenkilöt ovat velvollisia salassapitosäännösten estämättä viipymättä ilmoittamaan kunnan sosiaalihuollosta vastaavalle toimielimelle, jos he ovat tehtävässään saaneet tietää lapsesta, jonka hoidon ja huolenpidon tarve, kehitystä vaarantavat olosuhteet tai oma käyttäytyminen edellyttää lastensuojelun tarpeen selvittämistä. Lastensuojeluilmoituksessa on siis kysymys eri asiasta kuin rikosilmoituksessa. Väärä lastensuojeluilmoitus ei voi johtaa esimerkiksi rangaistukseen väärästä ilmiannosta rikoslain 15 luvun 6 §:n nojalla. Rikoslain 15 luvun 6 §:ssä edellytetään, että väärä tieto annetaan esitutkinta- tai muulle viranomaiselle taikka tuomioistuimelle. Säännöksessä tarkoitettuihin viranomaisiin luetaan esitutkintaviranomaisten ja tuomioistuimen lisäksi ne muut viranomaiset, joille on säädetty velvollisuus tehdä viralliselle syyttäjälle ilmoitus havaitsemastaan rikosepäilystä. Lastensuojeluviranomainen selvittää ilmoituksen perusteella lastensuojelun tarvetta. Jos tämän selvittelyn perusteella on syntynyt perusteltu syy epäillä lapsen joutuneen kasvuympäristössään rikoslain 20 luvussa tarkoitetun seksuaalirikoksen

9

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

JOHDANTO

uhriksi, lastensuojeluviranomaisen on lastensuojelulain 25 d §:n 3 momentin nojalla ilmoitettava asiasta poliisille. Vasta tämä lastensuojeluviranomaisen tekemä ilmoitus on sellainen, jota rikoslain 15 luvun 6 §:ssä tarkoitetaan.

Lastensuojelulain 25 §:n ilmoitusvelvollisuutta on nyt kuitenkin muutettu 1.1.2012 voimaan tulleella lailla (542/2011) siten, että pykälän 3 momenttiin säädettiin erityinen ilmoitusvelvollisuus. Lastensuojelulain 25 §:n 3 momentin mukaan pykälän 1 momentissa tarkoitetuilla henkilöillä on velvollisuus tehdä salassapitosäännösten estämättä ilmoitus myös poliisille, kun heillä on tehtävässään tietoon tulleiden seikkojen perusteella syytä epäillä lapseen kohdistunutta rikoslain 20 luvussa rangaistavaksi säädettyä tekoa. Säännöksessä tarkoitetut tahot ovat velvollisia tekemään ilmoituksen suoraan poliisille.²² Ilmoitusvelvollisuus poliisille koskee näin ollen nykyisin lastensuojeluviranomaisten lisäksi myös kaikkia niitä henkilöitä, joilla on lastensuojeluilmoitusvelvollisuus. Silloin, kun ilmoitus epäillystä lapseen kohdistuneesta seksuaalirikoksesta tehdään suoraan poliisille, myös väärää ilmiantoa koskeva rangaistussäännös soveltuu ilmoitukseen. Tätä ilmoitusvelvollisuutta koskevaa kysymystä käsitellään tarkemmin jäljempänä jaksossa "Ilmoitusvelvollisuus epäillystä hyväksikäytöstä".

Varsinaisen esitutkinnan lapsiin kohdistuvissa hyväksikäyttörikoksissa tekee normaaliin tapaan poliisi. Lastensuojelutarpeen selvittäminen ei ole siis osa esitutkintaa, vaikka sitäkin kautta saattaa syntyä todisteena käytettävää materiaalia. Poliisi voi käyttää tutkinnan apuna terveydenhuollon ammattihenkilökuntaa. Tästä säädetään 1.1.2009 voimaan tulleessa laissa lapseen kohdistuneen seksuaalirikoksen selvittämisen järjestämisestä (1009/2008).²³ Poliisin suorittaman esitutkinnan jälkeen asian käsittelystä vastaavat normaalin rikosasian tapaan syyttäjä ja tuomioistuimet.

Lapsiin kohdistuvien seksuaalirikosten selvittäminen on useimmiten ammatillisen yhteistyön tulos. Mukana ovat niin kunnalliset lastensuojeluviranomaiset ja terveydenhuoltohenkilökunta kuin poliisiviranomaiset, syyttäjä ja tuomioistuin.

__________

22 Hallituksen esityksessä HE 282/2010 vp kysymys ei ollut vielä ilmoitusvelvollisuudesta, mutta lakivaliokunta lähti mietinnössään LaVM 43/2010 vp siitä, että kysymyksessä tulee olla ilmoitusvelvollisuus. Laki säädettiin lakivaliokunnan esittämän sisältöisenä.

23 Ks. myös lain säätämiseen johtanut hallituksen esitys HE 126/2008 vp.

10

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

JOHDANTO

1.5 Tässä kirjassa käsiteltävät kysymykset

Tämän kirjan aiheena ovat lapseen kohdistuvat seksuaalirikokset. Tarkastelun keskiössä ovat siten erityisesti rikoslain 20 luvun 6 § (lapsen seksuaalinen hyväksikäyttö) ja 20 luvun 7 § (törkeä lapsen seksuaalinen hyväksikäyttö) sekä rikoslain 20 luvun uudet säännökset lapsen houkuttelemisesta seksuaalisiin tarkoituksiin (RL 20 luku 8 b §) ja sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan lasta koskevan esityksen seuraaminen (RL 20 luku 8 c §). Tunnusmerkistöjen tulkintaan liittyvät olennaisesti myös rikoslain 20 luvun 10 §:n määritelmät sukupuoliyhteydestä ja seksuaalisesta teosta.

Kirjassa käsitellään kysymyksiä siitä, mitkä teot ovat rangaistavia ja miten rangaistussäännöksiä tulisi tulkita. Lisäksi kirjassa käsitellään niitä rikoslain 17 luvun rangaistussäännöksiä, joilla on merkitystä lapsiin kohdistuvien seksuaalirikosten näkökulmasta. Tarkasteluun nousevat siten erityisesti sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan kuvan levittäminen (RL 17 luku 18 §), törkeä sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan lasta esittävän kuvan levittäminen (RL 17 luku 18 a §), sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan lasta esittävän kuvan hallussapito (RL 17 luku 19 §), sukupuolisiveellisyyden julkinen loukkaaminen (RL 17 luku 21 §) ja sukupuoliyhteys lähisukulaisten kesken (RL 17 luku 22 §).

Kirjassa ei kuitenkaan tyydytä yksin rangaistussäännösten tulkintaan. Lapseen kohdistuvat seksuaalirikokset ovat useimmiten pitkäkestoisia siten, että kysymys ei ole yhdestä yksittäisestä hyväksikäyttökerrasta, vaan hyväksikäyttökertoja saattaa olla useita ja ne saattavat ajoittua useiden vuosien ajanjaksolle. Tästä syystä kirjassa käsitellään laajasti myös kysymystä siitä, sovelletaanko tekoon uutta vai vanhaa lakia ja miten tilannetta tulisi arvioida, sekä sitä, mitä lakia tekoon sovelletaan. Lisäksi rikoksen tekopaikkaa ja Suomen rikoslain soveltamisalaa käsitellään eri näkökulmista.

Kirjassa käsitellään myös rangaistus- ja korvauskäytäntöä sekä menettämisseuraamuksia. Lisäksi käsitellään eräitä prosessuaalisia kysymyksiä. Prosessuaalisista kysymyksistä käsittelyn kohteena ovat erityisesti lapsen kuulemiseen liittyvät näkökohdat ja lapsen edustaminen sekä tietyt todistelua koskevat kysymykset. Tässä jaksossa käsitellään myös lastensuojelulain 25 §:n 3 momentin mukaisen ilmoitusvelvollisuuden sisältöä ja erityisesti sitä, milloin syytä epäillä -kynnys täyttyy,

11

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

2 KESKEISIMMÄT MUUTOKSET RANGAISTUSSÄÄNNÖKSISSÄ

2.1 Muutoksen taustalla olevat syyt

Lasten suojeleminen seksuaaliselta riistolta ja seksuaaliselta hyväksikäytöltä on tehostunut sekä kansallisella että kansainvälisellä tasolla viime aikoina. Tähän on vaikuttanut erityisesti se, että tietoisuus lapsiin kohdistuvien seksuaalirikosten vahingollisuudesta on lisääntynyt. Seksuaalirikokset saattavat aiheuttaa kohteena olevalle lapselle fyysisten vammojen ohella ennen kaikkea mittavia psyykkisiä vahinkoja. Nämä uhrin seksuaaliseen ja psyykkiseen kehitykseen liittyvät vahingot voivat olla vakavia ja pitkäkestoisia.²⁴

Lapsiin kohdistuvat seksuaalirikokset ovat usein vaikeasti selvitettävissä. Monissa tapauksissa lapsesta ei ole teon jälkeen todennettavissa mitään fyysisiä vahinkoja. Tällaisia tekoja ovat erityisesti katseluun, puheisiin ja kosketteluun perustuvat hyväksikäyttöteot. Useissa tilanteissa tekijänä on jollakin tavoin lapselle läheinen henkilö, jolloin lapsi ei oma-aloitteisesti kerro tapahtumista ulkopuoliselle. Lapsi saattaa aluksi torjua teon ja vasta myöhemmin kasvettuaan hieman vanhemmaksi ymmärtää teon luonteen ja kyetä kertomaan asiasta.

Kansainvälisen mielenkiinnon herääminen lapsiin kohdistuvien hyväksikäyttörikosten selvittämiseen perustuu ennen kaikkea siihen, että hyväksikäyttörikoksista on tullut entistä useammin rajat ylittävää rikollisuutta. Lapsia värvätään seksikauppaan, ja seksiturismi on lisääntynyt. Viestintäteknologian muutos on mahdollistanut myös sen, että tekijän ja uhrin ei tarvitse olla enää fyysisesti lähekkäin, vaan tekijä ja uhri voivat olla eri puolilla maapalloa. Internet yhdis-

__________

24 OM 34/2010 s. 16.

12

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

KESKEISIMMÄT MUUTOKSET RANGAISTUSSÄÄNNÖKSISSÄ

tettynä web-kameraan mahdollistaa reaaliaikaisen kuvan ja äänen siirtymisen eri puolille maapalloa. Samanaikaisesti myös kansainvälinen ihmiskauppa on saanut osakseen entistä laajempaa huomiota. Kansainvälisten velvoitteiden seurauksena rikoslain 25 luvun 3 ja 3 a §:ssä (650/2004) on säädetty rangaistavaksi ihmiskauppa ja törkeä ihmiskauppa. Ihmiskaupan eräänä hyväksikäyttömuotona on seksuaalinen hyväksikäyttö.²⁵

Lapsiin kohdistuvien seksuaalirikosten sääntelyyn, ja seksuaalirikosten sääntelyyn ylipäätään, on viime aikoina kohdistunut useita EU:n puitepäätöksiä tai muita kansainvälisiä sopimuksia. Seksuaalirikosten sääntely ei siten ole enää yksin kansallisella tasolla päätettävissä, vaan sääntelyssä tulee ottaa huomioon Suomea velvoittavat kansainväliset sopimukset. Viimeisimpään laajaan 1.6.2011 voimaan tulleeseen rikoslain 20 luvun lapseen kohdistuvia hyväksikäyttörikoksia koskevaan lainsäädäntömuutokseen oli johtamassa Euroopan neuvoston yleissopimus lasten suojelemisesta seksuaalista riistoa ja seksuaalista hyväksikäyttöä vastaan.

2.2 Rangaistussäännösten muutosten taustalla olevat syyt

Euroopan neuvoston yleissopimuksen johdannossa todetaan, että sopimuksen tavoitteena on luoda suurempi yhtenäisyys jäsenvaltioiden kesken. Tällä yhtenäisyyden tavoittelulla tarkoitetaan sekä menettelyllisistä että rangaistussäännösten aineellista yhtenäisyyttä. Yleissopimuksella onkin tavoiteltu kokonaisvaltaista asiakirjaa, jonka päämääränä on suojella lapsia seksuaaliselta riistolta ja seksuaaliselta hyväksikäytöltä ennaltaehkäisevin, suojelevin ja rikosoikeudellisin menetelmin. Yleissopimus käsittää erilliset luvut ennaltaehkäisevistä toimenpiteistä (II luku), suojelutoimenpiteistä ja uhrien avustamisesta (IV luku) ja aineellisesta rikosoikeudesta (VI luku) sekä tutkinnasta, syytetoimenpiteistä ja prosessioikeudesta (VII luku).

Yleissopimuksen aineellisen rikosoikeuden luku (VI luku) käsittää artiklat seksuaalisesta hyväksikäytöstä (18 artikla), lapsiprostituutioon liittyvistä rikoksista (19 artikla), lapsipornografiaan liittyvistä rikoksista (20 artikla), lapsen osallistumiseen pornografisiin esityksiin liittyvistä rikoksista (21 artikla), lasten turmelemisesta (22 artikla) ja lasten houkuttelemisesta seksuaalisiin tarkoituksiin (23 artikla). Lisäksi aineellisen rikosoikeuden luvussa ovat artiklat avunannosta ja yrityksestä (24 artikla), lainkäyttövallasta (25 artikla), oikeushenkilön vastuusta

__________

25 OM 34/2010 s. 16–17.

13

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

KESKEISIMMÄT MUUTOKSET RANGAISTUSSÄÄNNÖKSISSÄ

(26 artikla), rangaistuksista ja toimenpiteistä (27 artikla) sekä raskauttavista olosuhteista (28 artikla).

Yleissopimuksen aineellista rikosoikeutta koskevat artiklat johtivat rikoslain 17 luvun 18 §:n täsmentämiseen, jolla toimeenpantiin yleissopimuksen 20 artiklan b kohdan ja saman artiklan 2 kappaleen mukainen velvoite, ja rikoslain 17 luvun 19 §:n täsmentämiseen, jolla täytettiin yleissopimuksen 20 artiklan kohdan f velvoite. Rikoslain 20 luvun 8 c §:n uudella rangaistussäännöksellä "sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan lasta koskevan esityksen seuraaminen" täytettiin yleissopimuksen 21 artiklan kohdan c mukainen velvoite. Yleissopimuksen 23 artiklassa on määräys niin sanotusta groomingista, ja tämän artiklan perusteella säädettiin rikoslain 20 luvun 8 b §:n mukainen rangaistussäännös "lapsen houkutteleminen seksuaalisiin tarkoituksiin".

Euroopan neuvoston yleissopimuksen määräysten lisäksi rikoslain 20 luvun säännösten muuttamiseen olivat vaikuttamassa kansalliset syyt. Rikoslain 20 luvun 10 §:n mukainen seksuaalisen teon määritelmä ja sitä koskenut Korkeimman oikeuden tulkintakäytäntö oli saanut osakseen arvostelua. Tämä johti seksuaalisen teon määritelmän muuttamiseen. Edelleen rangaistuskäytäntöä kohtaan oli arvostelua, mikä johti siihen, että rikoslain 20 luvun 6 §:n mukaisen lapsen seksuaalisen hyväksikäytön minimirangaistukseksi säädettiin 4 kuukautta vankeutta. Aikaisemmin rangaistusasteikon minimi oli vankeuden yleinen vähimmäisrangaistus 14 päivää. Edelleen sukupuoliyhteyteen johtaneiden tekojen rikosoikeudellinen arviointi muuttui. Perustekomuoto ei käsitä enää sukupuoliyhteyden sisältäviä tekoja, vaan tällöin on kysymys aina törkeästä tekomuodosta, ellei sitten kokonaistörkeysarvostelu johda toiseen lopputulokseen.²⁶

Kaikkiaan muutosten taustalla olevia perusteita voisi kuvata siten, että muutoksilla halutaan korostaa lapsiin kohdistuvien seksuaalirikosten paheksuttavuutta ja kunnioittaa aikaisempaa enemmän lapsen seksuaalista koskemattomuutta ja lapsen ihmisoikeuksia. Lapsen seksuaalisen hyväksikäyttörikoksen vähimmäisrangaistuksen korottaminen viestittää selvästi lainsäätäjän tahtoa korostaa lapsiin kohdistuvien hyväksikäyttörikosten paheksuttavuutta ja tavoitetta korottaa keskimääräistä rangaistustasoa.²⁷

__________

26 HE 282/2010 vp s. 7–15.

27 HE 282/2010 vp s. 104.

14

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

KESKEISIMMÄT MUUTOKSET RANGAISTUSSÄÄNNÖKSISSÄ

2.3 Rangaistussäännöksiin tehdyt muutokset

2.3.1 Määritelmäsäännös

Seksuaalirikoksia koskevan rikoslain 20 luvun rangaistussäännöksissä käytetään rangaistavaksi säädettyjä tekoja kuvaamaan joko sukupuoliyhteyttä tai seksuaalista tekoa. Esimerkiksi raiskauksessa kysymyksessä on tietyllä tavoin pakottamalla tai tiedottomuutta hyväksikäyttäen aikaan saatu sukupuoliyhteys. Lapsen seksuaalisessa hyväksikäytössä kysymys on puolestaan seksuaalisen teon tekemisestä alle 16-vuotiaalle lapselle. Jotta sukupuoliyhteys ja seksuaalinen teko tulkittaisiin yhdenmukaisesti, nämä keskeiset käsitteet on määritelty rikoslain 20 luvun 10 §:ssä.

Rikoslain 20 luvun 10 §:n 1 momentin mukaisessa sukupuoliyhteyden määritelmässä ei ole tapahtunut muutoksia. Sukupuoliyhteydessä on kysymys edelleen sukupuolielimellä tapahtuvasta tunkeutumisesta toisen kehoon taikka sukupuolielimeen kohdistuvasta seksuaalisesta tunkeutumisesta toisen kehoon.

Seksuaalisen teon määritelmää sen sijaan muutettiin. Aikaisemmin voimassa olleen rikoslain 20 luvun 10 §:n 2 momentin mukaisessa seksuaalisessa teossa edellytettiin ensinnäkin tekoa, jolla tavoiteltiin seksuaalista kiihotusta tai tyydytystä. Toiseksi teon tuli olla tekijä ja teon kohteena oleva henkilö sekä teko-olosuhteet huomioon ottaen seksuaalisesti olennainen. Kuten hallituksen esityksessä (HE 282/2010 vp) on todettu, korkeimman oikeuden ratkaisussa KKO 2005:93 syytteen hylkääminen perustui siihen, ettei isän lapsiinsa kohdistamien kielisuudelmien katsottu olleen seksuaalisia tekoja. Korkeimman oikeuden ratkaisussa syytteen hylkääminen perustui perusteluissa lausutun mukaan keskeisesti siihen, että kiihotuksen tai tyydytyksen tavoittelu jäi näyttämättä. Määritelmässä ollutta edellytystä seksuaalisen kiihotuksen tai tyydytyksen tavoittelusta pidettiin ongelmallisena lapsen kannalta tarkasteltuna. Lisäksi tätä pidettiin ongelmallisena asiassa esitettävän näytön kannalta. Seksuaalisen kiihotuksen tai tyydytyksen näyttäminen on vaikeaa.²⁸

Seksuaalisen teon määritelmän muuttamiseen ei ollut sitä vastoin vaikuttamassa Euroopan neuvoston yleissopimus. Yleissopimuksen 18 artiklan 1 kappaleen kohdan a mukaan sopijapuolena olevan valtion tulee ryhtyä tarvittaviin lainsäädäntö- tai muihin toimenpiteisiin sen varmistamiseksi, että tahallisesti tehty seksuaalinen kanssakäyminen sellaisen lapsen kanssa, joka asianmukaisten kansallisen lainsäädännön mukaan ei ole saavuttanut seksuaalisen toiminnan laillista ikää, tulee rangaistavaksi. Yleissopimuksessa ei ole määritelty sitä, mitä

__________

28 HE 282/2010 vp s. 7–9.

15

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

KESKEISIMMÄT MUUTOKSET RANGAISTUSSÄÄNNÖKSISSÄ

tarkoitetaan seksuaalisella kanssakäymisellä, vaan tämä määrittely on jätetty kunkin sopijavaltion tehtäväksi.

Näin kansallisista lähtökohdista johtuen rikoslain 20 luvun määritelmäsäännöstä muutettiin seksuaalisen teon määritelmän osalta. Voimassa olevan rikoslain 20 luvun 10 §:n 2 momentin (540/2011) mukaan "seksuaalisella teolla tarkoitetaan tässä luvussa sellaista tekoa, joka tekijä ja kohteena oleva henkilö sekä teko-olosuhteet huomioon ottaen on seksuaalisesti olennainen".

Tarkemmin määritelmäsäännöksen tulkintaa käsitellään jäljempänä kirjan myöhemmissä jaksoissa.

2.3.2 Seurustelusuhteita koskeva rajoitussäännös

Aikaisemmin nuorten keskinäisiä seurustelusuhteita koskeva rajoitussäännös oli rikoslain 20 luvun 6 §:n 2 momentissa. Nyt rajoitussäännös on säädetty omaksi pykäläkseen rikoslain 20 luvun 7 a §:ssä. Siirtäminen omaksi pykäläkseen johtui siitä, että lapsen seksuaalinen hyväksikäyttö sisältää nykyisin ainoastaan seksuaaliset teot eikä sukupuoliyhteyttä, joka tulee arvosteltavaksi lähtökohtaisesti törkeänä lapsen seksuaalisena hyväksikäyttönä. Nuorten seurustelusuhteita koskevan rajoitussäännöksen tulee käsittää sekä seksuaaliset teot että sukupuoliyhteys, joten lapsen seksuaalisen hyväksikäytön ja törkeän lapsen seksuaalisen hyväksikäytön tunnusmerkistöissä tapahtuneiden muutosten johdosta rajoitussäännös tuli siirtää omaksi pykäläkseen.

Rajoitussäännöksen tarkoituksena on tehdä lapsen seksuaalisena hyväksikäyttönä rankaisemattomaksi sellaiset nuorten keskinäiseen yhteisymmärrykseen perustuvat teot, joissa toinen osapuolista on yli 16-vuotias ja toinen puolestaan alle 16-vuotias. Rajoitussäännös ei sen sijaan rajaa rangaistussäännösten soveltamisalan ulkopuolelle sellaisia tekoja, joissa yli 16-vuotias tekijä kohdistaa tekonsa sellaiseen alle 16-vuotiaaseen, joka ei ole antanut suostumustaan tekoon.

Aikaisemman säännöksen mukaan lapsen seksuaalisena hyväksikäyttönä ei pidetty sukupuoliyhteyttä tai seksuaalista tekoa, jos osapuolten iässä tai henkisessä ja ruumiillisessa kypsyydessä ei ollut suurta eroa. Aikaisempaa lakia koskevassa hallituksen esityksessä (HE 6/1997 vp) todettiin, että tavoite suojata lasta seksuaaliselta hyväksikäytöltä ei vaadi rajoittamaan nuorten keskinäisiä sukupuolisuhteita silloin, kun ne eivät sisällä toisen hyväksikäyttämistä. Edelleen aikaisemmin edellytyksenä oli se, että osapuolten iässä ei ollut suurta eroa. Jos iässä oli vähäistä suurempi ero, rajoitussäännöksen soveltumisen kannalta oli kuitenkin riittävää, ettei osapuolten henkisessä ja ruumiillisessa kypsyydessä ollut suurta eroa.

16

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

KESKEISIMMÄT MUUTOKSET RANGAISTUSSÄÄNNÖKSISSÄ

Nykyisessä rajoitussäännöksessä on ensinnäkin todettu, että rajoitussäännöksen soveltaminen edellyttää sitä, ettei teko loukkaa kohteen seksuaalista itsemääräämisoikeutta. Tällä muutoksella on korostettu sitä, että lapsen tahdonmuodostukseen ei tule nuorten keskinäisessäkään kanssakäymisessä vaikuttaa epäasiallisin keinoin.²⁹ Toinen keskeinen muutos kohdistuu osapuolten iän ja kehityksen väliseen eroon. Kun aikaisemmin ikää ja kehitystasoa tarkasteltiin vaihtoehtoisina rajoitusedellytyksinä, nyt rajoitussäännöksen soveltamisen edellytyksenä on, että suurta eroa ei ole sen enempää iässä kuin kypsyydessäkään.³⁰

2.3.3 Lapsen seksuaalisen hyväksikäytön perustekomuoto

Lapsen seksuaalisen hyväksikäytön rangaistussäännöksessä tapahtui useita olennaisia muutoksia. Aikaisemmin lapsen seksuaalinen hyväksikäyttö käsitti sekä sukupuoliyhteyden että seksuaalisen teon. Nyt rikoslain 20 luvun 6 §:n 1 momentin mukaan lapsen seksuaalisena hyväksikäyttönä tulevat arvioitavaksi lähtökohtaisesti vain sellaiset teot, jotka käsittävät seksuaalisen teon. Sitä vastoin sukupuoliyhteyden käsittävät teot arvostellaan lähtökohtaisesti törkeänä seksuaalisena hyväksikäyttönä. Sukupuoliyhteyden käsittävät teot tulevat arvioitavaksi perustekomuodon mukaisena lapsen seksuaalisena hyväksikäyttönä vain silloin, kun tekoa ei ole pidettävä törkeän tekomuodon edellyttämällä tavalla kokonaisuutena arvostellen törkeänä. Kuten esimerkiksi lakivaliokunta on mietinnössään (LaVM 43/2010 vp) todennut, tältä osin kysymys on poikkeuksellisesta lainsäädäntötekniikasta. Normaalisti rikoksen törkeä tekomuoto muodostuu perustekomuodosta ja jonkin ankaroittamisperusteen (kvalifiointiperuste) täyttymisestä, ja lisäksi teon tulee olla vielä kokonaisuutena arvostellen törkeä. Nyt sukupuoliyhteys ei sisälly lainkaan perustekomuotoon, joten rikoslain 20 luvun 6 §:n 2 momenttiin on tullut ottaa oma säännöksensä sitä tilannetta varten, että sukupuoliyhteyden käsittävän rikoksen osalta tekoa ei voida kuitenkaan pitää kokonaisuutena arvostellen törkeänä.³¹ Tällöin sukupuoliyhteyden käsittävää tekoa pidetään perustekomuodon mukaisena lapsen seksuaalisena hyväksikäyttönä.

__________

29 HE 282/2010 vp s. 105–106.

30 HE 282/2010 vp s. 106.

31 Ks. LaVM 43/2010 vp ja erityisesti rikoslain 20 luvun 6 §:ää koskevat yksityiskohtaiset perustelut.

17

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

KESKEISIMMÄT MUUTOKSET RANGAISTUSSÄÄNNÖKSISSÄ

Toinen merkittävä muutos lapsen seksuaalisen hyväksikäytön osalta on se, että vähimmäisrangaistus korotettiin vankeusrangaistuksen yleisestä vähimmäistasosta eli 14 päivästä 4 kuukauteen vankeutta. Lapsen seksuaalisen hyväksikäytön rangaistusasteikko on siten voimassa olevan lain mukaan vankeutta vähintään 4 kuukautta ja enintään 4 vuotta.

Mitä vähimmäisrangaistuksen korottamisella on sitten tavoiteltu? Hallituksen esityksessä (HE 282/2010 vp) on todettu, että lapsiin kohdistuvien hyväksikäyttörikosten rangaistustason oikeellisuuden arviointi on vaikea tehtävä. Tätä on perusteltu sillä, että rikokset vaihtelevat tekotavoiltaan ja rangaistavuudeltaan huomattavasti. Hallituksen esityksessä on todettu, että käsitykset lapsiin kohdistuvien hyväksikäyttörikosten vahingollisuudesta ovat lisääntyneet. Aikaisemman tunnusmerkistön mukainen asteikko ei vastannut tämän arvion mukaan enää tämänhetkistä käsitystä kysymyksessä olevan rikoksen paheksuttavuudesta ja vahingollisuudesta. Yksi keino korostaa rikoksen vahingollisuutta ja rikosten uhrien suojelun tarvetta on se, että huolehditaan riittävästä rangaistusasteikosta. Hallituksen esityksessä on perusteltu vähimmäisrangaistuksen korottamista myös sillä, että normaalisti enimmäisrangaistuksen ollessa 4 vuotta vankeutta, vähimmäisrangaistus on 4 kuukautta. Tärkeimmät perustelut vähimmäisrangaistuksen korottamiseen 4 kuukauteen vankeutta olivat kuitenkin tavoite korottaa yleisesti lapsen seksuaalisen hyväksikäytön rangaistustasoa ja tarve korostaa lapsiin kohdistuvien hyväksikäyttörikosten paheksuttavuutta ja vahingollisuutta.³² Oikeuskäytännön ohjaamisen näkökulmasta vähimmäisrangaistuksen korottaminen johtaa käytännössä siihen, että vastaava korotus heijastuu tuomittaviin rangaistuksiin laajemminkin kuin ainoastaan vähimmäisrangaistusta vastaavissa lievissä teoissa. Vähimmäisrangaistuksen korottamisella keskimääräistä rangaistustasoa saadaan korotettua, ja sitä on nyt myös nimenomaisesti haluttu.

Vähimmäisrangaistuksen korottaminen ei ole täysin ongelmaton ratkaisu. Tähän ongelmallisuuteen kiinnitettiin huomiota esimerkiksi Oikeuspoliittisen tutkimuslaitoksen lausunnossa, joka annettiin OM:n mietinnöstä 34/2010. Oikeuspoliittinen tutkimuslaitos kiinnitti lausunnossaan huomiota muun muassa siihen, että minimirangaistuksen korottaminen ei tuo helpotusta rangaistuskäytännön yhtenäisyyden ongelmiin. Rikosten laaja kirjo edellyttäisi laajaa rangaistusasteikkoa. Minimirangaistuksen korottaminen ei ole tähän nähden sopusoinnussa ja luo tarvetta poiketa rangaistusasteikosta. Merkittävä ongelma ovat esimerkiksi sellaiset vapaaehtoisuuteen perustuvat nuorten keskinäiset seurustelusuhteet, joihin rajoitussäännös ei sovellu mutta joissa rajoitussäännöksen soveltamisedellytyk-

__________

32 HE 282/2010 vp s. 9–15 ja 104.

18

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

KESKEISIMMÄT MUUTOKSET RANGAISTUSSÄÄNNÖKSISSÄ

set ovat kuitenkin lähellä. Tällaisissa tapauksissa vastaajan tuomitseminen pitkään vankeusrangaistukseen on Oikeuspoliittisen tutkimuslaitoksen arvion mukaan kohtuutonta.³³ Rangaistuskäytännön ankaroitumiseen ovat nyt vaikuttamassa sekä perustekomuodon minimirangaistuksen korottaminen että sukupuoliyhteyden säätäminen törkeän tekomuodon kvalifiointiperusteeksi.

Vertailun vuoksi voisi mainita, että esimerkiksi törkeän pahoinpitelyn kohdalla vähimmäisrangaistus korotettiin kuudesta kuukaudesta vankeutta yhteen vuoteen vankeutta lailla 654/2001. Hallituksen esityksessä (HE 213/2000 vp) perusteltiin minimirangaistuksen korottamista sillä, että ottaen huomioon ne perusteet, jotka tekevät pahoinpitelystä törkeän, alle vuoden pituista vankeusrangaistusta ei voida pitää oikeasuhtaisena. Tämä muutos johti pahoinpitelyn ja törkeän pahoinpitelyn rangaistustason yleisempäänkin kohoamiseen. Toisaalta ainakin lyhyellä aikavälillä saattoi käydä myös niin, että aikaisemmin törkeänä pahoinpitelynä pidettyjä tekoja luettiin rangaistustason muutoksen jälkeen syyksi perustekomuodon mukaisena pahoinpitelynä törkeän pahoinpitelyn sijaan, jos vähintään yhden vuoden vankeutta pidettiin liian ankarana seuraamuksena. Tähän mahdollisuuteen kiinnitettiin huomiota myös hallituksen esityksessä (HE 213/2000 vp). Lakivaliokunta (LaVM 13/2001 vp) totesi tältä osin, että tarkoituksena ei ole muuttaa pahoinpitelyn ja törkeän pahoinpitelyn välistä rajanvetoa. Törkeän pahoinpitelyn rangaistusasteikon korottaminen korostaa kuitenkin teon kokonaisarvostelun merkitystä törkeysastetta arvioitaessa.

Lapsen seksuaalisen hyväksikäytön vähimmäisrangaistuksen korottamisen lisäksi rangaistuskäytännön ankaroitumista on tavoiteltu myös sillä tunnusmerkistön muutoksella, että sukupuoliyhteyden käsittävät teot ovat lähtökohtaisesti törkeän tekomuodon täyttäviä tekoja. Tämä tunnusmerkistön muutos korostaa sukupuoliyhteyden paheksuttavuutta ja on omiaan korottamaan rangaistustasoa sukupuoliyhteyden käsittävien tekojen lisäksi myös niissä teoissa, joissa kysymys on sukupuoliyhteyteen rinnastuvasta seksuaalisesta teosta. Koska lapsen seksuaalisen hyväksikäytön osalta tunnusmerkistöinä on ainoastaan perustekomuoto ja törkeä tekomuoto, minimirangaistuksen korottaminen on selvä lainsäätäjän tahdon osoitus siitä, että rangaistustasoa halutaan korottaa. Tämän seurauksena on myös tiedostettava se, että yksittäisessä tapauksessa saattaa olla käsillä tilanne, jossa teon paheksuttavuus ei ole niin moitittava, että siitä olisi oikeudenmukaista tuomita edes minimirangaistukseen yltävää rangaistusta. Tällöin harkittavaksi saattaa tulla rangaistusasteikon alittaminen rikoslain 6 luvun 8 §:ssä säädettyjen edellytysten käsillä ollessa.

__________

33 OM:n lausuntotiivistelmä 67/2010 s. 32–33.

19

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

KESKEISIMMÄT MUUTOKSET RANGAISTUSSÄÄNNÖKSISSÄ

2.3.4 Lapsen seksuaalisen hyväksikäytön törkeä tekomuoto

Törkeän tekomuodon osalta tunnusmerkistössä tapahtui myös merkittäviä muutoksia. Tunnusmerkistö jakautuu nyt kahteen kohtaan. Ensimmäisen kohdan mukaan törkeänä lapsen seksuaalisena hyväksikäyttönä pidetään tekoa, jossa tekijä on sukupuoliyhteydessä kuuttatoista vuotta nuoremman lapsen kanssa. Sukupuoliyhteyden käsittävän teon pitämistä aina lähtökohtaisesti törkeänä lapsen seksuaalisena hyväksikäyttönä on tärkeä periaatteellinen muutos. Tätä muutosta on osittain perusteltu lainsäädäntöratkaisulla Ruotsissa, jossa lapseen kohdistuva sukupuoliyhteys luetaan tekijän syyksi "lapseen kohdistuvana raiskauksena". Tätä taustaa vasten hallituksen esityksessä (HE 282/2010 vp) on todettu, että seksuaalisissa tilanteissa lapsen kyky muodostaa ja ilmaista tahtonsa on puutteellinen. Tämä liittyy erityisesti sen ennakointiin, mihin kanssakäyminen tilanteessa tulee johtamaan. Lapsen tahdonmuodostukseen liittyvistä syistä lähtökohtaisesti ankarammin tulee arvioida niitä tapauksia, joissa teko johtaa sukupuoliyhteyteen. Tämä toteutettiin siten, että teon johtaminen sukupuoliyhteyteen lisättiin yhdeksi kvalifiointiperusteeksi törkeän lapsen seksuaalisen hyväksikäytön tunnusmerkistöön.³⁴

Sukupuoliyhteyden käsittävän teon pitäminen törkeänä lapsen seksuaalisena hyväksikäyttönä edellyttää kvalifiointiperusteen täyttymisen lisäksi sitä, että teko on myös kokonaisuutena arvostellen törkeä. Teon kokonaisarvostelun merkitys on lapseen kohdistuvissa törkeissä tekomuodoissa ollut tähänkin saakka korostuneessa asemassa muiden rikosten törkeisiin tekomuotoihin verrattuna. Kokonaisarvostelun merkitys nousee entisestään erityisesti niissä tilanteissa, joissa tekijän ja lapsen välillä on seurustelusuhde mutta joissa ikäero on kuitenkin sen verran suuri, että rajoitussäännös ei tule sovellettavaksi. Tällöin teko voi tulla arvioitavaksi lapsen seksuaalisena hyväksikäyttönä, ja lapsen seksuaalisen hyväksikäytön vähimmäisrangaistus on mahdollista alittaa rikoslain 6 luvun 8 §:n nojalla.

Kuten edellä on todettu, kysymyksessä on poikkeuksellinen sääntelytapa. Normaalisti törkeä tekomuoto rakentuu ensinnäkin sille lähtökohdalle, että teko täyttää perustekomuodon mukaisen rikoksen tunnusmerkistön. Tämän lisäksi teon tulee täyttää jokin kvalifiointiperuste. Kolmanneksi teon tulee olla myös kokonaisuutena arvostellen törkeä. Sukupuoliyhteyteen perustuvassa teossa teko ei täytä perustekomuodon mukaista lapsen seksuaalista hyväksikäyttöä. Sen sijaan sukupuoliyhteys sinänsä ilman lisämääreitä on kvalifiointiperuste. Kysymys on näin ollen poikkeuksellisesta tavasta säännellä törkeä tekomuoto.

__________

34 HE 282/2010 vp s. 15.

20

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

KESKEISIMMÄT MUUTOKSET RANGAISTUSSÄÄNNÖKSISSÄ

Sen sijaan rangaistussäännöksen toisen kohdan mukaisissa kvalifiointiperusteissa ei tapahtunut muutoksia aikaisempaan sääntelyyn verrattuna. Toisen kohdan mukaan kysymys on törkeästä tekomuodosta, jos lapsen seksuaalisessa hyväksikäytössä a) kohteena on lapsi, jolle rikos lapsen iän tai kehitystason vuoksi on omiaan aiheuttamaan erityistä vahinkoa, b) rikos tehdään erityisen nöyryyttävällä tavalla, tai c) rikos on omiaan aiheuttamaan erityistä vahinkoa lapselle hänen tekijää kohtaan tuntemansa erityisen luottamuksen tai muuten tekijästä erityisen riippuvaisen asemansa vuoksi, ja rikos on myös kokonaisuutena arvostellen törkeä.

2.3.5 Uusia rangaistussäännöksiä

Seksuaalipalvelujen ostaminen nuorelta

Seksuaalirikoksia koskevien rangaistussäännösten tarkastamisen yhteydessä korotettiin rikoslain 20 luvun 8 a §:ssä rangaistavaksi säädetystä seksuaalipalvelujen ostamisesta nuorelta määrättävä enimmäisrangaistus yhdestä vuodesta kahteen vuoteen vankeutta. Näin ollen tämän rikoksen rangaistusasteikko on sakkoa tai vankeutta enintään kaksi vuotta. Enimmäisrangaistuksen korottamista on perusteltu yhtäältä yleissopimuksen 27 artiklan määräyksellä ja toisaalta rikoksen tekotapojen paheksuttavuudella. Yleissopimuksen 27 artiklan 1 kappaleessa todetaan, että sopijapuolen tulee ryhtyä tarvittaviin lainsäädäntö- tai muihin toimenpiteisiin sen varmistamiseksi, että sopimuksen perusteella kriminalisoidut rikokset voidaan rangaista tehokkain, suhteellisin ja varoittavin rangaistuksin ottaen huomioon niiden vakavuus. Hallituksen esityksessä (HE 282/2010 vp) todetaan, että seksuaalipalvelujen ostaminen nuorelta kattaa laajan kirjon seksuaalisia tekoja. Paheksuttavin tunnusmerkistön kattamista teoista on sukupuoliyhteys. Tähän tekojen laajaan kirjoon nähden rangaistusasteikon tulisi olla laajempi.³⁵ Näillä perusteilla päädyttiin korottamaan enimmäisrangaistus kahdeksi vuodeksi vankeutta.

Lapsen houkutteleminen seksuaalisiin tarkoituksiin

Kokonaan uusi rangaistussäännös on rikoslain 20 luvun 8 b §:n mukainen "lapsen houkutteleminen seksuaalisiin tarkoituksiin". Säännöksen 1 momentin mukaan joka ehdottaa tapaamista tai muuta kanssakäymistä lapsen kanssa siten, että ehdotuksen sisällöstä tai olosuhteista muuten ilmenee tekijän tarkoituksena olevan 17 luvun 18 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla valmistaa kuvia tai kuvatallenteita,

__________

35 HE 282/2010 vp s. 69.

21

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

KESKEISIMMÄT MUUTOKSET RANGAISTUSSÄÄNNÖKSISSÄ

joissa sukupuolisiveellisyyttä loukkaavasti esitetään lasta, taikka kohdistaa lapseen tämän luvun 6 tai 7 §:ssä tarkoitettu rikos, on tuomittava lapsen houkuttelemisesta seksuaalisiin tarkoituksiin sakkoon tai vankeuteen enintään yhdeksi vuodeksi.

Säännöksen taustalla on yleissopimuksen 23 artikla, jonka mukaan kunkin sopijavaltion tulee säätää rangaistavaksi aikuisen tahallisesti tieto- ja viestintäteknologian välityksellä tekemä ehdotus tavata lapsi, joka ei ole saavuttanut artiklassa 18 (2) tarkoitettua ikää, tarkoituksena tehdä artiklan 18 (1) (a) tai artiklan 20 (1) (a) perusteella kriminalisoitu rikos häntä vastaan, jos tätä ehdotusta on seurannut sellaiseen tapaamiseen johtavia olennaisia toimia.

Kuten hallituksen esityksestä (HE 282/2010 vp) ilmenee, yleissopimuksessa velvoitetaan ensimmäisenä kansainvälisenä asiakirjana kriminalisoimaan niin sanottu "grooming". Yleissopimuksessa on velvoitettu kriminalisoimaan tieto- ja viestintäteknologian avulla tehty ehdotus. Hallituksen esityksessä on kuitenkin lähdetty siitä, että rangaistussäännöksen rajaaminen ainoastaan tieto- ja viestintäteknologian avulla tehtyihin ehdotuksiin on liian suppea. Tieto- ja viestintäteknologiaan rajattu rangaistussäännös ei esimerkiksi ota huomioon sellaisia tilanteita, joissa henkilö lasta tapaamalla ja todellisen tarkoituksen salaamalla luo luottamussuhteen lapseen.³⁶

Säännöksen 1 momentin perusteella rangaistava on sellainen teko, joka edeltää sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan kuvan levittämisen taikka lapsen seksuaalisen hyväksikäytön tai törkeän lapsen seksuaalisen hyväksikäytön yritystä. Sellaisessa tilanteessa, jossa teko on jo edistynyt lapsipornografian valmistamisrikoksen tai hyväksikäyttörikoksen yritykseen, tekijää ei rangaista erikseen houkuttelemisrikoksesta. Tällöin houkuttelemisrikos sisältyy yritykseen. Groomingissa on siis kysymys valmistelutyyppisestä rikoksesta, joka on yritystä edeltävä vaihe. Groomingin ja yrityksen välistä suhdetta käsitellään tarkemmin jäljempänä teoksessa.

Rikoslain 20 luvun 8 b §:n 2 momentin mukaan lapsen houkuttelemisesta seksuaalisiin tarkoituksiin on kysymys myös sellaisessa tilanteessa, jossa joku houkuttelee kahdeksaatoista vuotta nuoremman henkilön ryhtymään sukupuoliyhteyteen tai muuhun seksuaaliseen tekoon 8 a §:ssä tarkoitetulla tavalla taikka esiintymään sukupuolisiveellisyyttä loukkaavassa järjestetyssä esityksessä. Säännös tulee sovellettavaksi, jollei teosta muualla laissa säädetä ankarampaa rangaistusta. Ankarampia rangaistussäännöksiä ovat esimerkiksi paritusta ja ihmiskauppaa koskevat säännökset. Rikoslain 20 luvun 8 b §:n 2 momentin mukaisesta houkuttelurikoksesta olisi kysymys, jos tekijän ei voitaisi katsoa ihmiskaupparikoksen edellyttämällä tavalla itse käyttävän teon kohteena olevaa henkilöä hyväksi taikka muuten

__________

36 HE 282/2010 vp s. 59–60.

22

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

KESKEISIMMÄT MUUTOKSET RANGAISTUSSÄÄNNÖKSISSÄ

ihmiskauppa- ja paritusrikoksille ominaisella tavalla taloudellisesti hyötyvän teon kohteena olevan henkilön myymistä seksuaalipalveluista taikka hänen esiintymisestään sukupuolisiveellisyyttä loukkaavassa esityksessä. Säännös ei tule sovellettavaksi myöskään niissä tilanteissa, joissa sovellettavaksi tulee rikoslain 20 luvun 6 tai 7 §:n mukainen lapsen seksuaalista hyväksikäyttöä koskeva tai törkeää tekomuotoa koskeva rangaistussäännös taikka rikoslain 20 luvun 8 a §:n mukainen seksuaalipalvelujen ostamista nuorelta koskeva rangaistussäännös.³⁷

Sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan lasta koskevan esityksen seuraaminen

Rikoslain 20 luvun 8 c §:n mukaan joka seuraa järjestettyä esitystä, jossa kahdeksaatoista vuotta nuorempi henkilö esiintyy sukupuolisiveellisyyttä loukkaavalla tavalla, on tuomittava sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan lasta koskevan esityksen seuraamisesta sakkoon tai vankeuteen enintään kahdeksi vuodeksi.

Rangaistussäännös perustuu Euroopan neuvoston yleissopimuksen 21 artiklan kohtaan c, jonka mukaan sopimusvaltio on velvollinen säätämään rangaistavaksi tietoisen sellaisen pornografisen esityksen seuraamisen, johon osallistuu lapsia. Hallituksen esityksessä on todettu, että artiklan c-kohdassa mainittu teko ei ole ollut aikaisemmin rangaistava Suomessa, jos esitystä seuraava henkilö ei ole saanut lasta ryhtymään esitykseen. Jos henkilö on saanut lapsen ryhtymään esitykseen ja samalla seurannut esitystä, tekoa on arvosteltu lapsen seksuaalisena hyväksikäyttönä tai törkeänä hyväksikäyttönä.³⁸

Tämän rangaistussäännöksen soveltamisen kannalta olennaista on sen tulkinta, mitä tarkoitetaan järjestetyllä esityksellä ja mitä toisaalta sen seuraamisella. Kysymys on tältä osin siitä, edellyttääkö järjestetty esitys ulkopuolisen yleisön mahdollisuutta ja toisaalta, onko seuraamisen tapahduttava paikan päällä vai onko riittävää erilaisen viestintäteknologian avulla tapahtuva seuraaminen. Toinen keskeinen kysymys rangaistussäännöksen soveltamisessa on se, arvioidaanko sellainen teko säännöksen mukaisena sukupuolisiveellisyyttä loukkaavana lasta koskevan esityksen seuraamisena, jos esitys on tallennettu ja esitystä katsotaan jälkikäteen tällaiselta tallenteelta. Näitä säännöksen soveltamiseen liittyviä tulkintakysymyksiä käsitellään kirjan myöhemmissä jaksoissa.

__________

37 Ks. HE 282/2010 vp s. 107–108.

38 HE 282/2010 vp s. 57.

23

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

KESKEISIMMÄT MUUTOKSET RANGAISTUSSÄÄNNÖKSISSÄ

2.4 Muut lapsiin kohdistuvissa seksuaalirikoksissa merkitykselliset rikoslain säännökset

Rikoslain 17 luvussa on useita rangaistussäännöksiä, jotka voivat tulla sovellettaviksi lapseen kohdistuvissa seksuaalirikoksissa. Näitä säännöksiä ovat erityisesti sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan kuvan levittäminen (RL 17 luku 18 §), törkeä sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan lasta esittävän kuvan levittäminen (RL 17 luku 18 a §), sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan lasta esittävän kuvan hallussapito (RL 17 luku 19 §), sukupuolisiveellisyyden julkinen loukkaaminen (RL 17 luku 21 §) ja sukupuoliyhteys lähisukulaisten kesken (RL 17 luku 22 §). Viimeisimmän lainsäädäntöuudistuksen yhteydessä myös eräitä rikoslain 17 luvun säännöksiä muutettiin.

2.4.1 Sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan kuvan levittäminen

Rikoslain 17 luvun 18 §:n nojalla rangaistava sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan kuvan levittämistä koskeva rangaistussäännös koskee sukupuolisiveellisyyttä todellisuuspohjaisesti esittävän lasta, väkivaltaa tai eläimeen sekaantumista koskevan kuvan tai kuvatallenteen valmistamista, kaupan tai vuokrattavana pitämistä, muulla tavoin tarjoamista, saataville asettamista tai saatavilla pitämistä, maastaviemistä, maahantuomista, Suomen kautta muuhun maahan viemistä taikka muulla tavoin tapahtuvaa levittämistä.

Tätä rangaistussäännöstä täsmennettiin siten, että ensinnäkin tekotapoja kuvaavaan luetteloon lisättiin tekotavoiksi valmistamisen tai kaupan tai vuokrattavana pitämisen jälkeen uutena tekotapana "taikka muulla tavoin tarjoaa tai asettaa saataville, pitää saatavilla": Tämän jälkeen tekotapojen kuvaus jatkuu aikaisemman säännöksen mukaisesti. Tältä osin tunnusmerkistön täsmentäminen perustuu osittain yleissopimuksen 20 artiklan 1 kappaleen kohtaan 6 ja toisaalta kansallisista intresseistä lähtöisin olevaan tarpeeseen täsmentää tunnusmerkistöä. Yleissopimuksen 20 artiklassa on määräys lapsipornografiaan liittyvästä rikoksesta. Artiklan 1 kappaleen mukaan sopijapuoli ryhtyy tarvittaviin lainsäädäntö tai muihin toimenpiteisiin sen varmistamiseksi, että rangaistavaa on tahallisesti tehtynä silloin, kun siihen ei ole oikeutta, (a) lapsipornografian tuottaminen, (6) lapsipornografian tarjoaminen tai saataville asettaminen, (c) lapsipornografian jakaminen tai välittäminen, (d) lapsipornografian hankkiminen itselle tai toiselle henkilölle, (e) lapsipornografian hallussapito ja (f) tietoinen pääsyn hankkiminen lapsipornografiaan tieto- ja viestintäteknologian välityksellä.

24

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

KESKEISIMMÄT MUUTOKSET RANGAISTUSSÄÄNNÖKSISSÄ

Yleissopimuksen 20 artiklan 1 kappaleen kohtien a–f mukaisista kriminalisointivelvoitteista b-kohdan mukainen "tarjoaminen ja saataville asettaminen" johti tunnusmerkistön alkuosan täsmentämiseen. Sen sijaan f-kohdan mukainen kriminalisointivelvoite täytettiin täsmentämällä rikoslain 17 luvun 19 §:n sääntelyä. Muilta osin rikoslain 17 luvun 18 §:n rangaistussäännöksen katsottiin täyttävän yleissopimuksen 20 artiklan 1 kappaleen velvoitteet.

Edelleen tekotapaa koskevan luettelon loppua täsmennettiin siten, että rangaistavaa on kuvien tai kuvatallenteiden levittäminen, joissa sukupuolisiveellisyyttä loukkaavasti "todellisuuspohjaisesti tai todenmukaisesti esitetään ... ". Tältäkin osin muutoksen taustalla on yleissopimuksen 20 artiklan asettamat velvoitteet sekä toisaalta myös kansallisista lähtökohdista syntynyt tarve täsmentää tunnusmerkistöä. Yleissopimuksen 20 artiklan 2 kappaleen mukaan lapsipornografialla tarkoitetaan kaikkea materiaalia, jossa visuaalisesti kuvataan lasta todellisessa tai simuloidussa seksuaalisessa toiminnassa, tai mitä tahansa lapsen sukupuolielinten kuvaamista ensisijaisesti seksuaalisiin tarkoituksiin. Todellisen ja simuloidun toiminnan kuvaamisen rangaistavuutta perustellaan muun ohella sillä, että nykyisin on mahdollista tuottaa kuvia ja kuvatallenteita, joista on vaikeaa tai jopa mahdotonta päätellä, kuvaavatko ne todellisia henkilöitä ja todellisia tapahtumia vai eivät. Hyväksyttävänä ei voida pitää, että tällaisissa tilanteissa rikoksentekijä vapautuisi vastuusta sillä perusteella, että kuvaa ei kyettäisi todistamaan oikeaksi.³⁹ Näin ollen tunnus merkistöä täsmennettiin siten, että kuvilta ja kuvatallenteilta edellytetään todellisuuspohjaisuutta tai todenmukaisuutta.⁴⁰

Lakivaliokunnan mietinnön perusteella rikoslain 17 luvun 18 §:ään lisättiin vielä erillinen määritelmäsäännös säännöksen 4 momenttiin, jossa määritellään se, mitä tarkoitetaan todellisuuspohjaisella ja todenmukaisella.⁴¹ Määritelmäsäännöksen mukaan kuva tai kuvatallenne on 1 momentin 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellisuuspohjainen, jos se on valmistettu tilanteesta, jossa lapsi on tosiasiallisesti ollut sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan toiminnan kohteena. Kuva tai kuvatallenne on todenmukainen, jos se erehdyttävästi muistuttaa valokuvaamalla tai muulla vastaavalla menetelmällä valmistettua kuvaa tai kuvatallennetta tilanteesta, jossa lapsi on sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan toiminnan kohteena.

__________

39 HE 282/2010 vp s. 54.

40 HE 282/2010 vp s. 102.

41 LaVM 43/2010 vp.

25

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

KESKEISIMMÄT MUUTOKSET RANGAISTUSSÄÄNNÖKSISSÄ

2.4.2 Sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan lasta esittävän kuvan hallussapito

Rikoslain 17 luvun 19 §:n 1 momentin mukaan sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan lasta esittävän kuvan hallussapitona on rangaistavaa sellaisen kuvan tai kuva tallenteen hallussapito, jossa 18 §:ssä tarkoitetulla tavalla sukupuolisiveellisyyttä loukkaavasti esitetään lasta. Säännöksen 2 momentin mukaan hallussapidosta tuomitaan myös se, joka on maksua vastaan tai muuten sopimalla hankkinut pääsyn 1 momentissa tarkoitettuun kuvaan tai kuvatallenteeseen niin, että se on hänen käytettävissään tietokoneen tai muun teknisen laitteen välityksellä ilman laitteelle tallentumista.

Sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan lasta esittävän kuvan hallussapitoa koskevan rangaistussäännöksen 1 momenttia täsmennettiin ja uutena tekotapana säädettiin 2 momentissa rangaistavaksi pääsyn hankkiminen kuvaan tai kuvatallenteeseen. Aikaisemmin voimassa olleessa rangaistussäännöksessä todettiin, että rangaistavaa on sellaisen valokuvan, videonauhan, elokuvan tai muun todellisuudenmukaisen kuvatallenteen hallussapito, jossa lasta esitettiin sukupuoliyhteydessä tai siihen rinnastettavassa seksuaalisessa kanssakäymisessä taikka muulla sukupuolisiveellisyyttä ilmeisen loukkaavalla tavalla. Nyt muutoksen jälkeen 1 momentissa viitataan luvun 18 §:ään ja säädetään rangaistavaksi sellaisen kuvan tai kuvatallenteen hallussapito, jossa 18 §:ssä tarkoitetulla tavalla sukupuolisiveellisyyttä loukkaavasti esitetään lasta. Säännöksen 1 momentin muutoksen taustalla on pyrkimys saada valmistusta (RL 17 luku 18 §) ja hallussapitoa (RL 17 luku 19 §) koskevat rangaistussäännökset vastaamaan toisiaan. Säännöksen viittaus luvun 18 §:ään merkitsee myös sitä, että rangaistavaa on sellaisen kuvan tai kuva tallenteen hallussapito, jossa sukupuolisiveellisyyttä loukkaavasti todellisuuspohjaisesti tai todenmukaisesti esitetään lasta.⁴²

Rikoslain 17 luvun 19 §:n 2 momentissa oleva pääsyn hankkimista koskeva kriminalisointi on uusi säännös. Tämä kriminalisointi perustuu Euroopan neuvoston yleissopimuksen 20 artiklan kohtiin d ja f. Yleissopimuksen 20 artiklan d- ja f-kohtien mukaan rangaistavaksi tulee säätää tahallisesti tehtynä lapsipornografian hankkiminen itselle tai toiselle henkilölle (kohta d) ja tietoinen pääsyn hankkiminen lapsipornografiaan tieto- ja viestintäteknologian välityksellä (kohta f). Pääsyn hankkiminen säädettiin rangaistavaksi hallussapitona ja näin täytettiin yleissopimuksen 20 artiklan kohdan f mukainen velvoite.

__________

42 HE 282/2010 vp s. 103.

26

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

KESKEISIMMÄT MUUTOKSET RANGAISTUSSÄÄNNÖKSISSÄ

Rikoslain 17 luvun 19 §:n muutoksen osalta on myös syytä korostaa sitä, että lakivaliokunta teki merkittäviä muutoksia pykälätekstiin hallituksen esityksessä esitettyyn nähden.⁴³ Ensinnäkin säännös jaettiin hallussapitoa koskevaan 1 momenttiin ja pääsyn hankkimista koskevaan 2 momenttiin. Toiseksi lakivaliokunta rajasi pääsyn hankkimista koskevan säännökseen pääsyn hankkimiseen tieto- ja viestintäteknologian välityksellä. Tällä haluttiin rajata 2 momentin soveltamisalan ulkopuolelle muun ohella sellaiset tilanteet, joissa tekijä on esimerkiksi hankkinut avaimen lukittuun tilaan, jossa säännöksessä tarkoitettua materiaali säilytetään. Tältä osin ongelmallinen rajanveto on toiseen suuntaan siinä, milloin kysymys on tällaisessa avaimen hankkimisessa jo säännöksen 1 momentin mukaisesta hallussapidosta. Tähän tulkintakysymykseen palataan jäljempänä tarkemmin.

Vielä lakivaliokunta tarkensi pääsyn hankkimista koskevaa 2 momenttia siten, että säännös koskee tilanteita, joissa pääsy saadaan maksua vastaan tai muuten sopimalla. Esimerkiksi internetin kohdalla tällä tarkoitetaan salasanan tai vastaa van käyttörajauksen hankkimista tai maksun suorittamista sivustolle pääsemiseksi. Edelleen 2 momentti koskee lakivaliokunnan tarkennuksen jälkeen niitä tilanteita, joissa aineistoa ei tallenneta tekijän koneelle.

2.4.3 Muut rikoslain 17 luvun säännökset

Rikoslain 17 luvun 21 § koskee sukupuolisiveellisyyden julkista loukkaamista. Säännöksen mukaan joka tekee julkisesti sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan teon siten, että se aiheuttaa pahennusta, on tuomittava, jollei teosta muualla säädetä rangaistusta, sukupuolisiveellisyyden julkisesta loukkaamisesta sakkoon tai vankeuteen enintään kuudeksi kuukaudeksi. Rangaistussäännökseen ei tehty muutoksia viimeisimmän uudistuksen yhteydessä.

Sukurutsaa koskevaan rikoslain 17 luvun 22 §:n rangaistussäännökseen ei myöskään tehty muutoksia viimeisimmässä laajassa uudistuksessa. Rangaistussäännöksen mukaan sukupuoliyhteydestä lähisukulaisten kesken tuomitaan sakkoon tai enintään kahdeksi vuodeksi vankeuteen se, joka on sukupuoliyhteydessä oman lapsensa tai tämän jälkeläisen kanssa, oman vanhempansa tai tämän vanhemman tai isovanhemman kanssa taikka veljensä tai sisarensa kanssa. Säännöksen 2 momentissa on rajoitussäännös niitä tilanteita varten, jossa henkilö on pakotettu tai lainvastaisesti taivutettu sukupuoliyhteyteen taikka alle 18-vuotias on sukupuoliyhteydessä oman vanhempansa tai isovanhemman kanssa.

__________

43 Ks. LaVM 43/2010 vp.

27

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

KESKEISIMMÄT MUUTOKSET RANGAISTUSSÄÄNNÖKSISSÄ

2.5 Johtopäätökset rangaistussäännöksiin tehdyistä muutoksista

Hallituksen esitykseen HE 282/2010 vp perustuneet muutokset rikoslain 17 luvun ja 20 luvun rangaistussäännöksissä ovat osittain laaja-alaisia ja johtavat muutoksiin erilaisten hyväksikäyttötekojen oikeudellisessa arvioinnissa. Muutosten laajuus korostaa myös lainsoveltajan vastuuta säännösten muutosten taustojen ymmärtämisessä ja muutosten syiden selvittämisessä. Muutosten syiden selvittämisessä oman vaikeutensa aiheuttaa se, että muutokset perustuvat yhtäältä yleissopimuksen velvoitteisiin ja toisaalta kansalliseen tarpeeseen täsmentää rangaistussäännöksiä. Yleissopimukseen perustuvissa muutoksissa taustoja täytyy tarvittaessa selvittää yleissopimuksen selitysmuistiosta. Tässä täytyy olla kuitenkin varovainen, ja selitysmuistion tekstiä täytyy peilata siihen nähden, miten rangaistussäännöksen sanamuoto on rikoslain säännöksessä muotoiltu. Yleissopimuksen kansalliseen täytäntöönpanoon liittyy aina jonkin verran kansallista harkintaa, ja tämä harkintavallan käyttö ja mahdollinen säännöksen sanamuoto ilmenevät kotimaisesta rikoslaista. Kansallinen rikoslaki ja sen sanamuoto ovat lainkäyttäjän näkökulmasta luonnollisesti se, joka lopulta ratkaisee tulkinnan.

Rikoslain 17 luvun ja 20 luvun säännösten soveltaminen edellyttää harkintaa myös erityisesti sen suhteen, milloin kysymykseen tulevat 20 luvun säännösten lisäksi 17 luvun säännökset. Edelleen harkintaa edellyttää se, milloin lapseen kohdistuvien rangaistussäännösten lisäksi tapaukseen soveltuu mahdollisesti myös jokin muu seksuaalirikosta koskeva rangaistussäännös. Näitä kysymyksiä, samoin kuin lapseen kohdistuvien seksuaalirikosten muita ongelmallisia kysymyksiä, ryhdytään seuraavissa jaksoissa selvittämään tarkemmin.

2.6 Seksuaalirikoksia koskeva sääntely Ruotsissa

2.6.1 Aluksi

Seksuaalirikoksia koskevan sääntelyn taustojen ymmärtämisen kannalta on hyödyllistä tarkastella myös muiden maiden lainsäädäntöä ja oikeuskäytäntöä. Vertailuun liittyy aina tiettyjä riskejä sen suhteen, että vertailumaan taustat ja oikeuskäytännön ymmärtää oikein. Joka tapauksessa tällainen tarkastelu mahdollistaa laajemman näkökulman aihepiiriin ja osoittaa konkreettisesti, että samaa ongelmaa on mahdollista rikosoikeudellisen sääntelyn näkökulmasta lähestyä usealla eri tavalla. Vaikka tässä teoksessa ei ole systemaattisesti vertailtu eri maiden lainsäädäntöä,

28

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

KESKEISIMMÄT MUUTOKSET RANGAISTUSSÄÄNNÖKSISSÄ

olen katsonut aiheelliseksi sisällyttää teokseen lyhyen selostuksen lainsäädännöllisestä tilanteesta Ruotsissa. Ruotsin lainsäädännössä omaksuttuja ratkaisuja ja oikeuskirjallisuudessa esitettyjä kannanottoja on mahdollista käyttää argumentaation apuna arvioitaessa eri tulkinnallisia vaihtoehtoja kotimaisen lain kannalta. Tätä vertailuaineiston mahdollistamaa näkökulmaa pyrin hyödyntämään käydessäni läpi Suomessa voimassa olevaa sääntelyä.

2.6.2 Sääntely Ruotsissa

2.6.2.1 Yleiset seksuaalirikokset

Ruotsissa seksuaalirikoksia koskevat rangaistussäännökset ovat brottsbalkenin 6 luvussa. Luvussa on samalla tavoin kuin Suomessa säännökset sekä yleisistä seksuaalirikoksista että ainoastaan lapsiin kohdistuvista seksuaalirikoksista. Yleisiä seksuaalirikoksia ovat brottsbalkenin 6 luvun 1 §:ssä olevat säännökset raiskauksesta ja törkeästä raiskauksesta (våldtäkt ja grov våldtäkt). Luvun 2 §:ssä säädetään seksuaaliseen toimintaan pakottamisesta ja törkeästä seksuaaliseen toimintaan pakottamisesta (sexuellt tvång ja grovt sexuellt tvång). Luvun 7 §:ssä on rangaistussäännös sukupuoliyhteydestä alenevassa polvessa olevan jälkeläisen kanssa ja sisarusten kanssa (samlag med avkomling ja samlag med syskon). Edelleen luvun 11 §:ssä on säännös seksuaalipalvelujen ostamisen rankaisemisesta (köp av sexuell tjänst). Luvun 12 §:ssä ovat rangaistussäännökset parituksesta ja törkeästä parituksesta (koppleri ja grovt koppleri). Luvun lopussa ovat erityiset säännökset lapsen ikää koskevasta tietoisuusvaatimuksesta (6:13), rajoitussäännös tekijän ja lapsen välisen ikäeron ja kehityseron ollessa vähäinen (6:14) ja yrityksen rangaistavuutta koskeva säännös (6:15).

2.6.2.2 Sukupuoliyhteys lapsen kanssa

Lapsiin kohdistuvat seksuaalirikokset on jaoteltu ensinnäkin 6 luvun 4 §:ssä ole vaan säännökseen lapsen kohdistuvasta raiskauksesta ja tätä koskevasta törkeästä tekomuodosta (våldtäkt mot barn ja grov våldtäkt mot barn). Säännöksen mukaan se, joka on sukupuoliyhteydessä tai tähän rinnastuvassa seksuaalisessa kanssakäymisessä alle 15-vuotiaan kanssa, syyllistyy lapseen kohdistuvaan raiskaukseen. Rangaistusasteikko on tässä teossa kahdesta vuodesta kuuteen vuotta vankeutta. Säännöksen 2 momentin mukaan, jos teko kohdistuu tekijän jälkeläiseen tai sellaiseen lapseen, jonka kasvatuksesta tekijä on vastuussa, teko on rangaistava myös tilanteessa, jossa lapsi on täyttänyt 15 vuotta mutta on alle 18-vuotias. Edelleen

29

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

KESKEISIMMÄT MUUTOKSET RANGAISTUSSÄÄNNÖKSISSÄ

törkeässä tekomuodossa rangaistusasteikko on vankeutta vähintään 4 ja enintään 10 vuotta. Teon törkeysarvioinnissa otetaan huomioon tekijän lapseen kohdistama väkivalta tai uhkailu, usean tekijän osallistuminen lapseen kohdistuvaan tekoon, tekijän lapseen kohdistama menettely ja se, jos lapsen alhainen ikä huomioon ottaen teko osoittaa erityistä häikäilemättömyyttä tai julmuutta. Ruotsissa konkurrenssi brottsbalkenin 6 luvun 1 §:n mukaiseen raiskaukseen nähden toteutuu siten, että normaalitilanteessa teon kohdistuessa alle 15-vuotiaaseen lapseen tekijä tuomitaan ainoastaan 6 luvun 4 §:n mukaisesta lapseen kohdistuvasta raiskauksesta. Silloin, jos tekijä on uskottavasti erehtynyt lapsen iästä, tällainen teko voi tulla arvioitavaksi 6 luvun 1 §:n mukaisena normaalina raiskauksena.⁴⁴ Rikosnimike lapseen kohdistuvassa sukupuoliyhteydessä on lapseen kohdistuva raiskaus. Teko ei kuitenkaan edellytä mitään väkivaltaa tai uhkausta. Tunnusmerkistön kannalta riittävää on sukupuoliyhteys alle 15-vuotiaan lapsen kanssa.

Brottsbalkeniin ei sisälly erityistä määritelmäsäännöstä siitä, mitä tarkoitetaan sukupuoliyhteydellä. Tämä on jätetty oikeuskäytännössä ratkaistavaksi siinä mielessä, että raiskauksessa rangaistavaa on paitsi sukupuoliyhteys (samlag) myös teot, jotka rinnastuvat sukupuoliyhteyteen (en annan sexuell handling som med hänsyn till kränkningens art och omständigheterna i övrigt ärjämforlig med samlag). Esimerkiksi peniksen työntämistä lapsen pakaroiden väliin ei ole pidetty Ruotsin oikeuskäytännössä sukupuoliyhteyteen rinnastuvana tekona (NJA 2006 s. 221).⁴⁵ Ruotsin oikeuskirjallisuudessa sukupuoliyhteyteen rinnastuvina tekoina on pidetty oraalista tai anaalista yhdyntää. Myös sormien työntäminen tytön sukupuolielimeen rinnastuu sukupuoliyhteyteen. Nämä ovat myös Suomessa voimassa olevan määritelmäsäännöksen mukaisia sukupuoliyhteyksiä. Ruotsissa sukupuoliyhteyteen on katsottu rinnastuvan myös sormien työntäminen anukseen.⁴⁶ Sukupuoliyhteyteen rinnastuvana seksuaalisena tekona ei ole pidetty tekoa, jossa tekijä on omalla kädellään tyydyttänyt nukkuvan miehen sukuelintä (NJA 2008 s. 482 II). Edelleen sukupuoliyhteyteen rinnastuvana ei ole pidetty tekoa, jossa tekijä on kosketellut sormella tytön sukupuolielintä ja nuollut sitä (NJA 2008 s. 1096 II).⁴⁷ Näin

__________

44 Ks. Holmqvist – Leijonhufvud – Träskman – Wennberg: Brottsbalken En kommentar (Kap. 1–12) Supplement 20, juli 2008 s. 6:7.

45 Ks. myös Holmqvist – Leijonhufvud – Träskman – Wennberg: Brottsbalken En kommentar (Kap. 1–12) Supplement 21, jan 2009 s. 6:27.

46 Ks. esimerkiksi Dahlström – Strand – Westerlund: Brott & påföljder 2011 s. 149 ja Holmqvist – Leijonhufvud – Träskman – Wennberg: Brottsbalken En kommentar (Kap. 1–12) Supplement 20, juli 2008 s. 6:8.

47 Ks. myös Holmqvist – Leijonhufvud – Träskman – Wennberg: Brottsbalken En kommentar (Kap. 1–12) Supplement 21, jan 2009 s. 6:9.

30

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

KESKEISIMMÄT MUUTOKSET RANGAISTUSSÄÄNNÖKSISSÄ

ollen Ruotsissa oikeuskäytännössä on voitu kehittää tulkintakäytäntöä ja tarkastella tarpeen mukaan uusia tilanteita siinä suhteessa, rinnastuvatko ne sukupuoliyhteyteen vai ei. Tällainen kehitys Suomessa ei ole mahdollista ilman lainsäätäjän toimenpiteitä, koska määritelmäsäännös ei sanamuotonsa mukaan jätä tällaiselle kehitykselle sijaa. Rikosoikeudellinen laillisuusperiaate ei mahdollista analogista tulkintaa myöskään määritelmäsäännöksen tulkinnassa.

Brottsbalkenin 6 luvun 5 §:ssä on säännös siitä, milloin sukupuoliyhteys alle 15-vuotiaan lapsen kanssa ei tule arvioitavaksi lapseen kohdistuvana raiskauksena vaan lapsen seksuaalisena hyväksikäyttönä (sexuellt utnyttjande av barn). Seksuaalisena hyväksikäyttönä tulevat arvioitavaksi teot, jotka huomioon ottaen rikoksen olosuhteet eivät ole kokonaisuutena arvioiden vakavia. Säännöksen mukaan "Är att brott som avses i 4§ forsta eller andra stycket med hänsyn till omständigheterna vid brottet att anse som mindre allvarligt, döms for sexuellt utnyttjande av barn till fängelse i högst fyrahögstfyrar".

Säännöksen suojaikäraja on siis 15 vuotta. Kahden alle 15-vuotiaan lapsen välinen seksuaalinen kanssakäyminen ei ole rikos. Sen sijaan tilanteessa, jossa lapsi on alle 15-vuotias ja tekijä puolestaan yli 15-vuotias, arvioitavaksi tulee tekijän ja lapsen välinen ikäero ja sen merkitys teon rikosoikeudelliseen arviointiin. Arvioitavana on siis se, onko kysymys 4 §:n mukaisesta lapseen kohdistuvasta raiskauksesta vai sen asemesta 5 §:n mukaisesta lapsen seksuaalisesta hyväksikäytöstä. Edelleen arvioinnissa tulee ottaa huomioon brottsbalkenin 6 luvun 14 §:n säännös, jossa on rajoitussäännös ikäeron ja kehityseron ollessa vähäinen.

Ruotsissa Högsta Domstolen on katsonut, että tekijän ollessa 26-vuotias ja lapsen 13 vuotta ja 10 kuukautta, tekijä oli syyllistynyt lapsen seksuaaliseen hyväksikäyttöön mutta ei lapseen kohdistuvaan raiskaukseen. Perusteluissa todettiin, että asianomistaja ja tekijä olivat rakastaneet toisiaan, eikä mistään ollut käynyt ilmi, etteikö asianomistaja olisi ollut vapaa päättämään seksuaalisesta kanssakäymisestään. Edelleen asianomistajan ollessa 14 vuotta ja 10 kuukautta ja tekijän 25-vuotias, tekijän ei ole katsottu syyllistyneen lapseen kohdistuvaan raiskaukseen vaan lapsen seksuaaliseen hyväksikäyttöön.⁴⁸ Toisaalta hovioikeuskäytännössä on katsottu tekijän syyllistyneen lapseen kohdistuvaan raiskaukseen tilanteessa, jossa tekijä oli 40-vuotias ja lapsi 13 vuotta ja 6 kuukautta vanha. Hovioikeus katsoi, että tekijän ja lapsen välillä ei ole voinut olla kysymys rakkaussuhteesta. Edelleen tilanteessa, jossa kaksi 15 vuotta 9 kuukautta vanhaa poikaa olivat olleet sukupuoliyhteydessä 12 vuotta ja 1 kuukautta vanhan tytön kanssa, tekijät tuomittiin lapseen kohdistuneesta raiskauksesta. Lapsi oli iältään vasta 12-vuotias eikä ollut

__________

48 Ks. Dahlström – Strand – Westerlund: Brott & påföljder 2011 s. 159.

31

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

KESKEISIMMÄT MUUTOKSET RANGAISTUSSÄÄNNÖKSISSÄ

voinut ymmärtää tilannetta eikä teon luonnetta.⁴⁹ Ruotsin oikeuskirjallisuudessa on todettu, että tekijä voi olla iältään huomattavasti lasta vanhempi, mutta lapsen täytyy olla sellainen iältään, että hän kykenee vapaasta tahdostaan suostumaan seksuaaliseen kanssakäymiseen.⁵⁰ Tämä johtaa siihen, että lapsi ei voi olla kovin paljon suojaikärajaa nuorempi, koska kovin nuori lapsi ei pysty tekemään uskottavasti vapaasta tahdostaan päätöstä seksuaaliseen kanssakäymiseen ryhtymisestä.

Ruotsin Brottsbalkenin 6 luvun 14 §:ssä on rajoitussäännös (ansvarsfrihetsregel) niitä tilanteita varten, jossa tekijän ja lapsen iässä ja kehitystasossa ei ole suurta eroa. Säännös tulee sovellettavaksi tyypillisesti nuorten keskinäisessä seurustelussa, jossa ikäero on muutamia vuosia. Tekoon ei tällöinkään saa luonnollisesti sisältyä pakkoa tai pakottamista taikka muita epäasiallisia piirteitä tekijän ja lapsen seksuaalisessa kanssakäymisessä. Säännös on seuraava:

"Den som bar begått gärning enligt 5§ eller 6§ forsta stycket mot ett barn under femton år eller enligt 8§ forsta stycket eller 10§ forsta stycket, skall inte dömas tili ansvar om det är uppenbart att gärningen inte inneburit något övergrepp mot bar net med hänsyn tili den ringa skillnaden I alder och utveckling mellan den som har begat gärningen och barnet samt omständigheterna I övrigt."

Ruotsissa sukupuoliyhteys alle 15-vuotiaan kanssa voi siten tulla arvioitavaksi lapseen kohdistuvana raiskauksena, lapsen seksuaalisena hyväksikäyttönä tai teko voi jäädä kokonaan rankaisematta, jos tekijän ja asianomistajan välisessä iässä ja kehitystasossa ei ole suurta eroa.

2.6.2.3 Muut lapseen kohdistuvat hyväksikäyttöteot

Kun kysymys on muusta seksuaalisesta teosta kuin sukupuoliyhteydestä tai sukupuoliyhteyteen rinnastuvasta teosta, sovellettavaksi tulee brottsbalkenin 6 luvun 6 § (sexuellt övergrepp mot barn). Säännös on seuraava:

"Den som genomför en annan sexuell handling än som avses i 4 och 5 § med ett barn under femton år, eller med ett barn som fyllt femton men inte arton år och som gärningsmannen står i ett sådant forhållande tili som avses i 4§ andra st, döms for sexuellt övergrepp mot barn till fängelse i högst två år."

Säännös koskee tilanteita, joissa tekoon ei ole liittynyt mitään pakkoa, mutta myös niitä tilanteita, jossa tekijä on jollakin tavoin uhannut uhria ja saanut sitä kautta teon tehtyä. Mainittu 6 § tarkoittaa siis muita seksuaalisia tekoja kuin sukupuo-

__________

49 Ks. Dahlström – Strand – Westerlund: Brott & påföljder 2011 s. 159.

50 Holmqvist – Leijonhufvud – Träskman – Wennberg: Brottsbalken En kommentar (Kap. 1–12) Supplement 17, jan 2007 s. 6:31.

32

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

KESKEISIMMÄT MUUTOKSET RANGAISTUSSÄÄNNÖKSISSÄ

liyhteyttä tai niihin rinnastettavia tekoja. Näin ollen 6 § käsittää esimerkiksi teot, joissa tekijä saa lapsen masturboimaan itseään tai masturboimaan tekijää. Myös seksuaaliset koskettelut kuuluvat 6 §:n soveltamisalaan. Esimerkiksi tapauksessa NJA 2006 s. 221 kysymys oli siitä, että esikoulun harjoittelija oli laittanut kätensä pojan sukuelimelle ja kosketellut pojan peräaukkoa. Mitään fyysisiä vammoja ei ollut aiheutunut. Tekijän katsottiin syyllistyneen brottsbalkenin 6 luvun 6 §:n mukaiseen lapseen kohdistuvaan seksuaaliseen väkivaltaan. Vastaavasti tämän säännöksen mukaisesta teosta on tuomittu tekijä, joka oli laittanut peniksensä tytön pakaroiden väliin mutta ei peräaukon sisälle. Edelleen kysymys on ollut tämän säännöksen mukaisesta rikoksesta tilanteessa, jossa mies oli kosketellut tytön sukupuolielintä ja nuollut sitä (NJA 2008 s. 1096 I ja II). Ruotsissa kuitenkaan esimerkiksi seksuaalinen poseeraaminen ei kuulu 6 §:n tekotapoihin, vaan näitä varten on oma rangaistussäännöksensä brottsbalkenin 6 luvun 8 §:ssä (utnyttjande av barn för sexuellposering). Törkeästä lapsen seksuaalisten oikeuksien loukkauksesta (grovt sexuellt övergrepp mot barn) on kysymys säännöksen 2 momentin mukaan tilanteissa, joissa useampi kuin yksi henkilö loukkaa lasta tai muulla tavoin ottaa osaa tekoon, tai teko on huomioon ottaen tekotapa tai lapsen alhainen ikä tai muusta syystä erityisen häikäilemätön taikka raaka. Rangaistusasteikko törkeässä teossa on vankeutta vähintään kuusi kuukautta ja enintään 6 vuotta.⁵¹

Edelleen brottsbalkenin 6 luvun 10 §:ssä on rangaistussäännös seksuaalisesta häirinnästä (sexuellt ofredande). Säännöksen mukaan rangaistavaa on, jos tekijä muulla kuin luvussa aikaisemmin säännellyllä tavoin kohdistaa alle 15-vuotiaaseen lapseen seksuaalista koskettelua tai kysymys on lapsen taivuttelusta saada lapsi suorittamaan toimenpide tai alistumaan sellaisen toimenpiteen kohteeksi, jolla on seksuaalinen sisältö. Koskettelu katsotaan seksuaaliseksi luonteeltaan, jos koskettelulla tyydytetään tekijän seksuaalista viettiä.⁵² Rangaistusasteikko tästä teosta on sakko tai enintään kaksi vuotta vankeutta. Edelleen pykälän 2 momentin mukaan sellainen itsensä paljastaminen tai sanoin taikka teoin tapahtuva toimi, joka loukkaa uhrin seksuaalista koskemattomuutta, tulee arvioitavaksi seksuaalisena häirintänä. Tässä säännöksessä tarkoitetut teot ovat lievempiä kuin 6 luvun 6 §:ssä tarkoitetut seksuaalisten oikeuksien loukkauksena rangaistavat teot. Tältä osin oikeuskirjallisuudessa on todettu muun muassa seuraavaa:

__________

51 Ks. brottsbalkenin 6 luvun 6 §:n tulkinnasta Dahlström – Strand – Westerlund: Brott & påföljder 2011 s. 160–161.

52 Ks. Holmqvist – Leijonhufvud – Träskman – Wennberg: Brottsbalken En kommentar (Kap. 1–12) Supplement 13, jan 2005 s. 6:45.

33

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

KESKEISIMMÄT MUUTOKSET RANGAISTUSSÄÄNNÖKSISSÄ

Med sexuell beräring avses andra sexuella beröringar än de som omfattas av begreppet sexuell handlind. Som förut framhållits är en bedömning av beteendet i dess helhet väsentlig i sammanhang – inte minst beröringens varaktighet. Om t ex någon av sexuellt intresse berör ett barns bröst eller könsorgan mera flyktigt, ska det inte betraktas som en sexuell handling utan i stället hänföras tili detta lagrum.⁵³

Brottsbalkenin 6 luvun 10 §:n 2 momentissa rangaistavaksi säädetty seksuaalinen häirintä koskee lisäksi niin aikuisiin kuin lapsiin kohdistuneita tekoja. Kysymys on uhrin vasten tahtoaan tapahtuvasta alistamisesta näkemään itsensä paljastelua tai sanoin tai muilla teoilla tapahtuvasta uhrin seksuaalisen koskemattomuuden loukkaamisesta. Sanoilla tai teoilla tapahtuva seksuaalinen häirintä on pinnallisempaa kuin vakavimmissa seksuaalirikoksissa. Kysymys on esimerkiksi nopeasta ja pinnallisesta vaatteiden päältä tapahtuvasta rintojen alueen koskettelusta, vaatteiden päältä tapahtuvasta takapuolen puristelusta, vaatteiden päältä tapahtuvasta sukupuolielimen alueen nopeasta koskettelusta tai muusta vastaavasta teosta.

Brottsbalkenin 6 luvun 8 §:ssä on rangaistussäännös lapsen hyväksikäytöstä seksuaalisessa poseeraamisessa. Rangaistussäännös koskee niitä tilanteita, joissa tekijä saa taloudellista tai muuta hyötyä lapsen seksuaalisesta kuvaamisesta. Kuvattavan lapsen tulee olla alle 15-vuotias ja säännöksen 2 momentin tilanteissa, joissa teko vahingoittaa lapsen terveyttä tai kehitystä, teko on rangaistava myös lapsen ollessa jo 15-vuotias mutta alle 18-vuotias.

Brottsbalkenin 6 luvun 10 a §:ssä on rangaistussäännös niin sanotusta groomingista (kontakt med barn i sexuellt syfte) eli säännöksessä on säädetty rangaistavaksi yhteydenotot ja toimet, joilla tavoitellaan pääsyä sukupuoliyhteyteen tai muuhun seksuaaliseen kanssakäymiseen alle 15-vuotiaan lapsen kanssa.⁵⁴

2.6.2.4 Tietoisuus lapsen iästä

Ruotsissa lapsen ikää koskeva tietoisuus ei kuulu tahallisuuden piiriin, vaan riittävää on, että lapsen iän osalta ei ole noudatettu riittävää huolellisuutta. Brottsbalkenin 6 luvun 13 §:n mukaan tekijän ei tarvitse olla tietoinen lapsen iästä, mutta tekijällä täytyy olla perusteltu syy olettaa, että lapsi ei ole saavuttanut säännöksessä tarkoitettua ikää. Huolimattomuus iän suhteen on siis riittävää. Se, milloin tekijälle syntyy perusteltu syy olettaa, että lapsi ei ole saavuttanut 15 vuoden ikää, riippuu lapsen kehittyneisyydestä ja muista teko-olosuhteista.⁵⁵ Sääntelyn

__________

53 Dahlström – Strand – Westerlund: Brott & påföljder 2011 s. 164–165.

54 Ks. Holmqvist – Leijonhufvud – Träskman – Wennberg: Brottsbalken En kommentar (Kap. 1–12) Supplement 22, juli 2009 s. 6:47a.

55 Ks. Dahlström – Strand – Westerlund: Brott & påföljder 2011 s. 173.

34

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

KESKEISIMMÄT MUUTOKSET RANGAISTUSSÄÄNNÖKSISSÄ

tausta-ajatuksena on se, että tekijän ei tule välttyä vastuulla pelkästään sen vuoksi, että hän voisi viitata tietämättömyyteensä lapsen iästä.⁵⁶

2.6.3 Johtopäätökset ja arviointi Ruotsin sääntelystä

Ruotsissa on useita säännöksiä yksinomaan lapsiin kohdistuvista seksuaalirikoksista. Sukupuoliyhteys on säännelty kokonaan omassa rangaistussäännöksessään. Tällöin sukupuoliyhteyden erityinen vahingollisuus lapsen kannalta tulee huomioiduksi jo rangaistussäännöksen tasolla. Sen sijaan muiden seksuaalisten tekojen osalta rangaistussäännöksiä on useita, ja kaikista lievimpiä tekoja varten on oma seksuaalista häirintää koskeva rangaistussäännöksensä, jossa rangaistuksena on myös sakko.

Ruotsissa lainsäätäjä on lähtenyt siitä, että lapseen kohdistuvia seksuaalirikoksia on luonteeltaan ja vahingollisuudeltaan erilaisia. Tämä on johtanut siihen, että erilaisia tekotapoja varten on säädetty omat tunnusmerkistönsä ja omat rikosnimikkeensä. Tällainen lähestymistapa mahdollistaa sen, että erilaisten tekotapojen vahingollisuus voidaan ottaa huomioon myös rangaistusasteikossa. Toisaalta tällainen sääntely johtaa siihen, että ratkaisukäytännössä joudutaan ottamaan kantaa siihen, mikä tunnusmerkistö kulloinkin tulee sovellettavaksi. Ruotsissa erityisesti lapseen kohdistuva sukupuoliyhteys on katsottu aiheelliseksi erottaa kokonaan omaksi rangaistussäännöksekseen. Tällaista lainsäädännöllistä ratkaisua on helppo perustella sillä, että sukupuoliyhteys on lapselle aina erityisen vahingollinen ja ansaitsee siten oman tunnusmerkistönsä. Tällöin myös selvästi paheksuttavimmat teot tulevat arvioiduksi oman rangaistussäännöksensä perusteella. Tämä sääntely malli ei poista kuitenkaan sitä ongelmaa, että sukupuoliyhteyksiäkin on luonteeltaan erilaisia, kun tarkasteluun otetaan erityisesti se, miten lähellä suojaikärajaa lapsi on ollut ja onko sukupuoliyhteys perustunut vapaaseen harkintaan. Ruotsissa tämä harkinta joudutaan nyt tekemään brottsbalkenin 6 luvun 4 §:n 1 momentin ja 6 luvun 5 §:n välillä. Suomessa tämä harkinta kohdistuu törkeän lapsen seksuaalisen hyväksikäytön (RL 20:7 §) mukaiseen kokonaisarviointiin eli siihen, voidaanko tekoa pitää kokonaisarvostelun perusteella törkeänä vai ei. Suomessa voimassa oleva sääntely ei ole erityisen onnistunut tältä osin, koska tällöin huomattava painoarvo teon arvioinnissa joudutaan kohdistamaan kokonaisarviointia koskevaan vaatimukseen. Tuomioistuinkäytännössä kokonaisarvosteluun ei ole välttämättä aina kiinnitetty erityisen suurta huomiota. Pikemminkin on ajateltu,

__________

56 Holmqvist – Leijonhufvud – Träskman – Wennberg: Brottsbalken En kommentar (Kap. 1–12) Supplement 22, juli 2009 s. 6:59.

35

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

KESKEISIMMÄT MUUTOKSET RANGAISTUSSÄÄNNÖKSISSÄ

että teko on myös kokonaisarvostelussa törkeä, kun yksikin ankaroittamisperuste on käsillä, jos ei ole erityistä syytä arvioida tekoa kokonaisuutena toisin. Tähän ongelmaan on kiinnitetty huomiota myös Optulan lausunnossa OM:n mietinnöstä 34/2010. Lausunnossa todetaan, että sukupuoliyhteys on omiaan aiheuttamaan lapselle suurempaa vahinkoa kuin sanallisesti tai koskettelemalla täytetty teko. Tämän vuoksi on perusteltua, että törkeämpi tekotapa vaikuttaa rikosnimikkeen valinnan kautta myös rangaistuksen määräämiseen. Toisaalta on huomattava, että seurustelusuhteissa syyksi luettava teko on tyypillisesti juuri sukupuoliyhteys. Jos sukupuoliyhteys säädetään kvalifiointiperusteeksi, säännöksen perusteluissa tulee nimenomaan selventää, ettei seurustelusuhteita lähtökohtaisesti voida pitää kokonaisuutena arvioiden törkeinä.⁵⁷

Toinen mielenkiintoinen Ruotsissa tehty ratkaisu on seksuaalista häirintää koskeva rangaistussäännös. Tämä tulee kysymykseen myös aikuisten välisissä seksuaalisissa häirintätilanteissa. Tällainen säännös olisi syytä säätää myös Suomessa. Tältä osin voisi mainita esimerkkinä Korkeimman oikeuden ratkaisun KKO 2012:14, jossa taksissa matkustajana ollut mieshenkilö oli laittanut kätensä naiskuljettajan jalkojen väliin, puristellut tätä rinnoista ja vetänyt tätä itseään kohti. Matkustaja oli tuomittu pahoinpitelystä, ja korkeimmassa oikeudessa oli kysymys ainoastaan kuljettajan oikeudesta vahingonkorvaukseen kärsimyksestä. Tekijä on siis tuomittu pahoinpitelystä. Jos Suomessa olisi erillinen seksuaalista häirintää koskeva rangaistussäännös samalla tavoin kuin Ruotsissa, tällainen teko tulisi arvioitavaksi luonteensa mukaisesti seksuaalista häirintää koskevan rangaistussäännöksen perusteella eikä pahoinpitelynä. Suomessa voimassa oleva sääntely ei anna aikuisiin kohdistuvissa pinnallisissa kosketteluissa riittävää säännöstukea. Rikoslain 20 luvun 5 §:n mukainen pakottaminen seksuaaliseen tekoon edellyttää sitä, että teko olennaisesti loukkaa toisen seksuaalista itsemääräämisoikeutta. Tunnusmerkistö ei luontevasti sovellu niin sanottuun kähmintään. Toisaalta myöskään pahoinpitelyä koskeva rangaistussäännös ei luonnollisesti sovellu tekoon. Seksuaalista häirintää varten tulisi näin ollen säätää oma rangaistussäännöksensä.

__________

57 Ks. OM:n lausuntotiivistelmä 67/2010 s. 36–37.

36

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

3 LAPSEEN KOHDISTUVAT SEKSUAALIRIKOKSET JA TEKOON SOVELLETTAVA LAKI

3.1 Lähtökohta sovellettavan lain valinnassa

Rikokseen tulee rikoslain 3 luvun 2 §:n mukaan soveltaa sitä lakia, joka oli voimassa rikosta tehtäessä. Toisaalta pykälän 2 momentissa ilmaistun lievemmän lain periaatteen mukaan tekoon sovelletaan tuomitsemishetken lakia, jos laki on teon jälkeen muuttunut lievemmäksi. Arvioitaessa sitä, mitä lakia rikokseen tulee soveltaa, joudutaan määrittämään ensinnäkin rikoksen tekohetki. Rikoksen tekohetken määrittelyllä on siten merkitystä ensinnäkin arvioitaessa sitä, mitä lakia rikokseen sovelletaan. Tämä harkinta muodostuu entistä tärkeämmäksi niissä tilanteissa, joissa rangaistussäännös on muuttunut teon aikana ankarammaksi. Toiseksi rikoksen tekohetken määrittämisellä on merkitystä myös siihen, mistä ajan kohdasta lukien rikoksen vanhentumisajan katsotaan alkavan.⁵⁸

Vanhentumista koskevat säännökset ovat rikoslain 8 luvussa jonka 2 §:n 1 momentin mukaan syyteoikeuden vanhentumista koskevat ajat lasketaan rikoksen tekopäivästä. Edelleen 8 luvun 2 §:n 2 momentin mukaan, jos rikolliseen tekoon sisältyy lainvastaisen asiantilan ylläpitäminen, syyteoikeuden vanhentumisaika alkaa vasta sellaisen tilan päättymisestä. Rikoslaissa ei ole tarkempia säännöksiä siitä, miten rikoksen tekoaika määrittyy sellaisissa tilanteissa, joissa kysymys on toisaalta yhtä tekopäivää pidemmästä tekoajankohdasta mutta toisaalta ei tarkalleen ottaen lainvastaisen tilan ylläpitämisestä.

__________

58 Ks. myös Matikkala, Jussi: Seksuaalirikokset-jakso teoksessa Keskeiset rikokset 2010 s. 138–139.

37

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSEEN KOHDISTUVAT SEKSUAALIRIKOKSET JA TEKOON SOVELLETTAVA LAKI

Ongelmana lapsiin kohdistuvissa seksuaalirikoksissa on erityisesti se, että useissa rikoksissa samankaltainen lapseen kohdistuva seksuaaliteko toistuu pidemmän aikaa. Tällaisessa tilanteessa ongelmaksi muodostuu se, onko kysymyksessä tällöin yksi rikos, joka käsittää useita osatekoja, vai käsitelläänkö jokaista osatekoa omana rikoksenaan. Rikoslain 7 lukua koskevan yhtenäisrangaistusjärjestelmän uudistamisen yhteydessä hallituksen esityksessä (HE 40/1990 vp) todettiin, että jotta osatekoja voitaisiin pitää jatkettuna rikoksena, osatekojen tulisi täyttää sama perustunnusmerkistö, kohdistua samaan oikeushyvään ja olla lisäksi tietyssä ajallisessa ja paikallisessa yhteydessä toisiinsa.⁵⁹

Rikosten yhtymistä käsittelevässä väitöskirjassaan Pekka Koskinen totesi, että arvioitaessa henkilön suhtautumista määrätyn rikostunnusmerkistön näkökulmasta, yksinkertaisin ratkaisu on katsoa koko teko yhdeksi rikokseksi. Yhden rikoksen rajojen murtuminen voi johtua rikosteon liiasta ulottuvuudesta joko pituus- tai poikittaissuunnassa. Liikaulottuvuudesta pituussuunnassa voidaan puhua silloin, kun arvosteltavana oleva rikosteko jaksottuu ajallisesti toisiaan seuraaviksi eriksi, joiden keskinäinen yhteys ei ole niin kiinteä, että se tekisi mahdolliseksi nähdä koko rikosteko yhtenä rikoksena. Poikittaissuunnassa on puolestaan liikaa ulottuvuutta, jos henkilön tunnusmerkistön mukainen teko kohdistuu eri tahoihin.⁶⁰

Rikoslain 20 luvun 6 §:n lapsen seksuaalista hyväksikäyttöä koskeva rangaistussäännös on muuttunut aikaisemmin voimassa ollutta lakia ankarammaksi kahdessa suhteessa. Ensinnäkin minimirangaistus on nyt 4 kuukautta vankeutta, kun se oli aikaisemmin 14 päivää.⁶¹ Toiseksi lapsen seksuaalinen hyväksikäyttö ei pidä sisällään sukupuoliyhteyttä. Lain valinnan näkökulmasta on selvää, että ennen lainmuutoksen voimaantuloa 1.6.2011 tehtyihin tekoihin tulee perustekomuodon osalta sovellettavaksi aikaisemmin voimassa ollut laki. Lapsen seksuaalisen hyväksikäytön osalta olennaista on siten sen määrittäminen, mikä on rikoksen tekohetki ja miten teko rikosoikeudellisessa mielessä yksiköidään.

Törkeän lapsen seksuaalisen hyväksikäytön tunnusmerkistössä ei rangaistusasteikon osalta ole tapahtunut muutoksia. Kvalifiointiperusteiden muutos on tapahtunut siltä osin, että 1 kohdan mukainen teon kvalifiointiperuste on nykyisin sukupuoliyhteys. Jos sukupuoliyhteyden käsittävä teko olisi ollut jo aikaisemmin voimassa olleen lain perusteella törkeä lapsen seksuaalinen hyväksikäyttö, uusi laki ei ole muuttunut tältä osin lievemmäksi.

__________

59 HE 40/1990 vp s. 7.

60 Ks. Koskinen, Pekka: Yksitekoisesta rikosten yhtymisestä 1973 s. 139–140.

61 Ks. Frände, Dan: Yleinen rikosoikeus 2012 s. 44–45, jossa todetaan lähtökohtana rangaistussäännösten vertailussa olevan sovellettavat rangaistusasteikot. Tässä vertailussa merkitystä on sekä rangaistusminimeillä että rangaistusmaksimeilla.

38

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSEEN KOHDISTUVAT SEKSUAALIRIKOKSET JA TEKOON SOVELLETTAVA LAKI

Rikokseen sovellettavan lain (RL 3 luku 2 §) ja syyteoikeuden vanhentumisen (RL 8 luku 1 §) kannalta merkitystä on siten sillä, miten lapseen kohdistuvan seksuaalirikoksen tekoaika määritetään. Tämän johdosta käsittelen ensin rikosten yksiköintiin liittyviä kysymyksiä. Tässä tarkastelussa olennaista on sen arvioiminen, milloin pitkäkestoinen teko tulee arvioitavaksi yhtenä ja milloin useampana rikoksena. Näissä tilanteissa oman ongelmansa muodostavat vielä ne tilanteet, joissa teko on kokonaisuudessaan päättynyt ennen uuden lain voimaantuloa, ja toisaalta ne tilanteet, joissa teko on alkanut vanhan lain aikaan ja jatkuu uuden lain aikana.

3.2 Rikoksen yksiköinnin lähtökohtia

Sovellettavan lain valinta käsittää ensinnäkin ne tilanteet, joissa joudutaan ratkaisemaan se, arvioidaanko tekoa yhden vai useamman rangaistussäännöksen perusteella. Tällöin on kysymys lainkonkurrenssia koskevasta arvioinnista.⁶² Lainkonkurrenssista on kyse esimerkiksi arvioitaessa sitä, tuleeko lapsen seksuaalista hyväksikäyttöä koskevaan rikokseen sovellettavaksi lisäksi esimerkiksi raiskausta tai pakottamista seksuaaliseen tekoon koskeva rangaistussäännös. Tämä lainkonkurrenssia koskeva kysymys ei ole erityisen ongelmallinen rikoslain ajallista sovellettavuutta arvioitaessa, joten lainkonkurrenssia koskeva kysymys sivuutetaan tässä kohtaa. Lainkonkurrenssiin palataan kirjan myöhemmissä jaksoissa arvioitaessa lapseen kohdistuvaa seksuaalirikosta ja tekoon sovellettavia rangaistussäännöksiä.

Lainkonkurrenssia koskevan arvioinnin lisäksi rikokset joudutaan myös yksiköimään. Olennaista on ratkaista se, milloin kysymys on yhdestä ja milloin useammasta rikoksesta. Kuinka paljon tunnusmerkistön mukaista toimintaa mahtuu yhteen rikokseen, ja missä vaiheessa on luontevaa katsoa, että tekijä on syyllistynyt useampaan samannimiseen rikokseen?⁶³ Esimerkiksi lapsiin kohdistuvissa seksuaalirikoksissa rajanveto joudutaan tekemään ensinnäkin sen suhteen, miten yhden tekijän yhteen lapseen kohdistama pitkäkestoinen teko arvioidaan, eli onko kysymys yhdestä vai useasta lapseen kohdistuvasta seksuaalirikoksesta. Toiseksi yhden ja useamman rikoksen välistä rajanvetoa joudutaan tekemään silloin, kun yksi tekijä kohdistaa seksuaalirikoksen useampaan kuin yhteen lapseen.

Arvioidessaan sitä, pidetäänkö tiettyä tekokokonaisuutta yhtenä vai useampana rikoksena, Korkein oikeus on ratkaisukäytännössään kiinnittänyt huomiota siihen, onko tekoja luonnollisen katsantokannan mukaan pidettävä yhtenä vai

__________

62 Ks. esimerkiksi Nuutila, Ari-Matti: Rikoslain yleinen osa 1997 s. 370.

63 Nuutila, Ari-Matti: Rikoslain yleinen osa 1997 s. 375.

39

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSEEN KOHDISTUVAT SEKSUAALIRIKOKSET JA TEKOON SOVELLETTAVA LAKI

useampana rikoksena. Luonnollisen katsantokannan mukaisessa arviossa huomioon otetaan muun muassa tekosarjan ajallinen ulottuvuus ja se, onko kysymys ollut yhtenäisestä toiminnasta vai selkeästi erillisistä teoista (KKO 2004:33). Lisäksi ratkaisuissa on todettu, että eri rikosten kohdalla rikoslain säännösten kirjoitustapa, sääntelyn tavoitteet ja sillä suojatut arvot sekä asianomistajien lukumäärä voivat vaikuttaa siihen, onko tekoja pidettävä yhtenä vai useampana rikoksena (KKO 2007:102, KKO 2007:38 ja KKO 1997:117).

3.3 Lapsen seksuaalisen hyväksikäytön yksiköinti

3.3.1 Yksi tekijä ja useita lapsia

Oikeuskirjallisuudessa on todettu, että niissä tilanteissa, joissa loukattu oikeushyvä on henkilöön erottamattomasti liittyvä, rikoksia on niin monta kuin on loukatun oikeushyvän omaavia henkilöitä. Esimerkiksi seksuaalista itsemääräämisoikeutta on pidettävä henkilöön erottamattomasti liittyvänä oikeushyvänä. Niissä tilanteissa, joissa tekijä kohdistaa seksuaalisen hyväksikäyttörikoksen useampaan kuin yhteen lapseen, yksittäisiä lapseen kohdistuvia seksuaalirikoksia on yhtä monta kuin on teon kohteena olevia uhrejakin.⁶⁴ Tätä tulkintaa voidaan pitää lapsiin kohdistuvissa seksuaalirikoksissa täysin vakiintuneena lähtökohtana.⁶⁵ Esimerkiksi Korkeimman oikeuden ratkaisuista KKO 2005:54 ja KKO 2005:53 ilmenee, että rangaistusta on vaadittu yhtä monesta lapseen kohdistuvasta teosta kuin tekojen kohteena oleva lasten lukumäärä oli.

3.3.2 Yksi tekijä ja useita yhteen lapseen kohdistuvia hyväksikäyttökertoja

Useissa rikostapauksissa rikoksen tekoaika saattaa olla hyvin pitkä. Tapaukset, joissa useampi teko tai laajempi kokonaisuus katsotaan yhdeksi rikokseksi, voidaan jakaa kolmeen ryhmään:

Jatkuvat rikokset: Ensimmäiseen ryhmään kuuluvat rikokset, jotka jo ennen vuonna 1992 tapahtunutta rikoslain 7 luvun muutosta yksiköitiin yhdeksi "jatkuvaksi" rikokseksi. Näissä yksiköinti perustuu pääosin sovellettavana olevan lainkohdan

__________

64 Nuutila, Ari-Matti: Rikoslain yleinen osa 1997 s. 376–377.

65 Matikkala, Jussi: Seksuaalirikokset-jakso teoksessa Keskeiset rikokset 2010 s. 139.

40

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSEEN KOHDISTUVAT SEKSUAALIRIKOKSET JA TEKOON SOVELLETTAVA LAKI

tunnusmerkistöön ja tyypilliseen tunnusmerkistön täyttävään toteuttamistapaan. Näissä tapauksissa rikos jatkuu yleensä niin pitkään kuin lainvastainen tilakin. Näihin rikoksiin kuuluu luonnollisesti vapaudenriisto mutta myös esimerkiksi paritus (näin esimerkiksi KKO 2007:38).

Jatketut rikokset: Toisen ryhmän muodostavat aikaisemmin rikoslain 7 luvun 2 §:n nojalla jatketuksi luetut teot. Tyypillinen esimerkki on edeltäneeseen "suunnitelmaan" perustuva tekosarja, jossa tekijä useampana yönä peräkkäin menee samaan varastoon ja anastaa sieltä omaisuutta. Teon subjektiivinen puoli, kohdistuminen samaan tai samoihin asianomistajiin sekä ajallinen ja paikallinen yhteys tekevät teoista yhden kokonaisuuden, vaikka yksittäiset teot olisi mahdollista erotella eri rikoksiksi. On lähdetty siitä, että jos teot ovat riittävän läheisessä ajallisessa ja paikallisessa yhteydessä toisiinsa, kyseessä on yksi rikos. Korkein oikeus on esimerkiksi todennut kirjanpitorikosta koskevassa ratkaisussaan KKO 2004:33 seuraavasti:

KKO 2004:33: Rikosten yhtymistä koskevan lainsäädännön uudistuksen tultua voimaan 1.4.1992 aikaisemmin jatkettuina rikoksina arvioidut tekokokonaisuudet on yleensä arvioitu yhtenä rikoksena. Kysymys siitä, onko tietty tekokokonaisuus yksi vai useampi rikos, on ratkaistu sen perusteella, onko tekoja luonnollisen katsantokannan mukaan ollut pidettävä yhtenä vai useampana rikoksena ottaen huomioon muun muassa tekosarjan ajallinen ulottuvuus ja se, onko kysymys ollut yhtenäisestä toiminnasta vai selkeästi erillisistä teoista.

Korkein oikeus toteaa, että kirjanpito on yrityksissä koko liiketoiminnan ajan jatkuva tehtävä, joka käsittää sekä liiketoimintojen jatkuvan kirjaamisen että näistä kirjauksista koottavan tilinpäätöksen laadinnan. Kirjanpidossa noudatetaan tili kausia, jotka pääsääntöisesti ovat 12 kuukauden pituisia. Tilikauden aikana kirjanpitovelvollisen on merkittävä kirjanpitoonsa liiketapahtumina menot, tulot, rahoitustapahtumat sekä niiden oikaisu- ja siirtoerät. Tilikaudelta on laadittava tilinpäätös, joka sisältää muun muassa kirjanpitovelvollisen tuloksen muodostumista kuvaavan tuloslaskelman ja tilinpäätöspäivän taloudellista asemaa kuvaavan taseen. Tilinpäätös on päivättävä ja kommandiittiyhtiössä vastuunalaisen yhtiömiehen on allekirjoitettava se. Yksittäisen tilikauden kirjanpito päättyy siitä laaditun tilinpäätöksen allekirjoittamiseen. Kun kirjanpitoon tehdään tahallisesti väärä merkintä, jolla on edellä mainituissa lainkohdissa tarkoitetut seuraukset, kirjanpitorikoksen tunnusmerkistö täyttyy. Kun väärä tieto siirtyy edelleen tilinpäätökseen, se voi tilinpäätöstietoja vääristäen jopa olennaisesti vaikeuttaa oikean kuvan saamista kirjanpitovelvollisen toiminnan tuloksesta ja taloudellisesta asemasta. Näissä tapauksissa kirjanpitorikos alkaa, kun kirjanpitoon tehdään virheellisiä merkintöjä ja päättyy, kun tilinpäätös allekirjoitetaan.

41

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSEEN KOHDISTUVAT SEKSUAALIRIKOKSET JA TEKOON SOVELLETTAVA LAKI

Edelleen Korkein oikeus on katsonut kysymyksessä olleen yksi veropetos tilanteessa, jossa ammatinharjoittaja oli neljänä perättäisenä verovuotena jättänyt veroilmoituksissaan ilmoittamatta osan tuloistaan (KKO 2007:102).

Tekniset yksiköinnit: Kolmannen ryhmän muodostavat yksiköinnit, joita voisi kutsua vaikkapa teknisiksi yksiköinneiksi. Eri tekojen yhteys on väljempi kuin toisessa ryhmässä. Tämäkin ryhmä perustuu osaksi aikaisempaan käytäntöön, jossa tosin ali- ja hovioikeustasolla saatettiin mennä varsin pitkälle. Esimerkiksi rikoslain 7 luvun uudistamista käsittelevässä hallituksen esityksessä (HE 40/1990 vp s. 8) on todettu, että "ne jatketun rikoksen määritelmät, jotka aikojen kuluessa on oikeustieteessä kehitetty, poikkeavat olennaisesti rikoslain 7 luvun 2 §:n sanamuodosta. Oikeuskäytännössä jatketun rikoksen käsitettä on pyritty tulkitsemaan vieläkin laajemmin. Siten on katsottu, että jatkettuun rikokseen voi kuulua eri rangaistussäännösten perusteella arvosteltavia osatekoja ja että eri henkilöihin kohdistuvia osatekoja on voitu pitää jatkettuna rikoksena. Myös aikaisemmin vaaditusta kiinteästä osatekojen ajallisesta ja paikallisesta yhteydestä on eräiden rikosten osalta huomattavassa määrin luovuttu."

Tällaisesta teknisestä yksiköinnistä voisi mainita esimerkkinä tapauksen KKO 2006:37, jossa oli kysymys lahjusrikkomuksesta. Syytteessä oli vaadittu tekijän tuomitsemista yhdestä lahjusrikkomuksesta. Yhdeksi rikokseksi yksiköityyn tekokokonaisuuteen kuului kuitenkin useita erillisiä tekoja. Tekokokonaisuuden aikana laki oli muuttunut. Korkein oikeus totesi, että kun uuden, asialliselta sisällöltään aikaisempaa lakia vastaavan lain soveltamisen ei edellä esitetyn perusteella voida arvioida johtavan lievempään lopputulokseen niiden tekojen osalta, jotka ovat tapahtuneet vanhan lain voimassa ollessa, Korkein oikeus rikoslain 3 luvun 2 §:n (515/2003) 1 ja 2 momentin säännökset huomioon ottaen soveltaa tässä asiassa kunkin teon osalta sen tekemisen aikana voimassa ollutta lakia. Korkein oikeus siis määritteli yhdellä rikokselle kymmenen eri tekoaikaa ja sovelsi ennen lain muutosta tehtyihin tekoihin vanhaa lakia. Tähän asti rikoksilla on ollut vain yksi tekoaika. Kun osatekoja on useita, tekoajaksi on määritelty esimerkiksi 7.6.2008–17.8.2010 eli koko tekoaika. Nyt tästäkin voidaan tarvittaessa poiketa ja yhden rikoksen tekoajan sisällä voidaan määrittää useampia tekoaikoja.

Niissä tapauksissa, joissa useita ajallisesti toistuvia osatekoja kohdistuu yhteen lapseen, kysymys on edellä hahmotellun jaottelun perusteella jatketusta rikoksesta. Arvioinnissa ratkaisevaa on niin sanotun luonnollisen katsantokannan mukainen arviointi. Mitä yhtenäisemmän ajallisen, paikallisen ja tekotavallisen kokonaisuuden osateot muodostavat, sitä luontevampaa on pitää säännöllisesti toistuvia osatekoja yhtenä rikoksena. Oikeuskäytäntö on muodostunut näissä

42

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSEEN KOHDISTUVAT SEKSUAALIRIKOKSET JA TEKOON SOVELLETTAVA LAKI

ajallisesti pitkäkestoisissa hyväksikäyttörikoksissa sellaiseksi, että yhteen lapseen kohdistuvia tekokokonaisuuksia pidetään yleensä yhtenä rikoksena, vaikka yksittäisten osatekojen välillä saattaisi olla huomattaviakin ajallisia katkoksia. Tämä tulkintakäytäntö on johtunut epäilemättä käytännön soveltamistilanteissa eteen tulleista ongelmista. Esimerkiksi yksittäisen osateon tekoajankohdan määrittäminen saattaa olla ongelmallista. Sen sijaan yleensä helpompaa on määrittää se ajan kohta, milloin ensimmäinen hyväksikäyttöteko on tapahtunut ja milloin viimeinen teko tapahtui. Näiden ajankohtien väliin jäävät yksittäiset osateot voivat sen sijaan olla huomattavasti vaikeammin määritettävissä. Tarkalla ajankohdan määrittämisellä ei ole merkitystä, jos tekosarjaa pidetään yhtenä rikoksena. Tällöin kaikki alkamis- ja päättymisajankohdan väliin sijoittuvat osateot tulevat syyksi luetuksi samaan rikokseen kuuluvana.

Toisaalta useiden tekokokonaisuuksien katsomiseen yhdeksi jatketuksi rikokseksi on ollut osaltaan vaikuttamassa myös aikaisemmin voimassa ollut rikoksen vanhentumista koskenut sääntely. Ennen rikoslain 8 luvun 1 §:n sääntelyn muuttamista vuoden 2006 alusta lukien lapsen seksuaalinen hyväksikäytön vanhentuminen alkoi samalla tavoin kuin muissakin rikoksissa rikoksen tekemisen päättymishetkestä. Tällöin oli luontevaa katsoa koko tekosarja yhdeksi jatketuksi rikokseksi, jolloin vanhentumisaika alkoi koko tekosarjan osalta viimeisen osateon päättymisen jälkeen. Nykyisin vanhentumisaika lapsen seksuaalisessa hyväksikäytössä ja törkeässä lapsen seksuaalisessa hyväksikäytössä vanhentuu aikaisintaan lapsen täytettyä 28 vuotta.

Vakiintuneen oikeuskäytännön mukainen lähtökohta on se, että yhteen lapseen kohdistunut tekosarja luetaan syyksi yhtenä lapseen kohdistuvana seksuaalirikoksena. Tästä voidaan poiketa, jos tekosarjaa ei voida luonnollisen katsanto kannan mukaan pitää yhtenä rikoksena.

3.3.3 Useita tekijöitä ja yksi lapsi

Jos tekijöitä on useita ja hyväksikäyttö kohdistuu yhteen lapseen, kysymys voi olla joko rikoskumppaneina tehdystä hyväksikäyttörikoksesta tai vaihtoehtoisesti jokaisen tekijän osalta erillisestä hyväksikäyttörikoksesta.

Rikoslain 5 luvun 3 §:n mukaan, jos kaksi tai useammat ovat yhdessä tehneet tahallisen rikoksen, rangaistaan kutakin rikoksen tekijänä. Tekijävastuu edellyttää yhdessä tekemistä, mikä viittaa sekä subjektiivisiin että objektiivisiin seikkoihin. Subjektiivisessa suhteessa yhdessä tekeminen merkitsee vaatimusta yhteisymmärryksestä. Objektiivisessa suhteessa edellytetään jonkinlaista osallistumista itse rikoksen toteuttamiseen (vaaditaan siis "tekemistä"). Tekijävastuun edellytyksenä

43

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSEEN KOHDISTUVAT SEKSUAALIRIKOKSET JA TEKOON SOVELLETTAVA LAKI

on, että osallisen työnjaon mukainen osuus on olennainen ja että hänen osuutensa täyttämistä on pidettävä kokonaisuuden kannalta merkityksellisenä.⁶⁶

3.3.4 Lapseen kohdistuva muu seksuaalirikos

Lapseen kohdistuva seksuaalirikos saattaa olla myös rikoslain 20 luvun 1–3 §:n mukainen raiskausrikos tai saman luvun 4 §:n mukainen pakottaminen seksuaaliseen tekoon.

Raiskausrikosten tai seksuaaliseen tekoon pakottamisen osalta rikoksen yksiköinnissä joudutaan myös arvioimaan, onko näissäkin tilanteissa ajallisesti pitkäkestoinen menettely mahdollista yksiköidä yhdeksi rikokseksi. Perinteisesti raiskaus on nähty pakottamisrikoksena. Näin ollen raiskauksen yksiköintiä on mahdollista lähestyä esimerkiksi samalla tavoin kuin vaikkapa pahoinpitelyrikosten yksiköintiä. Esimerkiksi kärsimyskorvausta koskevasta ratkaisusta KKO 2009:46 on havaittavissa, että perheväkivaltatapauksessa pahoinpitelyjen yksiköinti on tapahtunut pahoinpitelykertojen lukumäärän perusteella. Jokainen pahoinpitelykerta on syyksi luettu omana pahoinpitelyrikoksenaan. Tämä vastaa myös oikeuskirjallisuudessa esitettyä näkemystä. Oikeuskirjallisuudessa on todettu, että kysymys on yhdestä pahoinpitelystä, jos tekijä pahoinpitelee uhria lyömällä kymmenen kertaa. Sen sijaan, jos pahoinpitely jatkuu uudelleen esimerkiksi samana iltana, menettelyä voidaan arvioida uutena pahoinpitelynä.⁶⁷

Raiskausta on tarkoituksenmukaista lähestyä samojen periaatteiden mukaisesti kuin pahoinpitelyn yksiköintiä. Tämä koskee erityisesti tilanteita, joissa raiskaus kohdistuu satunnaisesti samaan uhriin. Tällöin raiskauksia on lukumääräisesti yhtä monta kuin on raiskauskertoja. Tämän lisäksi joudutaan kysymään vielä, muuttuuko tilanne silloin, jos tekijä syyllistyy raiskaukseen osana törkeää lapsen seksuaalista hyväksikäyttöä tai jos kysymys on pakottamisesta seksuaaliseen tekoon osana lapsen seksuaalista hyväksikäyttöä.

Esimerkiksi ratkaisussa KKO 2010:52 lapsen seksuaalinen hyväksikäyttö oli kohdistunut nukkuvaan lapseen. Tällöin tekijän katsottiin syyllistyneen sekä lapsen seksuaaliseen hyväksikäyttöön että rikoslain 20 luvun 5 §:n 2 momentin (563/1998) mukaiseen seksuaaliseen hyväksikäyttöön. Tekoaika tässä tapauksessa oli noin yksi vuosi kolme kuukautta ja tekoajan sisällä yksittäisiä hyväksikäyttökertoja oli useita. Tekijän katsottiin syyllistyneen yhteen lapsen seksuaaliseen hyväksikäyttöön ja yhteen seksuaaliseen hyväksikäyttöön. Lailla 495/2011 seksuaalisen

__________

66 HE 44/2002 vp s. 152.

67 Ks. esimerkiksi Tapani – Tolvanen: Rikosoikeuden yleinen osa 2008 s. 442.

44

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSEEN KOHDISTUVAT SEKSUAALIRIKOKSET JA TEKOON SOVELLETTAVA LAKI

hyväksikäytön tunnusmerkistöä muutettiin siten, että 2 momentti kumottiin ja avuttomassa tilassa oleviin kohdistuvat teot siirrettiin arvioitavaksi raiskauksena tai pakottamisena seksuaaliseen tekoon riippuen siitä, minkälainen teko avuttomassa tilassa olevaan uhriin kohdistuu. Esimerkiksi ratkaisun KKO 2010:52 mukainen tilanne tulisi nyt arvioitavaksi lapsen seksuaalisena hyväksikäyttönä ja rikoslain 20 luvun 4 §:n 2 momentin (495/2011) mukaisena pakottamisena seksuaaliseen tekoon. Teko olisi tarkoituksenmukaista yksiköidä myös uuden lain mukaisissa tilanteissa yhdeksi lapsen seksuaaliseksi hyväksikäytöksi ja yhdeksi pakottamiseksi seksuaaliseen tekoon. Sama tilanne olisi myös silloin, jos tekijä olisi tunkeutunut vaikkapa sormella nukkuvan lapsen sukuelimeen ja tekoa tältä osin arvioitaisiin raiskauksena. Tekoa voitaisiin tällöin arvioida edelleen yhtenä lapsen seksuaalisena hyväksikäyttönä tai törkeänä lapsen seksuaalisena hyväksikäyttönä ja yhtenä raiskauksena. Tällainen yksiköinti on tarkoituksenmukaista lapsiin kohdistuvissa rikoksissa edellä selostetulla tavalla muun muassa sen johdosta, että usein yksittäisten kertojen tekoajankohta ja jopa tekojen lukumäärä jää enemmän tai vähemmän epäselväksi. Tällöin ei ole käytännönkään syistä mahdollista yksiköidä lapseen kohdistuvaa raiskausta tekokertojen lukumäärän perusteella.

Raiskausten ja seksuaaliseen tekoon pakottamisen osalta yksiköinti voi olla erilainen tilanteissa, joissa tekokertojen lukumäärä ja ajankohdat ovat selvästi näytetyt. Esimerkiksi jos hyväksikäyttörikos on kohdistunut hieman vanhempaan lapseen, joka pystyy yksilöimään ne kerrat, jolloin tekijä sai esimerkiksi väkivallalla uhkaamisella uhrin pakotettua sukupuoliyhteyteen, on luontevaa yksilöidä lapseen kohdistuva hyväksikäyttörikos yhdeksi rikokseksi. Raiskaukset sen sijaan on syytä yksiköidä yhtä moneksi raiskaukseksi kuin oli väkivallalla uhattuna tehtyjä sukupuoliyhteyksiä.

3.4 Pitkäkestoiset rikokset ja tekoon sovellettava laki

3.4.1 Lähtökohta

Aikaisemmin oikeuskäytännössä on varsin vakiintuneesti lähdetty siitä, että jatkuvissa ja jatketuissa rikoksissa tekoon sovelletaan sitä lakia, joka on voimassa rikollisen toiminnan päättyessä. Näin on todettu esimerkiksi Korkeimman oikeuden ratkaisuissa KKO 1943 I 6 ja KKO 1944 II 67.

KKO 1943 I 6: Kun jatkuva rikollinen toimima oli tapahtunut eri lakien voimassaoloaikana, oli rikollinen tuomittava toiminnan päättyessä noudatettavana olleen lain mukaan. (Ään.)

45

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSEEN KOHDISTUVAT SEKSUAALIRIKOKSET JA TEKOON SOVELLETTAVA LAKI

KKO:1944 II 67: Kun vastaajan rikollinen toiminta oli jatkunut senkin jälkeen kun uusi, ankarampi laki oli tullut voimaan, oli tämän lain rangaistusasteikkoa käytettävä. (Ään.)

Voimassa olevan rikoslain 3 luvun 2 §:n 1 momentin mukaan rikokseen sovelletaan sitä lakia, joka oli voimassa, kun rikos tehtiin. Jatkuvissa tai jatketuissa rikoksissa teon päättymishetken lain soveltaminen ei johda vastaajan oikeusturvan kannalta ongelmallisiin tapauksiin, jos kriminalisointi muuttuu kesken teon lievempään suuntaan tai teko on samalla tavalla rangaistavaa sekä vanhan että uuden lain aikana. Tällöin tapaukseen tulee soveltaa uutta lievempää lakia tai uutta teon päättymishetkellä voimassa olevaa vanhan lain kanssa samanlaiseen loppu tulokseen johtavaa lakia. Ongelmia tulee niissä tapauksissa, joissa lakia muuttuu ankarammaksi kesken jatkuvan rikoksen tai kriminalisoinnissa tapahtuu muita olennaisia muutoksia. Tältä osin rikoslain yleisten oppien uudistamista koskevassa hallituksen esityksessä (HE 44/2002 vp) lähdetään varsin suoraviivaisesta tulkinta suosituksesta: "Jos jokin osa rikoksen täyttymiseen johtavasta toiminnasta tai laiminlyönnistä on tapahtunut uuden lain aikana, vanhaa lakia ei voida soveltaa".⁶⁸

Jo rikoslain kokonaisuudistuksen I vaiheen yhteydessä annetussa hallituksen esityksessä kuitenkin todetaan jatkettujen rikosten osalta, että niissä kullakin osateolla on erikseen rajattava tekohetki. Tällöin lain muuttuessa ankarammaksi kesken jatketun rikoksen suorittamisen, olisi sovellettavaa lakia valittaessa noudatettava lievemmän lain periaatetta, ja ennen lain muutosta tehtyjä osatekoja tulisi arvostella tekohetken lain perusteella.⁶⁹

Tilanteessa, jossa laki on muuttunut ankarammaksi kesken teon, edellä mainittujen oikeuslähteiden perusteella voitaisiin periaatteessa menetellä kolmella tavalla. Tapaukseen voitaisiin ensinnäkin kokonaisuudessaan soveltaa lievempää toimeenpanon alkaessa voimassa ollutta lakia, tai vaihtoehtoisesti voitaisiin soveltaa kokonaisuudessaan uutta ankarampaa toimeenpanon päättyessä voimassa ollutta lakia. Kolmas vaihtoehto olisi, että jatkuvan rikoksen alkuosaan tekojen alkamisesta lainmuutokseen saakka sovellettaisiin vanhaa lievempää lakia ja loppuosaan teosta uutta ankarampaa lakia. Korkein oikeus on ratkaisukäytännössään päätynyt tälle viimeksi mainitulle kannalle paritusta koskevassa tapauksessa KKO 2007:38, jonka perusteluissa todettiin, että kun kysymys on sellaisesta jatkuvasta toiminnasta, joka on luettu tekijän syyksi yhtenä rikoksena, tällaiseen rikokseen on yleensä sovellettu toiminnan päättyessä voimassa ollutta lakia. Esillä olevassa tapauksessa tämä tulkinta kuitenkin johtaisi siihen, että A:n syyksi luettavaan

__________

68 HE 44/2002 vp s. 37.

69 HE 66/1988 s. 190–191.

46

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSEEN KOHDISTUVAT SEKSUAALIRIKOKSET JA TEKOON SOVELLETTAVA LAKI

rikokseen olisi sovellettava 1.8.2004 voimaan tullutta, ankaramman enimmäisrangaistuksen mahdollistavaa lakia, vaikka osa paritustoiminnasta oli tapahtunut jo aikaisemmin lievemmän lain aikana. Tämä johtaisi rikoslain taannehtivaa soveltamista koskevan kiellon vastaiseen lopputulokseen, vaikka toiminnan osan ajoittuminen lievemmän lain voimassaoloaikaan olisikin mahdollista ottaa huomioon rikoksen törkeysarvioinnissa ja rangaistuksen mittaamisessa. Korkein oikeus katsoi, että rikoslain taannehtivan soveltamisen kielto estää uuden ankaramman lain soveltamisen ainakin niiden rikokseen kuuluvien osatekojen osalta, jotka on tehty ennen lainmuutosta. Toisaalta ei ole perusteltua soveltaa myöskään vanhaa lakia enää niiden tekojen osalta, jotka on tehty vasta lain muututtua ankarammaksi. Onkin lähdettävä siitä, että tällöin rikokseen sovelletaan kunkin siihen kuuluvan osateon osalta sen tekemisen aikaan voimassa ollutta lakia. Edelleen Korkein oikeus katsoi, ettei ole estettä siihen, että yhteen rikokseen sovelletaan siihen kuuluvien yksittäisten tekojen tekoajoista riippuen myös useampaa kuin yhtä lakia. Korkein oikeus katsoi, että tekoon oli perusteltua soveltaa A:n syyksi luettavaan 1.1.2001 ja 1.12.2004 välisenä aikana tehtyyn paritusrikokseen ennen 1.8.2004 tehtyjen osa tekojen osalta aikaisempaa ja tämän ajankohdan jälkeen tehtyjen osatekojen osalta uutta lakia. A tuomittiin käräjäoikeuden ja hovioikeuden hänen syykseen syyte kohdissa 1 ja 2 lukemien rikosten asemesta rikoslain 20 luvun 9 §:n 1 momentin 1 kohdan (563/1998, 650/2004) ja 9 a §:n 1 ja 2 kohdan (650/2004) nojalla rikoksesta, joka käsittää parituksen ja törkeän parituksen (1.1.2001–1.12.2004).

Näin siis vallitseva oppi ja vakiintunut oikeuskäytäntö siitä, että jatkuvissa rikoksissa sovelletaan tekoajan päättymishetken lakia, saatettiin kyseenalaiseksi.

Jatketun rikoksen kohdalla sovellettavan lain valinta noudattaa lähtökohtaisesti samaa ajatusrakennelmaa kuin jatkuvien rikosten kohdalla, mikä vahvistettiin ratkaisussa KKO 2007:67. Tapauksessa oli kysymys siitä, saattoiko veropetos olla aikaisemmin voimassa olleen rahanpesun tyyppisen kätkemisrikoksen esirikos. Ratkaisussa otettiin kantaa myös teon yksiköintiin ja sovellettavaan lakiin. Tapauksessa A oli 18.4.2000–9.3.2004 ottanut vastaan, käyttänyt ja muuntanut B:n veropetoksella hankkimia varoja ja sillä saatua hyötyä sekä tilalle tullutta omaisuutta peittääkseen tai häivyttääkseen varojen ja hyödyn laittoman alkuperän sekä avustaakseen B:tä välttämään tekemiensä rikosten oikeudelliset seuraamukset. Korkeimman oikeuden ratkaisussa todettiin, että ennen 1.4.2003 voimaan tullutta lainmuutosta tuolloin kätkemisrikoksena rangaistavan rahanpesun törkeästä tekomuodosta säädettiin rikoslain 32 luvun 2 §:ssä (769/1990), jonka mukaan, jos kätkemisrikoksen kohteena oli erittäin arvokas omaisuus, ja kätkemisrikos oli myös kokonaisuutena arvostellen törkeä, rikoksentekijä oli tuomittava törkeästä kätkemisrikoksesta vankeuteen vähintään neljäksi kuukaudeksi ja enintään neljäksi

47

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSEEN KOHDISTUVAT SEKSUAALIRIKOKSET JA TEKOON SOVELLETTAVA LAKI

vuodeksi. Mainittuna päivänä voimaan tulleen lainmuutoksen jälkeen rahanpesun törkeää tekomuotoa koskeva säännös on rikoslain 32 luvun 7 §:ssä (61/2003), jonka 1 momentin mukaan, jos rahanpesussa rikoksen kautta saatu omaisuus on ollut erittäin arvokas tai rikos tehdään erityisen suunnitelmallisesti, ja rahanpesu on myös kokonaisuutena arvostellen törkeä, rikoksentekijä on tuomittava törkeästä rahanpesusta vankeuteen vähintään neljäksi kuukaudeksi ja enintään kuudeksi vuodeksi. Paitsi että rahanpesun törkeän tekomuodon nimi on muuttunut, myös siitä tuomittava enimmäisrangaistus on siten noussut neljästä kuuteen vuoteen. A:n syyksi edellä luettuja tekoja on 1.4.2003 voimaan tulleesta lainmuutoksesta huolimatta pidettävä luonnollisen katsantokannan mukaisesti yhtenä rikoksena. Kuten Korkeimman oikeuden ratkaisusta KKO 2007:38 ilmenee (kohdat 10–11), tällaisessa tilanteessa toiminnan päättyessä voimassa olleen ankaramman enimmäisrangaistuksen mahdollistavan lain soveltaminen koko rikokseen johtaisi rikoslain taannehtivaa soveltamista koskevan kiellon vastaiseen lopputulokseen. Kuhunkin osatekoon on siten sovellettava sen tekemisen aikaan voimassa ollutta lakia. A:n syyksi luetussa rahanpesussa rikoksen kautta saatu omaisuus on ollut erittäin arvokas ja rikos on tehty erityisen suunnitelmallisesti. Rikos on myös kokonaisuutena arvostellen törkeä. A on siten menettelyllään 18.4.2000–9.3.2004 syyllistynyt rikokseen, joka käsittää törkeän kätkemisrikoksen ja törkeän rahanpesun.

3.4.2 Johtopäätökset

Aikaisemmin oikeuskirjallisuudessa on pääsääntöisesti päädytty jatkuvan ja jatketun rikoksen suhteen siihen lopputulokseen, että ratkaisevana hetkenä on pidetty oikeudenvastaisen tilan päättymistä. Tällä kannalla oltiin vielä rikoslain yleisten oppien uudistamisen yhteydessä. Tämän kannan mukaisesti tekoon on sovellettava rikoksen teon päättymishetkellä voimassa olevaa lakia, vaikka aikaisempi laki olisi ollut lievempi. Perusteluna on esitetty, että rikoksentekijä on tekoa jatkaessaan voinut ennakoida teosta tulevan seuraamuksen.⁷⁰

__________

70 Honkasalo, Brynolf: Suomen rikosoikeus. Yleiset opit 1965 s. 93 ja Nuutila, Ari-Matti: Rikoslain yleinen osa 1997 s. 63 sekä Palme, W.A: LM 1941 s. 746. Palme toteaa, että rauhan aikana alkaneen luvattoman poissaolon jatkaminen sodan aikana osoittaa yhteiskuntavastaista mielenlaatua ja tekoa on arvosteltava ankarammin kuin tekoa, joka on päättynyt rauhan aikana. Palmen ajatuksen taustalla näyttäisi olevan ensisijaisesti, että tekoon sovelletaan sitä tunnusmerkistöä, joka osoittaa suurempaa teon paheksuttavuutta.

48

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSEEN KOHDISTUVAT SEKSUAALIRIKOKSET JA TEKOON SOVELLETTAVA LAKI

Kuten edellä on käynyt ilmi, sovellettavaa lakia valittaessa ei ole välttämätöntä päätyä kaikissa tapauksissa yhteen ainoaan ratkaisuun ja valita jatketuissa rikoksissa soveltamaan päättymishetken lakia. Sovellettavaa lakia valittaessa tulisi punnita erilaisia oikeusperiaatteita, koska selvää säännöstä sovellettavan lain valinnasta ei ole. Korkein oikeus on ratkaisuissaan KKO 2006:37 ja KKO 2007:67 korostanut erityisesti taannehtivuuskieltoa ja tämän rikosoikeudelliseen laillisuusperiaatteeseen kuuluvan kiellon nojalla päätynyt omaksumaan uuden linjan. Lain valinnassa joudutaan arvioimaan tämän lisäksi ainakin kahta eri suuntaan puhuvaa periaatetta. Ensinnäkin ennakoitavuuden periaate edellyttää, että teosta seuraava rangaistus on tekohetkellä ennakoitavissa. Toisaalta yhdenvertaisuuden periaate edellyttää, ettei samankaltaisissa tilanteissa päädytä ilman hyväksyttävää syytä erilaiseen lopputulokseen. Mainituissa Korkeimman oikeuden ratkaisuissa oli kysymys tilanteista, joissa tekokokonaisuus oli selvästi ulottunut molemmille puolille lainmuutosta. Korkeimman oikeuden ratkaisuja ei voida nähdäkseni lukea niin, että niissä olisi nyt kaikkia tilanteita varten annettu oikeusohje. Esimerkiksi voidaan mainita, mikä tilanne voisi olla silloin, jos teko alkaa juuri ennen lainmuutosta ja tehdään pääosin ankaramman lain aikana tai toisin päin, eli teko jatkuu juuri ja juuri uuden ankaramman lain voimaan tulon jälkeiseen aikaan. Teon alkamishetkellä voimassa olleen lievemmän lain soveltaminen näyttäisi ole van perusteltua niissä tapauksissa, joissa pääosa poissaolosta on tapahtunut tämän lain voimassaolon aikana ja poissaolo päättyy lähes välittömästi ankaramman lain voimaantulon jälkeen. Tällaisessa tilanteessa sekä rangaistuksen ennakoitavuus että samankaltaisten tekojen yhdenvertainen kohtelu puoltavat sitä, että poissaoloon sovelletaan teon alkuhetkellä ja pääosan tekoajasta voimassa ollutta lakia. Toisaalta, jos tekokokonaisuus on alkanut vain vähän ennen kuin lain muutos on tapahtunut ja tekijä jatkaa tekoaan huomattavan kauan vielä lain muutoksen jälkeen, tekijä on pystynyt jo tekohetkellä ja viimeistään tekoa jatkaessaan ennakoimaan uuden lain mukaisen rangaistuksen. Myös yhdenvertaisuusperiaate puoltaa sitä, että te koon sovelletaan kokonaisuudessaan teon päättymishetkellä voimassaolevaa lakia.

Näin ollen näyttäisi perustellulta, että myös jatkuvien ja jatkettujen rikosten kohdalla lievemmän lain periaate saa merkitystä eikä jokaisessa tapauksessa kategorisesti päädyttäisi soveltamaan kunkin teon tekohetken päättymishetkellä voimassa olevaa lakia. Pääsääntönä voidaan pitää vakiintuneen käsityksen mukaista kantaa, jonka mukaan jatkuvaan rikokseen sovelletaan sitä lakia, joka on voimassa teon päättymishetkellä. Tästä pääsäännöstä on tarvittaessa pystyttävä poikkeamaan syytetylle lievempään suuntaan, jos teon päättymishetkellä voimassa olevan lain soveltaminen ei ole perusteltua ennakoitavuusperiaatteen ja yhdenvertaisuusperiaatteen näkökulmasta.

49

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSEEN KOHDISTUVAT SEKSUAALIRIKOKSET JA TEKOON SOVELLETTAVA LAKI

3.5 Sovellettavan lain eri tilanteet lapsiin kohdistuvissa seksuaalirikoksissa

3.5.1 Ankarammaksi muuttuneet säännökset

Rikoslain 17 ja 20 lukujen 1.6.2011 voimaan tulleen muutoksen myötä rangaistusasteikossa ei tapahtunut muutoksia rikoslain 17 luvun 18 § tai 19 §:n kohdalla. Sen sijaan tunnusmerkistöjen sisällössä tapahtui osittain sellaisia täsmennyksiä, joiden perusteella voidaan katsoa rangaistavuuden alan laajentuneen.

Rikoslain 20 luvun 6 §:n mukaisen lapsen seksuaalisen hyväksikäytön rangaistusasteikkoa muutettiin siten, että minimirangaistus korotettiin 14 päivästä vankeutta 4 kuukauteen vankeutta. Lisäksi rangaistussäännöstä muutettiin siten, että lapsen seksuaalinen hyväksikäyttö ei pidä lähtökohtaisesti sisällään sukupuoliyhteyttä. Sukupuoliyhteys tulee arvioitavaksi ensisijaisesti törkeänä lapsen seksuaalisena hyväksikäyttönä. Edelleen rikoslain 20 luvun 7 a §:ssä olevaa rajoitussäännöksen sanamuotoa muutettiin siten, että rajoitussäännös on nykyisellään ankarampi kuin aikaisemmin. Rikoslain 20 luvun 8 a §:n (seksuaalipalvelujen ostaminen nuorelta) kohdalla rangaistusasteikko korotettiin yhdestä vuodesta kahteen vuoteen vankeutta.

Uutena rangaistavana menettelynä on rikoslain 20 luvun 8 b §:n mukainen lapsen houkutteleminen seksuaalisiin tarkoituksiin sekä luvun 8 c §:n mukainen sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan lasta koskevan esityksen seuraaminen.

Rikoslain 17 luvun 18 ja 19 §:n mukaisissa rikoksissa kysymys on hallussa pidon tyyppisestä kriminalisoinnista, ja näitä rikoksia voidaan pitää jatkuvina rikoksina. Rikoslain 20 luvun 6 ja 7 §:n mukaisissa rikoksissa, joissa teot sisältävät useita osatekoja, kysymys on puolestaan niin sanotusta jatketusta rikoksesta. Sen sijaan rikoslain 20 luvun 8 b ja 8 c §:n mukaiset teot ovat luonteeltaan sellaisia, jotka eivät voi olla pitkäkestoisia.

3.5.2 Rikoslain 17 luvun mukaiset rikokset

Rikoslain 17 luvun 18 §:n mukainen sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan kuvan levittäminen ja rikoslain 17 luvun 19 §:n mukainen sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan lasta esittävän kuvan hallussapito katsotaan yhdeksi jatkuvaksi rikokseksi koko siltä ajalta, jonka kuva tai kuvatallenne on ollut tekijän hallussa.

Näissä tilanteissa, joissa valmistaminen, kaupan tai vuokrattavana pitäminen taikka muu säännöksessä tarkoitettu saatavilla pitäminen tai hallussapito on alkanut ennen 1.6.2011 ja jatkuu edelleen tämän ajankohdan jälkeen, tekoon

50

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSEEN KOHDISTUVAT SEKSUAALIRIKOKSET JA TEKOON SOVELLETTAVA LAKI

sovelletaan teon päättymishetken lakia, jos teko on ollut samalla tavalla rangaistavaa koko tekoajan.

Tietyissä tilanteissa voi käydä niin, että teko ei ole ollut lainkaan rangaistavaa ennen 1.6.2011, mutta sama menettely katsotaan rangaistavaksi uuden lain nojalla. Tällöin on selvää, että menettely tulee arvioitavaksi ainoastaan uuden lain nojalla ja tekoaika voi alkaa vasta 1.6.2011 lukien.

3.5.3 Lapseen kohdistuvat rikoslain 20 luvun mukaiset hyväksikäyttörikokset

Lapsen seksuaalisen hyväksikäytön ja törkeän lapsen seksuaalisen hyväksikäytön osalta voidaan hahmotella seuraavanlaisia soveltamistilanteita:

(1) Teko sisältää seksuaalisia tekoja (ei sukupuoliyhteyttä) ja teko on alkanut ennen 1.6.2011 ja jatkuu mainitun ajan jälkeen.

(2) Teko sisältää sekä seksuaalisia tekoja että sukupuoliyhteyksiä ja teko on alkanut ennen 1.6.2011 ja jatkuu mainitun ajan jälkeen. Tältä osin on syytä käsitellä seuraavia esimerkkejä:

a) sukupuoliyhteydet ovat tapahtuneet kaikki ennen 1.6.2011, minkä jälkeen teko on pitänyt sisällään vain seksuaalisia tekoja;

b) sukupuoliyhteydet ovat tapahtuneet ainoastaan 1.6.2011 jälkeen ja sitä ennen teko käsitti ainoastaan seksuaalisia tekoja;

c) sukupuoliyhteyksiä ja seksuaalisia tekoja on tapahtunut ajallisesti molemmin puolin lainmuutosta; ja

d) asiassa on jäänyt epäselväksi, ovatko sukupuoliyhteydet tapahtuneet ennen lainmuutosta vai sen jälkeen.

(3) Kysymys on seurustelevista nuorista, joiden ikäero on vähäistä suurempi, mutta joiden henkisessä ja ruumiillisessa kypsyydessä ei ole suurta eroa. Teko on alkanut ennen 1.6.2011 ja jatkuu mainitun ajan jälkeen. Tältä osin käsitellään seuraavia esimerkkejä:

a) teko käsittää sekä seksuaalisia tekoja että sukupuoliyhteyksiä, jotka ajoittuvat molemmin puolin 1.6.2011; ja

b) sukupuoliyhteydet ovat tapahtuneet ennen 1.6.2011, ja tämän jälkeen on tapahtunut ainoastaan seksuaalisia tekoja.

Esimerkki 1

Edellä mainitun kohdan 1 mukaisessa tilanteessa (teko sisältää seksuaalisia tekoja ja teko on alkanut ennen 1.6.2011 sekä jatkuu mainitun ajan jälkeen) lähtökohta sovellettavan lain valinnassa on selvä. Kysymys on rangaistavasta teosta

51

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSEEN KOHDISTUVAT SEKSUAALIRIKOKSET JA TEKOON SOVELLETTAVA LAKI

sekä vanhan että uuden lain mukaan. Laki on muuttunut kesken jatketun teon ankarammaksi. Tällöin alkuosan tekoon ei voida taannehtivuuskiellon johdosta soveltaa uutta ankarampaa lakia. Toisaalta teon alkuosassa voimassa olleen lain soveltaminen myös 1.6.2011 jälkeiseen aikaan ei ole perusteltua. Näin ollen teon alkuosaan tulee soveltaa tuolloin voimassa ollutta rikoslain 20 luvun 6 §:n (563/1998) mukaista lapsen seksuaalisen hyväksikäytön rangaistussäännöstä ja loppuosaan eli 1.6.2011 jälkeiseen tekoon uutta rikoslain 20 luvun 6 §:n (540/2011) mukaista rangaistussäännöstä. Syyksilukemisen näkökulmasta asia voidaan ilmaista esimerkiksi seuraavasti: (1) Rikos, joka käsittää lapsen seksuaalisen hyväksikäytön (563/1998) ja lapsen seksuaalisen hyväksikäytön (540/2011), tai (2) Rikos, joka käsittää lakien 563/1998 ja 540/2011 mukaisen lapsen seksuaalisen hyväksikäytön.

Esimerkki 2

Kohdassa 2 esimerkkinä olevassa tilanteessa teko käsittää sekä seksuaalisia tekoja että sukupuoliyhteyksiä. Tällöin olennaista on selvittää se, tapahtuivatko sukupuoliyhteydet ennen lainmuutosta vai sen jälkeen.

a) Sukupuoliyhteydet ovat tapahtuneet kaikki ennen 1.6.2011, ja tämän jälkeen teko on pitänyt sisällään vain seksuaalisia tekoja.

Jos sukupuoliyhteydet arvioidaan vanhan lain mukaan, kysymys on lähtökohtaisesti lapsen seksuaalisesta hyväksikäytöstä eikä sukupuoliyhteys ole törkeän tekomuodon kvalifiointiperuste. Teko voidaan katsoa törkeäksi lapsen seksuaaliseksi hyväksikäytöksi vanhan lain mukaan, jos asiassa täyttyvät aikaisemman lain mukaiset kvalifiointiperusteet eli (1) teon kohteena on ollut lapsi, jolle rikos lapsen iän tai kehitystason vuoksi on omiaan aiheuttamaan erityistä vahinkoa, 2) rikos tehdään erityisen nöyryyttävällä tavalla, tai (3) rikos on omiaan aiheuttamaan erityistä vahinkoa lapselle hänen tekijää kohtaan tuntemansa erityisen luottamuksen tai muuten tekijästä erityisen riippuvaisen asemansa vuoksi. Jos sukupuoliyhteydet käsittävä teko katsotaan vanhan lain perusteella törkeäksi niiden kvalifiointiperusteiden johdosta, jotka olivat voimassa aikaisemmin, nämä samat kvalifiointiperusteet ovat edelleen olemassa rikoslain 20 luvun 7 §:n 2 kohdan alakohdissa a–c. Näiden kvalifiointiperusteiden osalta ei ole tapahtunut ankaroitumista. Ankaroitumista ei ole tapahtunut myöskään törkeän tekomuodon rangaistusasteikossa. Jatketuissa rikoksissa lähtökohtana on, että tekoon sovelletaan sen päättymishetkellä voimassa ollutta lakia. Niissä tilanteissa, joissa teko on sekä vanhan että uuden lain mukaan törkeä lapsen seksuaalinen hyväksikäyttö, koko tekoon voitaneen soveltaa teon päättymishetkellä ollutta uutta rikoslain 20 luvun 7 §:ää (540/2011).

52

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSEEN KOHDISTUVAT SEKSUAALIRIKOKSET JA TEKOON SOVELLETTAVA LAKI

b) Sukupuoliyhteydet ovat tapahtuneet ainoastaan 1.6.2011 jälkeen, ja sitä ennen teko käsitti ainoastaan seksuaalisia tekoja.

Tässä esimerkkitapauksessa tunnusmerkistö on ankaroitunut sukupuoliyhteyden osalta. Periaatteessa on mahdollista, että ennen lainmuutosta tapahtunutta tekoa, joka käsittää vain seksuaalisia tekoja, ei pidetä aikaisemmin voimassa olleen rikoslain 20 luvun 7 §:n (563/1998) mukaisten kvalifiointiperusteiden nojalla törkeänä. Tällainen tilanne voisi olla esimerkiksi sellaisessa tilanteessa, jossa tekijänä on joku muu kuin lapsen vanhempi ja lapsi on iältään reilusti yli 10-vuotias, jolloin erityisen vahingollisuuden kriteeri ei välttämättä täyty. Uuden rikoslain 20 luvun 7 §:n (540/2011) perusteella sukupuoliyhteys on yksi kvalifiointiperuste, joten uuden lain mukaan sukupuoliyhteyden sisältävää tekoa voidaan pitää törkeänä, vaikka muut kvalifiointiperusteet eivät täyttyisi. Tällaisessa tilanteessa kysymys on yhdestä rikoksesta, mutta taannehtivuuskielto estää uuden törkeän lapsen seksuaalisen hyväksikäytön tunnusmerkistön soveltamisen ennen 1.6.2011 tapahtuneeseen seksuaalisia tekoja sisältäneeseen tekoon. Toisaalta uusi ankarampi laki tulee sovellettavaksi siihen teon osaan, joka on tapahtunut 1.6.2011 jälkeen. Syyksi lukemisen näkökulmasta kysymys on tällöin seuraavasta: Rikos, joka käsittää lapsen seksuaalisen hyväksikäytön (563/1998) ja törkeän lapsen seksuaalisen hyväksikäytön.

Tilanne voi tässä b-kohdan esimerkissä olla myös se, että lapsen seksuaalista hyväksikäyttöä pidetään törkeänä lapsen seksuaalisena hyväksikäyttönä sekä aikaisemman lain että uuden lain nojalla. Tällainen tilanne voi olla kyseessä esimerkiksi silloin, kun rikoksen tekijänä on lapselle läheinen henkilö (erityinen luottamus tai riippuvainen asema) taikka tilanteessa, jossa lapsi on nuori ja teko on sitä kautta omiaan aiheuttamaan erityistä vahinkoa. Tällöin vanhan lain mukaiset kvalifiointiperusteet ovat voimassa myös uuden lain nojalla. Toisaalta uuden lain aikana tapahtunut sukupuoliyhteys on sellaisenaan myös ankaroittamisperuste. Tällöin, jos hyväksikäyttörikosta voidaan pitää sekä vanhan lain mukaisten kvalifiointiperusteiden että uuden lain mukaisten kvalifiointiperusteiden nojalla törkeänä lapsen seksuaalisena hyväksikäyttönä, koko tekosarja voidaan syyksi lukea yhtenä törkeänä lapsen seksuaalisena hyväksikäyttönä. Tekoon tulee sovellettavaksi aikaisemmin voimassa ollut rikoslain 20 luvun 7 § (563/1998) ja uuden lain mukainen 20 luvun 7 § (540/2011). Kysymys on tällöin syyksi lukemisen näkökulmasta rikos, joka käsittää lakien 563/1998 ja 540/2011 mukaisen törkeän lapsen seksuaalisen hyväksikäytön.

Kolmas vaihtoehtoinen tilanne voisi olla se, että sukupuoliyhteyden sisältävää tekoa ei pidettäisi kokonaistörkeyden puuttumisen johdosta uuden lain mukaisesti törkeänä lapsen seksuaalisena hyväksikäyttönä. Tällöin kysymys on myös tämän 1.6.2011 jälkeisen ajan osalta osin perustekomuodon mukaisesta lapsen seksuaalisesta hyväksikäytöstä. Kuitenkin perustekomuodon rangaistusasteikko

53

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSEEN KOHDISTUVAT SEKSUAALIRIKOKSET JA TEKOON SOVELLETTAVA LAKI

on ankaroitunut, joten tekoon ei voida soveltaa kokonaisuudessaan tätä ankaramman rangaistusasteikon mukaista rangaistussäännöstä. Näin ollen tilanne on tässä vaihtoehdossa sama kuin edellä kohdan 1 esimerkissä. Teon alkuosaan tulee soveltaa tuolloin voimassa ollutta rikoslain 20 luvun 6 §:n (563/1998) mukaista lapsen seksuaalisen hyväksikäytön rangaistussäännöstä ja loppuosaan eli 1.6.2011 jälkeiseen tekoon uutta rikoslain 20 luvun 6 §:n (540/2011) mukaista rangaistussäännöstä. Syyksilukemisen näkökulmasta asia voidaan ilmaista esimerkiksi seuraavasti: (1) Rikos, joka käsittää lapsen seksuaalisen hyväksikäytön (563/1998) ja lapsen seksuaalisen hyväksikäytön (540/2011), tai (2) Rikos, joka käsittää lakien 563/1998 ja 540/2011 mukaisen lapsen seksuaalisen hyväksikäytön.

Vielä voidaan ajatella tilannetta, jossa jo ennen 1.6.2011 tapahtunut teon alkuosa, jolloin ei ollut tapahtunut vielä sukupuoliyhteyttä, katsotaan törkeäksi lapsen seksuaaliseksi hyväksikäytöksi niiden ankaroittamisperusteiden nojalla, jotka olivat voimassa ennen 1.6.2011. Näiden osalta ei ole lainmuutoksessa tapahtunut sen paremmin ankaroitumista kuin lieventymistäkään. Jatketuissa rikoksissa lähtökohta on teon päättymishetken lain soveltaminen, ja kun tässä esimerkissä teko on ollut törkeä jo ennen lain muutosta, tekoon voitaneen kokonaisuudessaan soveltaa uuden lain mukaista törkeän lapsen seksuaalisen hyväksikäytön tunnusmerkistöä.

c) Sukupuoliyhteyksiä ja seksuaalisia tekoja on tapahtunut molemmin puolin lainmuutosta.

Tämä c-kohdan vaihtoehto noudattaa pitkälti sitä, mitä edellä b-kohdan osalta on todettu. Jos sukupuoliyhteyden sisältävää tekoa ei pidetä törkeänä 1.6.2011 edeltävältä ajalta aikaisemmin voimassa olleiden kvalifiointiperusteiden nojalla, teon alkuosaan tulee sovellettavaksi tuolloin voimassa ollut rikoslain 20 luvun 6 §:n (563/1998) mukainen lapsen seksuaalisen hyväksikäytön tunnusmerkistö. Loppuosaan tulee puolestaan sovellettavaksi uuden lain mukainen törkeän lapsen seksuaalisen hyväksikäytön tunnusmerkistö, jos teko on myös kokonaisuutena arvioiden törkeä.

Tilanne voi olla myös b-kohdassa todetuin tavoin se, että ennen 1.6.2011 tehty teon alkuosa katsotaan törkeäksi lapsen seksuaaliseksi hyväksikäytöksi aikaisemmin voimassa olleen lain mukaisten ankaroittamisperusteiden nojalla, ja teon loppuosa samoin katsotaan törkeäksi lapsen seksuaaliseksi hyväksikäytöksi. Tekoon tulee sovellettavaksi aikaisemmin voimassa ollut rikoslain 20 luvun 7 § (563/1998) ja uuden lain mukainen 20 luvun 7 § (540/2011). Kysymys on tällöin syyksi lukemisen näkökulmasta rikos, joka käsittää lakien 563/1998 ja 540/2011 mukaisen törkeän lapsen seksuaalisen hyväksikäytön.

Tilanne voi olla sukupuoliyhteyden käsittävässä teossa myös se, että tekoa ei katsota sen paremmin vanhan kuin uudenkaan lain nojalla törkeäksi tekomuodoksi. Tällöin tilanne on sama kuin edellä b-kohdassa on selostettu, eli

54

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSEEN KOHDISTUVAT SEKSUAALIRIKOKSET JA TEKOON SOVELLETTAVA LAKI

teon alkuosaan tulee soveltaa tuolloin voimassa ollutta rikoslain 20 luvun 6 §:n (563/1998) mukaista lapsen seksuaalisen hyväksikäytön rangaistussäännöstä ja loppuosaan eli 1.6.2011 jälkeiseen tekoon uutta rikoslain 20 luvun 6 §:n (540/2011) mukaista rangaistussäännöstä.

d) Asiassa on jäänyt epäselväksi, ovatko sukupuoliyhteydet tapahtuneet ennen vai jälkeen 1.6.2011.

Asiassa voi jäädä aidosti epäselväksi, ajoittuuko sukupuoliyhteys ennen vai jälkeen 1.6.2011 tapahtuneen lainmuutoksen. Tekokokonaisuuden osalta on kuitenkin selvää, että teko on alkanut ennen 1.6.2011 ja viimeinen osateko on ollut mainitun ajankohdan jälkeen.

Jatkettujen rikosten kohdalla pääsääntö on, että koko tekokokonaisuuteen sovelletaan teon päättymishetken lakia. Jos sukupuoliyhteyden ajoittuminen lain muutokseen nähden on epäselvää, yksi vaihtoehto on ajatella tämä näyttökysymyksenä ja ratkaista se syytetyn eduksi (in dubio pro reo). Tällä perusteella näytöllisesti epäselvässä tapauksessa syytetyn eduksi on katsoa sukupuoliyhteyden tapahtuneen vanhan lain aikaan. Tällaisessa tilanteessa sovellettavan lain vaihto ehtoiset tilanteet noudattavat sitä, mitä edellä on c-kohdassa todettu.

Esimerkki 3

Esimerkin kolme mukaisessa tilanteessa kysymys on seurustelevista nuorista, joiden ikäero on vähäistä suurempi, mutta joiden henkisessä ja ruumiillisessa kypsyydessä ei ole suurta eroa. Teko on alkanut ennen 1.6.2011 ja jatkuu mainitun ajan jälkeen.

a) Teko käsittää sekä seksuaalisia tekoja että sukupuoliyhteyksiä, jotka ajoittuvat molemmin puolin 1.6.2011.

Rajoitussäännöksen soveltamisala on lainmuutoksen johdosta kaventunut. Aikaisemman lain mukaan oli mahdollista, että rajoitussäännöstä sovellettiin, vaikka ikäero oli vähäistä suurempi, jos henkisessä tai ruumiillisessa kypsyydessä ei ollut suurta eroa. Riittävää siis oli aikaisemmin, että joko ikäero tai kypsyys ero ei ollut suuri.⁷¹ Nyt rajoitussäännöksen soveltaminen edellyttää sitä, että ensiksikin ikäero ei saa olla suuri ja toiseksi myöskään henkisen tai ruumiillisen kypsyyden ero ei saa olla suuri. Hallituksen esityksessä (HE 282/2010 vp) on todettu tältä osin, että rajoitussäännöksen soveltaminen edellyttää sitä, että suurta eroa ei ole sen enempää iässä kuin kypsyydessäkään.⁷²

Teoriassa on ajateltavissa tilanne, jossa suhde esimerkiksi 15-vuotiaan tytön ja 21-vuotiaan pojan välillä on alkanut ennen 1.6.2011 ja jatkuu tämän ajankohdan jälkeen. Ikäero alkaa olla ainakin vanhan lain aikana kehittyneen

__________

71 HE 6/1997 vp s. 183.

72 HE 282/2010 vp s. 106.

55

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSEEN KOHDISTUVAT SEKSUAALIRIKOKSET JA TEKOON SOVELLETTAVA LAKI

soveltamiskäytännön nojalla vähäistä suurempi, mutta rajoitussäännöksen soveltaminen on ollut aikaisemmin mahdollista, jos tytön ja pojan henkisen ja ruumiillisen kehittyneisyyden välillä ei ole ollut suurta eroa. Esimerkiksi Hirvelä on väitöskirjassaan todennut aikaisemman rajoitussäännöksen soveltamisen osalta, että ikäeron ollessa 5–9 vuotta henkisen ja ruumiillisen kypsyyden erolla ja asianomistajan suojaikärajan läheisyydellä on ollut merkitystä rajoitussäännöksen soveltamisessa.⁷³ Näin ollen ennen 1.6.2011 tehtyyn tekoon tulisi soveltaa vanhaa rajoitussäännöstä ja toisaalta 1.6.2011 jälkeen tehtyyn tekoon uutta rajoitussäännöstä.

Jos uuden lain mukainen rajoitussäännös ei soveltuisi 1.6.2011 jälkeen tapahtuneeseen tekoon, sukupuoliyhteys tulisi arvioitavaksi lähtökohtaisesti törkeänä lapsen seksuaalisena hyväksikäyttönä. Kokonaisarvostelun perusteella on mahdollista päätyä siihen, että tekoa pidettäisiin perustekomuotona. Tällaisessa tilanteessa on teoriassa mahdollista päätyä siihen, että ennen 1.6.2011 tapahtunut tekoa ei rajoitussäännöksen nojalla voitaisi pitää rikoksena, mutta 1.6.2011 jälkeiseen tekoon rajoitussäännös ei soveltuisi ja teko tulisi arvioitavaksi hyväksikäyttörikoksena. Tällainen tulkinta ei ole erityisen tarkoituksenmukainen. Jos seurustelutilanteessa vanhemman osapuolen ja alle 16-vuotiaan nuoremman osapuolen välinen ikäero on ainoastaan muutaman vuoden (2–4 vuotta) luokkaa, ikäeroa ei voida pitää rajoitussäännöksen tarkoittamalla tavalla suurena. Koko tekoon voidaan siten soveltaa tekoajan päättymishetken rajoitussäännöstä, koska myös uuden rajoitussäännöksen mukainen tulkinta johtaa samaan lopputulokseen kuin aikaisemmin voimassa olleen rajoitussäännöksen mukainen tulkinta.

b) Sukupuoliyhteydet ovat tapahtuneet ennen 1.6.2011, ja tämän jälkeen on tapahtunut ainoastaan seksuaalisia tekoja.

Tässä esimerkkitilanteessa rajoitussäännöksen muuttumiseen liittyvät ongelmat ja soveltamistilanteet ovat lähtökohtaisesti samat kuin edellä a-kohdan esimerkissä. Ennen 1.6.2011 voimassa ollut rajoitussäännös voi johtaa siihen, että aikaisemmin tapahtuneita sukupuoliyhteyksiä ei pidettäisi rikoksena, mutta lainmuutoksen jälkeinen teon osa voisi tulla arvioitavaksi perustekomuodon mukaisena lapsen seksuaalisena hyväksikäyttönä. Kuten jo edellä on todettu, tällainen rajoitussäännöksen tulkinta ei vaikuta erityisen tarkoituksenmukaiselta.

__________

73 Hirvelä, Päivi: Rikosprosessi lapsiin kohdistuvissa seksuaalirikoksissa 2006 s. 444–445.

56

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSEEN KOHDISTUVAT SEKSUAALIRIKOKSET JA TEKOON SOVELLETTAVA LAKI

3.6 Vanhentuminen

Lapseen kohdistuvien seksuaalirikosten osalta rikoslain 8 luvun 1 §:n 4 momentissa on oma erityinen rikoksen vanhentumista koskeva säännös. Tämän lapsen seksuaalisen hyväksikäytön ja törkeän lapsen seksuaalisen hyväksikäytön syyteoikeus vanhentuu aikaisintaan, kun asianomistaja täyttää 28 vuotta. Sama koskee kahdeksaatoista vuotta nuorempaan henkilöön kohdistunutta raiskausta, törkeää raiskausta, pakottamista sukupuoliyhteyteen, pakottamista seksuaaliseen tekoon, seksuaalista hyväksikäyttöä, paritusta, törkeää paritusta, ihmiskauppaa ja törkeää ihmiskauppaa. Syyteoikeus vanhentuu rikoksen kohteena olleen henkilön täyttäessä kaksikymmentäkolme vuotta, jos kysymyksessä on 20 luvun 8 b §:n 2 momentissa tarkoitettu lapsen houkutteleminen seksuaalisiin tarkoituksiin.

Tätä vanhentumissäännöstä sovelletaan siten, että vanhentuminen voi tapahtua aikaisintaan lapsen ollessa säännöksessä tarkoitetussa iässä. Jos normaalien rikoksen tekoajankohdan päättymisestä lukien laskettava vanhentumista koskevien laskusääntöjen mukainen ajankohta vanhentumiselle on tätä ajankohtaa myöhäisempi, vanhentumiseen sovelletaan tätä yleistä vanhentumisajan laskentasääntöä.

Vanhentumisen näkökulmasta rikos katsotaan tehdyksi edellä selostetulla tavalla esimerkiksi lapsen seksuaalisessa hyväksikäytössä silloin, kun pitkäkestoisessa teossa tekoaika päättyy. Tällöin koko tekosarjaan sovelletaan sitä vanhentumisaikaa, joka saadaan lasketuksi tekosarjan päättymishetkestä.

57

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

4 RIKOKSEN TEKOPAIKKA

4.1 Aluksi

Rikoksen tekopaikan määrittelyllä on merkitystä useassa eri suhteessa. Suomessa tehtyyn rikokseen sovelletaan ensinnäkin rikoslain 1 luvun 1 §:n nojalla Suomen lakia. Toiseksi rikoksen tekopaikkaa koskeva arvio vaikuttaa myös siihen, mikä tuomioistuin Suomen sisällä on toimivaltainen käsittelemään rikosasian. Toimivaltaisesta tuomioistuimesta niissä tapauksissa, joissa rikos on tehty Suomessa, säädetään oikeudenkäynnistä rikosasioissa annetun lain (ROL) 4 luvussa.

Jos rikoksen tekopaikan määrittelyn lopputuloksena on se, että rikos katsotaan tehdyksi Suomen ulkopuolella jonkin vieraan valtion alueella, seuraavaksi joudutaan arvioimaan, onko tällainen rikos mahdollista käsitellä Suomessa jollakin muulla perusteella ja onko tekoon mahdollista soveltaa Suomen rikoslakia. Näitä kysymyksiä koskevat säännökset ovat rikoslain 1 luvussa. Rikollisuus ei kunnioita valtioiden rajoja. Suomen kansalainen voi syyllistyä rikokseen ulkomailla ja palata Suomeen ennen asian käsittelyä ulkomailla. Tällaisessa tilanteessa Suomen on valittava Suomen lain mukaan tuomitsemisen ja oman kansalaisen ulkomaille luovuttamisen välillä. Suomen rikosoikeuden soveltamisalan määrittely ja rikoksentekijän luovuttaminen ovat siten saman asian kääntöpuolia. Kysymys on niin sanotusta luovuta tai rankaise periaatteesta, eli mitä laajemmin ulkomailla tehty rikos on mahdollista käsitellä Suomessa, sitä vähemmän on tarvetta luovuttaa rikoksentekijää Suomesta ulkomailla.⁷⁴

__________

74 Ks. esimerkiksi HE 1/1996 vp.

58

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

RIKOKSEN TEKOPAIKKA

Tässä jaksossa on tarkoitus käsitellä kysymystä siitä, mitkä tekijät ovat ratkaisevia rikoksen tekopaikan määrittelyssä erityisesti lapsiin kohdistuvissa seksuaalirikoksissa. Milloin lapseen kohdistuva seksuaalirikos on tehty Suomessa, ja voidaanko lapseen kohdistuva seksuaalirikosasia käsitellä Suomen tuomioistuimessa, jos rikos on tehty jonkin vieraan valtion alueella, ja millä edellytyksillä tällainen käsittely on mahdollista? Tarkastelun ulkopuolelle jäävät sen sijaan rikoksentekijän luovuttamiseen liittyvät kysymykset. Se, millä edellytyksillä Suomen kansalainen luovutetaan Suomesta, riippuu ratkaisevasti siitä, onko kysymys luovuttamisesta Suomesta toiseen EU-jäsenvaltioon vai luovuttamisesta johonkin EU:n ulkopuoliseen valtioon. Sama koskee myös ulkomaalaisen henkilön luovuttamista ulkomailta Suomeen. Nämä luovuttamiseen liittyvät kysymykset jäävät siis tarkastelun ulkopuolelle. Edelleen tarkastelun ulkopuolelle jäävät toimivaltaista tuomioistuinta koskevat prosessuaaliset säännökset eli se, missä kansallisessa tuomioistuimessa rikos voidaan käsitellä. Suomen sisällä alueellisesti toimivaltaista tuomioistuinta koskevat säännökset ovat ROL 4 luvussa, ja tähän liittyvien kysymysten osalta voidaan viitata aihepiiriä käsittelevään kirjallisuuteen.⁷⁵

4.2 Rikoksen tekopaikan määrittelyn lähtökohtia

Rikoslain 1 luvun 1 §:n mukaan Suomessa tehtyyn rikokseen sovelletaan Suomen lakia. Saman luvun 10 §:n 1 momentin mukaan rikos katsotaan tehdyksi sekä siellä, missä rikollinen teko suoritettiin, että siellä, missä rikoksen tunnusmerkistön mukainen seuraus ilmeni. Tilanteessa, jossa rikos jää yritykseksi, rikos katsotaan tehdyksi sielläkin, missä rikoksen täyttyessä sen tunnusmerkistön mukainen seuraus joko todennäköisesti tai tekijän käsityksen mukaan olisi ilmennyt.

Vertailun vuoksi tässä yhteydessä on syytä todeta, että ROL 4 luvun 1 §:n 1 momentin mukaan syyte tutkitaan ensisijaisesti rikoksentekopaikkakunnan tuomioistuimessa. Mainitun ROL 4 luvun 1 §:n 1 momentin mukaan rikos katsotaan tehdyksi sekä siellä, missä rikollinen teko suoritettiin, että siellä, missä rikoksen seuraus ilmeni, tai jos rikos jäi yritykseksi, missä täytetyn rikoksen seuraus olisi ilmennyt. Jos rikos on tehty useilla, eri tuomiopiireihin kuuluvilla paikkakunnilla, on kunkin paikkakunnan tuomioistuin toimivaltainen. Näin ollen arvioitaessa Suomen sisällä rikoksentekopaikkakuntaa määrittelyssä noudatetaan samaa läh-

__________

75 Ks. esimerkiksi HE 40/1990 vp s. 51–58, Jokela: Rikosprosessi 2008 s. 87–94, Virolainen – Pölönen: Rikosprosessin osalliset – Rikosprosessioikeus II 2004 s. 555–565 ja Frände: Tuomioistuinten toimivalta rikosasioissa – Teoksessa Prosessioikeus 2012 s. 387–399.

59

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

RIKOKSEN TEKOPAIKKA

tökohtaa kuin rikoslain 1 luvun 10 §:n mukaan suoritettavassa arvioinnissa siitä, milloin rikos katsotaan tehdyksi Suomessa.

Rikoslain 1 luvun säätämiseen johtaneessa hallituksen esityksessä (HE 1/1996 vp) on todettu, että rikoslain 1 luvun 10 §:n 1 momentissa määritellään rikoksen tekopaikka aktiivisella toiminnalla tehdyissä rikoksissa. Rikoksen tekopaikka on sekä se, missä teko suoritettiin, että se, missä tunnusmerkistönmukainen seuraus ilmeni. Mikäli teko tehdään yhdessä ja sen seuraus ilmenee toisessa valtiossa, on perusteltua, että molemmat valtiot ovat toimivaltaisia. Rikos katsotaan siis tehdyksi Suomessa sekä silloin, kun teko on tehty Suomessa, että silloin, kun seuraus ilmenee Suomessa. Seurauksella on merkitystä rikoksentekopaikan kannalta vain niissä tapauksissa, joissa se kuuluu rikoksen tunnusmerkistöön. Edelleen hallituksen esityksessä on todettu, että rikoksen tekopaikkana saattaa tulla kysymykseen useampi valtio myös, kun rikos tehdään radio- tai televisiolähetyksen välityksellä. Rikoksen yrityksen tekopaikka määritellään 2 momentissa samojen näkökohtien perusteella kuin täytetyn rikoksen. Tekopaikka on pääsäännön mukaan paikka, missä yritykseen jäänyt teko suoritettiin. Vaihtoehtoisesti tekopaikka olisi se, missä rikoksen tunnusmerkistön mukainen seuraus olisi ilmennyt. Seurauksen ilmenemispaikkaa arvioitaessa kriteerinä olisi toisaalta objektiivinen, jälkikäteinen todennäköisyysarvostelma ja toisaalta tekijän subjektiivinen käsitys. Tekijän käsityksen huomioon ottaminen on tässä tarpeen, jottei tekijän Suomeen tarkoittaman seurauksen sattumanvarainen tapahtuminen Suomen ulkopuolella veisi rikosta pois Suomen lain alaisuudesta. Jos rikoksentekijä on esimerkiksi tarkoittanut surmata uhrinsa Suomeen matkalla olevaan junaan sijoittamallaan aikapommilla, jonka pitäisi räjähtää Suomessa, on perusteltua pitää rikoksen tekopaikkana Suomea, vaikka pommi junan myöhästymisen takia räjähtäisikin vieraan valtion alueella.

Rikokseen osallisista on 3 momenttiin otettu erityinen säännös. Sen mukaan yllyttäjän ja avunantajan rikos katsottaisiin tehdyksi sekä siellä, missä osallisuusteko suoritettiin, että siellä, missä rikoksentekijän rikos katsotaan tehdyksi. Suomen rikosoikeuden on katsottu tässä suhteessa omaksuneen niin sanotun aksessorisuuden periaatteen, jonka mukaan osallisuuden rangaistavuus on riippuvainen pääteon rangaistavuudesta. Ehdotuksen mukaan osallisuusteon tekopaikalle annettaisiin kuitenkin itsenäinen merkitys vaihtoehtoisena tekopaikkana.

Sen varalta, että rikoksen tekopaikasta ei ole varmuutta, on 4 momentissa täydentävä säännös. Mikäli tällaisessa tilanteessa on perusteltua syytä olettaa, että rikos on tehty Suomessa, Suomea pidetään rikoksen tekopaikkana.

Arvioitaessa sitä, onko rikos tehty Suomessa, olennaisia määrittelytekijöitä ovat ensinnäkin paikka, jossa rikollinen teko suoritettiin ja toiseksi paikka, jossa teon seuraus ilmeni. Oikeuskirjallisuudessa on todettu, että konkreetti-

60

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

RIKOKSEN TEKOPAIKKA

sissa vaarantamisrikoksissa tekopaikka on se paikka, missä ajateltavissa oleva seuraus olisi ilmennyt.⁷⁶ Lapsiin kohdistuvissa seksuaalirikoksissa ei ole mahdollista puhua teosta erillisestä seurauksesta. Lapsen seksuaalisessa hyväksikäytössä tosin säännös edellyttää sitä, että teko "on omiaan vahingoittamaan" lapsen kehitystä. Kysymys on kuitenkin niin sanotusta abstraktista vaarantamisrikoksesta, jolloin on ajateltavissa, että teko sellaisenaan määrää sen, missä rikos katsotaan tehdyksi.⁷⁷ Toinen vaihtoehto on ajatella, että tekijäntoimen käsitettä tulkitaan laajemmin kuin vain tekijän fyysisiä liikkeitä tarkoittaen. Tältä osin esimerkkinä on mainittu solvaavan kirjeen lähettäminen ulkomailta Suomeen. Kunnianloukkaus on myös "on omiaan -rikos", Onko kunnianloukkaus sitten tehty Suomessa? Vastaus lienee myönteinen, ja tätä tulkintaa voidaan perustella sillä, että tekijän tavoitteena on toimittaa kirje vastaanottajan tietoon. Tekijäntoimi täyttyy vasta silloin, kun viestin sisältö tulee vastaanottajan tietoon. Samoin voidaan todeta lapsen seksuaalisen hyväksikäytön osalta, eli teko voi ylipäätään olla "omiaan aiheuttamaan" vahinkoa vasta sitten, kun tekijän teko tulee lapsen tietoon. Toisin sanoen tekoon tarvitaan kaksi osapuolta.

Oikeuskirjallisuudessa on edelleen todettu, että niin sanotuissa internetrikoksissa on luonnollista katsoa, että rikos on tehty sekä sen palvelimen sijaintipaikalla, joka sisältää esimerkiksi lapsipornografiaa, että siellä, mistä toimintaa johdetaan.⁷⁸ Toisaalta esimerkkinä on mainittu tilanne, jossa henkilö johtaa kansainvälistä paritusliigaa esimerkiksi Virosta ja asiakkaat ottavat yhteyden seksikumppaniin Thaimaassa sijaitsevan internet-palvelimen kautta. Jos suomalainen asiakas ottaa yhteyden palvelun tarjoavaan Suomessa olevalta tietokoneelta, tällöin rikos voidaan katsoa tehdyksi kaikissa kolmessa valtiossa.⁷⁹

4.3 Rikoksen tekopaikka lapsiin kohdistuvissa seksuaalirikoksissa

Korkeimman oikeuden ratkaisussa KKO 2006:40, joka tosin koski hovioikeuden seulontamenettelyn oikeellisuutta, oli esillä mielenkiintoinen rajat ylittävä asetelma. Tilanne oli seuraava:

__________

76 Frände, Dan: Yleinen rikosoikeus 2012 s. 293 ja Tapani – Tolvanen: Rikoslain yleinen osa 2006 s. 468.

77 Ks. Frände, Dan: Yleinen rikosoikeus 2012 s. 293.

78 Frände, Dan: Yleinen rikosoikeus 2012 s. 293.

79 Tapani – Tolvanen: Rikoslain yleinen osa 2006 s. 469.

61

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

RIKOKSEN TEKOPAIKKA

A oli ollut noin viiden kuukauden ajanjakson aikana ollut sähköpostin, puhe limen ja web-kameran välityksellä yhteydessä tekoaikana noin 13-vuotiaaseen Amerikan Yhdysvalloissa asuneeseen tyttöön. A oli keskustellut tytön kanssa seksuaalisuuteen liittyvistä asioista ja kysellyt tämän fyysisestä kehittyneisyydestä. Lisäksi A oli esiintynyt tytölle ainakin kerran kameran välityksellä alasti masturboiden sekä saanut tytön ainakin kerran esiintymään itselleen alasti ja kerran esittelemään paljaita rintojaan.

Käräjäoikeus ja hovioikeus katsoivat A:n syyllistyneen lapsen seksuaaliseen hyväksikäyttöön. Korkeimmassa oikeudessa oli kysymys ainoastaan siitä, oliko hovioikeus voinut ratkaista asian seulontamenettelyssä.

Korkeimman oikeuden ratkaisun perusteella on havaittavissa, että rikoksen tekopaikan määrittelyllä on käytännön merkitystä. Nykytekniikalla on vaivatonta saada kuvan ja äänen sisältävä reaaliaikainen yhteys valtioiden rajoista välittämättä. Tekopaikan määrittely ei siten ole vähämerkityksellinen kysymys lapseen kohdistuvissa seksuaalirikoksissa.

Edellä esitetyn perusteella on mahdollista yhtäältä hahmottaa rikoksen tekopaikkaa koskevia ongelmia rikoslain 17 luvun 18, 18 a ja 19 §:n mukaisissa lapsipornografiarikoksissa. Näissä rikoksissa kysymys on lapsipornografiaa sisältävän materiaalin levittämisestä tai hallussapidosta. Tällainen hallussapito ja levittäminen voi tapahtua yhtäältä internetin välityksellä ja toisaalta muulla tavoin kuvia tai kuvatallenteita levittämällä. Kysymys on tällöin siitä, miten internetin kautta tapahtuva välittäminen tai kuvien levittäminen arvioidaan rikoksen tekopaikan näkökulmasta.

Edelleen rikoslain 20 luvun mukaisten lapsiin kohdistuvien seksuaalirikosten osalta on mahdollista nostaa esille rikoksen tekopaikkaa koskevia ongelmia. Sellaisessa tilanteessa rikoksen tekopaikka on yksinkertaista määrittää, jossa tekijä ja teon kohteen oleva lapsi ovat fyysisesti samassa paikassa. Tällöin rikoksen tekopaikka on se paikka, missä tekijä ja uhri ovat teon hetkellä olleet. Sen sijaan lapsen seksuaalisessa hyväksikäytössä teko voi tapahtua myös erilaisia etäyhteyksiä käyttämällä. Teko on mahdollista tehdä puhelimen välityksellä tai internetissä äänen ja kuvan reaaliaikaisen siirron välityksellä. Kysymys on tällaisessa tilanteessa siitä, miten rikoksen tekopaikka määritetään.

Toiseksi on mahdollista, että suomalainen henkilö kohdistaa seksuaalista kanssakäymistä vieraan valtion alueella joko suomalaiseen tai muunmaalaiseen lapseen. Edelleen on mahdollista, että vieraan valtion alueella jonkin muun maan kansa lainen kohdistaa seksuaalista kanssakäymistä suomalaiseen lapseen. Vielä voidaan ajatella sellainen kansainvälinen tilanne, jossa web-kameran avulla tai muulla teknisen apuvälineen avulla tapahtuva rajat ylittävä yhteydenpito tapahtuu kahden eri

62

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

RIKOKSEN TEKOPAIKKA

vieraan valtion alueella. Esimerkkinä tällaisesta tilanteesta voidaan mainita tilanne, jossa vieraassa valtiossa oleva suomalainen tekijä ottaa teknisellä apuvälineellä yhteyden toisessa vieraassa valtiossa olevaan lapseen tai jossa vieraassa valtiossa oleva ulkomaalainen henkilö ottaa teknisellä apuvälineellä yhteyden toisessa vieraassa valtiossa olevaan suomalaiseen lapseen.

4.4 Rikoslain 17 luvun mukaiset lapseen kohdistuvat teot ja rikoksen tekopaikka

Rikoslain 17 luvun 18 §:n mukaisessa sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan kuvan levittämisessä kysymys on sellaisten kuvien tai kuvatallenteiden levittämisestä, joissa sukupuolisiveellisyyttä loukkaavasti todellisuuspohjaisesti tai todenmukaisesti esitetään lasta, väkivaltaa tai eläimeen sekaantumista. Edelleen rikoslain 17 luvun 18 a §:n mukaisessa törkeässä sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan lasta esittävän kuvan levittämisessä kysymys on sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan lasta esittävän kuvan levittämisestä tilanteessa, jossa kysymys on säännöksessä tarkoitetusta ankaroittamisperusteesta. Tekotapoina näissä molemmissa tunnusmerkistössä on mainittuna seuraavat:

– valmistaminen;

– kaupan tai vuokrattavana pitäminen;

– muulla tavoin tapahtuva tarjoaminen tai saataville asettaminen tai saatavilla pitäminen;

– maasta vieminen;

– maahan tuominen;

– Suomen kautta tapahtuva muuhun maahan tuominen; tai

– muu levittäminen.

Lapsipornografian tarjoamista ja saatavilla pitämistä on lainvalmisteluasiakirjojen perusteella myös se, että tekijä luo lapsipornografiaa sisältäville internet-sivustoille linkkejä. Linkkiin ohjaaminen olisi puolestaan säännöksessä tarkoitettua muuta levittämistä.⁸⁰

Säännöksessä tarkoitetut todellisuuspohjaiset tai todenmukaiset kuvat tai kuvatallenteet voivat olla perinteisiä valokuvia tai tällaisia kuvia sisältäviä kokoelmia, erilaisille teknisille alustoille tehtyjä kuvia sisältäviä tallenteita tai internet-sivusto, jolle kuvat on tallennettu. Edelleen kysymys voi olla erilaisista videotallenteista.

__________

80 Ks. esimerkiksi OM 34/2010 s. 156.

63

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

RIKOKSEN TEKOPAIKKA

Tekotavoista voidaan erottaa omina tekotapoinaan (1) valmistaminen, (2) kaupan pitäminen ja muulla tavoin tapahtuva levittäminen ja (3) maahan tuominen ja maasta vieminen. Valmistamisessa kysymys on sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan kuvamateriaalinen tekemisestä. Tällöin tekijä ja lapsi voivat olla ulkomailla ja toisaalta tekijä ja lapsi voivat olla muun maan kuin Suomen kansalaisia. Tällaisessa tilanteessa rikosta ei ole tehty Suomessa. Sen sijaan, jos kuvamateriaalinen tekijä on Suomen kansalainen tai rikoslain 1 luvun 6 §:n 3 momentissa tarkoitettu Suomessa pysyvästi asuva, rikokseen sovelletaan rikoslain 1 luvun 11 §:n 2 momentin 5 kohdan nojalla Suomen lakia riippumatta siitä, onko kuvattava lapsi ollut Suomen vai jonkin muun maan kansalainen. Kaksoisrangaistavuutta ei tällaisessa tilanteessa edellytetä. Tällaisessa tilanteessa rikosasian tutkimisen edellytyksenä on kuitenkin valtakunnansyyttäjän syytemääräys (RL 1 luku 12 §). Sellaisessa tilanteessa, jossa kysymys on ulkomailla tapahtuvasta kuvamateriaalin valmistamisesta ja rikoksentekijänä on ulkomaalainen henkilö ja rikoksen kohteena suomalainen lapsi, tekoon sovelletaan rikoslain 1 luvun 5 §:n nojalla Suomen rikoslakia, mutta Suomen lain soveltaminen edellyttää rikoslain 1 luvun 11 §:n 1 momentin nojalla kaksoisrangaistavuutta. Tällaisessa tilanteessa syytteen tutkimisen edellytyksenä on myös valtakunnansyyttäjän antama syytemääräys. Käytännössä ongelmia voi esiintyä ulkomaalaisen rikoksentekijän Suomeen luovuttamiseen liittyvissä kysymyksissä, jos tällaiseen luovuttamismenettelyyn ryhdyttäisiin.

Kuvamateriaalin valmistaminen voi tapahtua myös siten, että tekijä ja lapsi ovat eri maissa. Tällaisessa tilanteessa rikoksen ei voida katsoa tehdyn Suomessa, jos tekijä tai lapsi ei ole Suomessa. Rikokseen voidaan kuitenkin soveltaa Suomen rikoslakia niiden samojen edellytysten vallitessa, joita edellä on selostettu tilanteessa, jossa kuvamateriaalin valmistaminen on tapahtunut ulkomailla. Sen sijaan tilanteessa, jossa tekijä tai lapsi on Suomessa, rikos voidaan katsoa tehdyksi Suomessa. Tällöin rikokseen sovelletaan rikoslain 1 luvun 1 §:n nojalla Suomen rikoslakia.

Toisena tekokokonaisuutena on kaupan tai vuokrattavana pitäminen, saataville tarjoaminen tai asettaminen, saatavilla pitäminen taikka muu levittäminen. Tällainen kuvamateriaalin eri tavoin tapahtuva levittäminen voi tapahtua joko kokonaisuudessaan Suomessa tai siten, että kuvamateriaalia eri tavoin tarjotaan ulkomailta käsin Suomeen. Näissä molemmissa tilanteissa rikos voidaan katsoa tehdyksi Suomessa. Materiaalin levittäminen voi tapahtua postilähetyksenä tai tietoverkon välityksellä sähköisesti. Näissä molemmissa tilanteissa rikos voidaan katsoa tehdyksi Suomessa riippumatta siitä, onko kysymys materiaalin toimittamisesta Suomeen tai sen toimittamisesta Suomesta.

64

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

RIKOKSEN TEKOPAIKKA

Maastaviennin tai maahantuonnin osalta tilanne on rikoksentekopaikan näkökulmasta selvä. Jos kuvamateriaali viedään Suomesta muuhun maahan tai tuodaan toisesta maasta Suomeen, rikos on tehty Suomessa. Maahantuonti ja maastavienti tarkoittavat tässä kuvamateriaalin fyysistä liikuttamista maasta toiseen. Sen sijaan internetin tai sähköpostin välityksellä tapahtuvassa kuvamateriaalin levittämisessä maasta toiseen on tulkinnanvaraisempaa, onko kysymys maastaviennistä tai maahantuonnista. Tällöin kysymys on joka tapauksessa rangaistussäännöksen tarkoittamasta levittämisestä. Tällaisen Suomesta ulospäin tapahtuvan levittämisen kohdalla rikoksen tekopaikka on myös Suomi, jos toimintaa johdetaan täältä käsin tai jos kuvamateriaali on sähköisessä muodossa sen tekijän hallussa, joka kuvamateriaalin levittää eteenpäin. Tilanteessa, jossa kuvamateriaalia levitetään ulkomailta Suomeen sähköisessä muodossa, rikos on tehty myös Suomessa.

Suomalaisen tekemään rikoslain 17 luvun 18 § tai 18 a §:n mukaiseen rikokseen sovelletaan rikoslain 1 luvun 11 §:n 2 momentin 5 kohdan nojalla joka tapauksessa Suomen rikoslakia siitä huolimatta, oliko rikoksen tekopaikkana pidettävä Suomea tai ulkomaita.

Rikoslain 17 luvun 19 §:ssä on säädetty rangaistavaksi sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan lasta esittävän kuvan hallussapito. Kysymys on tältä osin hallussapitokriminalisoinnista, ja rangaistavaksi on säädetty sukupuolisiveellisyyttä loukkaavasti lasta esittävän kuvan tai kuvatallenteen hallussapito. Edelleen rangaistavaksi on säädetty maksua vastaan tai muulla tavoin sopimalla hankittu pääsy tällaiseen kuvatallenteeseen. Selvää on, että fyysisen kuvamateriaalin osalta hallussapito on tapahtunut Suomessa, jos kuvamateriaalia pidetään fyysisesti hallussa Suomen alueella. Säännöksen 2 momentin tarkoittaman tekotavan kohdalla voidaan noudattaa samaa lähtökohtaa, eli tilanteessa, jossa tällaisen pääsyoikeuden hankkinut henkilö on Suomessa, rikos voidaan katsoa tehdyksi Suomessa. Tällöin ei ole välttämätöntä, että Suomessa ollut henkilö olisi Suomessa oloaikanaan käynyt katselemassa pääsyoikeutensa turvin kuvatallenteita. Suomen kansalaisen tai täällä pysyvästi asuvan ulkomaalaisen kohdalla tekoon tulee rikoslain 1 luvun 11 §:n 2 momentin 5 kohdan nojalla sovellettavaksi Suomen rikoslaki myös siinä tilanteessa, että kuvia tai kuvatallenteita olisi pidetty hallussa ainoastaan ulkomailla, tai säännöksen 2 momentin mukainen pääsyoikeus olisi ollut käytössä ainoastaan ulkomailla. Tällöin ei edellytetä myöskään kaksoisrangaistavuutta. Syytettä ei kuitenkaan saa tutkia ilman valtakunnansyyttäjän syytemääräystä.

65

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

RIKOKSEN TEKOPAIKKA

4.5 Rikoslain 20 luvun mukaiset lapseen kohdistuvat rikokset ja rikoksen tekopaikka

Rikoslain 20 luvun 6 §:n mukaisessa lapsen seksuaalisessa hyväksikäytössä rikokseen on mahdollista syyllistyä siten, että tekijä ja uhri ovat fyysisesti samassa paikassa, tai siten, että tekijä ja uhri ovat fyysisesti eri paikoissa ja mahdollisesti myös eri maissa. Nykyisin käytössä olevan tekniikan mukaisena tekotapana voidaan pitää esimerkiksi edellä mainittua Korkeimman oikeuden ratkaisun KKO 2006:40 mukaista tilannetta, jossa tekijä pitää yhteyttä lapseen web-kameran välityksellä tekijän ja uhrin ollessa eri puolilla maapalloa. Seksuaalirikoksia koskevien rangaistussäännösten 1990-luvun lopussa tapahtuneen kokonaisuudistuksen yhteydessä tällaisiin etäyhteyksillä tapahtuneisiin tekotapoihin ei vielä osattu kiinnittää huomiota. Sen sijaan viimeisimmän uudistuksen kohdalla hallituksen esityksessä on myös mainintoja etäyhteyksillä tapahtuvista teoista. Hallituksen esityksessä (HE 282/2010 vp) todetaan, että lapsipornografiaa voidaan valmistaa tai lapsen seksuaaliseen hyväksikäyttöön tai törkeään lapsen seksuaaliseen hyväksikäyttöön voidaan syyllistyä muutenkin kuin lapsi tapaamalla. Näitä rikoksia voidaan tehdä niin, että rikoksentekijä ja uhri ovat kuvayhteydessä keskenään esimerkiksi internetiä ja web-kameraa hyödyntämällä.⁸¹ Rikoksen tekotavan osalta hallituksen esityksessä on todettu, että erityisesti viestintäteknologian välityksellä tehtyjen rikosten osalta saattaa esille nousta kysymys siitä, milloin rikos katsotaan tehdyksi Suomessa. Rikoksen tekopaikan osalta johtopäätöksenä on esitetty, että rikoslain 1 luvun 10 §:n 1 momentin mukaan rikos katsotaan tehdyksi sekä siellä, missä rikollinen teko suoritettiin, että siellä, missä rikoksen tunnusmerkistön mukainen seuraus ilmeni. Säännös on kirjoitettu varsin väljään muotoon, ja säännöksen esityöt huomioon ottaen Suomen rikoslainsäädäntö voi tulla sovellettavaksi tilanteessa, jossa rikoksentekijä on Suomessa ja uhri ulkomailla, ja myös sellaisessa tapauksessa, jossa uhri on Suomessa ja rikoksentekijä ulkomailla.⁸²

Näin ollen lapseen kohdistuvissa seksuaalirikoksissa voidaan eritellä seuraavat tilanteet:

a) tekijä ja uhri ovat Suomessa

b) tekijä on Suomessa ja uhri ulkomailla

c) tekijä on ulkomailla ja uhri Suomessa

d) suomalainen tekijä ja suomalainen uhri ovat ulkomailla

e) suomalainen tekijä ja ulkomaalainen uhri ovat ulkomailla

f) ulkomaalainen tekijä ja suomalainen lapsi ovat ulkomailla

__________

81 HE 282/2010 vp s. 60–61.

82 HE 282/2010 vp s. 63–64.

66

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

RIKOKSEN TEKOPAIKKA

Näistä kohta a on selvä eli rikos on tehty Suomessa, mutta myös kohdat b ja c ovat edellä selostetulla tavalla suhteellisen selviä tilanteita. Myös näissä tilanteissa rikos voidaan katsoa tehdyksi Suomessa. Rikoksen tekopaikka on Suomessa, ja tekoon tulee sovellettavaksi Suomen rikoslaki.

Sen sijaan kohdissa d–f on selvää, että rikoksen tekopaikka ei ole Suomi. Tämän jälkeen tulee vielä arvioitavaksi se, millä edellytyksillä tekoon tulee kuitenkin sovellettavaksi tekopaikasta riippumatta Suomen rikoslaki. Rikoslain 1 luvun 6 §:n mukaan Suomen kansalaisen Suomen ulkopuolella tekemään rikokseen sovelletaan Suomen lakia. Näin ollen kohtien d jae tilanteissa rikos voidaan käsitellä suomalaisessa tuomioistuimessa ja tekoon sovelletaan Suomen rikoslakia. Edelleen rikoslain 1 luvun 11 §:n 2 momentin 6 kohdan nojalla silloin, kun Suomen kansalaisen ulkomailla tekemä rikos on lapsen seksuaalinen hyväksikäyttö tai törkeä lapsen seksuaalinen hyväksikäyttö tai kysymys on rikoslain 20 luvun 8a §:n mukaisesta seksuaalipalvelujen ostamisesta nuorelta, rikoslain 20 luvun 8b §:n mukaisesta lapsen houkuttelemisesta seksuaalisiin tarkoituksiin tai rikoslain 20 luvun 8c §:n mukainen sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan lasta koskevan esityksen seuraaminen, Suomen rikoslain soveltamisen edellytyksenä ei ole kaksoisrangaistavuus. Edelleen kohdan d mukaisessa tilanteessa, jossa tekijä ja uhri ovat Suomen kansalaisia, rikosasian tutkiminen ei edellytä myöskään valtakunnansyyttäjän syytemääräystä. Sen sijaan tilanne on syytemääräyksen osalta toinen, jos suomalaisen tekijän teko on kohdistunut ulkomailla ulkomaalaiseen lapseen. Tällöin rikosasian tutkiminen Suomessa edellyttää syytemääräystä. Tästä on poikkeuksena se, jos rikos on tehty Islannissa, Norjassa, Ruotsissa tai Tanskassa ja jos tekopaikan asianomainen syyttäjä on pyytänyt rikoksen käsittelemistä suomalaisessa tuomioistuimessa. Tällöin valtakunnansyyttäjän syytemääräys ei ole rikoslain 1 luvun 12 §:n 2 momentin 2 kohdan perusteella tarpeen.

Edellä kohdassa f mainitussa tilanteessa, jossa rikoksentekijä on ulkomaalainen ja uhri suomalainen, sovellettavaksi tulee rikoslain 1 luvun 5 §:n säännös. Tämän säännöksen mukaan Suomen ulkopuolella tehtyyn rikokseen, joka on kohdistunut Suomen kansalaiseen tai Suomessa pysyvästi asuvaan ulkomaalaiseen, sovelletaan Suomen lakia, jos teosta Suomen lain mukaan saattaa seurata yli kuuden kuukauden vankeusrangaistus. Tällöin Suomen lain soveltamisen edellytyksenä on rikoslain 1 luvun 11 §:n 1 momentin mukaan kaksoisrangaistavuus, eli rikoksen tulee olla myös tekopaikan lain mukaan rangaistava, ja siitä olisi tullut voida tuomita rangaistus myös tämän vieraan valtion tuomioistuimessa. Tällaisessa tilanteessa rikosasian tutkimisen edellytyksenä on myös valtakunnansyyttäjän syytemääräys, paitsi jos kysymys on toisessa Pohjoismaassa tehdystä rikoksesta ja tämän toisen Pohjoismaan asianomainen syyttäjä on pyytänyt asian käsittelemistä Suomessa.

67

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

RIKOKSEN TEKOPAIKKA

Ulkomaalaisen tekijän osalta ongelmaksi voi muodostua tällaisen tekijän luovuttaminen Suomeen, jos tällaiseen luovuttamismenettelyyn ryhdytään.

Myös rikoslain 20 luvun 8 a §:n mukainen seksuaalipalvelujen ostaminen nuorelta on mahdollista tehdä siten, että tekijä ja uhri ovat eri maissa. Tämä rikos on mahdollista tehdä olemalla korvausta vastaan sukupuoliyhteydessä alle 18-vuotiaan kanssa tai siten, että korvauksen lupaamalla saa alle 18-vuotiaan ryhtymään seksuaaliseen tekoon. Sukupuoliyhteys vaatii sen, että tekijä ja uhri ovat fyysisesti samassa paikassa. Sen sijaan muu seksuaalinen teko on mahdollista tehdä erilaisilla etäyhteyksillä kuten esimerkiksi web-kameran välityksellä ilman fyysistä läheisyyttä. Tällöin rikoksen tekopaikan ja toisaalta Suomen rikoslain soveltamisen osalta tulevat noudatettavaksi samat periaatteet, joita edellä on käsitelty lapsen seksuaalisen hyväksikäytön osalta kohtien a–f mukaisissa esimerkeissä.

Edelleen rikoslain 20 luvun 8 b §:n mukaisessa groomingissa lapsen houkutteleminen seksuaalisiin tarkoituksiin voi tapahtua eri tavoin ja erilaisia yhteydenpitokeinoja käyttämällä. Tällainen houkuttelu voi olla myös rajat ylittävää samalla tavoin kuin edellä on todettu lapsen seksuaalisen hyväksikäytön osalta. Myös hallituksen esityksessä on todettu, että houkuttelurikos voidaan tehdä valtioiden rajat ylittäen esimerkiksi internetiä ja web-kameraa hyödyntäen.⁸³ Näin ollen myös groomingissa rikoksen tekopaikan ja toisaalta Suomen rikoslain soveltamisen osalta tulee noudatettavaksi ne samat periaatteet, joita edellä on käsitelty lapsen seksuaalisen hyväksikäytön osalta kohtien a–f mukaisissa esimerkeissä.

Rikoslain 20 luvun 8c §:n mukaisessa sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan lasta koskevan esityksen seuraamisessa on kysymys sellaisen järjestetyn esityksen seuraamisesta, jossa alle 18-vuotias henkilö esiintyy sukupuolisiveellisyyttä loukkaavalla tavalla. Kysymys on tältä osin esityksen seuraamisesta joko paikan päällä, tai sitten esitystä voidaan seurata erilaista viestintäteknologiaa hyväksikäyttäen myös valtioiden rajat ylittäen.⁸⁴ Tämän rikoksen tekotapana ei ole erilaisten esityksestä tehtyjen tallenteiden seuraaminen, vaan tällainen sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan kuvan tai kuvatallenteen levittäminen tulee rangaistavaksi rikoslain 17 luvun 18 §:n mukaisen sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan kuvan levittämisenä tai rikoslain 17 luvun 19 §:n mukaisena sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan lasta esittävän kuvan hallussapitona. Sen sijaan esityksen seuraamista koskevan rikoslain 20 luvun 8 c §:n mukaisen rikoksen tekopaikan ja toisaalta Suomen rikoslain soveltamisen osalta tulevat noudatettavaksi samat periaatteet, joita edellä on käsitelty lapsen seksuaalisen hyväksikäytön osalta kohtien a–f mukaisissa esimerkeissä.

__________

83 HE 282/2010 vp s. 65.

84 HE 282/2020 vp s. 109.

68

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

RIKOKSEN TEKOPAIKKA

4.6 Johtopäätökset

Lapsiin kohdistuvat seksuaalirikokset ovat yhä useammin valtioiden rajat ylittäviä. Tähän nykyinen kuvan ja äänen reaaliaikaisen siirron mahdollistava viestintäteknologia antaa mahdollisuudet. Lainkäyttövaltaan kiinnitetään huomiota myös lasten suojelemista seksuaalista riistoa ja seksuaalista hyväksikäyttöä vastaan koskevassa Euroopan neuvoston yleissopimuksessa. Yleissopimuksen 25 artiklassa ovat määräykset lainkäyttövallasta ja siitä, milloin lainkäyttövallan ei tule edellyttää kaksoisrangaistavuutta. Yleissopimuksen kansallisen hyväksymisen yhteydessä rikoslain 1 luvun 11 §:n 2 momenttia täsmennettiin niiden rikosten osalta, joiden kohdalla ulkomailla tehdyn lapseen kohdistuvan rikoksen osalta edellytyksenä ei ole kaksoisrangaistavuus. Muutoin kansallisen lainsäädännön katsottiin täyttävän lainsäädäntövaltaa koskevat yleissopimuksen vaatimukset.

Arvioitaessa ROL:n 4 luvun 1 §:n valossa sitä, mikä on Suomessa tehdyn lapseen kohdistuvan seksuaalirikoksen tekopaikka, arvioinnissa voidaan tukeutua samoihin arviointikriteereihin kuin arvioitaessa sitä, onko rikos tehty Suomessa vai ulkomailla. Esimerkiksi lapsen seksuaalisessa hyväksikäytössä tekijä ja uhri voivat olla yhtä hyvin Suomen eri osissa kuin toinen Suomessa ja toinen ulkomailla.

Voimassa oleva rikoslain 1 luvun sääntely mahdollistaa rikoksen katsomisen tehdyksi Suomessa niissä tilanteissa, joissa rikos voidaan luontevasti katsoa tehdyksi Suomessa. Edelleen Suomen kansalaisen ulkomailla tehdyt lapsiin kohdistuvat seksuaalirikokset on mahdollista käsitellä Suomessa ilman kaksoisrangaistavuuteen liittyviä vaatimuksia. Sääntelyyn ei tältä osin liity sellaisia tekijöitä, jotka tarpeettomasti hankaloittaisivat asioiden tarkoituksenmukaista käsittelemistä suomalaisissa tuomioistuimissa.

69

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

5 LAIN SOVELTAMISEN KANNALTA KESKEISET MÄÄRITELMÄT

5.1 Aluksi

Rikoslain 17 luvun 18, 18a ja 19 §:ssä keskeinen käsite on se, mitä tarkoitetaan sukupuolisiveellisyyttä loukkaavalla kuvalla tai kuvatallenteella. Tämä sama käsite on ratkaiseva myös rikoslain 20 luvun 8c §:n mukaisessa sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan lasta koskevan esityksen seuraamisessa. Ratkaisevaa on siten se, milloin kysymys on sukupuolisiveellisyyden loukkaamisesta.

Rikoslain 20 luvun 6, 7, 8a ja 8b §:ssä puolestaan keskeiset käsitteet ovat seksuaalinen teko ja sukupuoliyhteys.

Rikoslain 17 luvun säännösten kannalta keskeistä käsitettä 'sukupuolisiveellisyyttä loukkaava' ei ole erikseen määritelty rikoslaissa. Tältä osin tulkinta perustuu käsitteen yleiskielen mukaiseen tulkintaan, jossa ovat apuna lainvalmisteluun liittyvät maininnat käsitteen merkityssisällöstä sekä toisaalta oikeuskäytännössä omaksutut tulkintakannanotot.

Seksuaalisen teon ja sukupuoliyhteyden osalta sen sijaan rikoslain 20 luvun 10 §:ssä on oma määritelmäsäännöksensä. Määritelmäsäännöksessä säädetään siitä, mitä tarkoitetaan seksuaalisella teolla ja sukupuoliyhteydellä. Kysymys on tältä osin tämän lainsäädännössä olevan määritelmän juridis-teknisesta tulkinnasta.

70

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAIN SOVELTAMISEN KANNALTA KESKEISET MÄÄRITELMÄT

5.2 Sukupuolisiveellisyyttä loukkaava kuva tai kuvatallenne

Rikoslain 17 luvun 18, 18 a ja 19 §:n keskeinen käsite eli sukupuolisiveellisyyttä loukkaava kuva tai kuvatallenne on ydinalueeltaan selvä. Käsitteen reuna-alueella arviointi siitä, mikä kuva tai kuvatallenne on sukupuolisiveellisyyttä loukkaava, on tulkinnanvarainen ja epäselvä. Esimerkiksi sukupuoliyhteys lapsen kanssa ja tätä koskeva kuvatallenne on epäilemättä tallenne, jossa lasta esitetään sukupuolisiveellisyyttä loukkaavasti. Sen sijaan lasta koskevan alastonkuvan hallussapito voi tilanteesta riippuen olla sukupuolisiveellisyyttä loukkaavaa tai ei. Tällaisessa arviossa voidaan hallituksen esityksen mukaan antaa merkitystä monelle seikalle, kuten mallina olevan lapsen iälle tai sille, miten häntä kuvassa esitetään, millä tavoin kuvan seksuaalisuus ilmenee ja millaisen kokonaisvaikutelman kuva katsojassa herättää.⁸⁵ Arvioitaessa sitä, mikä kussakin tapauksessa on sukupuolisiveellisyyttä loukkaavaa, on kulttuuri- ja arvosidonnaista.⁸⁶

Sukupuolisiveellisyyden loukkaamisessa ja tämän käsitteen tulkinnassa on syytä kiinnittää huomiota rikoslain 17 luvun 18, 18a ja 19 §:n tarkoitukseen ja siihen, mikä on näiden säännösten suojeluobjekti. Kuten hallituksen esityksessä on todettu, YK:n lapsen oikeuksia koskevan yleissopimuksen 34 artiklassa määrätään, että lapsia on suojattava kaikilta seksuaalisen riiston ja hyväksikäytön muodoilta. Tässä tarkoituksessa tulee ryhtyä toimiin erityisesti kolmea hyväksikäytön muotoa vastaan eli seksuaalista hyväksikäyttöä, prostituutiota ja pornografiaa. Lapsia esittävien pornografisten kuvien tai kuvatallenteiden kaupan tai muun levittämisen salliminen olisi omiaan myötävaikuttamaan sellaisen pornografiatuotannon ylläpitämiseen, johon Suomen lainsäädännön mukaan saattaa liittyä rikoksia.⁸⁷

Säännösten tavoitteena on siten estää lasten joutuminen erilaisen seksuaalisen hyväksikäytön kohteeksi. Tämän mukaisesti voidaan lähteä siitä, että sukupuolisiveellisyyttä loukkaavasta teosta on kysymys ainakin silloin, jos kuvamateriaalin valmistaja tai materiaalin valmistamisessa mukana ollut henkilö syyllistyy kuvamateriaalia valmistaessaan lapsen seksuaaliseen hyväksikäyttöön tai törkeään lapsen seksuaaliseen hyväksikäyttöön. Esimerkiksi, jos alastonta lasta kuvataan erilaisissa asennoissa, tällöin lapsen kuvaustilanteeseen houkutellut henkilö ja kuvaaja saattavat syyllistyä teollaan lapsen seksuaaliseen hyväksikäyttöön, koska alastomana

__________

85 HE 6/1997 vp s. 147.

86 Ks. myös Majanen, Martti: Rikokset yleistä järjestystä vastaan. Teoksessa Rikosoikeus 2009 s. 403.

87 HE 6/1997 vp s. 146. Ks. myös Lapsen oikeuksien sopimuksen käsikirja 2011 artiklan 34 kohdalta.

71

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAIN SOVELTAMISEN KANNALTA KESKEISET MÄÄRITELMÄT

esiintymistä ja eri asennoissa poseeraamista voidaan pitää lapseen kohdistuvana seksuaalisena tekona. Tällöin kuvassa tai kuvatallenteessa on kysymys ainakin lähtökohtaisesti myös sukupuolisiveellisyyttä loukkaavasta lasta esittävästä kuvasta. Ratkaisevia tässä arviossa ovat ne olosuhteet, joissa lasta alastomana esittävä kuva tai kuvatallenne on valmistettu, onko kuvan valmistaminen tapahtunut houkuttelun seurauksena, onko kuvaaja lapselle vieras taho, minkä ikäisestä lapsesta on kysymys, tai onko kysymys suomalaiseen kulttuuriin kuuluvasta tilanteesta, jossa lähtökohtaisesti ei ole kysymys sukupuolisiveellisyyttä loukkaavasta tilanteesta, ja mihin tarkoitukseen kuva on valmistettu. Olennaisia arviointikriteereitä ovat siten kuvan tai kuvatallenteen tekijä, kuka on kuvan kohteena ja se, mitkä ovat olleet kuvausolosuhteet ja mitä tarkoitusta varten kuva on valmistettu.

Olosuhteiden vaikutuksesta kokonaisarvioon voidaan mainita esimerkkinä suomalaiseen kulttuuriin kuuluva saunominen. Ei liene tavatonta, että suomalaisen perheen kotialbumissa on kuva saunovasta alastomasta pienestä lapsesta tai pienen lapsen alastomana tapahtuneista leikeistä kesämökin rannassa. Tällaisen kuvan ottamiseen ei liity seksuaalista ulottuvuutta eikä tällainen kuva perheen kotialbumissa loukkaa sukupuolisiveellisyyttä. Sen sijaan, jos perheen isä ottaa tällaisia kuvia lapsestaan ja levittää niitä esimerkiksi lapsipornografiaa sisältävällä internet-sivustolla taikka toimittaa kuvia muiden käyttöön katseltavaksi, kuvaa voidaan näissä olosuhteissa pitää sukupuolisiveellisyyttä loukkaavana. Kysymys on olosuhdesidonnaisesta tulkinnasta.

Myös vanhemmassa oikeuskirjallisuudessa on todettu käsiteltäessä haureuden harjoittamisen sisältöä, että haureudella tarkoitetaan tekoja, jotka terveen käsityksen mukaan objektiivisesti loukkaavat sukupuolisiveellisyyttä ja joihin ryhdytään sukupuolivietin tyydyttämisen tai kiihdyttämisen tarkoituksessa. Arviossa ratkaiseva on käsitys, mikä olisi tavallista siveellistä katsantokantaa edustavalla näkijällä, jos teko koko merkityksessään eli sekä teon ulkonaiset piirteet että tekijän tahdonsuuntaus ja mielenlaatu olisivat olleet tunnetut.⁸⁸ Tekijän tahdonsuuntausta koskevan edellytyksen täyttyessä sukupuolisiveellisyyttä loukkaavaksi voidaan siten katsoa teko, jossa lapsi saadaan paljastamaan sukupuolielimensä tai asettumaan määrätynlaisiin asentoihin ja siten saattamaan itsensä epäsiveellisen tarkastelun alaiseksi. Tämä viittaus vanhempaan oikeuskirjallisuuteen osoittaa sen, että sukupuolisiveellisyyttä loukkaavassa teossa oma merkitys on aina tapauksen olosuhteilla.

__________

88 Honkasalo, Brynolf: Suomen rikosoikeus – Erityinen osa II 1960 s. 47.

72

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAIN SOVELTAMISEN KANNALTA KESKEISET MÄÄRITELMÄT

5.3 Seksuaalinen teko ja sukupuoliyhteys

Rikoslain 20 luvun 6 §:n ja 7 §:n teoissa eli lapsen seksuaalisessa hyväksikäytössä ja törkeässä tekomuodossa keskeisiä käsitteitä ovat seksuaalinen teko ja sukupuoliyhteys. Näitä koskevat määritelmät ovat rikoslain 20 luvun 10 §:ssä olevassa niin sanotussa määritelmäsäännöksessä. Määritelmäsäännöstä on muutettu 1.6.2011 voimaan tulleella lailla 540/2011, ja muutos koskee seksuaalisen teon määritelmää. Nykyinen määritelmäsäännös on seuraava:

Sukupuoliyhteydellä tarkoitetaan tässä luvussa sukupuolielimellä tapahtuvaa tai sukupuolielimeen kohdistuvaa seksuaalista tunkeutumista toisen kehoon.

Seksuaalisella teolla tarkoitetaan tässä luvussa sellaista tekoa, joka tekijä ja kohteena oleva henkilö sekä teko-olosuhteet huomioon ottaen on seksuaalisesti olennainen.

Aikaisemmin seksuaalisen teon osalta määritelmäsäännöksessä oli myös vaatimus siitä, että teolla tavoitellaan seksuaalista kiihotusta tai tyydytystä. Määritelmäsäännöksen uudistamisen yhteydessä tämä kiihotuksen ja tyydytyksen vaatimus poistettiin säännöksestä.

Lapsen seksuaalinen hyväksikäyttö ei pidä nykyisellään sisällään sukupuoliyhteyden käsittäviä tekoja ja sukupuoliyhteyden käsittävät teot tulevat arvioitaviksi lähtökohtaisesti törkeänä lapsen seksuaalisena hyväksikäyttönä. Tämä merkitsee väistämättä, että tunnusmerkistön tulkinnassa rajatapauksissa entistä suurempi mielenkiinto kohdistuu siihen, onko teko sisältänyt sukupuoliyhteyttä vai ei. Tämä lapsen seksuaalisen hyväksikäytön tunnusmerkistössä tapahtunut muutos merkitsee huomattavaa lähtökohtaista eroa verrattuna aikaisempaan käytäntöön, jossa tunnusmerkistön soveltamisen kannalta ei ollut ratkaisevaa, oliko kysymys sukupuoliyhteydestä vai seksuaalisesta teosta. Edelleen sukupuoliyhteyden määrittelyllä on keskeinen merkitys sellaisessa tilanteessa, jossa harkittavaksi tulee myös se, onko tekijä syyllistynyt törkeän lapsen seksuaalisen hyväksikäytön ohelle esimerkiksi raiskaukseen. Raiskaus vaatii täyttyäkseen sen, että teko sisältää sukupuoliyhteyden.⁸⁹ Tämän vuoksi tässä yhteydessä on aihetta kiinnittää huomiota myös sukupuoliyhteyttä koskevaan tarkasteluun, vaikka sen osalta varsinaisessa määritelmässä ei olekaan tapahtunut muutosta.

__________

89 Ks. esimerkiksi Hirvelä, Päivi: Rikosprosessi lapsiin kohdistuvissa seksuaalirikoksissa 2006 s. 425.

73

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAIN SOVELTAMISEN KANNALTA KESKEISET MÄÄRITELMÄT

5.4 Määritelmäsäännöksen tarkoittama sukupuoliyhteys

Sukupuoliyhteys on siis kysymyksessä sekä silloin, kun tunkeudutaan sukupuolielimeen tai sukupuolielimellä tunkeudutaan toisen kehoon. Tunkeutuminen sukupuolielimeen voi tapahtua joko sukupuolielimellä tai muulla kehon osalla taikka esineellä. Sukupuolielimellä tapahtuva tunkeutuminen voi sen sijaan olla sukupuolielimeen (vagina) kohdistuvan sukupuoliyhteyden lisäksi anaalista tai oraalista sukupuoliyhteyttä.⁹⁰

Sukupuoliyhteyden osalta ratkaisevaa ei ole myöskään se, ovatko tekijä ja uhrina oleva lapsi samaa sukupuolta. Tunkeutumisen tulee kuitenkin olla määritelmäsäännöksen mukaan seksuaalista. Lähtökohtaisesti sukupuolielimellä tapahtuva tunkeutuminen toisen kehoon on aina seksuaalista. Tuskin muuta selitystä tällaiselle tunkeutumiselle voidaan esittää. Sen sijaan muulla kuin sukuelimellä tapahtuva tunkeutuminen lapsen sukuelimeen herättää kysymyksen siitä, voiko tällaisessa tunkeutumisessa olla kysymys tilanteesta riippuen muustakin kuin seksuaalisesta tunkeutumisesta. Selvää on, että lapsen sukupuolielimeen tapahtuva tunkeutuminen ei ole rangaistavaa esimerkiksi lääketieteellisesti perusteltavissa olevissa toimenpiteissä, jotka suoritetaan asianmukaisissa olosuhteissa ja toimenpiteen suorittamiseen on johtanut lääketieteellisesti perusteltavissa oleva syy ja toimenpiteen suorittaa lääkäri tai muu hoitohenkilökuntaan kuuluva.⁹¹ Kysymys ei ole tällöin seksuaalisesta tunkeutumisesta. Arviointi voi lääkärin suorittaman toimenpiteenkin kohdalla olla toinen, jos toimenpidettä ei suoriteta asianmukaisesti (KKO 2011:1).

Voiko kysymykseen tämän lisäksi tulla jokin toinen tilanne, jossa sukupuolielimeen tapahtuva tunkeutuminen ei olisi luonteeltaan seksuaalinen tunkeutuminen? Sukupuolielimeen tapahtuva tunkeutuminen voi tapahtua tarkoituksena kohdistaa ruumiillista väkivaltaa lapseen. Onko tällöin kysymys yksin pahoinpitelystä vai ainoastaan törkeästä lapsen seksuaalisesta hyväksikäytöstä? Edelleen asiassa on ratkaistava, milloin väkivalta on ollut siinä määrin intensiivistä, että tekoon tulee kenties sovellettavaksi lapseen kohdistuvan hyväksikäyttörikoksen lisäksi pahoinpitelyä taikka törkeää pahoinpitelyä koskeva rangaistussäännös.

Määritelmän mukaan sukupuoliyhteydestä on kysymys silloinkin, kun sukupuolielimeen tunkeutuminen tapahtuu jollakin esineellä. Esineellä tapahtuva tunkeutuminen vaginaan on siis sukupuoliyhteyttä, kun taas sellaisen esineen tunkeutuminen esimerkiksi peräaukkoon ei ole sukupuoliyhteyttä, koska tunkeutumi-

__________

90 HE 6/1997 vp s. 188.

91 Ks. esimerkiksi HE 282/2010 vp s. 110.

74

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAIN SOVELTAMISEN KANNALTA KESKEISET MÄÄRITELMÄT

nen ei tapahdu silloin sukupuolielimeen. Peräaukkoon esineellä tapahtuvan tunkeutumisen osalta tulee arvioitavaksi luonnollisesti se, onko kysymys säännöksen tarkoittamasta seksuaalisesta teosta. Lisäksi tunkeutumisen tulee olla määritelmän mukaan seksuaalinen.⁹² Hallituksen esityksessä todetaan, että silloin, kun kysymys ei ole tavallisesta sukupuoliyhteydestä, tunkeutumisen tulee olla seksuaalista, mikä edellyttää, että tunkeutuminen joko tapahtuu sukupuolielintä käyttäen tai kohdistuu sukupuolielimeen. Myös esineellä tapahtuvaa seksuaalista tunkeutumista sukupuolielimeen on pidettävä säännöksessä tarkoitettuna sukupuoliyhteytenä.⁹³

Esityölausuma on sisällöltään varsin köyhä, koska jo määritelmä itsessään edellyttää tunkeutumista sukupuolielintä käyttäen tai sukupuolielimeen. Tässä joudutaankin nostamaan esiin kysymys siitä, tuleeko tunkeutumiselta vielä vaatia jotain muuta eli "seksuaalista tunkeutumista" eroteltuna esimerkiksi ainoastaan pahoinpitelymielessä tapahtuvasta tunkeutumisesta. Kuten Matikkala on todennut, määre "seksuaalinen" saattaa johtaa asettamaan edellytyksen, jonka mukaan teolla tulisi olla ainakin jommankumman osapuolen näkökulmasta seksuaalinen luonne. Silloin sukupuoliyhteyttä ei ehkä olisi sellainen esineellä tapahtuva tunkeutuminen sukupuolielimeen, jonka tarkoituksena on vain uhrin pahoinpiteleminen.⁹⁴

Tuntuisi varsin luontevalta ajatella, että tapon yritys tai törkeä pahoinpitely olisi tätä samaa tekoa, vaikka teon yhteydessä käytettäisiin erilaisia tekotapoja kuten vieraiden esineiden tunkeutumista naisen sukupuolielimeen. Toisaalta lienee selvää, että pahoinpitelyn voi katkaista myös seksuaalisessa mielessä tapahtuva tunkeutuminen toisen sukupuolielimeen. Tapauksessa KKO 1993:12, jossa Korkeimmassa oikeudessa oli kysymys enää tuomittavasta rangaistuksesta, alemmat oikeudet olivat katsoneet, että jääpalojen työntäminen emättimeen täyttää törkeän pahoinpitelyn lisäksi tuolloisen vapautta loukkaavan haureuden tunnusmerkistön. Tämän tapauksen osalta on huomattava, että vapautta loukkaavan haureuden rikoslain 20 luvun 2 §:n 1 momentin (16/1971) mukaisessa tunnusmerkistössä oli kysymys väkivallalla tai muulla uhkauksella pakottamisesta sukupuoliyhteyteen tai muuhun haureuteen. Erityisesti ilmaus "muu haureus" on laajentanut tunnus merkistön soveltamisalaa. Erillistä määritelmäsäännöstä sukupuoliyhteydestä tai muusta haureudesta ei tuolloisessa rikoslain 20 luvussa ollut.

Vaginaan voidaan tunkeutua esineen avulla siis kahdessa tarkoituksessa, joko seksuaalisessa tai pahoinpitelytarkoituksessa. Johtopäätös siitä, missä tarkoituksessa teko on tehty, on tehtävissä vain asiassa esitettävän näytön perusteella. Näytön

__________

92 Matikkala, Jussi: Keskeiset rikokset 2006 s. 136.

93 HE 6/1997 vp 188.

94 Ks. Matikkala, Jussi: Keskeiset rikokset 2006 s. 136.

75

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAIN SOVELTAMISEN KANNALTA KESKEISET MÄÄRITELMÄT

arviointi ei kuitenkaan tällaisessa tilanteessa tapahdu ilman presumptiota. Olettamana on pidettävä sitä, että jos teko kohdistuu sukupuolielimen alueelle sukupuolielimen sisälle tunkeutuen, kysymys on yksin lapseen kohdistuvasta seksuaalirikoksesta tai tämän lisäksi pahoinpitelyrikoksen käsittävästä rikoksesta, jos varsinaista sukupuoliyhteyttä on pidettävä myös väkivaltatekona. Sen sijaan, jos lapseen kohdistetaan väkivaltaa sukupuoliyhteyteen pääsemisen mahdollistamiseksi, kysymys voi olla lapseen kohdistuvan hyväksikäyttörikoksen lisäksi raiskauksesta. Väkivallan käytön osalta on siten arvioitava, missä teon vaiheessa väkivaltaa lapseen kohdistetaan ja mihin väkivalta kohdistuu. Näytön arvioinnin lähtökohtana on siis se, että sukupuolielimeen tapahtuva tunkeutuminen on lähtökohtaisesti seksuaalista, jos muuta ei kyetä osoittamaan.

Toinen kysymys sukupuoliyhteyden osalta liittyy siihen, että milloin tunkeutuminen toisen sukuelimeen tai kehoon muutoin on edennyt niin pitkälle, että kysymyksessä voidaan katsoa olevan sukupuoliyhteys. Onko sukupuoliyhteyteen riittävä se, että tekijä koskettaa sukuelimellä uhrin sukuelintä vai tuleeko sukuelimen tunkeutua uhrin sukuelimeen ja miten pitkälle tällaisen tunkeutumisen tulee edetä. Sama kysymys koskee myös oraalista ja anaalista sukupuoliyhteyttä. Varhaisemmassa oikeuskirjallisuudessa on todettu, että teko edellyttää sukupuolielinten yhtymistä. Honkasalo toteaa, että "emissio tai inmissio seminis ei ole välttämätön".⁹⁵ Rajana siis aikaisemmin voimassa olleen lain mukaan oli sukupuolielimien toisiinsa koskettaminen.⁹⁶ Aikaisemmassa laissa ei ollut varsi naista määritelmäsäännöstä sukupuoliyhteydelle, joten määrittely oli ainoastaan oikeustieteen ja oikeuskäytännön kehittelemä. Nykyisin voimassa oleva määritelmä edellyttää tunkeutumista toisen kehoon. Tunkeutuminen edellyttänee sitä, että tytön sukupuolielimen osalta tunkeutuminen on edennyt ulkoisten synnytyselinten ohi, mutta tunkeutumisen ei tarvitse edetä tätä pidemmälle. Edelleen anaalisessa tai oraalisessa sukupuoliyhteydessä edellytetään, että tunkeutuminen tapahtuu sukupuolielimellä, joten tällöin tunkeutuminen voi tapahtua ainoastaan miehen sukupuolielimellä. Oraalisessa sukupuoliyhteydessä riittävää lienee se, että miehen sukupuolielin on edennyt huulien sisäpuolelle. Tällöin kysymyksessä voidaan katsoa olevan sukupuoliyhteys. Anaalisessa sukupuoliyhteydessä keskeistä on se, että voidaanko riittävänä pitää tunkeutumista peräaukon sisäpuolelle vai vaaditaanko tätä pidemmälle menevää tunkeutumista esimerkiksi sulkijalihaksen ohitse. Katsoisin myös tältä osin samoin kuin oraalisessa sukupuoliyhteydessä,

__________

95 Honkasalo, Brynolf: Suomen rikosoikeus – Erityinen osa II 1960 s. 47.

96 Ks. tältä osin myös Hirvelä, Päivi; Rikosprosessi lapsiin kohdistuvissa seksuaalirikoksissa 2006 s. 424.

76

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAIN SOVELTAMISEN KANNALTA KESKEISET MÄÄRITELMÄT

että tunkeutumisen voidaan katsoa olevan kysymyksessä heti siinä vaiheessa, kun sukupuolielin on edennyt kehon sisäpuolelle ja tällainen tunkeutuminen on kysymyksessä myös siinä tapauksessa, että tunkeutumista on tapahtunut vain hyvin vähäisessä määrin. Toisessa suunnassa rajoittavana on se, että pelkkä tytön sukupuolielimen koskettaminen tai miehen sukupuolielimellä huuliin tai peräaukon alueelle tapahtuva koskettaminen ei vielä ole sukupuoliyhteyttä siten kuin määritelmäsäännöksessä edellytetään.

5.5 Määritelmäsäännöksen tarkoittama seksuaalinen teko

5.5.1 Seksuaalisen teon tulkintakäytäntöä

Seksuaalisen teon osalta olennaista on se, että teko on tekijä ja kohteena oleva henkilö sekä teko-olosuhteet huomioon ottaen on seksuaalisesti olennainen. Nykyisessä määritelmässä seksuaalinen teko ei määritelmän perusteella vaadi kiihotuksen tai tyydytyksen tavoittelua, kuten aikaisemmassa säännöksessä oli määritelty.

Aikaisemman säännöksen perusteluissa kiihotuksen ja tyydytyksen osalta todettiin, että kiihotus ja tyydytys osoittaa sen, että seksuaalisella teolla on oltava merkitystä ihmisen sukupuolivietin kannalta. Edelleen on todettu, että seksuaalisen kiihotuksen tai tyydytyksen ei tarvitse kohdistua tekijään itseensä. Kiihotus viittaa yhtä hyvin omaan kiihottumiseen kuin myös toisen kiihottamiseen. Jotkut teot liittyvät seksuaalisen tyydytyksen saamiseen, vaikka tekijä itse suhtautuisikin tyydytyksen saamiseen välipitämättömästi.

Tämä kiihotuksen ja tyydytyksen vaatimus on ollut esillä Korkeimman oikeuden ratkaisuissa KKO 2005:93 ja KKO 2011:34. Ratkaisussa KKO 2005:93 oli kysymys siitä, että isä oli antanut alle 10-vuotiaille pojilleen pitkiä kielisuudelmia. Suudelmien antamiseen oli liittynyt suun ympäristön nuoleskelua ja vartalon hyväilyä. Korkein oikeus totesi, että lapsen seksuaalisen hyväksikäytön tunnusmerkistön perusedellytyksenä on se, että tekijä tavoittelee teollaan seksuaalista kiihotusta tai tyydytystä. Tämä tulee olla pääteltävissä teon laadusta tai muista olosuhteista. Korkein oikeus totesi, että vanhempien ja pienten lasten välisissä suhteissa suutelut ja hyväilyt ovat tavanomaisia hellyyden ja yhteisyyden osoittamisen muotoja. Käytännöt kuitenkin vaihtelevat eri yhteisöissä ja kulttuureissa. Korkein oikeus jatkoi, että se seikka, että osa todistajista on pitänyt isän menettelyä tavallisesta poikkeavana, ei vielä osoita teon seksuaalista luonnetta. Seksuaaliselle teolle erityisesti pienten lasten kysymyksessä ollen on yleensä tunnusomaista,

77

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAIN SOVELTAMISEN KANNALTA KESKEISET MÄÄRITELMÄT

että se kohdistuu sukupuolielimiin tai muihin seksuaalisesti erityisen herkkiin kohtiin. Korkein oikeus totesi, että asiassa ei ollut tullut esille lasten isällä olleen taipumusta käyttää lapsia seksuaalisesti hyväkseen, eikä isä ollut pyrkinyt salaa maan tai peittelemään hyväilyjään. Näyttöä ei ollut myöskään siitä, että lasten isä olisi ollut kiihottunut ollessaan tekemisissä lasten kanssa. Korkein oikeus päätyi arvioinnissaan siihen, että kysymyksessä ei ollut seksuaalinen teko, ja syyte lapsen seksuaalisesta hyväksikäytöstä hylättiin.

Korkeimman oikeuden ratkaisu paljastaa seksuaalisen teon arvioinnin vaikeuden. Korkeimman oikeuden omaksumaa seksuaalisen teon tulkintaa on jälkikäteisissä oikeustapausarvioinneissa moitittu. Arvioinneissa on todettu, että lapsen seksuaalinen hyväksikäyttö ei välttämättä kata kaikkia niitä tekoja, jotka psykologiselta kannalta olisivat lapsen intimiteetin kannalta loukkaavia. Korkeimman oikeuden tulkintaa on pidetty ahtaana.⁹⁷ Toisaalta on esitetty, että Korkeimman oikeuden ratkaisu on pulmallisesti perusteltu ja että ratkaisussa on otettu kantaa siihen, millaisilla seikoilla ylipäätänsä syyksiluettavuuden voi näyttää toteen.⁹⁸ Ratkaisun tulkinta ei ole kuitenkaan erityisen helppo. Yhtäältä lain esitöissä on todettu, että tekijän ja teon kohteena olevan henkilön iällä ja keskinäisellä suhteella on vaikutusta siihen, millaista tekoa voidaan pitää seksuaalisesti olennaisena tai ylipäänsä seksuaalisena. Esimerkiksi vanhempien lapseensa kohdistamat hellyydenosoitukset eivät ole yleensä yhtä lailla seksuaalisesti virittyneitä kuin saman ikäisten vastaavanlaiset koskettelut. Usein teon seksuaalisuus on sidoksissa teko-olosuhteisiin.⁹⁹ Toiseksi arvioinnin osalta vaikeutta lisäävät vielä kulttuuriset tekijät. Korkeimman oikeuden tapauksessa KKO 2005:93 kysymys ei ollut alku perältään suomalaisista.

Edelleen ratkaisussa KKO 2011:34 kysymyksenasettelu kuvattiin seuraavasti: "Pienten lasten vanhemmat olivat olleet lukuisia kertoja keskenään sukupuoliyhteydessä ja muussa seksuaalisessa kanssakäymisessä siten, että heidän lapsensa olivat olleet läsnä ja nähneet vanhempiensa väliset aktit, Kysymys siitä, täyttivätkö teot törkeän lapsen seksuaalisen hyväksikäytön tunnusmerkistön." Virallinen syyttäjä vaati A:lle ja B:lle rikoslain 20 luvun 7 §:n 1 momentin (563/1998) nojalla rangaistusta neljästä törkeästä lapsen seksuaalisesta hyväksikäytöstä (syytekohdat 3–6). A ja B olivat olleet sukupuoliyhteydessä ja muutoinkin seksuaalisessa kanssakäymisessä keskenään siten, että heidän neljä 1–4-vuotiasta lastaan E, F, G ja H olivat tapahtumien aikana läsnä ja näkivät vanhempiensa aktit. Seksuaalista kanssa-

__________

97 Melander, Sakari: KKO:n ratkaisut kommentein II/2005 s. 111.

98 Hirvelä, Päivi: Rikosprosessi lapsiin kohdistuvissa seksuaalirikoksissa 2006 s. 454–457.

99 HE 6/1997 vp s. 189 ja LaVM 3/1998 vp s. 23–24.

78

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAIN SOVELTAMISEN KANNALTA KESKEISET MÄÄRITELMÄT

käymistä oli tapahtunut myös perheen saunoessa. Tapauksessa lasten vanhempien väliset seksuaaliset kanssakäymiset oli tehty perheen asunnossa välittämättä siitä, että lapset olivat nähneet ja voineet tarkkailla vanhempien välisiä sukupuoliyhteyksiä ja muita seksuaalisia tekoja. Asiassa oli arvioitavana se, olivatko vanhempien väliset sukupuoliyhteydet lasten katselemina lapseen kohdistuvia seksuaalisia tekoja. Korkein oikeus päätyi arviossaan siihen, että kysymys ei ollut lapsiin kohdistuvista seksuaalisista teoista, koska vanhemmat eivät olleet tavoitelleet kiihotusta tai tyydytystä sillä, että lapset näkevät tai katsovat tekoja. Korkeimman oikeuden ratkaisun perusteluiden kohdat 9–12 ovat seuraavan sisältöiset:

KKO 2011:34

9. Sukupuoliyhteydet ja muut seksuaaliset toimet ovat olleet A:n ja B:n keskinäisessä suhteessa seksuaalisia tekoja. Lapsen seksuaalisesta hyväksikäytöstä voi kuitenkin olla kysymys vain, jos teko kohdistuu lapseen niin, että lapsella on seksuaalisen kiihotuksen tai tyydytyksen tavoittelun kannalta merkityksellinen rooli. Teko voi kohdistua lapseen, vaikkei lasta suoraan kosketeta, puhutella tai katsota seksuaalisesti merkitsevällä tavalla. On sinänsä selvää, että seksuaalisen toiminnan harjoittamisen ajankohdan ja paikan valinnalla voi olla vaikutusta seksuaalisen kiihottumisen ja tyydytyksen kannalta. Seksuaalista kiihotusta tai tyydytystä voidaan hakea myös sillä, että lapsi toimii seksuaalisen toiminnan katselijana. Tällaista tarkoitusta ei kuitenkaan voida päätellä yksin siitä, että vanhemmat ovat altistaneet lapsensa oman seksuaalisen toimintansa katselijoiksi.

10. Kuten Korkein oikeus on ratkaisussaan 2005:93 todennut, lapsen seksuaalista hyväksikäyttöä koskevan tunnusmerkistön edellytyksenä on, että tekijä tavoittelee teollaan kiihotusta tai tyydytystä. Tarkoitus voidaan todeta tai päätellä teon laadusta tai ulkoisista olosuhteista.

11. A ja B ovat kiistäneet syyllistyneensä törkeään lasten seksuaaliseen hyväksikäyttöön. Sallimalla lasten seurata sukupuolielämäänsä he eivät olleet hakeneet seksuaalista kiihotusta tai tyydytystä. He ovat selittäneet menettelynsä johtuneen alkoholin vaikutuksesta, asuinolojensa ahtaudesta ja sellaisesta käsityksestä, etteivät niin pienet lapset voineet ymmärtää tapahtumia.

12. Asiassa ei ole jo edellä kuvatusti kuitenkaan edes väitetty A:n ja B:n tarkoituksena olleen, että lapset ulkopuolisina katselijoina lisäävät seksuaalista kiihotusta tai tyydytystä. Koska rikoslain 20 luvun 6 §:n rangaistussäännös (563/1998) edellyttää, että teko tehdään tarkoituksellisesti seksuaalisen kiihotuksen ja tyydytyksen tavoittelemista varten, rikoksen tunnusmerkistö ei täyty vain sillä, että tosiasiallinen toiminta on ollut seksuaalista ja että sen seuraukset ovat olleet omiaan vahingoittamaan lasten kehitystä. A:n ja B:n menettely, sellaisena kuin sitä on syytteen pohjalta oikeudenkäynnin aikana käsitelty, ei näin

79

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAIN SOVELTAMISEN KANNALTA KESKEISET MÄÄRITELMÄT

ollen täytä rikoslain 20 luvun 6 §:n 1 momentissa (563/1998) säädettyä lapsen seksuaalisen hyväksikäytön tunnusmerkistöä eikä siten myöskään mainitun rikoksen törkeää tekomuotoa.

Oikeusneuvos Mansikkamäki katsoi omassa eriävässä lausunnossaan, että kysymys oli seksuaalisista teoista. Mansikkamäki lähti siitä, että lapset olivat nuoresta iästään johtuen joutuneet olemaan läsnä kaikissa vanhempiensa välisissä seksuaalisissa kanssakäymisissä. Näin ollen lapset eivät olleet ainoastaan altistuneet vanhempiensa keskinäisen seksuaalisen toiminnan katselijoiksi vaan olivat joutuneet vanhempiensa seksuaalisten tekojen suoranaisiksi kohteiksi. Teot olivat olleet tekijät, teon kohteet ja teko-olosuhteet huomioon ottaen seksuaalisesti niin olen naisia, että kysymys oli lapsiin kohdistuvista seksuaalisista teoista.

Pidän eriävän mielipiteen mukaista lopputulosta vakuuttavampana kuin enemmistön kantaa. Tätä perustelen sillä, että lapselle sukupuoliyhteyden seuraaminen on selvästi seksuaalista. Seuraamisia oli tapahtunut usealla kerralla, joten teko-olosuhteet puoltaisivat sellaista tulkintaa, että kysymys on olennaisesta teosta. Edelleen aikaisemmassa määritelmäsäännöksessä ollut kiihotuksen tai tyydytyksen tavoittelu ei nimenomaisesti edellyttänyt, että kiihotus tai tyydytys tulee juuri siitä, että lapsi seuraa tekoa. Kiihotuksen tai tyydytyksen tavoittelu olisi mahdollista arvioida koko teko-olosuhteet käsittävänä laajempana tavoitteena. Nyt uusissa 1.6.2011 jälkeisissä teoissa tätä kiihotuksen tai tyydytyksen tavoittelua ei enää edellytetä, joten määritelmäsäännös ei aseta enää yhtä tiukkoja kriteereitä sille, milloin kysymys on seksuaalisesta teosta.

5.5.2 Seksuaalisen teon määritelmän muutos ja sen vaikutus tekojen arviointiin

Euroopan neuvoston lasten suojelemista seksuaalista riistoa ja seksuaalista hyväksikäyttöä koskevan yleissopimuksen voimaan saattamista koskevassa hallituksen esityksessä (HE 282/2010 vp) nostettiin esille myös seksuaalisen teon rikoslain 20 luvun 10 §:n mukainen määritelmäsäännös. Hallituksen esityksessä todetaan, että lapsen seksuaalisen hyväksikäytön kriminalisoimisella on tarkoitus suojella lasta häntä vahingoittavilta seksuaalisilta teoilta. Tässä merkitystä on teon kokonaisarvioinnilla. Seksuaalisen teon määritelmäsäännöstä tulkittaessa huomiota on kiinnitettävä myös rangaistussäännöksen tarkoitukseen eli lapsen suojelemiseen häntä vahingoittavilta seksuaalisilta teoilta. Lapsen kannalta tarkasteltuna merkitystä ei tulisi olla tekijän teolleen mieltämällä tavoitteella. Näistä lähtökohdista hallituksen esityksessä todettiin, että seksuaalisen teon määritelmästä tulisi poistaa vaatimus

80

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAIN SOVELTAMISEN KANNALTA KESKEISET MÄÄRITELMÄT

seksuaalisen kiihotuksen tai tyydytyksen tavoittelusta.¹⁰⁰ Hallituksen esityksessä todetaan edelleen, että määritelmäsäännöksen muuttaminen tarkoittaa sitä, että teon seksuaalinen olennaisuus arvioidaan objektiivisesti ulkonaisesti havaittavista seikoista lähtien. Eräitä tekotapoja voidaan pitää luonteeltaan seksuaalisesti olennaisina tekijän tarkoitusperistä riippumatta. Tällaisina tekoina hallituksen esityksessä mainitaan esimerkiksi kielisuudelmien antaminen lapselle, sormen työntäminen lapsen peräaukkoon tai sukuelinten alueelle tapahtuva koskettelu.¹⁰¹ Hallituksen esityksessä todetaan kuitenkin, että sallitun käyttäytymisen rajoja koskevia tulkintaongelmia ei voida välttää. Esimerkiksi tietyn kulttuurin sisällä hellimis- ja hyväilyrajat voivat huomattavasti vaihdella kulttuurien välisistä eroista huolimatta. Tapauskohtaiset olosuhteet voidaan ottaa tarvittavalla tavalla huomioon. Määritelmässä tarkoitettua olennaisuutta arvioitaessa merkitystä on sillä, missä tarkoituksessa teko tapahtuu. Tämä liittyy määritelmässä mainittuihin teko-olosuhteisiin. Lääketieteellisesti perusteltavissa olevat ja asianmukaisesti suoritetut leikkaukset ja muut vastaavat toimenpiteet eivät kuulu määritelmän piiriin. Muutoinkin määritelmän kannalta olennaista on kokonaisarviointi, jossa otetaan huomioon kaikki säännöksessä mainitut seikat eli tekijä, teon kohde ja teko-olosuhteet.¹⁰²

Lakivaliokunta totesi mietinnössään (LaVM 43/2010 vp), että uhrin kannalta merkitystä on itse teon tapahtumisella eikä sillä, missä tarkoituksessa tekijä teon tekee. Tällä seikalla on erityinen painoarvo, kun kyse on lapsiuhrista. Määritelmäsäännöksen muuttamisen osalta lakivaliokunta korostaa sitä, että muutos ei merkitse sitä, että teon seksuaalisesti olennaista luonnetta arvioitaisiin korostetusti uhrin näkökulmasta. Uhrin lisäksi on otettava huomioon tekijä ja teko-olosuhteet. Teon seksuaalinen olennaisuus tulee arvioida objektiivisin perustein.

5.5.3 Mitkä teot voivat olla seksuaalisia tekoja

Seksuaalinen teko voi olla pelkästään tekijän uhriin kohdistamaa sanallista viestintää eli seksuaalissävytteisiä puheita tai muita vihjailevia puheita ilman, että teko pitäisi sisällään lainkaan fyysistä koskettelua. Toiseksi seksuaalinen teko voi käsittää sukupuoliyhteyden katselemista tai masturboinnin katselemista taikka sitten lapsen katselemista tai kuvaamista erilaisissa vihjailevissa asennoissa alastomana taikka muutoin seksuaalisissa olosuhteissa. Tämäkään ei välttämättä edellytä mitään fyysistä koskettelua. Kolmanneksi kysymys voi olla kosketteluista muualle

__________

100 HE 282/2010 vp s. 8–9.

101 HE 282/2010 vp s. 109–110.

102 HE 282/2010 vp s. 110.

81

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAIN SOVELTAMISEN KANNALTA KESKEISET MÄÄRITELMÄT

kuin sukupuolielimen alueelle. Tekijä koskettelee uhria esimerkiksi rintojen alueelta, pakaroista, reiden sisäpinnalta tai muutoin yhdistettynä vihjaileviin puheisiin koskettelee uhria. Neljänneksi seksuaalinen teko voi olla kysymyksessä silloin, kun koskettelu kohdistuu sukupuolielimen alueelle.¹⁰³

Seksuaalinen teko edellyttää sitä, että teko on seksuaalisesti olennainen ja tässä arvioinnissa tulee ottaa huomioon tekijä ja kohteena oleva henkilö sekä teko-olosuhteet. Tämän johdosta seksuaalisen teon määritelmän osalta joudutaan kysymään, onko esimerkiksi kaikki sukupuolielimen alueelle tapahtuva koskettelu luonteeltaan seksuaalista vai voiko tällainen toiminta tulla arvioitavaksi jonakin muuna tekona. Lähtökohtana on pidettävä sitä, että lapsen sukuelimen alueelle tapahtuvaa koskettelua on pidettävä seksuaalisesti olennaisena. Tämä lähtökohtainen arvio on väärä sellaisessa tilanteessa, jossa kysymys on pienestä lapsesta ja lasta hoitava vanhempi tai muu lapsen hoidosta huolehtiva henkilö esimerkiksi lapsen hygieniasta huolehtiessaan joutuu koskettelemaan lapsen sukuelintä. Tällöin tekijä ja teon kohteena oleva henkilö sekä teko-olosuhteet huomioon ottaen kysymys ei ole seksuaalisesti olennaisesta teosta. Tällainen tilanne oli esillä esimerkiksi näytön arviointia koskevassa Korkeimman oikeuden ratkaisussa KKO 2007:100. Ratkaisussa oli kysymys siitä, että isän oli epäilty syyllistyneen 5-vuotiaan poikansa törkeään seksuaaliseen hyväksikäyttöön muun muassa koskettelemalla pojan sukupuolielintä ja tyydyttämällä itseään pojan nähden. Lapsen isä oli asian kaikissa vaiheissa kiistänyt syyllistyneensä hänen tekemikseen väitettyihin seksuaalisiin tekoihin. Hän oli selittänyt koskeneensa poikansa sukupuolielimeen vain tavanomaisten lapsen hoitotoimenpiteiden yhteydessä. Korkeimman oikeuden ratkaisussa todettiin, että sekä lapsen tutkimuksen suorittaneen lääkärin että muiden todistajien kertomuksista ilmeni, etteivät todistajatkaan olleet tarkemmin pyrkineet selvittämään, minkälaisissa tilanteissa ja millä tavalla lapsen kertomat koskettelut olivat tapahtuneet. Se, olivatko koskettelut A:n mainitsemalla tavalla liittyneet tavanomaisiin lapsen hoitotoimenpiteisiin, vai oliko kysymyksessä ollut muunlainen eli sopimaton koskettelu, on siten jäänyt epäselväksi. Siltä osin kuin lapsi oli todistajien mukaan kertonut asioita, jotka eivät kuulu 5-vuotiaan normaaliin kokemuspiiriin, lapsi on voinut saada vaikutteita monella muullakin tavalla kuin joutumalla seksuaalisen hyväksikäytön uhriksi.

Myös Hirvelä on väitöskirjassaan todennut, että näytön kannalta ongelmallisia ovat tapaukset, joissa seksuaalisen teon vaihtoehtoisena selityksenä on se, että kysymys on lapsen normaalista huoltamiseen liittyvästä teosta.¹⁰⁴ Tällainen

__________

103 Ks. esimerkiksi HE 6/1997 vp s. 1789 ja KKO:n selvitys 2/2009 s. 34.

104 Hirvelä, Päivi: Rikosprosessi lapsiin kohdistuvissa seksuaalirikoksissa 2006 s. 451.

82

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAIN SOVELTAMISEN KANNALTA KESKEISET MÄÄRITELMÄT

vaihtoehtoinen selitys voi olla uskottava, jos lapsi on ollut iältään nuori ja hoitotoimen tekeminen on sinänsä tavanomaista. Edelleen vaatimuksena on, että väitetyn teon tekijänä on lapsen vanhempi tai muu lapsen hoidosta huolehtiva henkilö. Tarvittavien hoitotoimenpiteiden laatu vaihtelee lapsen iän mukaan, ja jos sain vaiheessa esimerkiksi toista sukupuolta olevan aikuisen lapseen kohdistamia toimenpiteitä ei voida pitää uskottavasti muuna kuin seksuaalisena tekona. Edelleen jos lapsen sukuelimen kosketteluun syyllistyy lapselle vieras henkilö, jolla ei ole mitään tekemistä lapsen hoidosta huolehtimisen kanssa, vaihtoehtoiset selitykset eivät ole lähtökohtaisesti uskottavia.

Myös muissa tilanteissa esille voi nousta kysymys siitä, onko sukupuolielimen alueelle kohdistunutta tekoa pidettävä seksuaalisena, vai tuleeko se arvioitavaksi jonakin muuna rikoksena. Sukupuolielinten koskettelua saattaa liittyä esimerkiksi väkivaltarikoksiin. Jos tilanne saa alkunsa julkisella paikalla tapahtuvana pahoinpitelynä, jossa pahoinpitelyn uhrina on alle 16-vuotias lapsi ja jos tällöin tekijä pahoinpitelyn yhteydessä esimerkiksi puristaa vaatteiden päältä uhria sukupuolielimen alueelta, tätä koskettelua ei voitane pitää seksuaalisesti olennaisena. Sen sijaan, jos tekijä esimerkiksi ottaa varkaudesta epäillyn lapsen kiinni ja riisuu tämän housut ja puristaa lasta paljaasta sukupuolielimestä, tällaista tekoa voidaan pitää seksuaalisesti olennaisena. Teko voi toki tulla tekijän syyksi luettavaksi sekä pahoinpitelynä että lapsen seksuaalisena hyväksikäyttönä.

Edelleen esimerkiksi Korkeimman oikeuden ratkaisussa KKO 2008:94 pojan ympärileikkausta arvioitiin siitä näkökulmasta, onko kysymys pahoinpitelyrikoksesta, vai oliko ympärileikkaus hyväksyttävä uskonnonvapauden näkökulmasta. Korkein oikeus totesi samassa yhteydessä myös tyttöjen sukuelinten silpomisen osalta, että "tytön ympärileikkaus tosiasiassa merkitsee tämän sukuelinten silpomista ja on siten selvästi vakavampaa kajoamista heidän ruumiilliseen koskemattomuuteensa kuin asianmukaisesti suoritettu pojan ympärileikkaus. Tyttöjen ympärileikkauksessa on kysymys lähinnä törkeäksi pahoinpitelyksi luokiteltavasta menettelystä, jota ei voida missään olosuhteissa oikeuttaa nyt kyseessä olevan kaltaisilla uskonnollisilla ja sosiaalisilla syillä, eikä sitä ole perusteltua rikosoikeudellisessa arvioinnissa rinnastaa poikien ympärileikkaukseen". Myös perusoikeus uudistusta koskevassa hallituksen esityksessä (HE 309/1993 vp) on todettu, että uskonnon ja omantunnon vapauteen vedoten voitaisiin harjoittaa toimia, jotka loukkaavat ihmisarvoa tai muita perusoikeuksia tai ovat oikeusjärjestyksen perusteiden vastaisia. Uskonnonvapautta koskeva perusoikeussäännös ei oikeuta missään olosuhteissa ihmisyksilöiden silpomista, kuten naiseen ympärileikkausta, huolimatta tällaisen toimenpiteen mahdollisesta yhteydestä johonkin uskonnolliseen suuntaukseen.

83

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAIN SOVELTAMISEN KANNALTA KESKEISET MÄÄRITELMÄT

Sukuelimiin kohdistuva teko voi siten tulla arvioitavaksi myös muuna kuin seksuaalisena tekona. Tällainen arviointi on, samalla tavoin kuin edellä sukupuoliyhteyden kohdalla on todettu, riippuvainen asiassa esitetystä tekoon, teon osapuoliin ja teko-olosuhteisiin liittyvästä näytöstä ja siitä tehtävästä arvioinnista.

5.5.4 Kulttuuriset tekijät ja seksuaalisen teon arviointi

Lähtökohtana rikoslain soveltamisessa on, että erilaisten kulttuurien ominaispiirteiden johdosta ei ole sallittua tehdä sellaista, minkä rikoslain säännös kieltää. Esimerkiksi väite siitä, että jokin teko oli tekijän kulttuuriin kuuluva ja että tekijä ei ole tuntenut rikoslainsäädännön sisältöä, jää vaille merkitystä. Tältä osin on toki syytä viitata edellä selostettuun poikien ympärileikkausta koskevaan traditioon, jonka vuoksi uskonnollisiin syihin perustuen asianmukaisesti suoritettua poikien ympärileikkausta ei ole pidetty pahoinpitelynä rangaistavana tekona. Rikoslain yleisten oppien uudistamisen yhteydessä on rikoslain 4 luvun 2 §:n mukaisen kieltoerehdyksen osalta todettu, että oikeuskäytännössä on aika ajoin vedottu oikeuskulttuurien välisiin eroihin ja siihen, etteivät Suomeen tulleet ulkomaalaiset ole selvillä täällä noudatettavasta normistosta. Peruslähtökohtana tällöinkin on, että maasta toiseen matkustavien tai maahan muuttavien velvollisuutena on ottaa selvää oleskelu- tai asuinmaansa lainsäädännöstä. Tämä koskee jopa sellaisia mutkikkaita ja sisällöltään vaihtelevia kokonaisuuksia kuten liikennesääntöjä. Sitäkin selvempää on, että erehtymistä rikosoikeuden ydinalueille sijoittuvissa henkilöön kohdistuvissa rikoksissa, esimerkiksi erehtymistä henkilöllisen koskemattomuuden ja seksuaalisen itsemääräämisoikeuden alueista, ei voi pitää anteeksiannettavana.

Mitä seksuaalisen teon yhteydessä sitten tarkoitetaan sillä, että seksuaalisen teon arvioinnissa merkitystä on myös kulttuurisilla tekijöillä? Hallituksen esityksessä (HE 282/2010 vp) on todettu, että tietyn kulttuurin sisällä hellimis- ja hyväilyrajat voivat huomattavasti vaihdella kulttuurien välisistä eroista huolimatta. Voidaanko seksuaalisen teon arvioinnissa antaa merkitystä sille, että vieraasta kulttuurista Suomeen tulleet vanhemmat esimerkiksi kohdistavat lapseensa sellaisia hyväilytekoja, joita suomalaisessa kulttuurissa pidettäisiin epäilyksittä lapseen kohdistuvina seksuaalisina tekoina. Kulttuuriset eroavaisuudet mahdollistavat nähdäkseni jonkin verran harkinnanvaraa seksuaalisen teon tulkinnan suhteen. Tällainen edellyttää kuitenkin luotettavaa selvitystä siitä, että teko on vieraan kulttuurin näkökulmasta normaali ja tämän kulttuurin näkökulmasta hyväksyttävä. Tämän lisäksi tällaisen teon ja suomalaisen kulttuurin ja seksuaalirikoksia koskevan tulkintakäytännön välillä ei saa olla liian suurta ristiriitaa. Teko on kuitenkin tehty Suomessa ja suomalaisessa kulttuurissa, jolloin teon konteksti liittyy suomalaiseen yhteiskuntaan.

84

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAIN SOVELTAMISEN KANNALTA KESKEISET MÄÄRITELMÄT

Lapsi myös suhteuttaa häneen kohdistetun teon ympäröivään yhteiskuntaan ja sen käytöstapoihin. Teon haitallisuus lapsen kannalta muodostuu osittain myös siitä, että lapsi pitää itseensä kohdistunutta tekoa poikkeuksellisena muun yhteiskunnan hyväksymästä käyttäytymisestä. Esimerkiksi hellyyden osoitukset suomalaisessa yhteiskunnassa eri kulttuureiden välillä eivät voi olla liiaksi toisistaan poikkeavat, vaikkakin tiettyä tilannekohtaista tulkintaa voidaan pitää mahdollisena.

Suomalaiseen kulttuuriin kuuluu puolestaan saunominen. Perheenjäsenten kesken tapahtuva saunominen ja saunassa alastomana esiintyminen ei pidä sisällään lähtökohtaisesti seksuaalisia piirteitä. Saunomiseen liittyvää alastomana esiintymistä ei pidetä seksuaalisesti olennaisena tekona. Tilanne voi saunomisen osalta olla toinen, jos aikuinen mies toistuvasti esiintyy saunassa lastensa seurassa peniksen ollessa erektiossa tai jos saunomiseen liittyy muita epätavallisina pidettäviä piirteitä. Tällöin teko-olosuhde ei ole perinteinen saunomiseen liittyvä olosuhde vaan on saanut seksuaalisia piirteitä. Edelleen saunomiseen saattaa liittyä seksuaalisesti olennaisia piirteitä, jos esimerkiksi jokin muu kuin lapsen lähipiiriin kuuluva henkilö saunoa lapsen kanssa. Tällöin joudutaan tarkastelemaan tekijän ja teon kohteena olevan henkilön välistä asetelmaa tarkemmin kuin perhepiirissä tapahtuvassa saunomisessa. Myös suomalaiseen saunakulttuuriin liittyy se lähtökohtainen vaikeus kuin muidenkin kulttuuristen tekijöiden huomioon ottamisessa. Arvioinnin kohteena on se, mikä on normaalia saunomista ja milloin saunakulttuurin reunaehdot on ylitetty.

5.6 Määritelmäsäännöksen tulkinnan vaikeus

Määritelmäsäännöksen tarkoittama sukupuoliyhteys tai seksuaalinen teko ei aiheuta ongelmia sellaisissa tilanteissa, joissa tekijä on kohdistanut uhriin selvästi sukupuoliyhteytenä pidettävän teon taikka kosketellut uhria sillä tavoin, että epäilystä teon seksuaalisesta luonteesta ja olennaisuudesta ei jää. Sen sijaan määritelmät jättävät reuna-alueillaan aina tulkinnanvaraa eikä jonkin teon arviointi esimerkiksi seksuaaliseksi teoksi ole välttämättä helppoa. Tällaisessa tulkinnanvaraisessa tilanteessa on syytä muistaa myös rikosoikeudellisen tulkinnan yleiset lähtökohdat.

Rikosoikeudellisen tulkinnan lähtökohtana voidaan viitata esimerkiksi Korkeimman oikeuden käyttämään ennakoitavuuden vaatimukseen. Kuten Korkeimman oikeuden ratkaisuista KKO 2001:22, KKO 2004:46, KKO 2005:27 ja KKO 2007:67 ilmenee, perustuslain 8 §:stä ja rikoslain 3 luvun 1 §:stä ilmenevän rikosoikeudellisen laillisuusperiaatteen mukaan rikokseen syylliseksi saa katsoa vain sellaisen teon perusteella, joka tekohetkellä on laissa nimenomaan säädetty

85

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAIN SOVELTAMISEN KANNALTA KESKEISET MÄÄRITELMÄT

rangaistavaksi. Tämä tarkoittaa muun muassa sitä, että rangaistussäännöstä soveltaessaan tuomioistuin ei saa mennä lain kirjaimen ulkopuolelle eikä täydentää lakia turvautumalla analogiapäätelmään (HE 44/2002 vp s. 29). Käsitteiden tulkinta on kuitenkin välttämätöntä ja oikeutettua myös yksittäisiä rikostunnusmerkistöjä sovellettaessa edellyttäen, että tulos on sopusoinnussa tunnusmerkistöstä ilmenevän, rangaistusuhalla tavoitellun suojan tarkoituksen kanssa ja että lopputulos on kohtuudella tekijän ennalta arvattavissa. Lapsiin kohdistuvissa seksuaalirikoksissa rangaistussäännösten taustalla on lasten suojeleminen seksuaaliselta riistolta. Tämä toimii tärkeänä lähtökohtana säännösten tulkinnassa. Edelleen tulkinnassa on syytä kiinnittää huomiota siihen, mikä on tekijän ja teon kohteen välinen suhde. Onko teko tässä kontekstissa normaali vai liittyykö siihen epäilyttäviä piirteitä? Näiden keskeisten lähtökohtien avulla myös reuna-alueella olevat tulkintaratkaisut ovat perusteltavissa vakuuttavasti riippumatta siitä, kumpaan lopputulokseen tulkinnassa kulloinkin päädytään.

86

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

6 LAPSEN SEKSUAALINEN HYVÄKSIKÄYTTÖ

Rikoslain 20 luvun 6 §:n 1 momentin mukaan lapsen seksuaaliseen hyväksikäyttöön syyllistyy se, joka koskettelemalla tai muulla tavoin tekee kuuttatoista vuotta nuoremmalle lapselle seksuaalisen teon, joka on omiaan vahingoittamaan tämän kehitystä, tai saa tämän ryhtymään sellaiseen tekoon. Rangaistukseksi tuomitaan vankeutta vähintään neljä kuukautta ja enintään neljä vuotta.

Säännöksen 2 momentin mukaan lapsen seksuaalisesta hyväksikäytöstä tuomitaan myös se, joka on sukupuoliyhteydessä kuuttatoista vuotta nuoremman lapsen kanssa, jos rikos ei 7 §:n 1 momentissa tarkoitetulla tavalla ole kokonaisuutena arvostellen törkeä. Lisäksi lapsen seksuaalisesta hyväksikäytöstä tuomitaan se, joka menettelee 1 momentissa tai edellä tässä momentissa tarkoitetulla tavalla kuusitoista mutta ei kahdeksantoista vuotta täyttäneen lapsen kanssa, jos tekijä on lapsen vanhempi tai vanhempaan rinnastettavassa asemassa lapseen nähden sekä asuu lapsen kanssa samassa taloudessa. Edelleen säännöksen 3 momentin mukaan lapsen seksuaalisen hyväksikäytön yritys on rangaistava.

Lapsen seksuaalisen hyväksikäytön rangaistavuuden laajuutta määrittää myös rikoslain 20 luvun 7 a §:n mukainen rajoitussäännös, joka rajaa rangaistavuuden ulkopuolelle niin sanotut seurustelutapaukset. Rajoitussäännöksen mukaan lapsen seksuaalisena hyväksikäyttönä tai rikoslain 20 luvun 7 §:n 1 momentin 1 kohdassa tarkoitettuna törkeänä lapsen seksuaalisena hyväksikäyttönä ei pidetä tekoa, joka ei loukkaa kohteen seksuaalista itsemääräämisoikeutta ja jonka osapuolten iässä sekä henkisessä ja ruumiillisessa kypsyydessä ei ole suurta eroa.

Lapsen seksuaalisen hyväksikäytön sääntelyssä tapahtui periaatteellisesti olennainen muutos lailla 540/2011. Muutoksessa sukupuoliyhteyden käsittävät teot siirrettiin törkeään tekomuotoon, eivätkä sukupuoliyhteyden käsittävät teot

87

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSEN SEKSUAALINEN HYVÄKSIKÄYTTÖ

kuulu perustekomuodon tunnusmerkistöön muutoin kuin siinä tapauksessa, että tällaista tekoa ei pidetä kokonaisarvostelun perusteella törkeänä lapsen seksuaalisena hyväksikäyttönä.

6.1 Rangaistussäännöksen soveltamisen keskeiset lähtökohdat

6.1.1 Lähtökohdat

Lapsen seksuaalisessa hyväksikäytössä vaaditaan ensinnäkin, että kysymys on seksuaalisesta teosta. Seksuaalisen teon käsitettä määritellään edellä jaksossa 5 todetulla tavalla rikoslain 20 luvun 10 §:n 2 momentissa. Sen osalta, mitä kaikkea seksuaalisen teon piiriin voi lähtökohtaisesti kuulua, viittaan edellä jaksossa 5 esitettyyn. Rangaistussäännöksen tarkastelussa seksuaalinen teko täytyy vielä arvioida koko teko huomioon ottaen. Tunnusmerkistön tasolla arvioitavana on siten se, onko teossa kysymys tekijä ja teon kohde huomioon ottaen seksuaalisesta teosta ja, jos näin on, onko seksuaalinen teko teon olosuhteet ja kaikki asianhaarat huomioon ottaen luonteeltaan sellainen, että se on omiaan vahingoittamaan lapsen kehitystä.

Toiseksi tunnusmerkistössä edellytetään, että seksuaalinen teko kohdistuu alle 16-vuotiaaseen lapseen tai että tällainen lapsi saadaan tekemään tällainen teko. Siinä tapauksessa, että tekijänä on lapsen vanhempi tai vanhempaan rinnastettavassa asemassa oleva henkilö ja tällainen henkilö asuu lapsen kanssa samassa taloudessa, teko on rangaistava lapsen ollessa alle 18-vuotias.

Kolmanneksi tunnusmerkistö edellyttää, että seksuaalinen teko on omiaan vahingoittamaan lapsen kehitystä. Kuten hallituksen esityksessä (HE 6/1997 vp) on todettu, edellytys siitä, että teon on oltava omiaan vahingoittamaan lapsen kehitystä, ilmaisee koko säännöksen perustavoitteen. Tunnusmerkin täyttymisen kannalta on suuri merkitys niin teko-olosuhteilla kuin osapuolten iällä ja heidän keskinäisellä suhteellaan. Lapsen kehitykselle aiheutuvan vahingon kannalta on olennaista se, minkä ikäisestä ja kuinka kehittyneestä lapsesta on kysymys.¹⁰⁵

__________

105 HE 6/1997 vp s. 181.

88

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSEN SEKSUAALINEN HYVÄKSIKÄYTTÖ

6.1.2 On omiaan -kriteeri

Teon rangaistavuus edellyttää sitä, että seksuaalisen teon tulee olla omiaan vahingoittamaan lapsen kehitystä. Teon rangaistavuus ei siis edellytä sitä, että käsillä olevassa tapauksessa lapsen kehitys olisi vahingoittunut. Asiassa ei siis tarvitse näyttää sitä, että teko on aiheuttanut vahinkoa lapsen kehitykselle, vaan niin sanottu abstraktinen vaara riittää täyttämään tunnusmerkistön. Riittävää on, että teko on luonteeltaan sellainen, joka tyypillisesti aiheuttaa kuvatun seurauksen. Yleistäen voidaan taas todeta, että lapseen kohdistuva seksuaalinen teko on aina tyypiltään sellainen, että se vahingoittaa lasta.¹⁰⁶

On omiaan -kriteeriä kuvaa hyvin Korkeimman oikeuden ratkaisu KKO 2010:52, jossa oli kysymys nukkuvaan lapseen kohdistuneista seksuaalisista teoista. Tapauksessa tekijä A oli kuvannut viidellä eri kerralla 8–10-vuotiaan tytön alastonta alaruumista ja sukuelintä tytön nukkuessa. Tekoon oli kuulunut myös sukuelimen koskettelua. Teon kohteena oli siten nukkumassa ollut lapsi, joka ei ollut tekojen tapahtuessa tai välittömästi niiden jälkeen tullut ollenkaan niistä tietoiseksi. Korkein oikeus katsoi, että teon kohdistuessa nukkuvaan lapseen tekijän kannalta on sattumanvaraista ja ennalta arvaamatonta, onko lapsi herännyt ja havainnut teon heti, onko lapsi saanut tiedon teosta muuta kautta jälkeenpäin, vai onko teko jäänyt kokonaan tulematta lapsen tietoon. Näihin sattumanvaraisiin, tekijästä riippumattomiin seikkoihin nähden lapsen nukkumisella ei ole merkitystä arvioitaessa sitä, onko tekijän menettely ollut omiaan vahingoittamaan lapsen kehitystä. Kysymys oli lapsen seksuaalisesta hyväksikäytöstä.

6.1.3 Tietoisuus lapsen iästä

Rangaistava teko edellyttää säännöksen 1 momentin mukaan sitä, että teko kohdistuu alle 16-vuotiaaseen lapseen. Minkälaista tietoisuutta lapsen iästä sitten voidaan vaatia? Rikoslain 20 luvun rangaistussäännösten kokonaisuudistuksen yhteydessä hallituksen esityksessä (HE 6/1997 vp) todetaan, että tekijän tulee olla tietoinen siitä, että hän tekee seksuaalisen teon suojaikärajaa nuoremman lapsen kanssa. Jos tekijä esimerkiksi lapsen kehitysvaiheen tai tapaamisolosuhteiden perusteella on ymmärtänyt lapsen olevan suojaikärajaa nuorempi, tahallisuusvaatimuksen asettama edellytys tekijän tietoisuudelle täyttyy. Tällaisessa tilanteessa

__________

106 Ks. esimerkiksi LaVM 3/1998 vp s. 23.

89

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSEN SEKSUAALINEN HYVÄKSIKÄYTTÖ

tekijän tahallisuutta ei poista esimerkiksi pelkästään se, että teon kohde ilmoittaa olevansa täyttänyt 16 vuotta.¹⁰⁷

Lapsen ikään kohdistuva tahallisuus on ollut aikaisemminkin tarkastelun kohteena. Edellisen kokonaisuudistuksen yhteydessä hallituksen esityksessä (HE 52/1970 vp) esitettiin erillisen tahallisuutta koskevan säännöksen säätämistä nimenomaan tästä kysymyksestä. Esitetyn säännöksen mukaan tahallisuus olisi ollut kysymyksessä, jos teko kohdistui suojaikärajaa nuorempaan henkilöön, vaikka tekijä ei tiennyt lapsen ikää, mutta tekijällä oli syytä varoa, ettei teon kohteena oleva henkilö vielä ollut saavuttanut suojaikärajaa. Hallituksen esityksessä tahallisuutta perusteltiin sillä, että vallalla olleen käsityksen mukaan teko olisi tahallinen, jos tekijä tekoon ryhtyessään on hyväksynyt sen, että teko mahdollisesti kohdistuu määrättyä ikärajaa nuorempaan henkilöön. Tämän lisäksi teon tulisi voida katsoa olevan tahallinen myös niissä tilanteissa, joissa tekijältä on puuttunut varma tieto lapsen iästä mutta joissa tekijällä on ollut syytä epäillä, että teon kohde ei ole vielä saavuttanut laissa säädettyä ikää.¹⁰⁸ Lakivaliokunta suhtautui tahallisuutta koskevaan säännökseen kuitenkin torjuvasti, eikä tällaista sääntelyä sisällytetty rikoslain 20 lukuun. Lakivaliokunta totesi (LaVM 11/1970 vp), että tekoa olisi yleisten tahallisuusoppien mukaan pidettävä tahallisena myös silloin, kun tekijä on mieltänyt merkityksellisen tosiseikan mahdolliseksi ja suhtautunut tähän mahdollisuuteen hyväksyvästi tai välinpitämättömästi.¹⁰⁹

Nykyisen tahallisuutta koskevan sääntelyn valossa tietoisuus lapsen iästä koskee teon olosuhteita. Kysymys on siten olosuhdetahallisuuden alaan kuuluvasta kysymyksestä. Seuraustahallisuuden osalta rikoslain 3 luvun 6 §:ssä on oma säännös siitä, milloin tekoa on pidettävä tahallisena. Kuten rikoslain yleisten oppien uudistamisen yhteydessä lakivaliokunta on todennut, tahallisuusmääritelmä koskee ainoastaan seuraustahallisuutta. Seuraustahallisuuden alaraja määräytyy Korkeimman oikeuden vakiintuneen käytännön mukaisesti sen perusteella, kuinka todennäköisenä tekijä on seurausta pitänyt. Teko on tahallinen, kun tekijä pitää tunnusmerkistönmukaisen seurauksen syntymistä varsin todennäköisenä.

Sen sijaan olosuhdetahallisuus jää lakivaliokunnan mietinnöstä ilmenevällä tavalla oikeuskäytännössä arvioitavaksi, jolloin huomioon on otettava tunnusmerkistöerehdystä koskeva säännös.¹¹⁰

__________

107 HE 6/1997 vp s. 182.

108 HE 52/1970 vp s. 10–11.

109 LaVM 11/1970 vp s. 6.

110 LaVM 28/2002 vp.

90

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSEN SEKSUAALINEN HYVÄKSIKÄYTTÖ

Rikoslain 4 luvun 1 §:ssä säädetään tunnusmerkistöerehdyksestä. Säännöksen mukaan, jos tekijä ei teon hetkellä ole selvillä kaikkien niiden seikkojen käsillä olosta, joita rikoksen tunnusmerkistön toteutuminen edellyttää, tai jos hän erehtyy sellaisesta seikasta, teko ei ole tahallinen. Hallituksen esityksessä (HE 44/2002 vp) on todettu, että tunnusmerkistöerehdys merkitsee erehtymistä jostakin tunnusmerkistössä tarkoitetun tosiasian olemassaolosta ja asioiden tosiasiallisesta tilasta. Tekijällä on väärä kuva siitä, mitä on tapahtumassa. Edelleen todetaan, että tiedon puute ja väärä tieto (erehtyminen) ovat eri asioita. Tunnusmerkistöerehdys on käsillä myös, kun tekijä erehtyy sellaisesta seikasta, jota rikoksen tunnusmerkistön toteutuminen edellyttää. Tekijä voi erehtyä kohteesta taikka kohdistaa tekonsa erehdyksessä muuhun kuin tarkoitettuun kohteeseen. Tällainen erehdys poistaa tahallisuuden edellyttäen, että todellinen ja tarkoitettu kohde ovat rikosoikeudellisesti eriarvoisia. Se, milloin tekijän voidaan katsoa olevan selvillä tekoon kuuluvista seikoista, on pitkälti näyttöön liittyvä kysymys. Sama koskee myös sitä, milloin tekijän voidaan uskottavasti katsoa erehtyneen tällaisesta seikasta.

Jos tekijä esimerkiksi lapsen kehitysvaiheen tai tapaamisolosuhteiden taikka muiden seikkojen perusteella on ymmärtänyt tai tekijän on täytynyt ymmärtää lapsen olevan alle 16-vuotias, tahallisuusvaatimuksen asettama edellytys tekijän tietoisuudelle täyttyy. Tällöin tekijän tahallisuutta ei poista esimerkiksi se, että kumppani ilmoittaa tekijälle olevansa 16 vuotta täyttänyt. Tekijä syyllistyy lapsen seksuaaliseen hyväksikäyttöön, jos hän on ollut tietoinen lapsen iästä tai jos hänelle on syntynyt epäilys siitä, että lapsi on alle 16-vuotias. Eli tekoa on lapsen ikää koskevilta osin pidettävä tahallisena, jos tekijä on mieltänyt mahdolliseksi sen, että kohde on alle 16-vuotias, mutta on suhtautunut tähän mahdollisuuteen hyväksyvästi tai välinpitämättömästi. Tekijän taas voidaan katsoa suhtautuneen lapsen ikään välinpitämättömästi, jos tekijä ei ole ryhtynyt mihinkään lapsen ikää koskeviin varmistelutoimiin, vaikka tällaiseen olisi ollut tarvetta. Oikeuskirjallisuudessa on tosin esitetty, että pelkkä riskin mieltäminen ilman mitään lisätekijää ei riitä tahallisuuteen. Riittävää ei olisi myöskään se, että tekijä on laiminlyönyt selonotto- tai selvilläolovelvollisuutensa.¹¹¹ Tämän osalta olen samaa mieltä sillä edellytyksellä, että olosuhteet ja lapsen kehittyneisyys eivät ole objektiivisesti arvioiden vaatineet lisäselvitystä tekijän osalta. Tällöin tahallisuuden kannalta pelkkä selonottovelvollisuuden laiminlyönti ei ole riittävää.

Sellaisessa tilanteessa, jossa tekijä väittää, että hän erehtyi lapsen iästä ja että hän oletti lapsen olevan yli 16-vuotias, keskeisessä asemassa on näytön arvioinnin lisäksi sen arviointi, onko tekijä voinut uskottavasti erehtyä lapsen ikää

__________

111 Ks. Matikkala, Jussi: Seksuaalirikokset (Teoksessa: Keskeiset rikokset) 2010 s. 135.

91

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSEN SEKSUAALINEN HYVÄKSIKÄYTTÖ

koskevasta olosuhteesta. Näyttönä voi olla ensinnäkin asianosaisten kertomukset siitä, mitä keskustelua iästä on käyty tai mitä muuta tekijä ja lapsi ovat keskustelleet. Edelleen näyttönä voi olla selvitys lapsen kehittyneisyydestä tekoaikana. Onko jo lapsen ulkoisesta olemuksesta ollut pääteltävissä, että lapsi on alle 16-vuotias, tai onko ulkoisen olemuksen perusteella voinut syntyä tästä varteenotettava epäilys? Myös muut teko-olosuhteet vaikuttavat näytön arviointiin. Onko lapsella ollut tarvetta valehdella ikäänsä? Onko tekijä toiminut tietoisesti lapsen iästä välittämättä, ja onko tekijällä ollut tarkoitus pysyä tietämättömänä lapsen iästä? Kysymys on aina kertomusten ja muun todistelun arvioinnista, ja sen seurauksena näyttö ei välttämättä aina riitä siihen, että tekijän voitaisiin katsoa olleen tahallisuuden vaatimalla tavalla selvillä lapsen iästä. Usein on kuitenkin niin, että tekijän on täytynyt pitää varteenotettavana mahdollisuutena sitä, että lapsi on alle 16-vuotias. Jos tekijä tällaisessa tilanteessa ryhtyy seksuaaliseen kanssakäymiseen lapsen kanssa ilman, että hän luotettavalla tavalla vakuuttuu lapsen iästä, tekijän ei voida katsoa erehtyneen sillä tavoin lapsen iästä, että tälle voitaisiin antaa merkitystä. Lapsen ikää koskevassa näytön arviossa in dubio pro reo -periaatteen soveltuvuutta tulee arvioida vasta näytön arvioinnin päätteeksi, kun arvioidaan, jääkö varteenotettavaa epäilyä tekijän tietoisuudesta lapsen iän suhteen tai voidaanko tekijän katsoa uskottavasti erehtyneen lapsen iästä.¹¹²

6.2 Tunnusmerkistön täyttävät teot

Lapsen seksuaalista hyväksikäyttöä koskevat teot voidaan ryhmitellä ainakin vii teen erilaiseen tekokokonaisuuteen. Tällaisia kokonaisuuksia ovat¹¹³

(1) vihjailevat puheet,

(2) sukupuolielimen esitteleminen lapselle tai alastomana esiintyvän lapsen katseleminen,

(3) lapsen alistaminen katselemaan masturbointia tai sukupuoliyhteyttä,

(4) lapseen muualle kuin sukupuolielimeen tapahtuva koskettelu, tai

(5) lapsen sukupuolielimeen tapahtuva koskettelu tai lapsen saaminen koskettelemaan tekijän sukupuolielintä.

__________

112 Ks. lapsen ikään liittyvästä tietoisuudesta ja tahallisuudesta myös Hirvelä, Päivi: Rikosprosessi lapsiin kohdistuvissa seksuaalirikoksissa 2006 s. 447.

113 Ks. tekotapojen luokittelusta esimerkiksi KKO:n selvitys 2/2009 s. 34.

92

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSEN SEKSUAALINEN HYVÄKSIKÄYTTÖ

Tunnusmerkistö edellyttää ensinnäkin, että teko kohdistuu alle 16-vuotiaaseen lapseen. Toisena vaatimuksena on se, että lapselle tehdään seksuaalinen teko tai lapsi saadaan tekemään tällainen teko. Vielä edellytyksenä on se, että teko on omiaan vahingoittamaan lapsen kehitystä.

Lapsen seksuaalisena hyväksikäyttönä rangaistava teko on rajattu edellyttämällä teon olevan luvun 10 §:n 2 momentin määritelmän mukaan seksuaalinen ja lisäksi sellainen, että teko on omiaan vahingoittamaan lapsen kehitystä. Hallituksen esityksessä (HE 6/1997 vp) on todettu, että useimmiten tällainen teko ilmenee lapsen kosketteluna, minkä vuoksi tämä tekotapa on nimenomaan mainittu. Toisaalta teon ei välttämättä tarvitse merkitä puuttumista toisen ruumiilliseen koskemattomuuteen, vaan muukin loukkaavuudeltaan vastaava tapa voi tulla kysymykseen.

Tunnusmerkistön ulottuvuuden hahmottamiseksi voidaan kuvata seuraavat esimerkkitapaukset, joiden perusteella voidaan käsitellä tunnusmerkistön tulkintaa ja ulottuvuutta erilaisiin tapauksiin. Esimerkeissä tekijänä voi olla aikuinen mies tai nainen. Ikäero tekijän ja uhrin välillä esimerkeissä on selvästi siinä määrin suuri, että rajoitussäännös ei tule sovellettavaksi. Muut esimerkkeihin sisältyvät tilannekohtaiset poikkeukset on todettu kussakin esimerkissä erikseen.

Esimerkki 1: Tekijänä on aikuinen, joka osallistuu internetin keskustelupalstalla nuorten viestittelyyn ja ehdottaa seksiä lapsen kanssa. Tätä esimerkkiä voidaan vielä muuttaa siten, että tekijä lähettää seksiä ehdottelevan viestin tekstiviestinä tai muuna keskustelupalstaa henkilökohtaisempana viestinä.

Esimerkki 2: Tekijänä on aikuinen, joka ryhtyy internetissä viestittelemään alle 16-vuotiaan lapsen kanssa. Viesteissä esitetään erilaisia fantasioita seksuaalisesta kanssakäymisestä ja kuvaillaan seksuaalisen kanssakäymisen haaveita. Lapsi lopettaa viestittelyn havaittuaan, että kysymys on hänelle sopimattomasta viestittelystä. Tätä voidaan muuttaa myös siten, että lapsi itsekin osallistuu viestien vaihtoon eikä pyri lopettamaan viestittelyä. Vasta lapsen vanhemman puuttumisen jälkeen viestittely loppuu.

Esimerkki 3: Tekijä on yhteydessä lapseen matkapuhelimella ja keskustelun ai kana ehdottaa lapselle seksuaalista kanssakäymistä ja keskustelee muutoinkin seksistä lapsen kanssa.

Esimerkki 4: Tekijä ja lapsi ovat web-kameran välityksellä kuva- ja ääniyhteydessä toisiinsa. Tekijä saa lapsen riisuutumaan kameran edessä ja vain katselee riisuutuvaa lasta. Tekijä voi myös saada lapsen riisuutumaan ja samalla masturboida katsellen riisuutuvaa lasta.

93

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSEN SEKSUAALINEN HYVÄKSIKÄYTTÖ

Esimerkki 5: Tekijä ja lapsi ovat fyysisesti samassa tilassa. Paikalla on useita nuoria. Tekijä osoittaa erityistä huomiota ainoastaan yhtä lasta kohtaan. Tekijä pyrkii olemaan lapsen lähellä ja välillä koskettelee tätä hiuksista ja selästä. Tilanne ei sisällä mitään sanallisia vihjauksia tai ehdotuksia seksuaalisesta kanssakäymisestä. Tätä voidaan muuttaa myös siten, että samalla tekijä kehuu lapsen ulkonäköä ja fyysistä kehittyneisyyttä.

Esimerkki 6: Tekijä saa lapsen riisuutumaan ja samalla tallentaa tämän riisuutumisen kameralle.

Esimerkki 7: Tekijä koskettelee lasta pakaroista ja reisien sisäpinnoilta vaatteiden päältä. Toisena vaihtoehtona se, että tekijä saa lapsen riisuutumaan ja koskettelee lasta paljaan reiden sisäpinnalta ja pakaroista.

Esimerkki 8: Tekijä koskettelee lasta rintojen alueelta joko vaatteiden päältä tai alta.

Esimerkki 9: Tekijä koskettelee lasta sukupuolielimen alueelta joko vaatteiden päältä tai alta.

Seuraavien alaotsikkojen alla käyn läpi esimerkkien mukaiset tilanteet ja selostan erilaisia hyväksikäyttötilanteita ja niiden tulkinnassa huomioon otettavia tekijöitä.

6.2.1 Seksin ehdottelu

Esimerkin 1 mukaisessa tilanteessa tekijänä on siis aikuinen mies tai nainen, joka osallistuu internetin keskustelupalstalla nuorten viestittelyyn ja ehdottaa seksiä lapsen kanssa. Tilanne voi olla myös se, että tekijä lähettää seksiä ehdottelevan viestin tekstiviestinä tai muuna keskustelupalstaa henkilökohtaisempana viestinä.

Ensimmäinen rajanveto tällaisessa tapauksessa on se, pidetäänkö tätä viestiä itsessään lapsen seksuaalisena hyväksikäyttönä vai lähdetäänkö siitä, että tällä ehdotuksella on vasta pyritty lähempään kanssakäymiseen. Tämän esimerkin kaltaisesta tilanteesta oli kysymys Korkeimman oikeuden ratkaisussa KKO 2004:71, jossa lasta huomattavasti vanhempi mies oli 11-vuotiaalle tytölle lähettämissään sähköpostiviesteissä käyttänyt ilmaisuja, jotka osoittivat, että hän oli pyrkinyt seksuaaliseen kanssakäymiseen. Miehelle oli vaadittu rangaistusta lapsen seksuaalisen hyväksikäytön yrityksestä, ja Korkeimmassa oikeudessa oli kysymys siitä, täyttyikö lapsen seksuaalisen hyväksikäytön yrityksen tunnusmerkistö. Korkein oikeus päätyi siihen, että teossa ei ollut käsillä rangaistavaa yritystä, koska tekijä ei tiennyt lapsen henkilötietoja eikä yhteystietoja ja koska viestittely oli loppunut

94

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSEN SEKSUAALINEN HYVÄKSIKÄYTTÖ

ennen kuin nämä tiedot olisivat tulleet esille. Tapauksessa ei ollut aiheutunut todellista vaaraa, että hyväksikäyttö toteutuisi. Ratkaisun perustelujen kohdassa 3 on nostettu esille kysymys siitä, että tällainen viestittely voisi tulla tietyissä tilanteissa arvioitavaksi täytettynä tekona ja että Korkeimmassa oikeudessa ei nyt ollut arvioitavana se, olisivatko A:n lähettämät viestit jo sellaisenaan seksuaalinen teko.

Rajanveto siihen, milloin seksin ehdottelu itsessään täyttää lapsen seksuaalisen hyväksikäytön tunnusmerkistön, ei ole helppo. Yhtäältä rajanvetoa on tehtävä siihen suuntaan, milloin kysymys on yrityksestä. Toisaalta nyt uutena rikoksena on myös rikoslain 20 luvun 8 b §:n mukainen lapsen houkutteleminen seksuaalisiin tarkoituksiin (grooming). Selvää on, että myös pelkkä sanallinen viestintä voi täyttää lapsen seksuaalisen hyväksikäytön tunnusmerkistön.¹¹⁴ Tällaisessa sanallisessa viestissä täytyy olla kuitenkin jonkinlaista seksuaalista sisältöä, ja lähtökohtaisesti pelkkä seksin ehdottaminen ilman, että seksuaalisen kanssakäymisen laatua tarkemmin viestissä kuvailtaisiin, ei vielä pidä sisällään tunnusmerkistön tarkoittamaa seksuaalista tekoa. Tällaista ehdotusta ilman viestin muuta sisältöä on vaikea pitää seksuaalisesti olennaisena ja sellaisena, joka on omiaan vahingoittamaan lapsen kehitystä.

Esimerkin 2 mukaisessa tilanteessa seksin ehdotteluun liittyy myös muuta vihjailua ja seksuaalifantasioiden sanallista kuvailua. Tällaisessa tilanteessa, jossa viesti pitää sisällään seksuaalisen kanssakäymisen tarkempaa kuvailua tai kuvailua siitä, mitä yhdessä voitaisiin tehdä, tai ehdottelija kuvailee yhdyntää tai esittää omia seksifantasioitaan, kysymys on seksuaalisesta teosta. Huomioon ottaen myös se, että lapsen seksuaalista hyväksikäyttöä koskevalla rangaistussäännöksellä suojataan nimenomaan lasta seksuaaliselta riistolta ja hyväksikäytöltä, tällaista viestiä voidaan pitää lapsen iästä riippumatta sellaisena, että se on omiaan vahingoittamaan lapsen kehitystä. Ainoastaan sellaisessa tilanteessa, jossa lapsi on hyvin lähellä 16 vuoden ikää ja seksuaalisen viestin lähettäjä ei myöskään ole huomattavasti lasta vanhempi, voisi ajatella teon olevan sellainen, että tällainen sanallinen viestintä ei olisi yksin omiaan vahingoittamaan lapsen kehitystä.

Esimerkin 2 mukaisessa tilanteessa sanallinen viestintä on jo itsessään sellaista, että se täyttää seksuaalisen teon tunnusmerkistön, ja lapsen ollessa reilusti alle suojaikärajan, kysymys on lapsen seksuaalisesta hyväksikäytöstä jo yksin sanallisen viestinnän perusteella. Tähänkin esimerkkiin liittyy rajanvetoa yrityksen suuntaan, mutta nyt rajanvedossa on kyse siitä, milloin sukupuoliyhteyden ehdottelu täyttää törkeän lapsen seksuaalisen hyväksikäytön yrityksen. Pelkästään

__________

114 Ks. esimerkiksi HE 6/1997 vp s. 181 ja Hirvelä, Päivi: Rikosprosessi lapsiin kohdistuvissa seksuaalirikoksissa 2006 s. 460–461.

95

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSEN SEKSUAALINEN HYVÄKSIKÄYTTÖ

sukupuoliyhteydestä puhuminen ja siitä fantasiointi tulee arvioitavaksi perustekomuodon mukaisena lapsen seksuaalisena hyväksikäyttönä, mutta jos tekijä samalla ehdottaa tapaamista ja tapaamisen toteutumiseksi on ryhdytty käytännön järjestelyihin, jossakin vaiheessa teossa on kysymys törkeän lapsen seksuaalisen hyväksikäytön yrityksestä, eivätkä enää arvioitavana ole yksin vihjailevat ja seksuaalissävytteiset puheet. Tällaista pohdintaa rajanvedosta törkeän lapsen hyväksikäytön yritykseen ei ollut välttämätöntä tehdä aikaisemmin voimassa olleen tunnusmerkistön aikana, jolloin sukupuoliyhteys kuului sekä perustekomuotoon että törkeään tekomuotoon. Aikaisemmin seksuaalissävytteiset puheet ja sukupuoliyhteyden ehdottelu tulivat arvioitaviksi lähtökohtaisesti yhtenä perustekomuodon mukaisena tekona. Nyt voimassa olevassa sääntelyssä sen sijaan teon ankaruuden kannalta keskeinen tekijä on se, sisältyykö tekoon sukupuoliyhteyttä vai ei. Sama koskee myös erilaisissa keskustelutilanteissa tapahtuneita tekoja. Jos keskustelun aikana ehdotetaan sukupuoliyhteyttä ja tehdään konkreettisia toimia sukupuoliyhteyteen pääsemiseksi, keskeinen rajanveto on se, milloin teon voidaan katsoa edenneen yrityksen asteelle ja milloin taas kaikki keskustelu sisältyy perustekomuotoon.

Arvioitaessa sitä, onko sukupuoliyhteyden ehdottamisen sisältävästä teosta syytä esimerkiksi vaatia rangaistusta törkeän lapsen seksuaalisen hyväksikäytön yrityksestä vai ei, keskeistä arvioinnissa on näyttö keskustelun sisällöstä sekä tekijän ja uhrin välisestä suhteesta ja sen laadusta. Jos tekijä ja uhri ovat tunteneet toisensa jo pidemmän aikaa, sukupuoliyhteyttä koskeva ehdotus on vakavasti otettava ja fyysisen tapaamisen järjestäminen on mahdollinen ja ehdotuksen jälkeen tapaaminen on myös sovittu, teon arviointi törkeän lapsen seksuaalisen hyväksikäytön yrityksenä ei ole poissuljettua. Tähän arvioon syyteharkinnassa vaikuttavat varmasti myös käytännölliset syyt siitä, miten paljon lisänäyttöä yrityksen toteen näyttäminen vaatii esimerkiksi siihen, että rangaistusvaatimus esitetään pelkän keskustelun perusteella perustekomuodon mukaisesta teosta. Yritystä käsitellään tarkemmin jäljempänä.

Esimerkkien 1 ja 2 mukaisten tekojen arvioinnissa merkitystä ei ole sillä, kumpi osapuoli on ollut aloitteellinen viestinnän käynnistymisessä. Vaikka lapsi olisi tehnyt ehdotuksia, aikuinen on vastuussa viestinnän jatkosta, jos aikuinen aktiivisesti tarttuu viestinnän eteenpäin viemiseen.

Esimerkin 3 mukaisessa tilanteessa tekijä on yhteydessä lapseen matkapuhelimella ja keskustelun aikana hän ehdottaa lapselle seksuaalista kanssakäymistä ja keskustelee muutoinkin seksistä lapsen kanssa. Tällaisessa tilanteessa, jossa tekijän tiedossa on uhrin matkapuhelinnumero, tekijän ja uhrin välillä on jo varsin henkilökohtainen keskusteluyhteys. Selvää on, että keskustelu voi tulla sellaisenaan arvioitavaksi lapsen seksuaalisen hyväksikäytön täyttävänä tekona samalla

96

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSEN SEKSUAALINEN HYVÄKSIKÄYTTÖ

tavoin kuin edellä esimerkin 2 mukaisessa tilanteessa. Myös rajanveto yritykseen ratkeaa käytännössä samojen kriteereiden nojalla kuin edellä esimerkin 2 mukaisessa tilanteessa.

6.2.2 Seksin ehdottelun suhde groomingiin

Sanallisessa ehdottelussa tulee esille rajanveto rikoslain 20 luvun 8 b §:n mukaiseen groomingiin. Säännöksen mukaan henkilö, joka ehdottaa tapaamista tai muuta kanssakäymistä lapsen kanssa siten, että ehdotuksen sisällöstä tai olosuhteista muuten ilmenee tekijän tarkoituksen olevan muun muassa kohdistaa lapseen rikoslain 20 luvun 6 tai 7 §:n mukainen rikos, on tuomittava lapsen houkuttelemisesta seksuaalisiin tarkoituksiin sakkoon tai vankeuteen enintään yhdeksi vuodeksi. Houkuttelua koskeva grooming säädettiin rangaistavaksi Euroopan neuvoston yleissopimuksen velvoittamana. Grooming siis edeltää lapsen seksuaalisen hyväksikäytön tai törkeän lapsen seksuaalisen hyväksikäytön yritystä. Jos teko on jo edistynyt hyväksikäyttörikoksen yritykseen, tekijää ei rangaista erikseen groomingista. Suhde yritykseen on tilannekohtainen.

Esimerkiksi ratkaisussa KKO 2004:71 yrityksen ei katsottu olleen käsillä, koska yhteystiedot puuttuivat ja siten myös vaara rikoksen täyttymisestä. Nykypäivän teknologialla vaara rikoksen täyttymisestä internetissä käytävän keskustelun osalta on aina olemassa, vaikka yhteystietoja ei olisikaan olemassa. Web-kameran avulla yhteys on luotavissa tarvittaessa nopeasti, ja näin ollen kuvan ja äänen sisältävä kanssakäyminen voi olla saman tien toteutettavissa. Näin ollen Korkeimman oikeuden yritystä koskevaa ratkaisua KKO 2004:71 täytyy tulkita nykypäivän tekniikkaa vasten varovaisesti. Esimerkiksi internetissä käytävän keskustelun yhteydessä tehtävä ehdotus seksistä voi täyttää lapsen seksuaalisen hyväksikäytön yrityksen, vaikka tekijä ei tiedä tarkemmin uhrin nimeä tai fyysistä osoitetta, jos rikoksen tekemisessä on mahdollista hyödyntää web-kameraa.

Houkuttelurikoksen (RL 20:8b §) täyttyminen ei siten edellytä sitä, että tekijä ja lapsi tapaavat. Rangaistavaa on jo pelkästään se, että tekijä ehdottaa kanssakäymistä. Jos ehdotuksen tekijä ja lapsi sitten vielä tapaavat, teon on usein katsottava edenneen jo rikoksen yritykseen. Toisaalta hallituksen esityksessä (HE 282/2010 vp) on todettu, että ehdotus siihen liittyvine pyrkimyksineen voisi ilmetä myös tilanteessa, jossa tekijä ja lapsi ovat tosiasiallisesti jo tavanneet tai olleet muuten kanssakäymisessä. Tällöin tekijä ja lapsi tuntevat toisensa ennestään, jolloin rikoksentekijän tavoitteena aikaisemmissa tapaamisissa tai muissa yhteyden pidoissa on ensin luoda luottamussuhde itsensä ja lapsen välille, ennen kuin ryhdytään järjestämään tapaamista tai kanssakäymistä. Kansallisessa laissa ei päädytty

97

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSEN SEKSUAALINEN HYVÄKSIKÄYTTÖ

rajoittamaan groomingin rangaistavuutta vain tapauksiin, joissa yhteydenpito tapahtuu tieto- ja viestintäteknologian avulla.¹¹⁵ Hallituksen esityksen esimerkki on loogisessa ristiriidassa rikoksen yrityksen kanssa. Sellaisessa tapauksessa, jossa tekijä ja lapsi ovat jo fyysisesti tavanneet ja sopineet tapailun jatkosta ja tekijän tavoitteena on päästä lapsen kanssa seksuaaliseen kanssakäymiseen, kysymys on groomingia ankarammin rangaistavasta lapsen seksuaalisen hyväksikäytön yrityksestä. Tekijän tavoitteen sisältöön liittyy toki näytöllisiä ongelmia, mutta samalla tavoin näytöllisiä ongelmia liittyy myös groomingiin sellaisessa tilanteessa, jossa tarkoitus ei ilmene ehdotuksen sisällöstä suoraan, vaan se joudutaan päättelemään olosuhteista muutoin. Tähän groomingin ja yrityksen väliseen rajanvetoon palataan vielä yritystä koskevassa osuudessa myöhemmin. Euroopan neuvoston yleissopimuksessa oleva rajaus groomingin osalta pelkästään viestintäteknologian välityksellä tapahtuvaan ehdotteluun on tästä näkökulmasta perusteltu.

6.2.3 Etäyhteys ja seksuaalinen hyväksikäyttö

Esimerkin 4 mukaisessa tilanteessa yhteydenpito tapahtuu web-kameran välityksellä, ja tekoon sisältyy joko lapsen riisuutumista tai tekijän riisuutumista taikka molempien riisuutumista. Tekijä ja lapsi ovat web-kameran välityksellä kuva- ja ääniyhteydessä toisiinsa. Tekijä saa lapsen riisuutumaan kameran edessä ja tekijä vain katselee riisuutuvaa lasta. Tekijä saa lapsen riisuutumaan ja samalla tekijä masturboi katsellen riisuutuvaa lasta.

Kuten hallituksen esityksessä (HE 6/1997 vp) on todettu, seksuaalisesti olennaisesta teosta on kysymys houkuteltaessa lapsi katsomaan masturbointia tai sukupuoliyhdyntää tai niitä kuvaavia filmejä. Rangaistavaa on myös se, että tekijä saa lapsen ryhtymään kysymyksessä olevaan tekoon. Tällaisesta teosta on kysymys esimerkiksi silloin, jos tekijä saa lapsen masturboimaan tekijää. Myös lapsen saaminen ryhtymään itsetyydytykseen tekijän nähden ylittänee yleensä asetetun vaatimuksen teon seksuaalisesta olennaisuudesta.

Epäselvyyttä ei liene siitä, että web-kameran välityksellä tapahtuva yhteydenpito ja sen aikana tapahtuvat teot voivat tulla arvioitaviksi lapsen seksuaalisena hyväksikäyttönä. Esimerkiksi hallituksen esityksessä (HE 282/2010 vp) on todettu, että lapsen seksuaaliseen hyväksikäyttöön tai törkeään lapsen seksuaaliseen hyväksikäyttöön voidaan syyllistyä muutenkin kuin lapsi tapaamalla. Tällaisia

__________

115 HE 282/2010 vp s. 107.

98

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSEN SEKSUAALINEN HYVÄKSIKÄYTTÖ

rikoksia voidaan tehdä niin, että rikoksentekijä ja uhri ovat kuvayhteydessä keskenään esimerkiksi internetiä ja web-kameraa hyödyntämällä.¹¹⁶

Tilanteessa, jossa tekijä saa lapsen riisuutumaan web-kameran edessä ja katselee samalla lasta, tekijä on saanut tunnusmerkistön edellyttämällä tavalla lapsen tekemään seksuaalisen teon. Tällainen teko on omiaan vahingoittamaan lapsen kehitystä. Teko on omiaan vahingoittamaan lapsen kehitystä lapsen iästä riippumatta. Erityistä merkitystä ei ole siten sillä, onko lapsi esimerkiksi 7-, 10- vai 15-vuotias.

Samoin sellaisessa tilanteessa, jossa tekijä itse riisuutuu web-kamera yhteyden aikana ja lapsi katselee riisuutuvaa tekijä, teko täyttää lapsen seksuaalisen hyväksikäytön tunnusmerkistön. Tilanne on vielä selkeämpi, jos tekijänä olevan miehen sukupuolielin on erektiossa. Tällaisessa tilanteessa kuvayhteyden lisäksi ei tarvitse olla sanallista viestintää eikä vaatimuksena ole esimerkiksi, että tekijä samalla esittää vihjailevia puheita tai muutoin esittää seksuaalissävytteisiä puheita.

Edelleen teon rikosoikeudellinen arviointi on sama, jos sekä tekijä että uhri riisuutuvat web-kameran yhteyden aikana. Jos tällöin samalla tekijä esimerkiksi masturboi itseään, teon rikosoikeudellinen arviointi ei sinänsä muutu, mutta tällaisilla seikoilla on toki merkitystä rangaistuksen mittaamisessa.

Tällainen web-kameran välityksellä tapahtuva seksuaalinen yhteydenpito tulee arvioitavaksi lapsen seksuaalisena hyväksikäyttönä, ja rajoitussäännös rajaa ulkopuolelle vain sellaisen yhteydenpidon, jossa tekijän ja lapsen välinen ikäero ei ole suuri. Tekijän tai lapsen masturbointi yhteydenpidon aikana ei ole sukupuoliyhteyttä eikä siten sellaisenaan törkeän lapsen seksuaalisen hyväksikäytön tarkoittama ankaroittamisperuste.

Web-kameran avulla tapahtunutta yhteydenpitoa käsiteltiin Korkeimman oikeuden ratkaisussa KKO 2006:40, jossa oli Korkeimmassa oikeudessa kysymys siitä, oliko hovioikeus voinut seuloa valituksen. Syytteen mukaan tekijänä ollut A oli usean kuukauden ajanjakson aikana ollut sähköpostin, puhelimen ja web kameran välityksellä yhteydessä noin 13-vuotiaaseen Amerikan Yhdysvalloissa asu vaan tyttöön. A oli keskustellut tytön kanssa seksuaalisuuteen liittyvistä asioista ja kysellyt tämän fyysisestä kehittyneisyydestä. Lisäksi A oli esiintynyt tytölle ainakin kerran kameran välityksellä alasti masturboiden sekä saanut tytön ainakin kerran esiintymään itselleen alasti ja kerran esittelemään paljaita rintojaan.

Tilanne edellä kuvatussa yhteydenpidossa on ollut sellainen, että A on ensinnäkin sekä puheillaan että alastomana masturboiden tehnyt lapselle seksuaalisen teon. Toiseksi A on saanut lapsen esiintymään alasti ja esittämään rintansa, joten tältä osin A on saanut lapsen ryhtymään seksuaaliseen tekoon. Kysymys on

__________

116 HE 282/2010 vp s. 61.

99

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSEN SEKSUAALINEN HYVÄKSIKÄYTTÖ

ollut selvästi seksuaalisesta teosta ja teko on ollut omiaan vahingoittamaan lapsen kehitystä.

6.2.4 "Lähentely"

Esimerkin 5 mukaisessa tilanteessa tekijä ja lapsi ovat fyysisesti samassa tilassa. Paikalla on useita nuoria. Tekijä osoittaa erityistä huomiota ainoastaan yhtä lasta kohtaan, pyrkii olemaan lapsen lähellä ja välillä koskettelee tätä hiuksista ja selästä. Tilanne ei sisällä mitään sanallisia vihjauksia tai ehdotuksia seksuaalisesta kanssakäymisestä. Tätä voidaan muuttaa myös siten, että samalla tekijä kehuu lapsen ulkonäköä ja fyysistä kehittyneisyyttä.

Kuten hallituksen esityksessä (HE 6/1997 vp) on todettu, lapsiin kohdistettava tavanomainen ystävällinen koskettelu ei sinänsä sisällä sellaista seksuaalista merkitystä, jota säännöksessä tarkoitetaan. Seksuaalisesti olennaisena voidaan yleensä pitää sellaista koskettelemista, joka kohdistuu sukupuolielimiin tai muihin seksuaalisesti erityisen herkkiin kohtiin. Seksuaalinen olennaisuus vaihtelee myös lapsen ruumiillisen ja henkisen kypsyyden johdosta. Pienellä lapsella seksuaalisesti olennainen koskettelu edellyttänee yleensä sukupuolielimiin kohdistuvaa tekoa, mutta lähempänä sukukypsyyttä olevalle lapselle voi myös muunlainen koskettelu olla seksuaalisesti olennaista.

Yksittäisenä tekona tässä esimerkissä kuvattua koskettelua tuskin voidaan pitää seksuaalisesti olennaisena, jos koskettelua tarkastellaan ulkoisesti havaittavista seikoista. Selän tai hiusten koskettelu ei ole sellaisenaan seksuaalista koskettelua. Tällaisella koskettelulla tai tietyn lapsen valitsemisella erityisen huomion kohteeksi voidaan sen sijaan tavoitella sitä, että tietyssä sopivassa tilanteessa tekijä pystyy käyttämään lasta seksuaalisesti hyväksi. Tällainen varsinaista tekoa edeltävä vaihe vasta toimii välivaiheena varsinaiselle hyväksikäytölle. Rajanvetoa täytyy siis tehdä ensinnäkin sen suhteen, milloin koskettelu on itsessään seksuaalista ja toiseksi sen suhteen, pidetäänkö läheisyyden luomista vasta varsinaisen teon valmisteluna, ja milloin tällainen toiminta etenee sitten rangaistavaksi yritykseksi. Rajanvetoa yritykseen käsitellään tarkemmin jaksossa 8.

Sellaisessa tilanteessa, jossa teko sisältää esimerkiksi kaulan alueen suutelemista, kun tekijä samalla vaikkapa kehuu lapsen ulkonäköä ja kehittyneisyyttä, tekoa on pidettävä jo seksuaalisesti olennaisena. Teko on myös omiaan vahingoittamaan lapsen kehitystä erityisesti silloin, kun tekijänä on lasta huomattavasti vanhempi henkilö ja tekijän pitäisi huolehtia lapsen valvonnasta ja hyvinvoinnista. Tällaisessa tilanteessa koskettelua ei voida pitää ainakaan tyypillisenä aikuisen ja lapsen välisenä kosketteluna, vaan koskettelu on ylittänyt normaalina pidettävän

100

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSEN SEKSUAALINEN HYVÄKSIKÄYTTÖ

rajan. Normaaliuden ja epänormaaliuden lisäksi täytyy vielä ratkaista se, milloin koskettelu on seksuaalisesti olennaista ja sellaista, että se on omiaan vahingoittamaan lapsen kehitystä. Tällainen kaulan alueen hyväileminen suutelemalla on rangaistavan teon näkökulmasta rajatapaus, mutta tilanteessa, jossa tekijänä on esimerkiksi nuorisotilan valvonnasta vastaava aikuinen tai muu lasten ohjattua toimintaa ohjaava aikuinen, tekoa on pidettävä seksuaalisesti olennaisena ja teko on omiaan myös vahingoittamaan lapsen kehitystä.

Toisenlaisessa tilanteessa tekoa ei ole välttämättä pidettävä seksuaalisena, jos lapsen ja aikuisen välinen suhde on sellainen, että koskettelua ja myös muun kuin suun alueen suukottelua ei voida pitää epätavanomaisena. Tällainen koskettelu on laadultaan vielä sellaista, että tietty perheen sisäisten tapojen tai kulttuurien eroavuus voidaan hyväksyä ja pitää tekoa yhdessä tilanteessa seksuaalisena ja toisessa tilanteessa taas ei.

6.2.5 Lapsen riisuutumisen seuraaminen ja rajanveto rikoslain 20 luvun 8 c §:ään

Esimerkin 6 mukaisessa tilanteessa tekijänä oleva aikuinen ei millään tavalla koskettele lasta, mutta tekijä saa lapsen riisuutumaan ja seuraa tätä riisuutumista tai pelkän seuraamisen lisäksi tallentaa riisuutumisen kameralle.

Tekijä, joka saa lapsen riisuutumaan ja esiintymään alasti, syyllistyy lapsen seksuaaliseen hyväksikäyttöön. Tältä riisuutumiselta vaaditaan kuitenkin sellaisia olosuhteita, että sitä voidaan pitää seksuaalisesti olennaisena. Tällainen olennaisuus puuttuu sellaisesta tilanteesta, jossa lapsen vanhempi pyytää pientä lasta riisuutumaan esimerkiksi suihkuun menemistä varten. Sen sijaan myös perhepiirissä teko muuttuu rangaistavaksi jossakin kohtaa lapsen kasvaessa, kun lapsen riisuutuminen vanhempansa seurassa ei ole enää lähtökohtaisesti luontevaa. Perhepiirissä tapahtuvan teon arviointi edellyttää teko-olosuhteiden kokonaisvaltaista arviointia. Sen sijaan sellaisessa tilanteessa, jossa perhepiirin ulkopuolinen aikuinen saa lapsen riisuutumaan, tekoa on pidettävä luonteeltaan seksuaalisena. Tällaiselle toimin nalle on vaikea esittää mitään hyväksyttävää selitystä. Lähtökohtaisesti teolla on seksuaaliset tavoitteet, ja teko on siten seksuaalinen luonteeltaan ja täyttää lapsen seksuaalisen hyväksikäytön tunnusmerkistön.

Lapsen riisuutumisen yhteydessä lapsi voi aikuisen pyynnöstä myös liikehtiä ja matkia vaikkapa striptease esitystä. Tällainen lapsen esityksen seuraaminen voi tapahtua joko siten, että tekijä ja lapsi ovat fyysisesti samassa tilassa tai siten, että tekijä ja lapsi pitävät web-kameran välityksellä yhteyttä ja tekijä seuraa web-kameran välityksellä lapsen riisuutumista ja esitystä. Molemmissa tilanteissa lapsen

101

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSEN SEKSUAALINEN HYVÄKSIKÄYTTÖ

seksuaaliseen hyväksikäyttöön syyllistyy se aikuinen, joka on saanut lapsen tekemään seksuaalisen teon. Tällaisessa tilanteessa voidaan ajatella myös sellaista vaihto ehtoa, että yksi tekijä saa lapsen riisuutumaan ja esiintymään ja samalla useat muut henkilöt seuraavat vaikkapa web-kameran välityksellä riisuutumista toisaalla siten, että lapsi ei edes välttämättä tiedä tällaisesta ulkopuolisesta yleisöstä. Tilanne voi olla myös se, että riisuutumista tulee samaan fyysiseen tilaan seurailemaan ulkopuolista yleisöä. Vielä voidaan ajatella tilanne, että lapsen alastomana esiintymistä seurataan reaaliaikaisen web-kameran kautta, mutta esiintyminen myös tallennetaan ja jälkeenpäin esityksestä laadittua tallennetta jaetaan ja katsotaan tallenteelta.

Rikoslain 20 luvun 8 c §:ssä on uusi rangaistussäännös, joka koskee sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan lasta koskevan esityksen seuraamista. Rangaistussäännöksen mukaan se, joka seuraa järjestettyä esitystä, jossa kahdeksaatoista vuotta nuorempi henkilö esiintyy sukupuolisiveellisyyttä loukkaavalla tavalla, on tuomittava sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan lasta koskevan esityksen seuraamisesta sakkoon tai vankeuteen enintään kahdeksi vuodeksi. Tyypillisiä sukupuolisiveellisyyttä loukkaavia esityksiä ovat striptease-esitykset ja esitykset, joissa esiintyjät ovat seksuaalisessa kanssakäymisessä toistensa kanssa. Kysymys voi olla myös esityksestä, jossa esiintyjä tyydyttää itseään esityksessä tai jossa on eroottisluonteisesta tanssimista yhdistettynä esiintyjän vähäpukeisuuteen taikka alastomuuteen. Kysymys voi olla myös pelkästään siitä, että lapsi esittelee sukupuolielintään.¹¹⁷ Selvää on, että tekijä, joka saa aikaan sen, että kuuttatoista vuotta nuorempi lapsi esiintyy sukupuolisiveellisyyttä loukkaavassa esityksessä, syyllistyy ankarammin rangaista vaan lapsen seksuaaliseen hyväksikäyttöön. Samalla tavalla selvää on, että lapsen esiintymistä voi olla järjestämässä useampi henkilö tekijäkumppaneina. Tällöin kaikki nämä tekijät, jotka saavat alle kuusitoista vuotiaan lapsen esiintymään sukupuolisiveellisyyttä loukkaavassa esityksessä, syyllistyvät rikoskumppaneina tehtyyn lapsen seksuaaliseen hyväksikäyttöön.

Rikoslain 20 luvun 8 c §:n mukainen esityksen seuraamista koskeva rangaistussäännös koskee nimenomaan vain niitä henkilöitä, jotka tulevat paikan päälle seuraamaan tai seuraavat etäyhteyden välityksellä esitystä. Sen sijaan jollakin tavoin osallistuminen itse tilaisuuden järjestämiseen tulee arvioitavaksi yleensä rikoskumppanuutta koskevien säännösten kautta osallistumisena varsinaiseen hyväksikäyttörikokseen eli yleensä lapsen seksuaaliseen hyväksikäyttöön tai sen törkeään tekomuotoon. Tilanne voi olla myös se, että esiintyminen tallennetaan, ja esitystä voi sitten jälkeenpäin katsoa tallenteelta tai joltakin lapsipornoa sisältä vältä internetsivustolta. Tällaiselta tallenteelta tapahtuva esityksen jälkikäteinen

__________

117 Ks. esimerkiksi HE 282/2010 vp s. 108.

102

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSEN SEKSUAALINEN HYVÄKSIKÄYTTÖ

seuraaminen ei tule rangaistavaksi rikoslain 20 luvun 8 c §:n mukaisen sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan lasta koskevan esityksen seuraamisena.

Sukupuolisiveellisyyttä koskevan esityksen järjestäjä, joka on tallentanut esityksen ja levittää tallennetta edelleen, voi syyllistyä rikoslain 17 luvun 18 §:n mukaiseen sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan kuvan levittämiseen. Tunnusmerkistön mukaan nimittäin tällaiseen rikokseen syyllistyy se, joka valmistaa, pitää kaupan tai vuokrattavana taikka muulla tavoin tarjoaa tai asettaa saataville, pitää saata villa, vie maasta, tuo maahan tai Suomen kautta muuhun maahan taikka muuten levittää kuvia tai kuvatallenteita, joissa sukupuolisiveellisyyttä loukkaavasti todellisuuspohjaisesti tai todenmukaisesti esitetään muun ohella lasta. Kuvan tai kuvatallenteen levittämiseen voi tulla sovellettavaksi myös rikoslain 17 luvun 18 a §:n mukainen törkeä tekomuoto. Säännöstä koskevassa hallituksen esityksessä (HE 6/1997 vp) on tosin todettu, että yksittäisen kuvatallenteen luovuttaminen ei olisi rangaistavaa, vaan toiminnalta edellytetään jonkinlaista laajuutta tai jatkuvuutta. Tätä kriteeriä väljentää se, että rangaistavaa kuvan tai kuvatallenteen levittämistä ei ole ainoastaan se, että levittämisen kohteena olisi erilaisia kuvia tai kuvatallenteita. Rangaistavaa on myös useiden saman kuvan tai esityksen kopioiden pitäminen kaupan tai vuokrattavana.¹¹⁸ Sellaisessa tilanteessa, jossa kuvaa tai kuvatallennetta levitetään internetin välityksellä esimerkiksi siten, että tietyltä sivustolta pääsee katsomaan tallennetta, kysymys on rikoslain 17 luvun 18 §:n tarkoittamasta levittämisestä. Tällaisen toiminnan osalta rikoslain 17 luvun 18 §:n säännöstä täsmennettiin 1.6.2011 voimaan tulleella muutoksella, jolloin säännökseen lisättiin tekotavaksi "asettaa saataville". Tällä on tarkoitettu nimenomaan säätää rangaistavaksi sellainen toiminta, jossa lapsipornografista materiaalia levitetään tuttavien kesken tai laitetaan internetiin muiden katseltavaksi tai ladattavaksi.¹¹⁹ Internetin kautta tapahtuneen levittämisen on tosin katsottu olevan rangaistavaa myös aikaisemmin voimassa olleen rangaistussäännöksen perusteella.¹²⁰

Edelleen se, joka jälkikäteen saa haltuunsa esiintymisestä laaditun kuvatallenteen tai menee lapsipornografiaa sisältävälle internet-sivustolle katsomaan esityksestä taltioitua tallennetta, ei syyllisty teollaan rikoslain 20 luvun 8 e:n mukaiseen rikokseen, vaan kysymys on rikoslain 17 luvun 19 §:n mukaisesta sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan lasta esittävän kuvan hallussapidosta. Rikoslain 17 luvun 19 §:n mukaisen rangaistussäännöksen mukaan rangaistavaa on kuvan tai kuvatallenteen hallussapito. Tekoon syyllistyy myös se, joka maksua vastaan

__________

118 HE 6/1997 vp s. 147.

119 HE 282/2010 vp s. 102.

120 Ks. esimerkiksi HE 6/1997 vp s. 143–144 ja 147.

103

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSEN SEKSUAALINEN HYVÄKSIKÄYTTÖ

tai muuten sopimalla on hankkinut pääsyn kuvaan tai kuvatallenteeseen niin, että se on hänen käytettävissään tietokoneen tai muun teknisen laitteen välityksellä ilman laitteelle tallentumista. Säännöksen esitöissä on todettu, että pääsyn hankkimisesta kuvaan tai kuvatallenteeseen olisi kysymys, jos rikoksentekijä on ryhtynyt aktiivisiin toimenpiteisiin lapsipornografisen materiaalin saamiseksi ja jos materiaali on päätynyt hänen saatavilleen. Rangaistavuus ei koskisi sellaisia internet-sivustoja, joille pääseminen on kenelle tahansa mahdollista ja joille on vapaa pääsy.¹²¹ Tätä rangaistussäännöstä uudistettaessa lakivaliokunta (LaVM 43/2010 vp) täsmensi monessa suhteessa sitä, mitä tarkoitetaan pääsyn hankkimisella kuvaan tai kuvatallenteeseen. Lakivaliokunta täsmensi ensinnäkin sitä, että kriminalisointi ei koske pelkästään pääsyn hankkimista, vaan edellytyksenä on se, että materiaali päätyy rikoksentekijän saataville. Tämän johdosta säännökseen otettiin vaatimus siitä, että kuvan tai kuvatallenteen tulee olla pääsyn hankkineen käytettävissä. Edelleen lakivaliokunta rajasi pääsyn hankkimisen aineistoon vain tieto ja viestintäteknologian avulla tapahtuvaksi. Muutoin säännös olisi lakivaliokunnan arvion mukaan liian tulkinnanvarainen ja voisi koskea esimerkiksi avaimen hankkimista sellaiseen lukittuun tilaan, jossa säilytetään säännöksessä tarkoitettua aineistoa. Tämä täsmennys ilmenee säännöksessä siitä, että kuvan tai kuva tallenteen tulee olla tekijän käytettävissä tietokoneen tai muun teknisen laitteen välityksellä. Tältä osin on tosin todettavissa, että avaimen hankkiminen sellaiseen säilytyslokeroon, joka sisältää lapsipornografista aineistoa, voi tulla arvioitavaksi rikoslain 17 luvun 19 §:n 1 momentin mukaisena hallussapitona. Esimerkiksi huumausainerikosten kohdalla hallussapidosta on ollut kysymys myös sellaisessa tilanteessa, jossa huumausaine on vaikkapa tuotu tiettyyn paikkaan, ja tämän jälkeen siitä on ilmoitettu huumausaineen hankkineelle henkilölle. Tällaisesta asetelmasta oli kysymys Korkeimman oikeuden ratkaisussa KKO 2001:91, jossa tuntematon henkilö oli piilottanut huumausaineen erään huoltoaseman rakenteisiin ja ilmoittanut siitä A:lle. A:n piti hoitaa huumausaineen välittäminen eteenpäin. Korkein oikeus katsoi ensinnäkin, että A oli pitänyt hallussaan huumausainetta. Tätä perusteltiin seuraavasti:

KKO 2001:91: – – Tuntemattomaksi jäänyt autonkuljettaja on tuonut kysymyksessä olevan kokaiinipaketin maahan ja kätkenyt sen huoltoaseman WC:n kattoon. Tieto kätköpaikasta on ilmoitettu A:lle. A:n tehtävänä on ollut järjestää paketin noutaminen kätköpaikastaan sekä paketin edelleen luovuttaminen. A on kääntynyt B:n puoleen, jotta tämä suorittaisi tehtävän. Kun A on kuullut paljastumisen riskistä, hän on ehdottanut, että B lähettäisi toisen henkilön

__________

121 HE 282/2010 vp s. 103.

104

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSEN SEKSUAALINEN HYVÄKSIKÄYTTÖ

noutamaan pakettia ja B on luvannut harkita tätä. Puhelinkeskustelujen sisällöstä voidaan päätellä, että A:n menettely liittyy huumausaine-erän suunnitelmalliseen ja monivaiheiseen maahantuontiin ja levittämiseen. – – A:n menettelyn oikeudellisessa arvioinnissa on kysymys siitä, onko A edellä todetulla menettelyllään pitänyt huumausainetta hallussaan tai yrittänyt levittää sitä, ja siten syyllistynyt hänen syykseen luettuun törkeään huumausainerikokseen.

A on tiennyt kokaiinierän kätköpaikan ja että aine oli noudettavissa. Hän on saamansa toimeksiannon tai asemansa perusteella voinut tosiasiallisesti määrätä, milloin ja kenen toimesta aine haetaan kätköstä. A on siten pitänyt sanottua kokaiinierää hallussaan.

Vastaavalla tavalla, jos tekijä hankkii lapsipornografista materiaalia esimerkiksi siten, että se toimitetaan johonkin säilytyslokeroon tai muualle noudettavaksi, kysymys on hallussapidosta siinä vaiheessa, kun materiaalin hankkinut voi itse päättää materiaalin kohtalosta. Tämä täyttyy tallelokeron kohdalla viimeistään siinä vaiheessa, kun tekijä saa haltuunsa säilytyslokeron avaimen tai muun tunnisteen, jolla säilytyslokeron sisältöön voi päästä käsiksi. Näin ollen lakivaliokunnan edellä mainittua lausumaa siitä, että rikoslain 17 luvun 19 §:n 2 momentin mukainen pääsyn hankkiminen koskee vain tieto- tai viestintäteknologian välityksellä tapahtuvaa pääsyn hankkimista, ei tule tulkita siten, että säännöksen 1 momentin mukaista aineiston hallussapidon kriteeriä tulisi tulkita tämän johdosta rajatummin kuin hallussapidon käsitettä muutoin on tulkittu. Tähän nähden lakivaliokunnan lausumaa voidaan pitää osin harhaanjohtavana.

Kolmanneksi lakivaliokunta täsmensi säännöstä vielä siten, että pääsyn hankkimisen täytyy tapahtua maksua vastaan tai muuten sopimalla. Internetin kohdalla tämän on katsottu tarkoittavan salasanan tai muun vastaavan käyttörajoituksen hankkimista tai maksun suorittamista sivustolle pääsemiseksi. Myös sellaiset sivustot, jotka on tarkoitettu vain rajatun piirin käyttöön, kuuluvat säännöksen soveltamisalaan. Sen sijaan säännös ei koske sellaisia internet-sivustoja, joihin kenellä tahansa on vapaa pääsy.

6.2.6 Lapsen koskettelu

Eri tavoin koskettelemalla tapahtuvat lapsen hyväksikäyttörikokset lienevät tyypillisimpiä perustekomuodon mukaisia rikoksia. Kosketteluista voidaan kuvata seuraavat kolme esimerkkiä.

Esimerkissä 7 tekijä koskettelee lasta pakaroista ja reisien sisäpinnoilta vaatteiden päältä. Toisena vaihtoehtona se, että tekijä saa lapsen riisuutumaan ja koskettelee lasta paljaan reiden sisäpinnalta ja pakaroista.

105

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSEN SEKSUAALINEN HYVÄKSIKÄYTTÖ

Esimerkin 8 tilanteessa tekijä koskettelee lasta rintojen alueelta joko vaatteiden päältä tai alta.

Edelleen esimerkissä 9 tekijä koskettelee lasta sukupuolielimen alueelta joko vaatteiden päältä tai alta.

Koskettelun osalta merkitystä on ensinnäkin sillä, missä olosuhteissa koskettelu tapahtuu, kuka koskettelua on tehnyt, ja mikä on lapsen ja koskettelijan välinen suhde. Lapsiin kohdistettava tavanomainen ystävällinen koskettelu ei sinänsä sisällä sellaista seksuaalista merkitystä, jota säännöksessä tarkoitetaan. Seksuaalisesti olennaisena voidaan yleensä pitää sellaista koskettelemista, joka kohdistuu sukupuolielimiin tai muihin seksuaalisesti erityisen herkkiin kohtiin. Seksuaalinen olennaisuus vaihtelee myös lapsen ruumiillisen ja henkisen kypsyyden johdosta. Pienellä lapsella seksuaalisesti olennainen koskettelu edellyttänee yleensä sukupuolielimiin kohdistuvaa tekoa, mutta lähempänä sukukypsyyttä olevalle lapselle voi myös muunlainen koskettelu olla seksuaalisesti olennaista.

Lähtökohtana voidaan pitää sitä, että koskettelun kohdistuessa lapsen sukupuolielimen alueelle, kysymys on seksuaalisesta teosta ja teko täyttää lapsen seksuaalisen hyväksikäytön tunnusmerkistön. Tämä lähtökohta on sitä selvempi, mitä kehittyneempi lapsi on ja mitä vähemmän muita selityksiä koskettelulle voi olla. Sukupuolielimen alueelle kohdistuva koskettelu ja sen tulkinta voivat olla ongelmallisia pienten lasten kohdalla, jolloin kysymys saattaa olla seksuaalisen teon sijasta pienen lapsen normaalista huoltamisesta ja hoitamisesta. Tällaisessa tilanteessa kysymystä on lähestyttävä yhtäältä siitä, kuka lasta on kosketellut ja onko koskettelu voinut uskottavasti liittyä lapsen huoltoon tai hoitoon. Toiseksi huomioon on otettava koskettelujen luonne ja se, missä olosuhteissa koskettelut ovat tapahtuneet. Kolmanneksi huomioon tulee ottaa lapsen ikä ja se, minkälaiset hoito- ja huoltotoimenpiteet ovat lapsen ikään nähden uskottavia.

Sellaisessa tilanteessa, jossa syntyy epäilys lapseen kohdistuneesta seksuaalisesta koskettelusta, arvio vaihtoehtoisista selityksistä täytyy pitää mielessä prosessin jokaisessa vaiheessa. Tässä arvioinnissa hyvän lähtökohdan tarjoaa Korkeimman oikeuden ratkaisu KKO 2007:100, jossa isän väitettiin kosketelleen 5-vuotiaan poikansa sukuelintä ja lapsen väitettiin nähneen isänsä masturbointia. Isä kiisti lapsen seksuaalisen hyväksikäytön ja totesi kosketelleensa poikansa sukupuolielintä vain tavanomaisissa lapsen hoitoon liittyvissä tilanteissa. Koskettelujen luonteesta tehtävä johtopäätös kytkeytyi asiassa esitettyyn näyttöön. Korkein oikeus perusteli ratkaisuaan seuraavasti:

106

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSEN SEKSUAALINEN HYVÄKSIKÄYTTÖ

KKO 2007:100:

4. Kysymyksessä olevana aikana X [lapsi] on asunut äitinsä B:n luona ja ollut tuolloin voimassa olleen tapaamisoikeuden mukaisesti määräytyneinä viikonloppuina isänsä A:n luona. B:n ja hänen lähipiirinsä epäilyt X:n joutumisesta seksuaalisen hyväksikäytön kohteeksi olivat heränneet, kun heidän huomiotaan oli kiinnittänyt X:n kiinnostus omaan sukupuolielimeensä ja sen itsetyydytykseltä vaikuttanut koskettelu. Kun X:ää oli kielletty tekemästä niin, tämä oli puolustautunut sanomalla, että "isäkin tekee samalla tavalla".

5. Näiden epäilyjen johdosta oli käännytty sosiaaliviranomaisten puoleen. Perheneuvolan psykologin lähetteen perusteella yliopistollisen sairaalan lastenpsykiatrian poliklinikalla oli käynnistetty X:n väitettyä seksuaalista hyväksikäyttöä koskeva tutkimus. Siihen keskeisenä osana kuuluneen yksilötutkimuksen on suorittanut lastenpsykiatriksi erikoistumassa ollut lääkäri. Yksilötutkimuksen tutkimuskertoja on ollut helmi- ja maaliskuussa 2003 kaikkiaan viisi. Viimeinen niistä on videoitu ja sitä oli lasiseinän takaa seurannut lastenpsykiatrian erikoislääkäri. Tutkimuksista annetussa lausunnossa on päädytty toteamaan, että yksilötutkimuksen perusteella oli syntynyt vahva epäily X:n seksuaalisesta hyväksikäytöstä.

6. A on kannellut terveydenhuollon oikeusturvakeskukselle sillä perusteella, että hänen käsityksensä mukaan edellä mainittua tutkimusta ei ollut suoritettu asian mukaisesti. Oikeusturvakeskus on 19.4.2006 kanteluun antamassaan päätöksessä todennut tutkimuksen suorittamisessa useita virheitä ja puutteita. Päätöksessä on muun ohessa todettu, että tutkimuksen alussa ei ollut tehty selväksi, mitä nimityksiä X oli käyttänyt vanhemmistaan. Yksilö tutkimuksen haastatteluita oli pidetty kaikkiaan viisi, vaikka suositusten mukaan niitä luotettavan kuvan saamiseksi tapahtumista saisi olla enintään kaksi tai kolme. Lisäksi ne olisi tullut suorittaa erillään leikin tarkkailusta. Haastattelutilanteissa oli toistuvasti esitetty lapselle johdattelevia kysymyksiä. Kirjalliseen muotoon saatettuina kuvaukset haastatteluista eivät kaikilta osin vastanneet haastatteluissa tapahtunutta. Kysymyksiä ja vastauksia oli jäänyt kirjaamatta potilasasiakirjoihin, ja kirjauksissa oli ollut virheellisyyksiä. Terveydenhuollon oikeusturvakeskuksen pysyvän asian tuntijan, lasten- ja nuorisopsykiatrian erikoislääkärin asiassa antaman lausunnon mukaan tutkimusta ei voitu pitää luotettavana sen suhteen, oliko lapseen kohdistunut seksuaalista hyväksikäyttöä tai kuka mahdollisesti oli ollut hyväksikäyttäjä.

7. X:n yksilötutkimuksen suorittanut lääkäri on Korkeimman oikeuden suullisessa käsittelyssä todistajana kuultaessa kertonut ensimmäisen tutkimuskerran olleen tärkein. Muilla kerroilla X oli lähinnä toistanut aiempia lausumiaan. Lääkärin arvion mukaan X oli haastatteluissa puhunut totta. Tätä osoitti lääkärin mielestä muun muassa se, että X oli jo tutkimukseen tullessaan ja siten ilman johdattelua

107

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSEN SEKSUAALINEN HYVÄKSIKÄYTTÖ

sanonut tietävänsä käynnin johtuvan isän häneen kohdistamasta koskettelusta. X oli myös lääkärin sitä häneltä kysyessä useaan kertaan sanonut puhuvansa totta.

Näytön arviointi

8. Terveydenhuollon oikeusturvakeskuksen ja sen pysyvän asiantuntijan lausun noista ilmenevät puutteet vähentävät X:n yksilötutkimuksen näyttöarvoa syytettä tukevana todisteluna tässä asiassa. Yksilötutkimuksen perusteella tehdyt johto päätökset ovat perustuneet siihen, mitä X oli haastatteluissa kertonut, sekä X:n tekemiin piirustuksiin. Haastatteluissa esitettyjen kysymysten johdattelevuus käy Korkeimman oikeuden omienkin havaintojen mukaan hyvin ilmi X:n haastatte luista tehdystä videotallenteesta, joka on katsottu myös Korkeimman oikeuden toimittamassa suullisessa käsittelyssä. Videotallenteesta ilmenee myös se, että X ei ollut juurikaan kertonut oma-aloitteisesti asioista vaan oli ainoastaan vastaillut hänelle esitettyihin kysymyksiin. X:n vastaukset olivat olleet lyhyitä ja osin epäselviä. Kysymyksiä oli jouduttu usein toistamaan.

9. Sillä, että X oli tutkimukseen tullessaan jo etukäteen tiennyt sen johtuvan isän väitetystä koskettelusta, ei – varsinkaan X:n äitinsä kanssa ennen tutkimukseen tuloa käymä keskustelu huomioon ottaen – ole merkitystä näyttönä siitä, että seksuaaliseksi teoksi katsottavaa koskettelua olisi todellisuudessa tapahtunut. Myöskään sillä, että X oli kysyttäessä vakuuttanut puhuvansa totta, ei ole näyttönä suurtakaan arvoa, huomioon ottaen myös tavan, jolla hän on lausumansa antanut.

10. X:ää ei ole henkilökohtaisesti kuultu asian esitutkinnassa tai oikeuskäsittelyssä. Hänen lausumistaan on näyttöä ainoastaan sen osalta, mitä todistajat ovat kertoneet hänen sanoneen ja mitä videotallenteelta ilmenee. A:lla tai hänen avustajallaan ei ole ollut mahdollisuutta esittää X:lle kysymyksiä asian käsittelyn missään vaiheessa. Suullisessa käsittelyssä on ilmennyt sekä tutkimuksen suorittaneen lääkärin että muiden todistajien kertomuksista, etteivät todistajatkaan ole tarkemmin pyrkineet selvittämään, minkälaisissa tilanteissa ja millä tavalla X:n kertomat koskettelut olivat tapahtuneet. Se, olivatko koskettelut A:n mainitsemalla tavalla liittyneet tavanomaisiin lapsen hoitotoimenpiteisiin, vai oliko kysymyksessä ollut muunlainen eli sopimaton koskettelu, on siten jäänyt epäselväksi. Siltä osin kuin X oli todistajien mukaan kertonut asioita, jotka eivät kuulu 5-vuotiaan normaaliin kokemuspiiriin, X on voinut saada vaikutteita monella muullakin tavalla kuin joutumalla seksuaalisen hyväksikäytön uhriksi. Lapsen omaa kertomusta koskeva näyttö jää näin ollen todistusarvoltaan kokonaisuudessaan vähäiseksi.

11. Yksilötutkimuksessa on annettu merkitystä myös X:n tutkimuksen yhteydessä tekemille piirustuksille. Päätelmät, että piirustukset osoittaisivat X:n joutuneen

108

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSEN SEKSUAALINEN HYVÄKSIKÄYTTÖ

seksuaalisen hyväksikäytön kohteeksi, eivät ole vakuuttavia. Varsin vähäisistä yksityiskohdista on tutkimuksessa pyritty tekemään pitkälle meneviä johtopäätöksiä. Tutkijoiden epäilyksiä herättäneille yksityiskohdille voi sitä paitsi olla löydettävissä muitakin kuin seksuaaliseen hyväksikäyttöön viittaavia selityksiä. Suullisessa käsittelyssä on muun muassa viitattu X:n harrastamastaan animaatioviihteestä mahdollisesti saamiin visuaalisiin esikuviin.

12. Pientenkin lasten kiinnostusta omiin sukupuolielimiin voidaan yleisesti pitää normaalina, kuten myös sitä, että tällainen kiinnostus voi eri kehitysvaiheissa saada seksuaalisen itsetyydytyksen piirteitä. Kun lapsen lähipiiri suhtautuu asiaan torjuvasti, lapsi voi hämmennystään peittääkseen sanoa hänelle läheisten henkilöiden tekevän samalla tavoin. Lapsen tällaisen käyttäytymisen ei tarvitse vielä merkitä sitä, että hän olisi todella nähnyt jonkun läheisen henkilön tyydyttävän itseään. Mahdollista on, että lapsi on jossakin arkielämän tilanteessa nähnyt isänsä koskettavan sukupuolielintään ilman että kysymys olisi ollut seksuaalisesta teosta. Tässä asiassa mikään seikka ei viittaa siihen, että A olisi harjoittanut nimenomaan itsetyydytystä poikansa nähden.

13. Asiakirjoista käy ilmi, että marraskuussa 2002 X:ltä oli leikattu nivustyrä ja että tammikuussa 2003 häntä oli tutkittu esinahan ahtausepäilyn vuoksi. Nämäkin seikat ovat osaltaan voineet vaikuttaa X:n sukupuolielinten alueelle kohdistuvaan kiinnostukseen. Näin ollen X:n sukupuolielimen koskettelusta ja mahdollisesta itsetyydytyksestä ei vielä voida luotettavasti päätellä, että hän olisi syytteessä väitetyin tavoin joutunut seksuaalisen hyväksikäytön kohteeksi.

14. X:n käytöksessä A:ta kohtaan ei ole havaittu mitään poikkeavaa ennen seksuaalista hyväksikäyttöä koskevan tutkimuksen alkamista. X:n ei ole myöskään näytetty nähneen isäänsä koskevia painajaisunia ennen kuin hyväksikäyttöä koskeva tutkimus oli aloitettu.

Johtopäätös

15. Edellä selostetut seikat huomioon ottaen Korkein oikeus on, arvioituaan jutussa esitettyä kirjallista ja suullista näyttöä kokonaisuudessaan, päätynyt siihen, että asiassa ei ole esitetty riittävää näyttöä siitä, että A olisi syyllistynyt X:n seksuaaliseen hyväksikäyttöön.

Tapauksessa on olennaista, että hyväksikäyttöepäilyn alkuvaiheen tutkinnassa tai esitutkinnassa ei ollut pyritty sulkemaan pois koskettelujen muita selityksiä. Tällaisessa tilanteessa, jossa lapsi on pieni, vaihtoehtoiset selitykset saavat helposti aikaan sen, että teon seksuaalisesta luonteesta jää varteenotettava epäilys. Sen sijaan lapsen sukuelimen koskettelu saa erilaisen luonteen, jos koskettelijana on lapselle vieras henkilö eikä lapsen hoidosta huolehtiva henkilö. Tällöin lähtökohtana on,

109

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSEN SEKSUAALINEN HYVÄKSIKÄYTTÖ

että sukupuolielimen alueelle tapahtuva koskettelu on luonteeltaan seksuaalista ja täyttää lapsen seksuaalisen hyväksikäytön tunnusmerkistön, jollei koskettelulle esitetä uskottavaa vaihtoehtoista selitystä. Tällaisessa tilanteessa uskottavan vaihtoehtoisen selityksen esittäminen on vaikeaa.

Edelleen tilanteessa, jossa koskettelun kohteena oleva lapsi on iältään lähellä 10 vuotta tai vanhempi, sukupuolielimen alueelle tapahtuvalle koskettelulle on käytännössä mahdotonta esittää muuta hyväksyttävää selitystä kuin seksuaaliset tarkoitusperät. Tällainen koskettelu on lapsen seksuaalista hyväksikäyttöä riippumatta siitä, onko tekijänä lapsen vanhempi tai muu aikuinen. Tällaisen koskettelun osalta voidaan lähteä siitä, että kysymys on lapseen kohdistuvasta seksuaalisesta teosta, joka on omiaan vahingoittamaan lapsen kehitystä.

Lapsen rintojen alueen koskettelu ja sen rikosoikeudellinen tulkinta voi olla yksittäisenä tekona arvioituna vaikeaa, mutta yleensä tällainen koskettelu liittyy muuhun lapseen kohdistuvaan seksuaaliseen tekoon ja saa sitä kautta myös seksuaalisen merkityksen. Jos kyse on yksittäisestä lapsen rintojen puristelusta, on kysyttävä, voidaanko tekoa pitää seksuaalisena ja onko tällainen teko omiaan vahingoittamaan lapsen kehitystä. Seksuaaliselta teolta edellytetään, että sitä voidaan pitää tekijä ja teon kohde sekä teko-olosuhteet huomioon ottaen olennaisena. Yksittäinen puristelu voi olla luonteeltaan lähinnä "kähmintää", jolloin teko ei välttämättä ole seksuaalisesti olennainen. Tällöin tällainen kähmintä jäisi rankaise matta lapsen seksuaalisena hyväksikäyttönä. Todellisuudessa tilanne on kuitenkin harvoin se, että aikuisen lapseen kohdistama teko olisi vain yksittäinen rintojen puristelu ilman tekoon liittyvää muuta seksuaalista ulottuvuutta. Jos tekoon liittyy rintojen puristelun lisäksi esimerkiksi seksuaalissävytteisiä puheita tai muuta sanallista vihjailua, teko on jo kokonaisuutena sellainen, että kysymys on seksuaalisesti olennaisesta teosta, joka on myös omiaan vahingoittamaan lapsen kehitystä.

Samalla tavoin teko on seksuaalisesti olennainen, jos aikuinen koskettelee ja hyväilee lasta reiden sisäpinnalta. Tässä ei ole merkitystä sillä, tapahtuuko hyväily vaatteiden päältä vai alta. Tällä on merkitystä rangaistuksen määräämisessä, mutta ei sen sijaan teon rikosoikeudellisessa arvioinnissa muutoin. Edelleen teko on seksuaalinen ja omiaan vahingoittamaan lapsen kehitystä, jos koskettelu ja hyväily kohdistuvat lapsen takapuolen ja pakaroiden alueelle. Teon seksuaalisen luonteen osalta rajanveto on lähinnä siinä, voiko kysymys olla edellä selostetulla (KKO 2007:100) tavalla tavanomaisesta lapsen hoitotoimesta ja siihen liittyvästä koskettelusta. Jos lapsi on sen ikäinen, että kysymys ei voi olla hoitotoimenpiteistä, koskettelujen luonne on yleensä seksuaalinen.

Joissakin lapsen yksittäisissä esimerkiksi rintojen "kourimista" taikka muuta "kähmintää" koskevissa tilanteissa saattaa tulla arvioitavaksi, onko kysymys

110

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSEN SEKSUAALINEN HYVÄKSIKÄYTTÖ

lapsen seksuaalisen hyväksikäytön asemesta esimerkiksi pahoinpitelystä. Seksuaaliselta teolta edellytetään sitä, että se on seksuaalisesti olennainen. Tämä olennaisuus saattaa jossakin tilanteessa olla tulkinnanvarainen. Rikoslain 21 luvun 5 §:n mukaan pahoinpitelyyn syyllistyy se, joka tekee ruumiillista väkivaltaa taikka tällaista väkivaltaa tekemättä vahingoittaa toisen terveyttä, aiheuttaa toiselle kipua tai saattaa toisen tiedottomaan tai muuhun vastaavaan tilaan. Hallituksen esityksen mukaan ruumiillisen väkivallan tekemisessä on kysymys toiminnosta, jolla loukataan toisen ruumiillista koskemattomuutta. Tästä voi aiheutua vamma, mutta sellaista ei tunnusmerkistössä vaadita.¹²² Myös oikeuskirjallisuudessa todetaan, että ruumiillisen väkivallan käyttö voidaan rangaista pahoinpitelynä myös tilanteessa, jossa se tapahtuu seurausta aiheuttamatta. Tällaisessa voi olla kysymys esimerkiksi riuhtomisesta, tönimisestä tai maahan kaatamisesta, jotka voivat tulla arvioitaviksi myös lievänä pahoinpitelynä.¹²³

Oikeuskirjallisuudessa esimerkiksi Matikkala kirjoittaa kuitenkin, että ruumiillisen väkivallan edellyttämä väkivaltaisuuden kriteeri ilmentää sitä, että kysymys on nimenomaan terveyteen kohdistuvasta rikoksesta. Pelkässä ruumiillisen koskemattomuuden loukkaamisessa voisi olla kyseessä esimerkiksi jonkinlainen seksuaalinen tai vapauteen tai jopa kunnialle käyvä teko. Ruumiillisen väkivallan tekeminen on terveyden näkökulmasta relevanttia ruumiillista koskemattomuutta loukkaavaa toimintaa. Sitä on esimerkiksi lyöminen, läpsiminen, potkiminen, kuristaminen, pureminen, töniminen, retuuttaminen ja käsien vääntäminen.¹²⁴ Frände ja Wahlberg toteavat kunnianloukkausta käsitellessään, että kunnianloukkaus voi tulla kysymykseen epäsuoran fyysisen kontaktin kautta kuten esimerkiksi tilanteessa, jossa syljetään toisen päälle. Välitön kosketus, esimerkiksi töytäiseminen, arvioidaan pahoinpitelynä ja, jos teossa on mukana seksuaalisuutta, kysymykseen voi tulla tilanteesta riippuen jokin rikoslain 20 luvun mukainen rikos.¹²⁵

Vaasan hovioikeus on julkaisemassaan ratkaisussa (VHO 2007:5) tuominnut tekijän pahoinpitelystä, kun tämä oli päivällä kadulla tehnyt 16-vuotiaalle asianomistajalle väkivaltaa imemällä ja puremalla kaulaan jäljen, puristamalla kaulasta ja vetämällä hiuksista ja puristamalla takapuolesta aiheuttaen punoittavan vamman kaulaan ja aristusta pakaraan. Vahvassa humalatilassa ja asianomistajalle ennestään tuntematon B oli tullut asianomistajan luokse ja lyhyen keskustelun jälkeen yhtäkkiä tarrannut asianomistajaa kiinni takapuolesta ja vetänyt tämän lähelleen sekä pussaillut ja kähminyt asianomistajaa. Tässä tapauksessa asianomistaja on

__________

122 HE 94/1993 vp s. 95.

123 Lappi-Seppälä, Tapio: Pahoinpitelyrikokset 2009 s. 505.

124 Matikkala, Jussi: Pahoinpitelyrikokset 2010 s. 179.

125 Frände – Wahlberg: Kunnianloukkaus 2010 s. 325.

111

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSEN SEKSUAALINEN HYVÄKSIKÄYTTÖ

ollut 16-vuotias eli ei enää alle suojaikärajan. Tällä voi olla oma merkityksensä arviossa, kun otetaan huomioon, että pakottamisessa seksuaaliseen tekoon teon edellytetään olennaisesti loukkaavan asianomistajan seksuaalista itsemääräämisoikeutta. Tällaista kynnystä ei ole puolestaan lapsen seksuaalisessa hyväksikäytössä, jossa ainoa kynnys on se, että seksuaalisen teon tulee olla tekijä ja kohteena oleva henkilö sekä teko-olosuhteet huomioon ottaen seksuaalisesti olennainen. Katsoisin Vaasan hovioikeuden tapauksesta ilmenevissä olosuhteissa, että teko ei täyttäisi myöskään lapsen seksuaalisen hyväksikäytön tunnusmerkistöä, jos asianomistaja olisi ollut alle 16-vuotias.

6.2.7 Sukupuoliyhdynnän katselu

Lapsen seksuaalista hyväksikäyttöä koskevassa lain valmisteluaineistossa on yhtenä esimerkkinä muunlaisesta seksuaalisesti olennaisesta teosta mainittu se, että tällainen teko voisi olla lapsen houkutteleminen katsomaan masturbointia tai sukupuoliyhdyntää tai niitä kuvaavia filmejä.

Pornofilmien näyttäminen lapselle voi tulla arvioitavaksi lapsen seksuaalisena hyväksikäyttönä. Jos tällaisen filmin näyttäminen tapahtuu aikuisen aloitteesta ja lapsi houkutellaan katsomaan filmiä, teko on luoteeltaan seksuaalinen ja myös teko-olosuhteet huomioon ottaen seksuaalisesti olennainen.

Sama koskee myös lapsen houkuttelemista tai alistamista katsomaan aikuisen masturbointia. Kysymys on tällaisessa tilanteessa tekijä ja kohteena oleva henkilö sekä muut olosuhteet huomioon ottaen seksuaalisesti olennaisesta teosta. Masturboinnin katselua on vaikea pitää missään olosuhteissa muuna kuin seksuaalisena tekona.

Sukupuoliyhdynnän katselu on myös lähtökohtaisesti sellainen seksuaalinen teko, että se täyttää lapsen seksuaalisen hyväksikäytön tunnusmerkistön. Sukupuoliyhdynnän katselu voi tapahtua joko siten, että lapsi alistetaan tietoisesti katsomaan aikuisten välistä sukupuoliyhteyttä, tai sitten lapsi muutoin elinolosuhteidensa vuoksi altistuu katsomaan aikuisten tieten aikuisten välistä sukupuoliyhteyttä. Tällaisesta sukupuoliyhteyden seuraamisesta oli kysymys Korkeimman oikeuden ratkaisussa KKO 2011:34, jossa pienten lasten vanhemmat olivat olleet lukuisia kertoja keskenään sukupuoliyhteydessä ja muussa seksuaalisessa kanssakäymisessä siten, että heidän lapsensa olivat olleet läsnä ja nähneet vanhempiensa väliset aktit, Korkein oikeus totesi seksuaalisen teon katselemisen osalta seuraavaa:

112

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSEN SEKSUAALINEN HYVÄKSIKÄYTTÖ

KKO 2011:34:

Katselulle altistaminen seksuaalisena tekona

8. Asiassa on selvitetty muun muassa A:n oman kertoman perusteella, että A ja B ovat kymmeniä kertoja olleet kotonaan sukupuoliyhteydessä lasten ollessa läsnä ja valveilla. He ovat myös tienneet, että lapset katselevat vanhempiensa seksuaalista kanssakäymistä.

9. Sukupuoliyhteydet ja muut seksuaaliset toimet ovat olleet A:n ja B:n keskinäisessä suhteessa seksuaalisia tekoja. Lapsen seksuaalisesta hyväksikäytöstä voi kuitenkin olla kysymys vain, jos teko kohdistuu lapseen niin, että lapsella on seksuaalisen kiihotuksen tai tyydytyksen tavoittelun kannalta merkityksellinen rooli. Teko voi kohdistua lapseen, vaikkei lasta suoraan kosketeta, puhutella tai katsota seksuaalisesti merkitsevällä tavalla. On sinänsä selvää, että seksuaalisen toiminnan harjoittamisen ajankohdan ja paikan valinnalla voi olla vaikutusta seksuaalisen kiihottumisen ja tyydytyksen kannalta. Seksuaalista kiihotusta tai tyydytystä voidaan hakea myös sillä, että lapsi toimii seksuaalisen toiminnan katselijana. Tällaista tarkoitusta ei kuitenkaan voida päätellä yksin siitä, että vanhemmat ovat altistaneet lapsensa oman seksuaalisen toimintansa katselijoiksi.

10. Kuten Korkein oikeus on ratkaisussaan 2005:93 todennut, lapsen seksuaalista hyväksikäyttöä koskevan tunnusmerkistön edellytyksenä on, että tekijä tavoittelee teollaan kiihotusta tai tyydytystä. Tarkoitus voidaan todeta tai päätellä teon laadusta tai ulkoisista olosuhteista.

11. A ja B ovat kiistäneet syyllistyneensä törkeään lasten seksuaaliseen hyväksikäyttöön. Sallimalla lasten seurata sukupuolielämäänsä he eivät olleet hakeneet seksuaalista kiihotusta tai tyydytystä. He ovat selittäneet menettelynsä johtuneen alkoholin vaikutuksesta, asuinolojensa ahtaudesta ja sellaisesta käsityksestä, etteivät niin pienet lapset voineet ymmärtää tapahtumia.

12. Asiassa ei ole jo edellä kuvatusti kuitenkaan edes väitetty A:n ja B:n tarkoituksena olleen, että lapset ulkopuolisina katselijoina lisäävät seksuaalista kiihotusta tai tyydytystä. Koska rikoslain 20 luvun 6 §:n rangaistussäännös (563/1998) edellyttää, että teko tehdään tarkoituksellisesti seksuaalisen kiihotuksen ja tyydytyksen tavoittelemista varten, rikoksen tunnusmerkistö ei täyty vain sillä, että tosiasiallinen toiminta on ollut seksuaalista ja että sen seuraukset ovat olleet omiaan vahingoittamaan lasten kehitystä. A:n ja B:n menettely, sellaisena kuin sitä on syytteen pohjalta oikeudenkäynnin aikana käsitelty, ei näin ollen täytä rikoslain 20 luvun 6 §:n 1 momentissa (563/1998) säädettyä lapsen seksuaalisen hyväksikäytön tunnusmerkistöä eikä siten myöskään mainitun rikoksen törkeää tekomuotoa.

113

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSEN SEKSUAALINEN HYVÄKSIKÄYTTÖ

Nykyisin voimassa olevassa seksuaalisen teon määritelmässä ei vaatimuksena ole enää kiihotuksen tai tyydytyksen tavoittelu. Tämän johdosta myös Korkeimman oikeuden ratkaisussa mainitun kaltainen sukupuoliyhteyden seuraaminen tai sellaisen toiminnan katseleminen tulee nyt arvioitavaksi uuden määritelmäsäännöksen perusteella. Määritelmäsäännöksen muutoksesta huolimatta ongelmat eivät ole kokonaan poistuneet. Seksuaalisen teon määritelmän mukaan seksuaalisen teon tulee olla tekijä ja kohteena oleva henkilö sekä teko-olosuhteet huomioon ottaen seksuaalisesti olennainen. Säännöksen tulkinnan painopiste siirtyy nyt siihen, ketä on pidettävä teon kohteena. Seksuaalinen teko ei kohdistu lapseen, mutta voidaanko lasta pitää tällaisessa tilanteessa teon kohteena määritelmäsäännöksessä edellytetyllä tavalla? Selvää lienee, että sellaisessa tilanteessa, jossa lapsi yllättäen tulee paikalle ja näkee aikuisten välisen sukupuoliyhteyden, kysymys ei ole sellaisesta seksuaalisesta teosta, jota säännöksessä tarkoitetaan. Sen sijaan tilanteessa, jossa vanhemmat tietoisena lasten läsnäolosta ovat sukupuoliyhteydessä keskenään, tilanne on tulkinnanvaraisempi. Lasta voidaan kuitenkin pitää teon kohteena, jos lapsen läsnäolo on tiedossa, ja tästä huolimatta lapsen annetaan seurata sukupuoliyhteyttä. Tällaisessa tilanteessa tekoa voidaan pitää lapsen seksuaalisena hyväksikäyttönä.

6.3 Tekijän ikä ja sen merkitys

6.3.1 Rikosoikeudellinen vastuuikä

Lapsen seksuaalisen hyväksikäytön kohteena olevan lapsen tulee olla alle 16-vuotias. Rikoksen tekijän kohdalla rikosoikeudellinen vastuu alkaa sen sijaan jo 15 vuoden iästä alkaen. Rikoslain 3 luvun 4 §:n 1 momentin mukaan rangaistus vastuun edellytyksenä on, että tekijä on teon hetkellä täyttänyt viisitoista vuotta ja on syyntakeinen. Lastensuojelulliset toimenpiteet voivat kohdistua myös alle 15-vuotiaaseen lapseen.

Perustilanteessa tekijä on normaalisti yli 16-vuotias eikä teon rikosoikeudelliseen arviointiin liity tekijän ikää koskevia tulkintaongelmia muutoin kuin sen harkinnassa, soveltuuko tekoon rikoslain 20 luvun 7 a §:n mukainen rajoitussäännös. Sen sijaan tämä hyväksikäyttörikosten ja rikosoikeudellisen vastuuta koskevien ikärajojen erilaisuus johtaa kysymykseen, miten tekoja arvioidaan sellaisessa tilanteessa, jossa tekijä on alle 16-vuotias. Tässä suhteessa voidaan erottaa kysymykset siitä, miten teko arvioidaan ensinnäkin tilanteessa, jossa tekijä on alle 16-vuotias, mutta uhri on yli 16-vuotias, ja toiseksi teko, jossa tekijä ja uhri ovat alle 16-vuotiaita.

114

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSEN SEKSUAALINEN HYVÄKSIKÄYTTÖ

6.3.2 Tekijä alle 16-vuotias ja teon kohde tätä vanhempi

Jos tekijä on täyttänyt 15 vuotta mutta on alle 16-vuotias, ja hän kohdistaa seksuaalisen teon yli 16-vuotiaaseen, lievimmissä tekomuodoissa voi syntyä ongelmallinen asetelma sen suhteen, kumpaa pidetään tekijänä ja kumpaa uhrina. Tämä koskee lähinnä sellaisia asetelmia, joissa tekijänä on esimerkiksi 15-vuotias poika, joka saa taivuteltua vaikkapa 23-vuotiaan naisen kanssaan seksuaaliseen kanssakäymiseen. Tällöin ikäero alkaa olla jo siinä määrin suuri, että rajoitussäännös ei tule sovellettavaksi. Lähtökohtaisesti teon vanhempi osapuoli kantaa vastuun siitä, että seksuaalista kanssakäymistä ei tapahdu alle 16-vuotiaan kanssa. Vastuun sysääminen teon vanhemmalle osapuolelle tulee kysymykseen lähinnä tilanteissa, joissa lapsen ja vanhemman henkilön välillä on normaalia kanssakäymistä ja vanhempi osapuoli pystyy harkitsemaan teon olosuhteita. Sen sijaan tilanteessa, jossa 15-vuotias poika turvautuu prostituoidun palveluihin, kysymys teon luonteesta näyttäytyy hieman toisenlaiselta. Sama koskee sitä tilannetta, jossa 15-vuotias henkilö väkivallalla uhaten saa vanhemman henkilön kanssaan seksuaaliseen kanssakäymiseen. Prostituoidun kanssa tapahtuvassa teossa myös prostituoitu voi olla alistetussa asemassa, vaikkapa ihmiskaupan uhri. Tällaisessa tilanteessa ihmiskaupan uhrilta seksiä ostava henkilö syyllistyy lähtökohtaisesti rikoslain 20 luvun 8 §:n mukaiseen seksikaupan kohteena olevan henkilön hyväksikäyttöön. Tällaisessa tilanteessa prostituoitu ei ole voinut välttämättä kieltäytyä seksuaalisesta teosta tai sukupuoliyhteydestä ostajan kanssa. Sitä vastoin 15-vuotias on ollut aktiivinen ryhtyessään kontaktiin prostituoidun kanssa. Tällaisessa tilanteessa prostituoidun tuomitseminen lapsen seksuaalisesta hyväksikäytöstä tai törkeästä lapsen seksuaalisesta hyväksikäytöstä ei vaikuta rikosoikeuden systematiikan mukaiselta.

Toiseksi tilanne voi olla se, että 15-vuotias kohdistaa väkivaltaa tai väkivallan uhkaa yli 16-vuotiaaseen ja sitä kautta tekee kohteelle seksuaalisen teon tai on sukupuoliyhteydessä yli 16-vuotiaan kanssa. Edelleen 15-vuotias voi käyttää hyväkseen yli 16-vuotiaan tiedottomuutta tai avutonta tilaa. Esimerkiksi 15-vuotias henkilö puristelee tiedottomassa tilassa olevan yli 16-vuotiaan tytön tai naisen rintoja taikka sukupuolielintä. Tällaisessa tilanteessa 15-vuotias henkilö syyllistyy joko rikoslain 20 luvun 1 §:n mukaiseen raiskaukseen tai saman luvun 4 §:n mukaiseen pakottamiseen seksuaaliseen tekoon. Sen sijaan teon kohteena oleva yli 16-vuotias henkilö on tällaisessa teossa yksinomaan uhri eikä hän syyllisty rangaistavaan tekoon.

115

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSEN SEKSUAALINEN HYVÄKSIKÄYTTÖ

6.3.3 Tekijä alle 16-vuotias ja teon kohde alle 16-vuotias

Selvää on, että 15-vuotiaat henkilöt voivat olla seksuaalisessa kanssakäymisessä toistensa kanssa. Jos tekoon ei tällöin liity kummankaan osapuolen taholta pakottamista, vaan kysymys on keskinäisestä kanssakäymisestä, tekoon soveltuu rikoslain 20 luvun 7 a §:n mukainen rajoitussäännös eikä teko ole rikos.

Tilanne voi olla myös se, että 15-vuotias kohdistaa seksuaalisen teon eri tavoin pakottamisen tai painostamisen seurauksena toiseen 15-vuotiaaseen. Tällöin tekoon ei tule sovellettavaksi rajoitussäännös, koska teko loukkaa kohteena olevan lapsen seksuaalista itsemääräämisoikeutta. Tekijä syyllistyy tällöin 15-vuotiaanakin teon kohteena olevaan lapseen kohdistuvaan lapsen seksuaaliseen hyväksikäyttöön. Lisäksi tekoon voi tulla sovellettavaksi rikoslain 20 luvun 1 §:n mukainen raiskaus tai rikoslain 20 luvun 4 §:n mukainen pakottaminen seksuaaliseen tekoon.

Edelleen voidaan ajatella, että 15-vuotias kohdistaa seksuaalisen teon nuorempaan tai huomattavasti nuorempaan lapseen, vaikkapa 13-vuotiaaseen tai noin 10-vuotiaaseen. Tekijänä on itsekin suojaikärajaa nuorempi lapsi, mutta teko kohdistuu vielä suojattomammassa asemassa olevaan lapseen. Jos seksuaalisessa teossa käytetään pakkoa tai muuta väkivallan uhkaa taikka hyväksi uhrin tiedottomuutta, kysymys on tältä osin edellä selostetulla tavalla raiskauksesta tai pakottamisesta seksuaaliseen tekoon. Jos teko sen sijaan tapahtuu yhteisymmärryksessä uhrin kanssa ilman tällaista pakottamista tai tiedottomuuden hyväksikäyttöä, on kysyttävä, syyllistyykö tekijä tällöin lapsen seksuaaliseen hyväksikäyttöön vai onko teko rankaisematon. Tekijä on sinänsä rikoslain mukaan vastuussa teoistaan. Toisaalta tekijä on itsekin vielä lapsen seksuaalisen hyväksikäytön suojaikärajaa nuorempi.

Hallituksen esityksessä (HE 6/1997 vp) on todettu, että tilanteessa, jossa tekijänä on 15-vuotias ja teon kohteena selvästi alle 15-vuotias, useiden vuosien ikä eroa ei voida pitää vähäisenä ja tällöin teko olisi rangaistava. Hallituksen esityksen maininta oli kuitenkin laadittu silmällä pitäen sitä tilannetta, että suojaikäraja olisi ollut 15 vuotta eikä 16 vuotta, kuten myöhemmin säädettiin. Lakivaliokunta katsoi, ettei suojaikärajan laskemiseen ollut tarvetta ja pysytti suojaikärajan 16 vuodessa. Tässä yhteydessä lakivaliokunta ei kuitenkaan tarkastellut sitä, miten tämä muutos suojaikärajassa vaikuttaa rajoitussäännöksen tulkintaan.¹²⁶

Itse pidän lähtökohtana rikoslain 3 luvun 4 §:n mukaista 15 vuoden vastuuikärajaa. Tämän mukaisesti 15-vuotias voi syyllistyä lapsen seksuaaliseen

__________

126 LaVM 3/1998 vp s. 23.

116

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSEN SEKSUAALINEN HYVÄKSIKÄYTTÖ

hyväksikäyttöön, jos hän kohdistaa teon sellaiseen lapseen, että rajoitussäännös ei voi tulla enää sovellettavaksi. Jos teossa on samalla loukattu teon kohteen seksuaalista itsemääräämisoikeutta siten, että teko ei ole tapahtunut kohteena olevan toisen lapsen kanssa yhteisymmärryksessä, kysymys voi olla lapsen seksuaalisesta hyväksikäytöstä ja tämän lisäksi myös pakottamista seksuaaliseen tekoon, vaikka teon kohteena olisi 14- tai 15-vuotias lapsi. Tämä kysymys on lainsäädännössä ratkaisematta eikä siitä ole olemassa myöskään Korkeimman oikeuden ratkaisua. Tämän johdosta tulkintaan liittyy tiettyä epävarmuutta sen suhteen, miten tuomioistuinkäytännössä tällaiseen tapaukseen suhtauduttaisiin.

6.4 Rajoitussäännöksen soveltamisala

Seksuaalirikosta koskevilla säännöksillä ei ole tarkoitus puuttua nuorten seurusteluun eikä asettaa tarkkoja rajoja rangaistussäännöksillä sille, mikä on oikea ikä aloittaa seurustelu tai seksuaalinen kanssakäyminen. Tämän vuoksi lainsäätäjän on täytynyt säätää erityinen rajoitussäännös niitä tilanteita varten, joissa kysymys on nuorten seurustelusta ja heidän keskinäisestä vapaaehtoisuuteen perustuvasta seksuaalisesta kanssakäymisestä. Rikoslain 20 luvun 7 a §:n mukainen rajoitussäännös kuuluu seuraavasti:

Rajoitussäännös. Lapsen seksuaalisena hyväksikäyttönä tai 7 §:n 1 momentin 1 kohdassa tarkoitettuna törkeänä lapsen seksuaalisena hyväksikäyttönä ei pidetä tekoa, joka ei loukkaa kohteen seksuaalista itsemääräämisoikeutta ja jonka osa puolten iässä sekä henkisessä ja ruumiillisessa kypsyydessä ei ole suurta eroa.

Kun nyt voimassa olevaa rajoitussäännöstä vertaa aikaisemmin voimassa olleeseen rikoslain 20 luvun 6 §:n 2 momentin (563/1998) mukaiseen rajoitussäännökseen, erona on se, että aikaisemmin tekijän ja lapsen välinen ikäero saattoi olla vähäistä suurempi, jos henkisessä tai ruumiillisessa kypsyydessä ei ollut suurta eroa. Nyt voimassa olevassa sääntelyssä ikäero sen enempää kuin ero henkisessä sekä ruumiillisessa kypsyydessä ei saa olla suuri. Tältä osin sääntely on kiristynyt aikaisempaan verrattuna. Rajoitussäännöksen kohdalla on myös syytä pitää mielessä, että se tulee ylipäätään sovellettavaksi tilanteissa, joissa teko ei loukkaa osapuolten seksuaalista itsemääräämisoikeutta. Jos kysymys ei ole molempien osapuolten vapaaehtoisuuteen perustuvasta seksuaalisesta kanssakäymisestä, rajoitussäännös ei tule sovellettavaksi lainkaan. Tämän johdosta säännöksessä on maininta seksuaalisen itsemääräämisoikeuden loukkaamisesta.

117

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSEN SEKSUAALINEN HYVÄKSIKÄYTTÖ

Säännös jättää avoimeksi aikaisempaan tapaan se, kuinka monen vuoden ikä eroa voidaan pitää suurena. Tähän ratkaisuun on alun perin todettu päädytyn sen vuoksi, että ikäeron suuruutta tulee tarkastella paitsi laskennallisena ikäerona myös suhteessa kummankin osapuolen ikään. Jos teon kohde on hyvin lähellä suojaikärajaa, hänen ja hänen kumppaninsa ikäeroa ei voida pitää säännöksessä tarkoite tulla tavalla suurena, vaikka se olisi jonkin verran suurempi kuin tilanteessa, jossa teon kohde on selvästi suojaikärajaa nuorempi.¹²⁷ Nähdäkseni tilanne on myös se, että lapsen ollessa selvästi alle suojaikärajan, rajoitussäännös ei voi ylipäätään tulla kysymykseen, koska rajoitussäännöksen tarkoitus on lähtökohtaisesti säätää rangaistavuuden ulkopuolelle vain niin sanotut seurustelutilanteet.

Aikaisemmin korostettiin sitä, että osapuolten henkisessä ja ruumiillisessa kypsyydessä olevat erot ovat rajoitussäännöksen kannalta tärkeämpiä kuin ikäero. Kehityseron vähäisyyden katsottiin olevan olennainen tasavertaisen aseman saavuttamiselle seksuaalisuhteessa.¹²⁸ Nyt rajoitussäännöksen muutoksen jälkeen painopiste on selvästi ikäeron arvioinnissa. Jos ikäero on suuri, kehityserojen vähäisyydellä tai suuruudella ei ole enää merkitystä. Sen sijaan tilanteessa, jossa ikä ero on pieni ja tapaus jäisi lähtökohtaisesti rankaisematta, kehityseron suuruus saattaa toimia tässä tilanteessa toiseen suuntaan. Toisin sanoen jos ikäero on pieni ja kehitysero on suuri, rajoitussäännös ei tule sovellettavaksi.¹²⁹

Ikäeron arvioinnissa keskeinen lähtökohta on ensinnäkin se, onko lapsi lähellä suojaikärajaa eli 15–16-vuotias vai selvästi alle 15-vuotias. Toiseksi arvioinnissa saa merkitystä myös se, minkälaisesta teosta on kysymys, eli onko kysymys sukupuoliyhteydestä vai muusta seksuaalisesta teosta. Kolmanneksi merkitystä on myös sillä, mikä on ollut lapsen ja tekijän välinen suhde. Merkitystä on siis sillä, onko kysymys seurustelutyyppisestä suhteesta vai kertaluonteisesta pelkästään seksuaaliseen suhteen tavoittelemisesta. Näistä lähtökohdista voidaan esittää seuraavat suositukset.

Nähdäkseni ikäero ei voi olla edes suojaikärajaa lähellä olevissa tilanteissa kuin enintään noin viisi vuotta. Esimerkkinä voidaan mainita, että tilanteessa, jossa lapsi on 15–16-vuotias ja tekijä 24-vuotias, ikäero (noin 9 vuotta) on nähdäkseni rajoitussäännöksessä tarkoitetulla tavalla suuri. Tällöin kysymys voi olla vain harvoin todellisesta seurustelusta, jolloin lapsen suojelemisen intressissä tekoa täytyy pitää rangaistavana. Tilanne muuttuu toiseksi, jos tekijä on noin 20-vuotias ja ikäero on siis noin viiden vuoden luokkaa. Tällöin arvioinnissa merkitystä

__________

127 Ks. HE 6/1997 vp s. 183 ja HE 282/2010 vp s. 105–106.

128 Ks. HE 6/1997 vp s. 183 ja Hirvelä, Päivi: Rikosprosessi lapsiin kohdistuvissa seksuaalirikoksissa 2006 s. 443.

129 Ks. HE 282/2010 vp s. 105–106.

118

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSEN SEKSUAALINEN HYVÄKSIKÄYTTÖ

saavat myös tekijän ja lapsen suhteen muut ulottuvuudet. Jos kysymys on aidosta ystävyydestä ja jos lapsi on voinut aidosti ja vapaasti päättää seksuaalisesta kanssakäymisestä, rajoitussäännös soveltuu eikä ikäeroa ole pidettävä suurena. Tällöin merkitystä on myös sillä, minkälainen seksuaalinen teko on kysymyksessä. Koskettelu ja suuteleminen voivat esimerkiksi olla helpommin hyväksyttäviä kuin sukupuoliyhteys. Tilanne voi tässä tilanteessa olla toinen, jos lapsen ja tekijän välisessä henkisessä ja ruumiillisessa kypsyydessä on suuri ero. Toisin sanoen jos tekijä on ikätasoaan vastaavalla henkisellä tasolla, mutta lapsi ei ole puolestaan saavuttanut ikätasoaan vastaavaa henkistä ja ruumiillista kehitystasoa, rajoitussäännös ei tule sovellettavaksi, ja kysymys on tällöin rangaistavasta teosta.

Yhteenvetona voisi todeta, että lapsen ollessa 15–16-vuotias ja tilanteessa, jossa hänen ja tekijän välillä on aito ystävyyssuhde, ikäeron suuruus voi olla enintään noin 5 vuotta. Tätä suurempi ikäero johtaa siihen, että kehityseroilla ei ole enää merkitystä ja teko on rangaistava. Sen sijaan ikäeron ollessa enintään noin 5 vuotta, rajoitussäännös lähtökohtaisesti soveltuu.¹³⁰ Tällöin merkitystä on kuitenkin myös henkisellä ja ruumiillisella kypsyydellä, ja suuri ero näissä voi johtaa rajoitussäännöksen soveltumattomuuteen. Teko on tällöin rangaistava. Sen sijaan, vaikka ikäero olisi vain noin 5 vuotta, mutta olosuhteet ovat sellaiset, että lapsen suostumuksen antaminen on ollut jollain tavalla seurausta tekijän maanittelusta ja kenties jopa uhkauksista lopettaa seurustelu ilman seksuaalista kanssakäymistä, rajoitussäännöksen soveltuminen tällaiseen tapaukseen on tulkinnanvaraisempaa. Lapsen päätös ei ole tällöin tapahtunut sivuvaikutteista vapaana, ja tulkinta voisi olla se, että lapsen seksuaalista itsemääräämisoikeutta on loukattu, eikä rajoitussäännös tällöin soveltuisi. Hallituksen esityksen mukaan rajoitussäännöksen sillä edellytyksellä, että teko ei loukkaa seksuaalista itsemääräämisoikeutta, tarkoitetaan suojata lapsen tahdonmuodostusta siten, että siihen ei vaikuteta epäasiallisin keinoin esimerkiksi painostuksella tai taivuttelulla.¹³¹

Toisena tilanteena voidaan mainita tilanne, jossa lapsi on 13–14-vuotias. Minkälainen ikäero tällaisessa tilanteessa on suuri, ja milloin teon katsotaan joka tapauksessa loukkaavan lapsen seksuaalista itsemääräämisoikeutta? Tilannetta voidaan lähestyä ensin siitä näkökulmasta, minkälaiseen seksuaaliseen kanssakäymiseen lapsi voi antaa ylipäätään suostumuksen. Pätevää suostumusta koskevan opin mukaan suostumuksen voi antaa vain iältään riittävän kypsä ja terve henkilö. Korkeimman oikeuden ratkaisussa KKO 2001:7, jossa oli kysymys alkoholin

__________

130 Ks. myös Hirvelä, Päivi: Rikosprosessi lapsiin kohdistuvissa seksuaalirikoksissa 2006 s. 443–446.

131 HE 282/2010 vp s. 106.

119

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSEN SEKSUAALINEN HYVÄKSIKÄYTTÖ

tarjoamisesta 12-vuotiaalle lapselle, Korkein oikeus katsoi, että 12-vuotiaan kehitystaso sekä tieto- ja kokemuspiiri tämän ikäisen lapsen kohdalla ei yleensä riitä siihen, että lapsen voitaisiin katsoa ymmärtävän alkoholin juomisesta terveydelleen aiheutuvia vaaroja. Lapsi ei ollut ymmärtänyt teosta terveydelleen aiheutuvia seurauksia. Ratkaisussa katsottiin, että lapsi ei ollut voinut antaa häneen kohdistuneeseen tekoon sellaista suostumusta, että se poistaisi teon rangaistavuuden. Lapsen seksuaalisessa hyväksikäytössä voidaan lähteä siitä, että lapsi ei ymmärrä teon vahingollisuutta siinä tilanteessa, että tekijä on lasta useita vuosia vanhempi. Tällöin lapsi ei voisi antaa pätevää suostumusta tällaiseen häntä vahingoittavaan tekoon. Vakiintuneesti lapsen seksuaalista hyväksikäyttöä koskevassa tilanteessa ajattelu ei ole edennyt lapsen suostumuksen pätevyyttä koskevan arvioinnin kautta, vaan ratkaisevaa on ollut lähinnä ikäero. Suostumusopilla on kuitenkin merkitystä arvioitaessa erityisesti sitä, että lapsen ollessa reilusti alle suojaikärajan, lapsen suostumukselle ei voida antaa yleisen suostumusopinkaan perusteella merkitystä. Lapsi ei voi antaa suostumusta sellaiseen tekoon, jonka katsotaan yleisesti olevan vahingollinen lapsen kehityksen kannalta.

Toiseksi tarkasteluun on otettava ikäero lapsen ja tekijän välillä. Lapsen ollessa 14-vuotias ikäeroa ei ole pidettävä säännöksen tarkoittamalla tavalla suurena, jos ikäero on noin 3–4 vuotta. Sen sijaan tällaisessa tilanteessa viiden vuoden ikäero on jo lähtökohtaisesti suuri. Jos ikäero on noin 3–4 vuotta, rajoitussäännöksen soveltuminen tapaukseen saattaa väistyä tilanteessa, jossa henkisessä ja ruumiillisessa kehityksessä on suuri ero tai olosuhteet ovat sellaiset, että niihin on liittynyt lapsen taivuttelua tai manipulointia. Muutoinkin tilanteessa, jossa lapsi on alle 15-vuotias, entistä suurempaa merkitystä on annettava niille olosuhteille, joissa teko on tapahtunut. Lapsen seksuaalisen itsemääräämisoikeuden loukkaaminen on helpommin käsillä kuin lapsen ollessa tätä vanhempi.

Edelleen tilanteessa, jossa lapsi on 13-vuotias, ikäero on säännöksen tarkoittamalla tavalla suuri jo noin 3 vuoden ikäeron kohdalla. Tällöin tekijän ei tarvitse olla kuin noin 16–17-vuotias, jotta rajoitussäännös ei enää tulisi sovellettavaksi. Jos lapsi on alle 13-vuotias, rajoitussäännöksellä ei ole nähdäkseni enää soveltamisalaa. Tällöin myös 15-vuotias tekijä voi syyllistyä lapsen seksuaaliseen hyväksikäyttöön, jos hän kohdistaa tekonsa esimerkiksi 12-vuotiaaseen tai tätä nuorempaan lapseen. Tällaisessa tilanteessa lasta täytyy suojella seksuaalisilta teoilta ja teko loukkaa aina lapsen seksuaalista itsemääräämisoikeutta.

120

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSEN SEKSUAALINEN HYVÄKSIKÄYTTÖ

6.5 Hyväksikäyttö erilaisissa yhteisöissä

Lapsen seksuaalista hyväksikäyttöä koskeva rangaistussäännös koskee luonnollisesti myös kotona perheenjäsenten välisiä tekoja samoin kuin erilaisissa muissa yhteisöissä tapahtuvia tekoja. Viime aikoina ovat olleet esillä esimerkiksi lestadiolaisten yhteisöissä tapahtuneet hyväksikäyttöteot. Myös urheiluseuroissa valmentajan ja valmennuksen kohteena olevan lapsen välisessä suhteessa lapsen seksuaalista hyväksikäyttöä ja siitä määrättävää rangaistusta koskevat säännökset tulevat sovellettavaksi.

Rikoslain 20 luvun 6 §:n lisäksi on syytä huomata, että perheen sisällä hyväksikäyttö on rangaistavaa myös 16 vuotta täyttäneeseen lapseen kohdistuvana. Tämä ilmenee rikoslain 20 luvun 6 §:n 2 momentista, jossa todetaan, että lapsen seksuaalisesta hyväksikäytöstä tuomitaan myös se, joka tekee seksuaalisen teon kuusitoista mutta ei kahdeksantoista vuotta täyttäneen lapsen kanssa, jos tekijä on lapsen vanhempi tai vanhempaan rinnastettavassa asemassa lapseen nähden sekä asuu lapsen kanssa samassa taloudessa. Tekijänä voi tässä 2 momentin mukaisessa tilanteessa olla siis lapsen vanhempi tai vanhempaan rinnastettavassa asemassa oleva. Tämän lisäksi edellytyksenä on, että tällainen henkilö asuu lapsen kanssa samassa taloudessa. Vanhempaan rinnastettavassa asemassa ovat yleensä ottovanhempi, lapsen isä- tai äitipuoli samoin kuin lapsen sijaisvanhemmat silloin, kun lapsi on sijoitettu sijaiskotiin. Säännös voi koskea muitakin vanhempaan rinnastettavassa asemassa olevia, kun nämä asuvat lapsen kanssa samassa taloudessa. Tällaisessa asemassa voivat olla esimerkiksi lapsen biologisen vanhemman kanssa avioliitonomaisissa olosuhteissa elävä henkilö.

Tilanteessa, jossa koulun opettaja, urheiluseuran valmentaja tai uskonnollisen yhteisön aikuinen kohdistaa seksuaalisen teon 16 vuotta täyttäneeseen nuoreen, tekoon ei tule enää sovellettavaksi rikoslain 20 luvun 6 §:n mukainen lapsen seksuaalista hyväksikäyttöä koskeva rangaistussäännös. Sen sijaan arvioitavaksi voi tulla se, onko aikuinen syyllistynyt rikoslain 20 luvun 5 §:n mukaiseen seksuaaliseen hyväksikäyttöön. Rikoslain 20 luvun 5 §:n mukaan seksuaaliseen hyväksikäyttöön syyllistyy se, joka asemaansa hyväksikäyttäen taivuttaa sukupuoliyhteyteen tai ryhtymään muuhun seksuaalista itsemääräämisoikeutta olennaisesti loukkaavaan seksuaaliseen tekoon tai alistumaan sellaisen teon kohteeksi (1) kahdeksaatoista vuotta nuoremman henkilön, joka on koulussa tai muussa laitoksessa hänen määräysvaltansa tai valvontansa alainen taikka muussa niihin rinnastettavassa alisteisessa suhteessa häneen, (2) kahdeksaatoista vuotta nuoremman henkilön, jonka kyky itsenäisesti päättää seksuaalisesta käyttäytymisestään on hänen kypsymättömyytensä sekä osapuolten ikäeron vuoksi olennaisesti heikompi kuin

121

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSEN SEKSUAALINEN HYVÄKSIKÄYTTÖ

tekijällä, käyttämällä törkeästi väärin tämän kypsymättömyyttä, (3) henkilön, joka on hoidettavana sairaalassa tai muussa laitoksessa ja jonka kyky puolustaa itse ään on sairauden, vammaisuuden tai muun heikkoudentilan vuoksi olennaisesti heikentynyt tai (4) henkilön, joka on hänestä erityisen riippuvainen, käyttämällä törkeästi väärin tätä riippuvuussuhdetta tekijästä.

Seksuaalista hyväksikäyttöä koskevan säännöksen 1 kohdassa mainitaan koulu tai muu laitos. Tämän lisäksi säännös soveltuu myös muuhun näihin rinnastettavaan alisteiseen suhteeseen. Tällaisessa rinnasteisessa asemassa nuori voi olla esimerkiksi leiriolosuhteissa leirin toiminnasta huolehtiviin aikuisiin nähden. Esimerkiksi jonkin urheilulajin tai muun harrastuksen leiriolosuhteet tai jo pelkästään harjoitusolosuhteet voivat olla sellaiset, että lapsi on alisteisessa suhteessa harrastuksen ohjaajaan. Tämän lisäksi edellytetään sitä, että leirin tai harrastuksen ohjaaja asemaansa hyväksikäyttäen taivuttaa nuoren sukupuoliyhteyteen tai muuhun seksuaaliseen tekoon. Aseman hyväksikäyttämisellä tarkoitetaan esimerkiksi sitä, että tekijä on nimenomaisesti vedonnut asemansa tuomiin mahdollisuuksiin vaikuttaa toisen olosuhteisiin tai antanut ymmärtää tällaisen vaikuttamismahdollisuuden olevan olemassa ja sen avulla vaikuttanut toisen päätökseen seksuaaliseen tekoon ryhtymisessä. Kysymyksessä voi olla esimerkiksi vihje jostakin edusta, joita kohteena olevalla henkilöllä olisi odotettavana, jos hän suostuu seksuaalisuhteeseen. Koulussa opettajan ja oppilaan välisessä suhteessa tällainen vaikutusmahdollisuus voisi olla esimerkiksi vihjaaminen kurssin läpäisemisestä tai paremmasta arvosanasta. Urheiluharrastuksessa tällainen etu voisi olla esimerkiksi vihjaus edustustehtäviin tai tiettyyn valmennusryhmään pääsemisestä. Tällaisessa tilanteessa kysymys on asemaa hyväksikäyttäen tapahtuneesta taivuttamisesta.

Uskonnollisessa yhteisössä alisteinen suhde tekijän ja nuoren välillä voi syntyä esimerkiksi erilaisissa leiriolosuhteissa tai ilman tällaista leiriä sellaisissa uskonnollisissa yhteisöissä, joissa kysymys on suhteellisen suljetusta yhteisöstä, jossa jollekin johtohenkilölle tai -henkilöille muodostuu selvä johtoasema yhteisön muihin jäseniin nähden. Tällaisessa uskonnollisessa yhteisössä johtavan tahon aseman hyväksikäyttö voi ilmentyä esimerkiksi erilaisena uhkaamisena joutua "kadotukseen", jollei nuori suostu seksiin. Myös muunlainen aseman hyväksikäyttö voi tulla kysymykseen. Uskonnollisten yhteisöjen keskinäinen riippuvuus voi tulla arvioitavaksi myös seksuaalista hyväksikäyttöä koskevan säännöksen 4 kohdan nojalla, jossa edellytyksenä on, että tekijä asemaansa hyväksikäyttäen taivuttaa seksuaaliseen tekoon henkilön, joka on hänestä erityisen riippuvainen. Esimerkiksi hallituksen esityksessä (HE 6/1997 vp) todetaan, että henkisen riippuvuussuhteen käyttö voi liittyä myös voimakkaan uskonnollisen tai muun vakaumuksen

122

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSEN SEKSUAALINEN HYVÄKSIKÄYTTÖ

aiheuttamaan riippuvuuteen, jos esimerkiksi tällaisen henkistä sitoutumista edellyttävän liikkeen johtohenkilöt käyttävät auktoriteettiasemaansa väärin.¹³²

Toinen seksuaalista hyväksikäyttöä koskevassa säännöksessä tarkoitettu kohta, joka koskee alle 18-vuotiasta nuorta, on säännöksen 2 kohta. Kohdan tarkoituksena on suojella niitä nuoria, jotka ovat ikäisiään ruumiillisesti ja henkisesti kehittymättömämpiä käyttämään seksuaalista itsemääräämisoikeuttaan. Säännöksellä ei kuitenkaan ole tarkoitus suojella kaikenlaisia nuorten ja heitä vanhempien henkilöiden välisiä seksuaalisuhteita. Rangaistavuuden olennainen edellytys on nuoren kypsymättömyyden törkeä hyväksikäyttäminen ja nuoren taivuttaminen seksuaaliseen kanssakäymiseen.¹³³ Teon rangaistavuus edellyttää myös sitä, että tekijä käyttää hyväkseen asemaansa. Tässä kohdassa riittävää on kuitenkin pelkästään tiedollisen aseman hyväksikäyttö. Tekijän on siis oltava tietoinen nuoren kypsymättömyydestä ja käytettävä tätä tiedollista valta-asemaansa hyväkseen päästäkseen seksuaaliseen kanssakäymiseen nuoren kanssa.

Seksuaalista hyväksikäyttöä koskevan säännöksen 3 ja 4 kohdissa teko voi kohdistua kaikkiin 16 vuotta täyttäneisiin henkilöihin. Kohde voi siis olla yhtä hyvin 16-vuotias kuin 66-vuotias. Säännöksen 3 kohdassa edellytetään sitä, että henkilö on hoidettavana sairaalassa tai muussa laitoksessa ja että hänen kykynsä puolustaa itseään on sairauden, vammaisuuden tai muun heikkoudentilan vuoksi olennaisesti heikentynyt. Lisäksi tekijän tulee käyttää hyväkseen asemaansa. Edellytyksenä on, että hyväksikäytön kohteena olevan henkilön puolustuskyky on sairauden tai muun säännöksessä todetun syyn johdosta olennaisesti heikentynyt. Säännös edellyttää aina asemaa hyväksikäyttäen tapahtuvaa toisen taivuttamista. Säännös ei koske sellaisia tekoja, joissa potilaan kyky ei ole lainkaan heikentynyt eikä tekoon liity aseman hyväksikäyttöä. Säännöksen 4 kohdan mukaisesta erityisen riippuvaisesta asemasta oli kysymys esimerkiksi Korkeimman oikeuden ratkaisussa KKO 2011:1, jossa lääkäri oli naispotilaan rintoja tutkiessaan syyllistynyt seksuaaliseen hyväksikäyttöön. Lääkärin ja potilaan välistä suhdetta arvioidessaan Korkein oikeus totesi (kohta 10), että lääkäri ja potilas eivät ole tiedoiltaan tasavertaisia tutkimus- ja hoitosuhteessa. Tällaisessa hoitosuhteessa tunnusomaisia piirteitä ovat yhtäältä lääkärin asiantuntemus ja siitä johtuva auktoriteettiasema ja toisaalta se, että potilas kokee normaalisti välttämättömäksi suostua tarvittaviin toimenpiteisiin, vaikka pitäisikin niitä vastenmielisinä tai yksityisyytensä kannalta kiusallisina. Edelleen seksuaalisen itsemääräämisoikeuden loukkauksen osalta perusteluissa todettiin (kohta 11), että seksuaalista itsemääräämisoikeutta voidaan

__________

132 HE 6/1997 vp s. 179.

133 LaVM 3/1998 vp s. 22.

123

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSEN SEKSUAALINEN HYVÄKSIKÄYTTÖ

loukata, jos potilas tutkimuksen varjolla joutuu alistumaan tosiasiassa seksuaalisen teon kohteeksi siinä uskossa, että teko on osa asianmukaista ja välttämätöntä tutkimusta.

Korkeimman oikeuden ratkaisusta KKO 2011:1 ilmeneviä arvioita on mahdollista hyödyntää myös muissa rikoslain 20 luvun 5 §:n 1 momentin 4 kohdan mukaisissa tekijän ja kohteena olevan henkilön erityisen riippuvaista asemaa koskevassa arvioinnissa. Arviossa täytyy kuitenkin ottaa huomioon erilaisista riippuvaisista suhteista johtuvat eroavuudet ja se, miten riippuvaisesta suhteesta kulloinkin on kysymys. Näissä suhteissa tilanteet ovat kussakin tapauksessa yleensä yksilölliset.

6.6 Lainkonkurrenssi

Lapsen seksuaalista hyväksikäyttöä koskevien rikosten kohdalla arvioitavaksi tulee usein myös se, onko tekijä syyllistynyt lapsen seksuaalisen hyväksikäytön lisäksi johonkin muuhun seksuaalirikokseen. Lapsen seksuaalinen hyväksikäyttö pitää sisällään seksuaalisen teon mutta ei sen sijaan sukupuoliyhteyttä. Näin ollen lähtökohtaisesti lapsen seksuaalisen hyväksikäytön kanssa samalla ei voi tulla kysymykseen raiskaus tai törkeä raiskaus taikka pakottaminen sukupuoliyhteyteen. Sen sijaan törkeässä lapsen seksuaalisessa hyväksikäytössä samalla teolla voidaan syyllistyä myös rikoslain 20 luvun 1 §:n mukaiseen raiskaukseen tai saman luvun 2 §:n mukaiseen törkeään raiskaukseen taikka 3 §:n mukaiseen sukupuoliyhteyteen pakottamiseen.

Lapsen seksuaalisen hyväksikäytön kohdalla teko voi tulla arvioitavaksi lisäksi myös rikoslain 20 luvun 4 §:n mukaisena pakottamisena seksuaaliseen tekoon tai saman luvun 5 §:n mukaisena seksuaalisena hyväksikäyttönä. Korkein oikeus on ratkaisussaan KKO 2010:52 arvioinut nukkuvaan lapseen kohdistuvia tekoja tuolloin voimassa olleen rikoslain 20 luvun 6 §:n (563/1998) ja rikoslain 20 luvun 5 §:n 2 momentin (563/1998) nojalla. Kysymys oli teosta, jossa aikuinen oli kuvannut 8–10-vuotiaan tytön alaruumista ja sukuelintä tämän nukkuessa. Korkein oikeus katsoi, että nukkumisella ei ollut merkitystä arvioitaessa lapsen seksuaalisen hyväksikäytön täyttymistä (kohta 6). Edelleen teon katsottiin täyttävän myös seksuaalisen hyväksikäytön tunnusmerkistön, koska lapsi oli ollut tekojen aikaan unessa ja näin ollen lainkohdassa tarkoitetussa avuttomassa tilassa.

Korkeimman oikeuden ratkaisun jälkeen seksuaalista hyväksikäyttöä koskevasta tunnusmerkistöstä on kumottu säännöksen 2 momentti lailla 495/2011. Samassa yhteydessä raiskausta ja pakottamista sukupuoliyhteyteen koskeviin tunnusmerkistöihin lisättiin rangaistavaksi se, että tekijä käyttää hyväkseen toisen

124

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LAPSEN SEKSUAALINEN HYVÄKSIKÄYTTÖ

tiedottomuutta, sairautta, vammaisuutta, pelkotilaa tai muuta avutonta tilaa, jonka takia tämä on kykenemätön puolustamaan itseään tai muodostamaan tai ilmaisemaan tahtoaan. Uudistusta koskevassa hallituksen esityksessä on todettu, että nukkuva henkilö on puolustuskyvytön, vaikka hän ei olisikaan alkoholin tai muiden huumaavien aineiden vaikutuksen alainen.¹³⁴ Näin ollen nykyisin voimassa olevan lain mukaan arvioituna Korkeimman oikeuden ratkaisusta ilmenevä teko tulisi arvioitavaksi lapsen seksuaalisena hyväksikäyttönä ja rikoslain 20 luvun 4 §:n 2 momentin mukaisena pakottamisena seksuaaliseen tekoon.

Edelleen tilanteessa, jossa lapsen seksuaaliseen hyväksikäyttöön syyllistyvä tekijä tallentaa toiminnan kuva- tai videotallenteelle ja pitää näitä tallenteita hallussaan tai levittää niitä edelleen, kuvatallenteiden osalta kysymys on hallussa pidon osalta rikoslain 17 luvun 19 §:n mukaisesta sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan lasta esittävän kuvan hallussapidosta. Levittämisen osalta tekijä syyllistyy hyväksikäyttörikoksen ohella rikoslain 17 luvun 18 §:n mukaiseen sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan kuvan levittämiseen tai saman luvun 18 a §:n mukaiseen törkeään sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan lasta esittävän kuvan levittämiseen.

__________

134 Ks. HE 283/2010 vp s. 11.

125

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

7 TÖRKEÄ LAPSEN SEKSUAALINEN HYVÄKSIKÄYTTÖ

Törkeää lapsen seksuaalista hyväksikäyttöä koskeva rangaistussäännös on rikoslain 20 luvun 7 §:ssä. Säännöksen mukaan törkeästä lapsen seksuaalisesta hyväksikäytöstä on kysymys, jos (1) tekijä on sukupuoliyhteydessä kuuttatoista vuotta nuoremman lapsen tai 6 §:n 2 momentissa tarkoitetussa tapauksessa kuusitoista mutta ei kahdeksantoista vuotta täyttäneen lapsen kanssa taikka (2) lapsen seksuaalisessa hyväksikäytössä a) kohteena on lapsi, jolle rikos lapsen iän tai kehitys tason vuoksi on omiaan aiheuttamaan erityistä vahinkoa, b) rikos tehdään erityisen nöyryyttävällä tavalla tai c) rikos on omiaan aiheuttamaan erityistä vahinkoa lapselle hänen tekijää kohtaan tuntemansa erityisen luottamuksen tai muuten tekijästä erityisen riippuvaisen asemansa vuoksi, ja rikos on myös kokonaisuutena arvostellen törkeä. Rangaistusasteikko törkeästä lapsen seksuaalisesta hyväksikäytöstä on vankeutta vähintään yksi ja enintään 10 vuotta.

Myös törkeää tekomuotoa koskeva rangaistussäännös muuttui 1.6.2011 voimaan tulleella lailla (540/2011). Muutoksessa törkeän tekomuodon ankaroittamisperusteeksi lisättiin sukupuoliyhteys. Aikaisemmassa laissa olleet ankaroittamisperusteet säilytettiin sukupuoliyhteyden ohella ja ovat nyt kohdissa (2) a–c. Hallituksen esityksessä (HE 282/2010 vp) sukupuoliyhteyden katsominen törkeän tekomuodon ankaroittamisperusteeksi perustellaan ensinnäkin Ruotsin esimerkillä ja toiseksi tarpeella suojella lasta tämän tahdonmuodostusta erityisesti loukkaavilta teoilta. Ruotsissa lapseen kohdistuva sukupuoliyhteys tulee arvioitavaksi erityisenä lapseen kohdistuvana raiskauksena (brottsbalken 6 luku 4 §). Toiseksi sääntelyn ankaroittamista perusteltiin sillä, että lapsen kyky muodostaa ja ilmaista tahtonsa on puutteellinen. Usein lasta jollakin tavoin taivutellaan tai pakotetaan, mutta tämä ei johda välttämättä siihen, että tekijää rangaistaisiin erikseen esimerkiksi

126

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

TÖRKEÄ LAPSEN SEKSUAALINEN HYVÄKSIKÄYTTÖ

raiskauksesta. Lapsen tahdonmuodostukseen liittyvistä syistä hallituksen esityksessä katsottiin olevan perusteet sille, että sukupuoliyhteyteen johtavat teot arvioidaan ankarammin.¹³⁵

Törkeää lapsen seksuaalista hyväksikäyttöä koskevat ankaroittamisperusteet ovat erikoiset siinä suhteessa, että ankaroittamisperusteet sisältävät sellaisia seikkoja, jotka eivät kuvaa teon luonnetta sinänsä, vaan ankaroittamisperusteena on teon kohteen luonnehdinta ja tähän liittyvä abstraktinen vaara. Tällainen törkeän tekomuodon rakenne on poikkeuksellinen muihin törkeän tekomuodon rakenteisiin verrattuna, joissa ankaroittamisperusteet kuvaavat teon raakuuden lisääntymistä perustekomuotoon verrattuna. Törkeässä lapsen seksuaalisessa hyväksikäytössä voi käydä niin, että perustekomuodon teko on itse hyväksikäyttötekona intensiivisempi kuin törkeän tekomuodon teko, mutta tekijän ja teon kohteen välinen suhde on sellainen, että yksi tai useampi kvalifiointiperuste täyttyy, ja tekoa voitaisiin pitää törkeänä lapsen seksuaalisena hyväksikäyttönä. Tämä tekee törkeän lapsen seksuaalisen hyväksikäytön rangaistussäännöksestä vaikeasti sovellettavan rajatapauksissa. Toki on tekomuotoja, joissa on selvää, että kysymys on törkeästä lapsen seksuaalisesta hyväksikäytöstä.

7.1 Ankaroittamisperusteet

7.1.1 Sukupuoliyhteys

Ensimmäinen törkeän tekomuodon ankaroittamisperuste on sukupuoliyhteys. Rikoslain 20 luvun 7 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan edellytyksenä on se, että tekijä on sukupuoliyhteydessä kohdassa tarkoitetun lapsen kanssa. Sukupuoliyhteydellä puolestaan tarkoitetaan edellä jaksossa 5 selostetulla tavalla sukupuolielimeen kohdistuvaa seksuaalista tunkeutumista tai sitä, että sukupuolielimellä tunkeudutaan toisen kehoon. Tällaisissa tilanteissa Suomessa omaksuttu sääntelytapa, että sukupuoliyhteyden määritelmä on säännelty tarkasti erityisessä määritelmäsäännöksessä saattaa johtaa tulkintoihin, joissa sukupuoliyhteyteen rinnastuva teko ei johda kvalifiointiperusteen täyttymiseen eikä siten voi tulla välttämättä arvioitavaksi törkeänä tekomuotona laisinkaan. Tässä suhteessa sääntely esimerkiksi Ruotsissa on toisenlainen. Ruotsissa sukupuoliyhteys lapsen kanssa tulee arvioitavaksi lapseen kohdistuvana raiskauksena. Rangaistavaa on paitsi sukupuoliyhteys (samlag) myös teot, jotka rinnastuvat sukupuoliyhteyteen (en annan sexuell handling

__________

135 HE 282/2010 vp s. 15.

127

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

TÖRKEÄ LAPSEN SEKSUAALINEN HYVÄKSIKÄYTTÖ

som med hänsyn tili kränkningens art och omständigheterna i övrigt är jämforlig med samlag). Ruotsissa sukupuoliyhteyteen rinnastuvaksi teoksi onkin katsottu esimerkiksi sormien työntäminen lapsen anukseen. Tällainen teko ei Suomessa voimassa olevan sääntelyn perusteella täytä sukupuoliyhteyden määritelmää eikä voi siten täyttää myöskään törkeän tekomuodon 1 kohdan mukaista kvalifiointiperustetta.

Ensimmäinen kysymys sukupuoliyhteyttä koskevan ankaroittamisperusteen tulkinnassa on se, tarkoitetaanko siinä ainoastaan tekijän suorittamaa sukupuoliyhteyttä vai tämän lisäksi myös sitä, että tekijä saa uhrina olevan lapsen esimerkiksi tunkeutumaan jollakin esineellä tekijän sukupuolielimeen. Toinen säännöksen tulkinnan kannalta keskeinen kysymys on se, milloin teko on edennyt sukupuoliyhteyteen saakka ja milloin ankaroittamisperuste tulee sovellettavaksi.

Ensimmäisen kysymyksen kannalta selvää on, että tekijä on ankaroittamisperusteen tarkoittamalla tavalla sukupuoliyhteydessä lapsen kanssa, kun tekijä tunkeutuu omalla sukupuolielimellään lapsen vaginaan tai on oraalisessa tai anaalisessa sukupuoliyhteydessä lapsen kanssa eli tunkeutuu sukupuolielimellään lapsen suuhun tai anukseen. Edelleen selvää on se, että tilanteessa, jossa tekijä tunkeutuu lapsen sukupuolielimeen sormellaan tai jollakin esineellä, kysymys on säännöksen tarkoittamasta tekijän sukupuoliyhteydestä lapsen kanssa. Nämä tilanteet, joissa tekijä tunkeutuu joko omalla sukupuolielimellään lapseen tai tunkeutuu sormella tai jollakin esineellä lapsen sukupuolielimeen, ovat varmasti yleisimpiä, sillä pää osassa tapauksissa tekijänä on mies ja uhrina tyttö. Näin ollen tekijän sukupuoliyhteys on näissä tapauksissa se, että mies työntää oman sukupuolielimensä tytön kehoon tai tunkeutuu jollakin muulla tavoin tytön sukupuolielimeen.

Miten täytyisi tulkita tilannetta, jossa tekijä saa lapsen tunkeutumaan sormellaan tai esineellä omaan sukupuolielimeensä taikka työntämään tekijän sukupuolielimeen jotain? Onko tekijä tällöin sukupuoliyhteydessä lapsen kanssa? Ankaroittamisperustetta täytynee tulkita siten, että se käsittää kaikenlaiset sukupuoliyhteydet eli myös sellaiset, joissa teon kohteena ei ole lapsen oma sukupuolielin. Esimerkiksi tekijä on ankaroittamisperusteen tarkoittamalla tavalla sukupuoliyhteydessä lapsen kanssa, jos tekijä ottaa lapsen sukupuolielimen suuhunsa. Tekijän voidaan katsoa olevan lapsen kanssa sukupuoliyhteydessä myös sellaisessa tilanteessa, jossa tekijä saa lapsen työntämään omaan sukupuolielimeensä jotain. Eräänlaisena rajatapauksena sukupuoliyhteyden osalta voidaan pitää Korkeimman oikeuden ratkaisussa KKO 2005:54 ollutta tilannetta, jossa tekijän penikseen (virtsaputkeen) oli työnnetty tulitikkuja. Mainitussa tapauksessa tulitikut oli työntänyt tekijä itse, mutta tilanne voisi olla myös se, että tekijä saa uhrina olevan lapsen työntämään vieraan esineen virtsaputkeen. Voisiko tällaisessa tilanteessa olla kysymys sukupuoliyhteydestä? Kysymys on sukupuolielimeen kohdistuvasta

128

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

TÖRKEÄ LAPSEN SEKSUAALINEN HYVÄKSIKÄYTTÖ

tunkeutumisesta ja myös seksuaalisesta tunkeutumisesta. Näin ollen katsoisin, että tällaisessakin tilanteessa kysymys on sukupuoliyhteydestä, koska kyse on seksuaalisesta tunkeutumisesta toisen sukupuolielimeen.

Törkeän tekomuodon 1 kohdan mukaisen kvalifiointiperusteen edellytykset ovat siten käsillä riippumatta siitä, kohdistuuko tunkeutuminen lapsen sukupuolielimeen tai tekijän sukupuolielimellä lapsen kehoon taikka lapsen sukupuolielimellä tekijän kehoon tai muutoin tekijän sukupuolielimeen. Tällainen tulkinta on nähdäkseni kvalifiointiperusteen sanamuodon mukainen ja tekijän näkökulmasta ennakoitavissa oleva.

Toinen tulkinnan kannalta keskeinen kysymys on se, milloin teko on edennyt sukupuoliyhteyteen saakka. Määritelmäsäännös edellyttää tunkeutumista toi sen kehoon. Tunkeutuminen edellyttänee sitä, että tytön sukupuolielimen osalta tunkeutuminen on edennyt ulkoisten synnytyselinten ohi, mutta tunkeutumisen ei tarvitse edetä tätä pidemmälle. Edelleen anaalisessa tai oraalisessa sukupuoliyhteydessä edellytetään, että tunkeutuminen tapahtuu sukupuolielimellä, joten tällöin tunkeutuminen voi tapahtua ainoastaan miehen sukupuolielimellä. Oraalisessa sukupuoliyhteydessä riittävää lienee se, että miehen sukupuolielin on edennyt huulien sisäpuolelle. Tällöin kysymyksessä voidaan katsoa olevan sukupuoliyhteys. Anaalisessa sukupuoliyhteydessä keskeistä on se, että voidaanko riittävänä pitää tunkeutumista peräaukon sisäpuolelle vai vaaditaanko tätä pidemmälle menevää tunkeutumista esimerkiksi sulkijalihaksen ohitse. Katsoisin myös tältä osin samoin kuin oraalisessa sukupuoliyhteydessä, että tunkeutumisen voidaan katsoa olevan kysymyksessä heti siinä vaiheessa, kun sukupuolielin on edennyt kehon sisäpuolelle, ja tällainen tunkeutuminen on kysymyksessä myös siinä tapauksessa, että tunkeutumista on tapahtunut vain hyvin vähäisessä määrin. Toisessa suunnassa rajoittavana on se, että pelkkä tytön sukupuolielimen koskettaminen tai miehen sukupuolielimellä huuliin tai peräaukon alueelle tapahtuva koskettaminen ei vielä ole sukupuoliyhteyttä siten kuin määritelmäsäännöksessä edellytetään. Vastaavalla tavalla myös Ruotsissa esimerkiksi peniksen työntämistä lapsen pakaroiden väliin ei ole pidetty sukupuoliyhteyteen rinnastuvana tekona (NJA 2006 s. 221).¹³⁶ Sukupuoliyhteytenä ei voida pitää myöskään lapsen sukupuolielimen nuolemista ja tätä vastaavasti myös Ruotsissa on katsottu, että sukupuoliyhteyteen ei rinnastu teko, jossa tekijä on kosketellut sormella tytön sukupuolielintä ja nuollut sitä (NJA 2008 s. 1096 II).¹³⁷

__________

136 Ks. myös Holmqvist – Leijonhufvud – Träskman – Wennberg: Brottsbalken En kommentar (Kap. 1–12) Supplement 21, jan 2009 s. 6:27.

137 Ks. myös Holmqvist – Leijonhufvud – Träskman – Wennberg: Brottsbalken En kommentar (Kap. 1–12) Supplement 21, jan 2009 s. 6:9.

129

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

TÖRKEÄ LAPSEN SEKSUAALINEN HYVÄKSIKÄYTTÖ

7.1.2 Lapsen ikä

Rikoslain 20 luvun 7 §:n 2a-kohdan mukainen ankaroittamisperuste on se, jos lapsen seksuaalisessa hyväksikäytössä kohteena on lapsi, jolle rikos lapsen iän tai kehitystason vuoksi on omiaan aiheuttamaan erityistä vahinkoa.

Hallituksen esityksessä (HE 6/1997 vp) todetaan, että seksuaalisen teon kohteeksi joutuneelle lapselle aiheutuu teosta yleensä niin ruumiillisesti kuin henkisestikin sitä suurempi vahinko, mitä nuorempi ja kehittymättömämpi hän on. Ei voida kuitenkaan sanoa tiettyä ikää, jossa teon vahingollisuus lapselle olennaisesti lisääntyisi. Kysymys on siten tapauskohtaisesta harkinnasta. Useita vuosia suojaikärajaa nuoremmalle lapselle useimmat seksuaaliset teot ovat yleensä omiaan aiheuttamaan säännöksen tarkoittamaa erityistä vahinkoa. Tässä arviossa merkitystä on myös tekijän iällä, ja tilanteessa, jossa tekijä on selvästi vanhempi henkilö kuin uhri, henkinen rasitus voi olla huomattavasti suurempi kuin jossakin toisessa tilanteessa.¹³⁸

Oikeuskirjallisuudessa on todettu, että esimerkiksi yhdyntä 8-vuotiaan kanssa voisi toteuttaa säännöksen 2a kohdan mukaisen kvalifiointiperusteen, kun taas 14-vuotiaan sukuelinten sormeilu ehkä ei. Edelleen oikeuskirjallisuudessa todetaan, että merkitystä on teon laadun lisäksi muilla olosuhteilla kuten tekijän iällä. Esimerkiksi 50-vuotiaan teko usein aiheuttaa lapselle suurempia ristiriitoja kuin 17-vuotiaan tekemä teko.¹³⁹ Säännöksen 2a kohdan ankaroittamisperusteen tulkinnassa merkitystä on siis ensinnäkin lapsen iällä, tekijän iällä ja tähän liittyen erityisesti tekijän ja lapsen välisellä ikäerolla ja kolmanneksi tekotavalla.

Esimerkiksi Korkeimman oikeuden ratkaisussa KKO 2002:52 alemmat oikeudet katsoivat 1 kohdan (nykyisen 2a kohdan) mukaisen kvalifiointiperusteen täyttyvän, kun lapsen isä oli kohdistanut teon tekoaikana 6–11-vuotiaaseen lapseensa. Tekotapana oli ollut muun muassa, että lapsi oli isänsä pyynnöstä hieronut käsin ja kosketellut suullaan isän sukuelintä. Isä oli kosketellut sukuelimellään lapsensa sukuelintä niin, että tämän hymenrengas oli repeytynyt ja lapselle oli aiheutunut siitä verenvuotoa. Tässä tapauksessa lapsen ikä, tekotapa ja tekijän ja lapsen välinen ikäero puoltavat kaikki tulkintaa, jonka mukaan teko on ollut omiaan aiheuttamaan erityistä vahinkoa.

Lapsen iän suhteen täytynee lähteä siitä, että törkeän tekomuodon 2a kohdan mukainen ikähaarukka on suhteellisen laaja. Lähtökohtaisesti lapsen täytyy olla iältään sellainen, että hän ymmärtää häneen kohdistuvan teon luonteen. Kovin

__________

138 HE 6/1997 vp s. 184.

139 Matikkala, Jussi: Seksuaalirikokset 2010 s. 120–121. Ks. myös Rautio, Ilkka: Seksuaalirikokset 2009 s. 444–445.

130

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

TÖRKEÄ LAPSEN SEKSUAALINEN HYVÄKSIKÄYTTÖ

nuori lapsi ei siten ole iältään sellainen, jota 2a kohdassa tarkoitetaan. Säännös ei siten tule lähtökohtaisesti sovellettavaksi alle 4- tai 5-vuotiaisiin lapsiin. Sen sijaan tätä vanhemmat lapset alkavat jo ymmärtää itseensä kohdistuvan teon ja osaavat myös jälkeenpäin yhdistellä asioita ja niiden luonteita. Säännöksen 2a kohta voi siten tulla sovellettavaksi lapsen ollessa noin 5- tai 6-vuotias ja sitä vanhempi. Teon kohdistuessa 5-vuotiaaseen teolta täytynee edellyttää sukupuolielinten alueelle tapahtuvaa koskettelua. Teon täytyy olla selvemmin seksuaalinen luonteeltaan kuin vähän vanhemman lapsen kohdalla. Lapsen lähestyessä murrosiän kynnystä voidaan tämän iän katsoa olevan kriittinen ikävaihe lapsen seksuaaliselle ja muulle kohti nuoruutta johtavalle kehitykselle. Lapsen ollessa siis noin 10–13-vuotias voidaan lapsen katsoa olevan seksuaalisen kehityksen kannalta haavoittuvassa iässä. Seksuaalisen teon kohdistuessa tällaisessa iässä olevaan lapseen kohteena voidaan katsoa tällöinkin olevan lapsi, jolle rikos iän ja myös kehitystason vuoksi omiaan aiheuttamaan erityistä vahinkoa.

Korkein oikeus on ratkaisussaan KKO 2011:102 ottanut kantaa 2a kohdan mukaisen ankaroittamisperusteen täyttymiseen tilanteessa, jossa teot olivat olleet rintojen ja sukupuolielimen alueen kosketteluja. Lapsi oli ollut teon alkaessa noin 7-vuotias ja niiden päättyessä 13-vuotias. Korkein oikeus totesi ratkaisujen perustelujen kappaleessa 9 seuraavasti: "A:n syyksi luetut koskettelut ovat alkaneet 4.5.2002, jolloin B on ollut lähes 7-vuotias. Tämän jälkeen kosketteluja on tapahtunut aika ajoin siten, että kaikkiaan koskettelukertoja on ollut yhteensä ainakin viisi. Viimeinen kerta on ollut vuoden 2008 toukokuussa, jolloin B on ollut 13-vuotias. A on ollut tekoajan alussa 62-vuotias ja teon päättyessä 68-vuotias. B on ollut koskettelujen alkaessa varsin nuori ja siten seksuaalisesti kehittymätön. A on ollut B:tä huomattavasti vanhempi. Kosketteluteot ovat toistuneet samankaltaisina vuosien varrella. Tämän vuoksi Korkein oikeus katsoo, että rikos on ollut omiaan lapsen iän vuoksi aiheuttamaan hänelle sellaista erityistä vahinkoa, jota rikoslain 20 luvun 7 §:n 1 momentin 1 kohdassa (563/1998) tarkoitetaan. Mainitun lainkohdan mukainen ankaroittamisperuste täyttyy siten asiassa."

Säännöksessä mainitaan lapsen iän lisäksi tämän kehitystaso ("lapsen iän tai kehitystason vuoksi..."). Onko tällä kehitystason arvioinnilla oma itsenäinen merkityksensä lapsen ikään nähden? Säännöksen sanamuoto mahdollistaa tulkinnan, jonka mukaan lapsen kehitystasolle annetaan itsenäistä merkitystä suhteessa lapsen ikään. Kehitystason suhteen ei ole asetettu myöskään vaatimusta, että sen tulisi olla jollakin tavoin suhteutettu lapsen ikään. Ainoa rajoittava kriteeri on se, että kehitystaso on sellainen, jonka perusteella voidaan katsoa teon kohteena olevan lapsen, jolle rikos lapsen kehitystason vuoksi on omiaan aiheuttamaan erityistä vahinkoa. Hallituksen esityksessä kehitystason arvioinnin on katsottu kuitenkin

131

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

TÖRKEÄ LAPSEN SEKSUAALINEN HYVÄKSIKÄYTTÖ

liittyvän lähinnä siihen, että joissakin tilanteissa lapsen kehitystaso voi olla ikätasoonsa nähden alhainen, ja tällöin myös vanhemman lapsen hyväksikäyttö voisi olla omiaan aiheuttamaan erityistä vahinkoa.¹⁴⁰ Säännöksen tarkoitukseen nähden on perusteltua tulkita kehitystasoa koskevaa tunnusmerkistöä siten, että sillä tarkoitetaan sellaista lapsen kehitystasoa, joka rinnastuu tilanteeseen, jossa teko on lapsen iästä johtuen omiaan aiheuttamaan erityistä vahinkoa. Tämä voi tarkoittaa esimerkiksi sitä, että jos 15-vuotias lapsi ei kehitystasoltaan vastaa ikätasoaan, teko voi olla hänen kehitystasonsa johdosta omiaan aiheuttamaan säännöksessä tarkoitettua vahinkoa.

7.1.3 Nöyryyttävä tekotapa

Säännöksen 2b kohdan mukainen ankaroittamisperuste on se, että rikos tehdään erityisen nöyryyttävällä tavalla.

Tekotavan nöyryyttävyyttä ei hallituksen esityksessä (HE 6/1997 vp) kovin tarkkaan perustella. Hallituksen esityksessä todetaan, että nöyryyttävä tapa ei kuitenkaan tarkoita pelkästään sukupuoliyhteyden tai seksuaalisen teon suorittamistapaa, vaan tekotavan nöyryyttävyyttä on arvosteltava teko-olosuhteita kokonaisuutena arvostellen.¹⁴¹

Myös törkeässä raiskauksessa yhtenä kvalifiointiperusteena on raiskauksen tekeminen nöyryyttävällä tavalla. Tämän osalta on todettu, että nöyryyttävä tekotapa voi olla käsillä esimerkiksi silloin, kun raiskaus tehdään tavalla, johon liittyy uhrin ihmisarvoa erityisesti loukkaavia piirteitä. Yhtenä tällaisena loukkaavana piirteenä pidetään esimerkiksi sitä, että raiskaaminen suoritetaan uhrin läheisen nähden.¹⁴² Myös muulla tavoin tapahtuva nöyryyttäminen voi tulla kysymykseen, ja tässä arviossa on kiinnitettävä huomiota teko-olosuhteisiin. Tekoon voi liittyä nöyryyttäviä piirteitä esimerkiksi silloin, jos lapsi on päihtynyt ja hyväksikäyttö tapahtuu sivullisten nähden. Myös päihtyneen lapsen kuljettaminen johonkin hyväksikäyttöä varten sopivaan paikkaan voi pitää sisällään nöyryyttäviä teko-olosuhteita. Edelleen nöyryyttävänä on pidettävä sitä, että tekijöitä on useita, jotka vuoroin hyväksikäyttävät lasta. Tällaisia tekotapoja saattaa sisältyä erityisesti tilanteisiin, jossa hyväksikäyttäjät ovat itsekin suhteellisen nuoria ja teko kohdistuu suojaikärajan läheisyydessä olevaan lapseen. Edelleen nöyryytystä lisää, jos uhri kuljetetaan johonkin uhrille vieraaseen ympäristöön. Teon voi tehdä

__________

140 HE 6/1997 vp s. 184.

141 HE 6/1997 vp s. 184.

142 Matikkala, Jussi: Seksuaalirikokset (teoksessa Keskeiset rikokset 2010) s. 108.

132

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

TÖRKEÄ LAPSEN SEKSUAALINEN HYVÄKSIKÄYTTÖ

nöyryyttäväksi myös se, että hyväksikäytettäviä lapsia on useita ja teko kohdistuu samanaikaisesti useaan lapseen. Oikeusministeriön mietinnössä OM 34/2010 teon kohdistuminen useaan lapseen olisi ollut oma kvalifiointiperusteensa, mutta tämä ei onneksi toteutunut omana ankaroittamisperusteena.¹⁴³ Tällainen erillinen kvalifiointiperuste olisi rikkonut sen rikosoikeudellisen perussystematiikan, että henkilöön kohdistuvissa tahallisissa teoissa tekoja on yhtä monta kuin on teon kohteena olevia asianomistajia. Sen sijaan teon kohdistuminen samanaikaisesti useaan lapseen siten, että teot kohdistuvat muiden lasten nähden on yksi teon nöyryyttävyyttä lisäävä elementti. Vielä teon nöyryyttävyyttä arvioitaessa huomioon voidaan ottaa se, että hyväksikäyttötilanne tallennetaan ja lapsi on tietoinen tallenteesta. Tällöin hyväksikäyttötilanteesta laadittu tallenne voi levitä lapsipornosta kiinnostuneiden henkilöiden välillä.

Edellä on kuvattu joitakin olosuhteita, jotka voivat pitää sisällään nöyryyttäviä piirteitä. Se, milloin kysymys on ankaroittamisperusteen edellyttämästä erityisen nöyryyttävästä tekotavasta, jää teko-olosuhteista tehtävän kokonaisarvioinnin varaan. Esimerkkinä voisi kuvata tilanteen, jossa tyttö on vaikkapa 14-vuotias. Lapsi on saanut jostain alkoholia käyttöönsä ja on päihtynyt. Lapsen osittain tuntemat neljä nuorta miestä, iältään vaikkapa 17–20 vuotta, ottavat lapsen auton kyytiin ja lupaavat viedä tytön kotiinsa. Tekijät ajavat kuitenkin syrjäiseen paikkaan ja käyttävät tyttöä yhdessä seksuaalisesti hyväksi. Vaikka teko ei sisältäisi sukupuoliyhteyttä, teko-olosuhteet ovat tapauksessa sellaiset, että rikos voidaan katsoa tehdyn erityisen nöyryyttävällä tavalla. Tällainen teko, jossa useampi tekijä käyttää laajamittaisesti hyväksi päihtynyttä 14-vuotiasta tyttöä, täyttää kiistatta erityisen nöyryyttävyyden tunnusmerkistön. Jos teko sisältää vielä sukupuoliyhteyden, teossa olisi käsillä kaksi kvalifiointiperustetta.

Rikoksen tekeminen nöyryyttävällä tavalla ei ole kovin informatiivinen lain soveltajan kannalta. Vertailun vuoksi on syytä mainita, että esimerkiksi Ruotsissa törkeän lapseen kohdistuvan raiskauksen ja törkeän lapsen seksuaalisten oikeuksien loukkauksen tunnusmerkistöissä teon ankaroittamisperusteina todetaan tilan teet, joissa useampi kuin yksi henkilö loukkaa lasta tai muulla tavoin ottaa osaa tekoon tai teko on huomioon ottaen tekotapa tai lapsen alhainen ikä tai muusta syystä erityisen häikäilemätön tai raaka. Tilanteet, joissa tekoon osallistuu useita tekijöitä, ovat yleensä sellaisia, joissa teko voidaan katsoa tehdyksi usein myös nöyryyttävällä tavalla. Kaikkiaan teon nöyryyttävyyttä arvioitaessa huomioon voidaan ottaa tekotapa kokonaisuudessaan, ja tästä tulee arvioida ne tekomomentit, joilla voi olla teon nöyryyttävyyttä lisääviä ominaisuuksia.

__________

143 Ks. OM 34/2010 s. 160.

133

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

TÖRKEÄ LAPSEN SEKSUAALINEN HYVÄKSIKÄYTTÖ

7.1.4 Lapsen tekijää kohtaan tuntema erityinen luottamus

Säännöksen 2c kohdan mukaisena kvalifiointiperusteena on se, että rikos on omiaan aiheuttamaan erityistä vahinkoa lapselle hänen tekijää kohtaan tuntemansa erityisen luottamuksen tai muuten tekijästä erityisen riippuvaisen asemansa vuoksi.

Hallituksen esityksessä todetaan, että yleensä lapselle on erityisen vahingollista joutua läheisen ihmisen hyväksikäyttämäksi. Lapsen vanhemmat tai muut hänen kasvatuksestaan huolehtivat henkilöt ovat yleensä säännöksessä tarkoitetussa ase massa. Myös kodin ulkopuolinen henkilö voi saavuttaa tällaisen aseman, joka voi perustua esimerkiksi henkiseen sitoutumiseen tai muuhun vakaumukseen. Joskus lapsi voi olla erityisen riippuvainen vanhemmasta henkilöstä esimerkiksi harrastuksessaan.¹⁴⁴ Jos lapsi tuntee rikoksentekijää kohtaan erityistä luottamusta tai on tästä erityisen riippuvainen, seksuaalinen hyväksikäyttö on omiaan aiheuttamaan hänelle vaikeita ristiriitoja ja hyvin pitkäaikaista vahinkoa.¹⁴⁵

Tämä kvalifiointiperuste tulee kysymykseen ensinnäkin lapsen tekijää kohtaan tunteman erityisen luottamuksen vuoksi. Toiseksi kvalifiointiperuste soveltuu tilanteessa, jossa lapsi on muuten tekijästä erityisen riippuvaisessa asemassa. Lapsen ja tämän vanhemman välillä on usein kysymyksessä nämä molemmat olosuhteet, eli lapsi tuntee vanhempaansa kohtaan erityistä luottamusta. Toisaalta varsinkin nuori lapsi on vanhemmistaan myös erityisen riippuvaisessa asemassa. Lapsen ja vanhemman väliseen erityiseen luottamukseen ei lähtökohtaisesti vaikuta lapsen ikä. Sen sijaan lapsen iällä voi olla merkitystä arvioitaessa sitä, milloin lapsi on esimerkiksi vanhempaansa nähden erityisen riippuvaisessa asemassa.

Lapsi voi olla tekijään nähden riippuvaisessa asemassa myös muissa tilanteissa kuin niissä, joissa tekijänä on lapsen vanhempi. Selvää on, että lapsen vanhemmat tai muut kasvatuksesta huolehtivat henkilöt ovat lapseen nähden sellaisessa asemassa, jota säännöksen 2c kohdassa tarkoitetaan. Lapsen isovanhemmat voivat myös olla tällaisessa asemassa. Lapsi tuntee usein erityistä luottamusta isovanhempiinsa nähden. Lapsen ja isovanhemman välisen luottamussuhteen rikkominen siten, että isovanhempi kohdistaa seksuaalisen teon lapsenlapseensa on omiaan aiheuttamaan erityistä vahinkoa lapselle. Tällaisessa tilanteessa merkitystä tulee antaa myös sille seksuaaliselle teolle, jonka isovanhempi tekee, vaikka tätä keskeisempi merkitys on sillä, että lapsen ja isovanhemman välinen luottamussuhde rikkoutuu.

__________

144 HE 6/1997 vp s. 184.

145 HE 6/1997 vp s. 184. Ks. myös Matikkala, Jussi: Seksuaalirikokset 2010 s. 120–121 ja Rautio, Ilkka: Seksuaalirikokset 2009 s. 445.

134

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

TÖRKEÄ LAPSEN SEKSUAALINEN HYVÄKSIKÄYTTÖ

Lapsi voi olla myös erityisen riippuvaisessa asemassa isovanhempaansa nähden. Tällainen tilanne on kysymyksessä erityisesti silloin, jos nuori lapsi on isovanhempiensa luona hoidettavana. Korkein oikeus on ratkaisussaan KKO 2011:102 arvioinut isoisän ja lapsenlapsen välistä suhdetta ja päätynyt arviossaan siihen, että kysymys oli suhteesta, jossa tekijän ja lapsen välillä oli erityinen luottamussuhde, ja lapsi (iältään 7–13 vuotta) oli myös ainakin teon alkuvaiheessa ollut erityisen riippuvaisessa asemassa rikoksen tekijään nähden. Ratkaisun perustelujen kohdassa 11 suhteen luottamuksellisuutta ja lapsen riippuvaista asemaa isovanhempiin on kuvattu seuraavasti: "Tässä tapauksessa kysymys on ollut lapsen ja isoisän välisestä suhteesta, joka on ollut varsin tiivistä. Tällaisessa lähisukulaisuussuhteessa lapsen voidaan katsoa yleensä tuntevan erityistä luottamusta isovanhempaansa. A on käräjäoikeudessa kertonut, että hänen ja B:n välit olivat olleet hyvät ja luottamukselliset. B on ollut melko säännöllisesti hoidettavana isovanhempiensa luona, jolloin hän on myös yöpynyt näiden luona. Isovanhemmat, ja siten myös A osaltaan, ovat tällöin olleet vastuussa B:n huolenpidosta. Tästä huolenpidosta ja siten isovanhemmistaan B on ollut varsinkin kysymyksessä olevan ajanjakson alkuvaiheessa erityisen riippuvainen. Mainituilla perusteilla Korkein oikeus katsoo, että rikos on ollut omiaan aiheuttamaan erityistä vahinkoa B:lle hänen A:ta kohtaan tuntemansa erityisen luottamuksen ja tästä erityisen riippuvaisen asemansa vuoksi. Näin ollen asiassa täyttyy myös rikoslain 20 luvun 7 §:n 1 momentin 3 kohdan (563/1998) mukainen ankaroittamisperuste." Korkeimman oikeuden ratkaisussa on lähdetty siitä, että normaalisti isovanhempien ja lastenlasten välillä on sellainen luottamuksellinen suhde, että 2c kohdan kvalifiointiperuste täyttyy. Lapsenlapsen näkökulmasta isovanhemmat edustavat sellaista turvallista aikuista, joka pitää huolen lapsenlapsestaan. Tähän lapsen tekijää kohtaa tunteman erityisen luottamuksen johdosta rikos on myös lähtökohtaisesti omiaan aiheuttamaan erityistä vahinkoa lapselle.

Ankaroittamisperusteena mainittu lapsen muuten tekijästä erityisen riippuvainen asema tarkoittaa lähinnä huolenpitovastuuta lapsesta. Kysymys on siten muusta kuin luottamukselle perustuvasta suhteesta. Lapsi voi olla tekijään nähden riippuvaisessa asemassa, jos lapsi on tekijän päivittäisen huolenpidon varassa eikä tule toimeen ilman tällaista huolenpitoa. Yleensä tällainen riippuvainen asema on lapsen ja hänen vanhempansa välillä. Tämä lapsen ja tekijän välisen riippuvaisen suhteen arviointi oli esillä myös edellä mainitussa Korkeimman oikeuden ratkaisussa KKO 2011:102, jossa arvioitiin isovanhempien ja lapsenlapsen välistä riippuvaista asemaa. Korkein oikeus totesi, että lapsi oli ollut melko säännöllisesti hoidettavana isovanhempiensa luona, jolloin hän oli myös yöpynyt näiden luona. Isovanhemmat, ja siten myös isoisä osaltaan, olivat tällöin olleet vastuussa lapsen

135

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

TÖRKEÄ LAPSEN SEKSUAALINEN HYVÄKSIKÄYTTÖ

huolenpidosta. Tästä huolenpidosta ja siten isovanhemmistaan lapsi oli ollut varsinkin kysymyksessä olevan ajanjakson alkuvaiheessa erityisen riippuvainen. Lapsi oli tekoajan alussa ollut noin 7-vuotias ja siten yöpyessään isovanhempiensa luona selvästi riippuvaisessa asemassa. Myöhemmässä vaiheessa lapsen kasvaessa riippuvainen asema isovanhempiin nähden ei ole välttämättä enää säännöksen tarkoittama erityisen riippuvainen asema. Tällainen asema tulee kuitenkin arvioida tapauskohtaisesti, ja tässä arvioinnissa tulee ottaa huomioon lapsen ikä sekä se, miten säännöllisesti lapsi on isovanhempiensa huolenpidon alaisena.

Myös kodin tai lähipiirin ulkopuolinen henkilö voi saavuttaa tällaisen aseman lapseen nähden. Esimerkiksi harrastukseen liittyen harrastuksen ohjaaja tai valmentaja voi saavuttaa lapseen nähden tällaisen aseman. Myös tiiviissä uskonnollisessa yhteisössä tilanne voi olla sellainen, että henkinen sitoutuminen ja luottamus uskonnolliseen auktoriteettiin on niin vahva, että lapsen ja tekijän välillä on säännöksen 2c kohdassa tarkoitettu riippuvuussuhde.

7.2 Kokonaistörkeysvaatimus

Törkeiden tekomuotojen syyksi lukeminen edellyttää yhden tai useamman kvalifiointiperusteen täyttymisen lisäksi myös kokonaistörkeyttä, eli teon tulee olla myös kokonaisuutena arvostellen törkeä.¹⁴⁶

Oikeuskirjallisuudessa on esitetty kysymys siitä, voiko kokonaistörkeys perustua kvalifiointiperusteeseen. Minkälainen kokonaistörkeyden ajatus rikoslain kokonaisuudistuksen takana on? Matikkala kirjoittaa henkirikosten osalta, että välttämättä tilannetta ei ole tulkittava siten, että "perustappo ja siihen lisätty kvalifiointiperuste merkitsisivät suoraviivaisesti aina laissa tarkoitetun kokonaistörkeyden toteutumista".¹⁴⁷ Kokonaistörkeyden konkreettisia tulkinta-apuvälineitä ovat ensinnäkin kvalifiointiperusteet. Jos tekoon soveltuu kaksi kvalifiointiperustetta, on rikoksen presumtiivinen kokonaistörkeys suuri. On selvää, että rikoksen kokonaistörkeyttä lisäävät myös olosuhteet, joissa on kvalifiointiperusteiden piirteitä mutta jotka eivät kuitenkaan yllä kvalifiointiperusteiksi. Myös rangaistuksen mittaamisessa sovellettavia koventamisperusteita ja lieventämisperusteita voidaan käyttää apuna kokonaistörkeyden arvioinnissa.¹⁴⁸ Korkein oikeus on lapsen seksuaalista hyväksikäyttöä koskevassa

__________

146 HE 66/1988 vp s. 19.

147 Matikkala, Jussi: Henkeen ja terveyteen kohdistuvat rikokset 2000 s. 54–55.

148 Matikkala, Jussi: Henkeen ja terveyteen kohdistuvat rikokset 2000 s. 56.

136

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

TÖRKEÄ LAPSEN SEKSUAALINEN HYVÄKSIKÄYTTÖ

ratkaisussaan KKO 2011:102 todennut arvioidessaan törkeän lapsen seksuaalisen hyväksikäytön kokonaistörkeyttä, että rikoksen törkeyden kokonaisarvostelussa on usein perusteltua lähteä siitä, että jos asiassa täyttyy moni tunnusmerkistön mukainen ankaroittamisperuste, rikosta voidaan lähtökohtaisesti pitää myös kokonaisuutena arvostellen törkeänä (ks. ratkaisun perustelujen kohta 13).

Teoksessa Keskeiset rikokset Matikkala kirjoittaa kokonaistörkeysarvostelun osalta, että kokonaistörkeyslauseke edellyttää nimenomaan kokonaisharkintaa, jossa toisiaan vastaan punnitaan kokonaistörkeyden puolesta ja sitä vastaan puhuvia seikkoja. Kokonaistörkeysarvioinnin rakenne ei ole kuitenkaan täysin selvä. Jossain määrin epäselvänä on esimerkiksi pidettävä sitä, otetaanko arvostelussa mukaan sellaisia seikkoja, jotka esimerkiksi rangaistuksen määräämisessä tulevat tai voivat tulla otetuiksi huomioon erikseenkin. Joka tapauksessa kokonaistörkeyden konkreettisia tulkinta-apuvälineitä ovat ensinnäkin kvalifiointiperusteet Kvalifiointiperusteet voivat täyttyä myös yli 100-prosenttisesti ja tällaisessa tapauksessa "ylimenevä osa" voidaan käyttää kokonaistörkeyden perustelussa.¹⁴⁹

Lappi-Seppälä on kirjoittanut teoksessa Rikosoikeus, että kokonaistörkeyttä koskevan vaatimuksen sisältö vaihtelee tilanteen mukaan. Ensinnäkin kvalifiointiperusteiden käsilläolo itsessään voi olla enemmän tai vähemmän ilmeistä. Jos kvalifiointiperusteen edellytykset täyttyvät kirkkaasti, kokonaisarvosteluklausuulin merkitys jää vähäisemmäksi. Mitä lähempänä perusteen soveltamisrajat ovat, sitä enemmän tulee kiinnittää huomiota muihin teonpiirteisiin. Samaa logiikkaa noudattaen kokonaistörkeyttä koskeva vaatimus tulee sitä helpommin täytetyksi mitä useampi kvalifiointiperuste tapaukseen sopii.¹⁵⁰

Törkeässä lapsen seksuaalisessa hyväksikäytössä teon kokonaistörkeysarvostelu on korostuneemmassa asemassa kuin monessa muussa rikoksessa. Tämä johtuu siitä, että törkeän tekomuodon kvalifiointiperusteista esimerkiksi sukupuoliyhteyden tapahtumisen edellytys ei ota lainkaan huomioon sitä, minkälaisesta teosta on kysymys. Näin ollen kokonaistörkeysarvostelussa täytyy ottaa huomioon tekijän ja lapsen iät sekä se, liittyykö tekoon taivuttelua tai muuta epäasian mukaista vaikuttamista, ja muut teko-olosuhteet. Esimerkkinä voidaan mainita tilanne, jossa tekijänä oleva 26-vuotias mies on sukupuoliyhteydessä 15-vuotiaan tytön kanssa. Jos molemmat kertovat, että kysymys oli seurustelusta ja että sukupuoliyhteys oli perustunut molempien vapaaehtoisuuteen, tekoa ei ole perusteltua katsoa törkeäksi. Tällaisessa tilanteessa teko ei jää kuitenkaan kokonaan

__________

149 Matikkala, Jussi: Henkeen ja terveyteen kohdistuvat rikokset (Teoksessa: Keskeiset rikokset 2006) s. 241–243.

150 Lappi-Seppälä, Tapio: Tahalliset henkirikokset 2009 s. 495.

137

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

TÖRKEÄ LAPSEN SEKSUAALINEN HYVÄKSIKÄYTTÖ

rankaisematta, koska teko täyttää tällöin rikoslain 20 luvun 6 §:n 2 momentin nojalla lapsen seksuaalisen hyväksikäytön tunnusmerkistön. Jos sen sijaan tämän esimerkin mukaisessa tilanteessa tekijä saa päihtyneen 15-vuotiaan tytön yhden illan tutustumisen perusteella sukupuoliyhteyteen kanssaan, teko on perusteltua katsoa myös kokonaisuutena arvostellen törkeäksi, vaikka muut ankaroittamisperusteet eivät soveltuisikaan tekoon. Tämä sama sukupuoliyhteyden sisältävien tekojen arvioinnin vaikeus on myös Ruotsissa. Tässä yhteydessä on syytä erikseen todeta myös se, että Ruotsissa suojaikäraja lapsiin kohdistuvissa seksuaalirikoksissa on Suomesta poiketen 15 vuotta. Ruotsissa Högsta Domstolen on katsonut, että tekijän ollessa 26-vuotias ja lapsen 13 vuotta ja 10 kuukautta, tekijä oli syyllistynyt lapsen seksuaaliseen hyväksikäyttöön mutta ei lapseen kohdistuvaan raiskaukseen.¹⁵¹ Perusteluissa todettiin, että asianomistaja ja tekijä olivat rakastaneet toisiaan eikä mistään ollut käynyt ilmi, etteikö asianomistaja olisi ollut vapaa päättämään seksuaalisesta kanssakäymisestään. Edelleen asianomistajan ollessa 14 vuotta ja 10 kuukautta ja tekijän 25-vuotias, tekijän ei ole katsottu syyllistyneen lapseen kohdistuvaan raiskaukseen vaan lapsen seksuaaliseen hyväksikäyttöön.¹⁵² Toisaalta Ruotsin hovioikeuskäytännössä on katsottu tekijän syyllistyneen lapseen kohdistuvaan raiskaukseen tilanteessa, jossa tekijä oli 40-vuotias ja lapsi 13 vuotta ja 6 kuukautta vanha. Hovioikeus katsoi, että tekijän ja lapsen välillä ei ole voinut olla kysymys rakkaussuhteesta.

Ruotsin oikeuskäytännössä olennaisia tekijöitä teon törkeyden arvioinnissa on ollut se, että lapsi ei ole ensinnäkään saanut olla huomattavasti suojaikärajaa nuorempi. Toisaalta tekijän ja lapsen välillä on täytynyt olla jonkinlainen aito suhde, eli tekijä ei ole myöskään saanut olla kuin korkeintaan 10–15 vuotta lasta vanhempi. Näillä samoilla tekijöillä on merkitystä myös arvioitaessa teon koko naistörkeyttä rikoslain 20 luvun 7 §:n mukaisen törkeän lapsen seksuaalisen hyväksikäytön osalta. Sen sijaan tilanteessa, jossa tekijä on useita kymmeniä vuosia vanhempi kuin lapsi, teon törkeyden kokonaisarviointi ei ole yhtä korostuneessa roolissa kuin edellä selostetussa tilanteessa. Tällöin kysymys on lähtökohtaisesti myös kokonaisuutena arvioiden törkeästä teosta, vaikka lapsi olisi esimerkiksi 15 vuotta. Toisaalta lapsen iälle sukupuoliyhteyden sisältävissä teoissa voidaan antaa merkitystä vain silloin, kun lapsi on lähellä suojaikärajaa (14–16 vuotta). Sitä vastoin tilanteessa, jossa lapsi on reilusti alle suojaikärajan, sukupuoliyhteyden

__________

151 Ruotsissa kysymys on brottsbalkenin 6 luvun 4 §:n mukaan lapseen kohdistuvasta raiskauksesta, jos tekijä on sukupuoliyhteydessä alle 15-vuotiaan kanssa. Teko täyttyy pelkän sukupuoliyhteyden perusteella.

152 Ks. Dahlström – Strand – Westerlund: Brott & påföljder 2011 s. 159.

138

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

TÖRKEÄ LAPSEN SEKSUAALINEN HYVÄKSIKÄYTTÖ

sisältävät teot ovat tekijän iästä riippumatta lähtökohtaisesti myös kokonaisuutena arvostellen törkeitä.

Voimassa oleva kotimainen sääntely ei ole erityisen onnistunut sukupuoliyhteyden sisältävien tekojen osalta. Selvää on, että tilanteissa, joissa lapsi on huomattavasti suojaikärajaa nuorempi ja tekijä puolestaan sellaisessa iässä, että mistään normaalista seksuaalisesta kanssakäymisestä ei voi olla kysymys, sukupuoliyhteyden sisältävät teot ovat lapsen kannalta erityisen vahingollisia, ja tällaiset teot ovat luonteeltaan törkeitä tekoja. Tällaisissa tapauksissa sukupuoliyhteyden käsittävä teko täyttää helposti myös muita törkeän tekomuodon ankaroittamisperusteita ja on myös kokonaisuutena arvostellen törkeä. Sen sijaan tilanteissa, joissa tekijän ja lapsen välinen suhde ei ole yhtä selvästi hyväksikäyttösuhde, vaan lapsen sekä tekijän välisessä suhteessa on nähtävissä lapsen ja tekijän ikäkin huomioon ottaen aitoon suhteeseen viittaavia piirteitä, huomattava painoarvo teon arvioinnissa joudutaan kohdistamaan sen kokonaisarviointiin.

Tuomioistuinkäytännössä kokonaisarvosteluun ei ole välttämättä aina kiinnitetty erityisen suurta huomiota. Ennemminkin tekoa on pidetty myös kokonaisarvostelussa törkeänä, kun yksikin ankaroittamisperuste on käsillä, jollei erityinen syy puolla kokonaisarvostelussa toiseen suuntaan. Tähän ongelmaan on kiinnitetty huomiota myös Optulan lausunnossa OM:n mietinnöstä 34/2010. Lausunnossa todetaan, että sukupuoliyhteys on omiaan aiheuttamaan lapselle suurempaa vahinkoa kuin sanallisesti tai koskettelemalla täytetty teko. Tämän vuoksi on perusteltua, että törkeämpi tekotapa vaikuttaa rikosnimikkeen valinnan kautta myös rangaistuksen määräämiseen. Toisaalta on huomattava, että seurustelusuhteissa syyksi luettava teko on tyypillisesti juuri sukupuoliyhteys. Jos sukupuoliyhteys säädetään kvalifiointiperusteeksi, säännöksen perusteluissa tulee nimenomaan selventää, ettei seurustelusuhteita lähtökohtaisesti voida pitää kokonaisuutena arvioiden törkeinä.¹⁵³ Hallituksen esityksessä (HE 282/2010 vp) kokonaisarvosteluun onkin kiinnitetty huomiota. Hallituksen esityksen mukaan kokonaisarvostelu ja sen lopputulos sukupuoliyhteyden sisältävissä teoissa on riippuvainen tapauskohtaisista tekoon, tekijään ja teon kohteeseen liittyvistä seikoista. Kokonaisarviointiin voivat vaikuttaa esimerkiksi tekijän ja lapsen välinen suhde, heidän ikäeronsa sekä lapsen ikä ja kehitystaso. Teko on mahdollista katsoa törkeän tekomuodon asemesta perustekomuodon mukaiseksi lapsen seksuaaliseksi hyväksikäytöksi, jos tekijän ja lapsen välillä on seurustelusuhde, jonka osalta sovellettavaksi ei kuitenkaan tule 7a §:n mukainen rajoitussäännös. Toisaalta tekijän ja lapsen välinen

__________

153 Ks. OM:n lausuntotiivistelmä 67/2010 s. 36–37.

139

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

TÖRKEÄ LAPSEN SEKSUAALINEN HYVÄKSIKÄYTTÖ

läheinen suhde voi vaikuttaa myös toiseen suuntaan esimerkiksi tilanteissa, joissa lapsen ja tekijän välillä on luottamussuhde, jota tekijä käyttää väärin hyväkseen.¹⁵⁴

Törkeän tekomuodon 2a ja 2c kohtien ankaroittamisperusteissa ratkaisevia tekijöitä ovat muut kuin itse hyväksikäyttötekoon liittyvät näkökohdat. Säännöksen 2a kohdassa kysymys on lapsen iästä ja 2c kohdassa puolestaan lapsen ja tekijän välisestä suhteesta. Näissäkin kohdissa kokonaisarvostelulla on korostunut merkitys. Hyväksikäyttöteko saattaa jäädä kovin vähäiseksi, mutta siitä huolimatta kvalifiointiperuste saattaa täyttyä. Tällaisissa tilanteissa teon kokonaisarvostelu on ratkaisevassa asemassa. Korkein oikeus on ratkaisussaan KKO 2011:102 perustelujen kohdissa 14 ja 15 todennut seuraavaa arvioidessaan teon kokonaistörkeyttä:

KKO 2011:102:

14. Niin kuin edellä on todettu, A:n syyksi luettu menettely täyttää laissa säädettyjä ankaroittamisperusteita. Hyväksikäytöt ovat tapahtuneet noin kuuden vuoden aikana. Hyväksikäytöistä B:lle aiheutunut ahdistava tilanne on siten jatkunut koko sanotun pitkän ajan. Läheisen henkilön tekeminä toistuvat hyväksikäytöt ovat olleet omiaan vahingoittamaan lasta enemmän kuin tilanteessa, jossa tekijänä olisi ollut lapselle täysin ulkopuolinen henkilö. Lapsi ei ole voinut varautua siihen, mitä hänen isovanhempiensa luona vieraillessaan tapahtuisi. Lapsen lähtökohtaisesti läheiseksi ja turvalliseksi kokeman isoisän syyllistyminen seksuaaliseen hyväksikäyttöön on asettanut lapsen ahdistavaan ja myös ristiriitaiseen tilanteeseen, koska teon paljastumisesta aiheutuisi vääjäämättä, paitsi lapselle epävarmuutta siitä, miten asiaan suhtauduttaisiin, isoisälle vakavia seurauksia. Mainitut seikat puoltavat sitä, että rikosta on myös kokonaisuutena arvostellen pidettävä törkeänä.

15. Edellä mainittuja seikkoja painavampina Korkein oikeus kuitenkin pitää sitä, että A:n syyksi luetut, kuuden vuoden aikana tehdyt noin viisi hyväksikäyttötekoa eivät ole edenneet vakavammiksi loukkauksiksi, vaan ovat pysyneet koskettelujen tasolla. Tekojen määrä sanottuna pitkänä aikana myös viittaa siihen, että kysymys on ollut pikemminkin satunnaisista, hetkellisen tilanteen laukaisemista teoista kuin jatkuvasta tietoisesta pyrkimyksestä lapsen seksuaaliseen hyväksikäyttöön. Tämän vuoksi ei ole perusteltua pitää tekoja ennen kaikkea luonteensa ja tekotapansa johdosta niin paheksuttavina, että rikos tulisi katsoa ankaroittamisperusteiden täyttymisestä huolimatta kokonaisuutena arvostellen törkeäksi.

__________

154 HE 282/2010 vp s. 105.

140

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

TÖRKEÄ LAPSEN SEKSUAALINEN HYVÄKSIKÄYTTÖ

Törkeän tekomuodon kvalifiointiperusteista erityisen nöyryyttävä tekotapa on kokonaistörkeyden kannalta lähtökohtaisesti selväpiirteisin. Teon tekeminen erityisen nöyryyttävällä tavalla riittää yleensä siihen, että teko on myös kokonaisuutena arvostellen törkeä.

7.3 Yhteenveto

Törkeää lapsen seksuaalista hyväksikäyttöä koskeva rangaistussäännös vaatii soveltajaltaan paljon. Tunnusmerkistön tulkinta ja arviointi eivät ole yksinkertaisia, vaan arvioinnissa tulee ottaa huomioon monia tekijään, uhriin, tekoon ja tekotapaan liittyviä seikkoja. Yksi tekoon liittyvä näkökohta voi puoltaa tulkintaa yhteen suuntaan, kun taas toinen samaan tekoon kuuluva seikka voi puoltaa tulkintaa toiseen suuntaan.

Sukupuoliyhteys on lapsen kannalta erityisen vahingoittava tekotapa. Nyt tämä on säädetty yhdeksi törkeän tekotavan ankaroittamisperusteeksi. Sääntelytapa ei ole paras mahdollinen. Luontevampaa olisi säätää lapseen kohdistuva sukupuoliyhteys omaksi rikoksekseen, jolloin perustekomuodossa lähtökohtana olisi säätää rangaistavaksi sukupuoliyhteys lapsen kanssa. Tästä voitaisiin säätää poikkeus niitä tilanteita varten, jossa rajoitussäännöksen soveltaminen on lähellä mutta jossa se ei kuitenkaan tule sovellettavaksi. Vastaava poikkeus olisi säädettävä tilanteisiin, joissa lapsi on muutoin lähellä suojaikärajaa eikä seksuaalisen kanssakäymisen vapaaehtoisuudesta ja vapaasta harkinnasta synny epäilystä. Nyt sukupuoliyhteydet tulee arvioida törkeän lapsen seksuaalisen hyväksikäytön säännöksen kautta, ja niin sanottuna varaventtiilinä erilaisia tilanteita varten toimii kokonaisarvostelua koskeva vaatimus.

141

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

8 YRITYKSEN RANGAISTAVUUS JA SUHDE VALMISTELUUN

8.1 Yritys

Yritys on säädetty rangaistavaksi kaikissa rikoslain 20 luvun mukaisissa lapsiin kohdistuvissa rikoksissa lukuun ottamatta rikoslain 20 luvun 8 b §:n 1 momentin mukaista lapsen houkuttelemista seksuaalisiin tarkoituksiin. Lapsen seksuaalisen hyväksikäytön tai törkeän lapsen seksuaalisen hyväksikäytön yritys on säädetty rangaistavaksi. Samoin seksikaupan kohteena olevan henkilön hyväksikäytön yritys (RL 20 luku 8 § 3 mom.), seksuaalipalvelujen ostamisen yritys nuorelta (RL 20 luku 8 a § 3 mom.) ja sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan lasta koskevan esityksen seuraamisen yritys (RL 20 luku 8 c § 2 mom.).

Yritys on säädetty rangaistavaksi kaikissa edellä mainituissa tunnusmerkistöissä siten, että tunnusmerkistön viimeisessä momentissa todettu yrityksen olevan rangaistava. Rikoslain 5 luvun 1 §:n 1 momentin mukaan rikoksen yrityksestä on mahdollista rangaista vain, jos yritys on tahallista rikosta koskevassa säännöksessä säädetty rangaistavaksi.

Rikoksen yrityksen osalta rikoslain 5 luvun 1 §:n 2 momentissa säädetään, että teko on edennyt rikoksen yritykseksi, kun tekijä on aloittanut rikoksen tekemisen ja saanut aikaan vaaran rikoksen täyttymisestä. Rikoksen yritys on kysymyksessä silloinkin, kun sellaista vaaraa ei aiheudu, jos vaaran syntymättä jääminen on johtunut vain satunnaisista syistä.

Rangaistuksen määräämisessä rikoksen yrityksen osalta tulee ottaa huomioon, että tällöin sovelletaan rikoslain 6 luvun 8 §:n 1 momentin 2 kohdan säännöstä sekä 2 ja 4 momenttia. Rikoksen yrityksen osalta rangaistus mitataan alennetulta asteikolta siten, että rangaistuksen minimi on kyseisen rangaistuslajin minimi ja

142

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

YRITYKSEN RANGAISTAVUUS JA SUHDE VALMISTELUUN

rangaistusmaksimia alennetaan neljänneksellä. Tämän mukaisesti esimerkiksi lapsen seksuaalisen hyväksikäytön yrityksen rangaistusasteikko on vankeutta vähintään 14 päivää ja enintään 3 vuotta. Edelleen rikoslain 6 luvun 8 §:n 4 momentin mukaan, jos rikoksesta on säädetty ankarimmaksi rangaistukseksi vankeutta määräajaksi, tuomioistuin voi tässä pykälässä tarkoitetuissa tapauksissa määrätä rangaistukseksi vankeuden sijasta sakkoa, jos siihen on erityisen painavia syitä.

Yrityksen rangaistavuus edellyttää siis sitä, että tekijä on aloittanut rikoksen tekemisen ja saanut aikaan vaaran rikoksen täyttymisestä, mutta rikos ei ole vielä täyttynyt. Rikoksen yritys näyttäytyy eri tavoin erilaisissa rikostyypeissä ja yrityksen rangaistavuuden soveltamisala riippuu paljon siitä, miten varhaisessa vaiheessa rikos kussakin rikostyypissä katsotaan täyttyneeksi. Tämä määrittää ratkaisevasti sen, miten suuren soveltamisalan rikoksen yritys saa. Toisaalta, mitä varhaisemmassa vaiheessa rikos katsotaan täyttyneeksi, sitä varhaisempaan vaiheeseen siirtyy myös rikoksen yrityksen alkupiste. Esimerkiksi lapsen seksuaalisen hyväksikäytön kohdalla teko voi tilanteesta riippuen täyttyä puhein tai kosketteluin, joten tällöin myös yrityksen alkupiste on tätä vaihetta varhaisempi vaihe.

Toisaalta rangaistavan yrityksen alkupisteen määrittelyssä on muistettava, että erilaiset yritystä edeltävät valmistelutoimet eivät ole rangaistavia, koska rikoksen valmistelua ei ole yleisesti säädetty rangaistavaksi. Valmistelu on vielä yrityksen alkupistettäkin varhaisempi vaihe. Uutena rikostyyppinä on rikoslain 20 luvun 8 b §:ssä säädetty rangaistavaksi lapsen houkutteleminen seksuaalisiin tarkoituksiin. Tämän houkuttelurikoksen osalta rikos täyttyy varhaisemmassa vaiheessa kuin esimerkiksi lapsen seksuaalisen hyväksikäyttörikoksen yritys. Tämän houkuttelurikoksen ja rikoksen yrityksen välillä joudutaan siten tekemään arviointia, milloin kysymys on vielä houkuttelurikoksesta ja milloin kysymys on puolestaan ankarammin rangaistavasta yrityksestä. Houkuttelurikoksessa ei ole kysymys kuitenkaan valmistelurikoksesta vaan omanlaisestaan rangaistavaksi säädetystä teosta.

8.2 Lapsen seksuaalisen hyväksikäytön yritys

8.2.1 Aluksi

Julkisessa keskustelussa tulee esille silloin tällöin tilanne, että lapsen urheiluharrastuksen tai muun harrastuksen valmentaja on käyttäytynyt jollakin tavoin epäasiallisesti lasta kohtaan. Tilanne on voinut olla esimerkiksi se, että valmentajan taustalta paljastuu aikaisempi hyväksikäyttötapaus ja tämä antaa aiheen epäillä, onko valmentaja käyttäytynyt jollakin tavoin epäasiallisesti myös tämän jälkeen

143

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

YRITYKSEN RANGAISTAVUUS JA SUHDE VALMISTELUUN

valmennustoiminnassa. Tällaiseen tilanteeseen liittyen voidaan havainnollistaa valmistelun, rangaistavan yrityksen ja täytetyn teon välistä suhdetta seuraavan esimerkin avulla. Esimerkki on kuvitteellinen eikä perustu mihinkään todelliseen tapahtumaan.

Mieshenkilö oli toimiessaan urheiluseuran valmentajana pyrkinyt luomaan hänen ja harrastustoiminnassa mukana olleen 9-vuotiaan lapsen välille erityisen läheisen ja luottamuksellisen suhteen. Valmentaja oli pyrkinyt olemaan mahdollisimman paljon kahdestaan lapsen kanssa, kiinnittänyt erityistä huomiota tähän lapseen ja pyrkinyt muita lapsia enemmän ohjaamaan nimenomaan tätä yhtä lasta. He olivat kahdestaan harjoitusten yhteydessä vetäytyneet hieman sivummalle muusta ryhmästä ja käyneet läpi harjoituksen kohteena olleita asioita. Valmentaja oli pyrkinyt siihen, että muut harrastuksessa mukana olevat lapset eivät tulisi mukaan näihin hänen ja lapsen välisiin kahdenkeskisiin tilanteisiin. Harjoituksissa ja niiden jälkeen valmentaja oli istunut lähes aina kyseisen lapsen vieressä ja myös silloin tällöin silitellyt lasta hiuksista ja hartioista. Valmentaja oli myös aina, kun se vain oli ollut mahdollista, ottanut lapsen syliinsä.

Lapsen vanhemmat olivat vähitellen kiinnittäneet huomiota lapsen ja valmentajan kiinteään kanssakäymiseen ja keskustelleet valmentajan käytöksestä myös muiden vanhempien kanssa. Vanhemmat olivat tehneet rikosilmoituksen ja esitutkinnan aikana valmentajan tietokoneelta oli löytynyt lapsipornografisia kuva tallenteita. Lapsi oli myös kertonut vanhemmilleen, että valmentaja oli sanonut, ettei heidän välisestään suhteesta saanut kertoa eteenpäin, koska muut tulisivat vain kateelliseksi. Lapsen ja seuran valmentajan läheisen suhteen paljastuttua syyttäjä on lähtenyt siitä, että kysymys on ollut pedofiilisestä lapsen viettelystä, jolla oli ollut tarkoitus edetä suoranaiseen lapsen seksuaaliseen hyväksikäyttöön ja vaatii rangaistusta lapsen seksuaalisen hyväksikäytön yrityksestä. Teko oli jää nyt yritykseksi seuran valmentajasta riippumattomista seikoista.

Onko kysymys valmistelusta vai yrityksestä?

Tapausta voidaan ryhtyä purkamaan ensin käymällä läpi yritykseen soveltuvia oikeusohjeita ja tarkastelemalla niiden avulla sitä, miten yritystä koskeva oppi suhtautuu esimerkin mukaiseen tilanteeseen.

8.2.2 Yritystä koskevat oikeusohjeet

Hallituksen esityksissä (HE 6/1997 vp ja HE 282/2010 vp) ei ole erikseen todettu, milloin kysymys voisi olla lapsen seksuaaliseen hyväksikäytön yrityksestä. Hallituksen esityksessä on todettu seksuaalisen hyväksikäytön yrityksen osalta, että rikoslain 20 luvun 5 §:n 1 momentin tilanteissa (määräysvallan alla olevan

144

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

YRITYKSEN RANGAISTAVUUS JA SUHDE VALMISTELUUN

henkilön seksuaalinen hyväksikäyttö) rangaistavuus alkaisi jo hyvin varhaisessa vaiheessa. Jokin hyvin epämääräinen vihjaus ei kuitenkaan ole seksuaalisen hyväksikäytön yritys, vaan yrityksen rangaistavuuden asialliseksi merkitykseksi jää mahdollisuus rangaista sellaisista taivuttamisyrityksistä, joissa aseman hyväksikäyttö on selvästi osoitettavissa. Sen sijaan rikoslain 20 luvun 6 §:n yrityksen osalta hallituksen esityksissä ei tarkemmin käsitellä sitä, milloin kysymys voisi olla yrityksestä.

Rikoslain yleisten oppien uudistamisen yhteydessä on todettu, että rikoksen valmistelulla tarkoitetaan subjektiivisessa suhteessa rikokseen tähtäävää toimintaa, jolla luodaan edellytyksiä rikoksen myöhemmälle toteuttamiselle. Yrityksen rankaisemisen edellytykset jäsentyvät kahteen pääryhmään: (1) rikoksen tekemiseen tähtäävät ulkoiset toimet ja (2) näin luotu vaara rikoksen täyttymisestä. Vaatimus, että tekijä on aloittanut rikoksen tekemisen, viittaa siihen, että tekijä on ryhtynyt konkreettisiin toimiin rikoksen tunnusmerkistön toteuttamiseksi. Tapahtumaa on tarkasteltava aina jonkin tunnusmerkistön kannalta, ei pelkästään esimerkiksi oikeushyvän vaarantamisena. Ulkoisten toimien ohella edellytetään, että tekijä on toimillaan saanut aikaan vaaran rikoksen toteutumisesta. Vaara viittaa konkreettiseen vaaraan. Rikoksen täyttymisen tulisi olla tosiasiallisesti mahdollista. Lisäksi vaaditaan, että täyttymistä saatettaisiin tekotilanteessa pitää käytännössä varteen otettavana mahdollisuutena. Jos parhaan mahdollisen hankittavissa olevan tiedon perusteella rikoksen täyttymistä voidaan pitää teon hetkellä huomioon otettavana riskinä, laissa tarkoitettu vaaratunnusmerkki on täyttynyt.

Myös oikeuskirjallisuudessa todetaan, että yritysvaihe on rajattava sekä sitä edeltäneeseen valmisteluvaiheeseen että sitä seuraavaan täytettyyn rikokseen nähden. Yrityksen ja täytetyn teon rajaaminen ratkeaa kulloisenkin rikostunnusmerkistön mukaan. Rajanveto valmistelun ja yrityksen välillä on usein vaikeampi. Rajanveto on tärkeä, koska valmistelu on rankaisematonta, ellei sitä ole erikseen säädetty rangaistavaksi. Yrityspisteen määrittelyssä käytetään yleensä kahta kriteeriä. Ensinnäkin rikoksen täytäntöönpano on täytynyt aloittaa. Tekijän on täytynyt aloittaa rikoksen tekeminen, jotta siitä voitaisiin rangaista.¹⁵⁵ Toiseksi vaaditaan sitä, että rikosteolla on täytynyt aiheuttaa vaara rikoksen toteuttamisesta. Oikeuskirjallisuudessa Tapani on todennut, että yrityksen rangaistavuutta arvioitaessa konkreettisen vaaran vaatimuksen mukaan ensinnäkin rikoksen on oltava ontologisesti mahdollista (ex post -näkökulma) ja toiseksi rikoksen täyttymisen

__________

155 Ks. esimerkiksi Tapani, Jussi: Yrittänyttä ei laiteta – Rikoksen yrityksen rangaistavuus 2010 s. 42. Tapani toteaa, että kielellisesti on parempi puhua rikoksen tekemisen aloittamisesta, vaikka kysymyksessä on tulkinnallisesti avoin termi. Rikosoikeustieteessä on otettu kuitenkin käyttöön ilmaisu "ryhtyä tunnusmerkistön mukaiseen täytäntöönpanotoimeen".

145

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

YRITYKSEN RANGAISTAVUUS JA SUHDE VALMISTELUUN

todennäköisyyttä on pidettävä varteenotettavana (ex ante -näkökulma). Tämä todennäköisyysaste on kuitenkin tulkinnanvarainen ja konkreettisen vaaran merkityssisältöä tulee tarkastella rikostyyppikohtaisesti.¹⁵⁶ Varsinkin tilanteissa, joissa tunnusmerkistössä ei ole yksilöity tekotapaa, täytäntöönpanotoimen alun määrittäminen tuottaa ongelmia. Täytäntöönpanon aloittamista voidaan joissakin tapa uksissa perustella sillä, että henkilö on ryhtynyt esitekoon, joka erikseen arvioituna olisi rangaistava ja joka edeltää melko välittömästi varsinaista täytäntöönpanotointa. Esimerkiksi murtautuen tehtyjä varkauksia on arvioitu tällä tavoin. Tämä oppi ei sen sijaan sovellu sellaisenaan lapsen seksuaalisen hyväksikäytön yritykseen, koska esiteko ei välttämättä ole erikseen rangaistava.

Toisaalta on todettu, että tapon yrityksestä ei ole kysymys esimerkiksi vielä siinä vaiheessa, kun tekijä ottaa vaarallisen teräaseen yleiselle paikalle ja lähtee etsimään siellä mahdollisesti olevaa uhriaan, vaikka vaarallisen teräaseen hallussapito yleisellä paikalla onkin rangaistava teko. Tässä tilanteessa yritysteosta ei vielä voida välttämättä ennakoida tappamisen onnistumista. Yritysteko on usein vii meistä edellinen osateko tapahtumaketjussa, joka on välittömästi johtamassa rikokseen. Yleensä on edellytetty, että seuraavaan – tunnusmerkistön täyttymiseen johtavaan – tekoon ollaan ryhtymässä ajallisesti jokseenkin välittömästi. Mitä lähempänä varsinainen täytäntöönpanotoimi on, sitä varmempaa on, että tekoa pidetään rangaistavana yrityksenä.

Täytäntöönpanovaatimus merkitsee, että tekijän on täytynyt toteuttaa vähintään yksi tunnusmerkistöön kuuluva täytäntöönpanotoimi. Tämä tarkoittaa sitä, että tekijä on aloittanut rikoksen tekemisen. Sen arvioiminen, milloin henkilö on aloittanut rikoksen tekemisen, ei ole aina helppoa. Tällöin ratkaisua voidaan hakea arvioimalla vaaravaatimuksen olemassaoloa. Vaara edellyttää ontologista mahdollisuutta ja tiettyä todennäköisyyttä.¹⁵⁷ Yritystä koskevat kriteerit ovat varsin muodollisia eivätkä anna sellaisenaan vastausta läheskään kaikkiin tilanteisiin. Täytäntöönpanon aloittamista koskevissa kriteereissä on pikemminkin kysymys valmistelun ja yrityksen rajaa määrittävistä periaatteista kuin yksiviivaisesti sovellettavista säännöistä. Kriteerit esiintyvät usein samanaikaisesti, ja ratkaisevaa on olosuhteiden arvostelu kokonaisuutena. Niitä yhdistää ajatus, jonka mukaan rangaistava yritys voi olla kyseessä vasta, kun rikoksen täyttymisestä on ennakoitavaa vaaraa.¹⁵⁸

__________

156 Tapani, Jussi: Yrittänyttä ei laiteta – Rikoksen yrityksen rangaistavuus 2010 s. 74.

157 Frände, Dan: Yleinen rikosoikeus 2005 s. 257.

158 Nuutila, Ari-Matti: Rikoslain yleinen osa 1997 s. 326.

146

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

YRITYKSEN RANGAISTAVUUS JA SUHDE VALMISTELUUN

Yritysasteelle eteneminen kuvataan yhtäältä ajallisella kriteerillä "rikoksen tekemisen aloittaminen" ja toisaalta vaarakriteerillä "konkreettinen vaara rikoksen täyttymisestä". Sekä rikoksen tekemisen aloittamisen että vaaran käsitteet ovat kuitenkin tulkinnanvaraisia. Aloittamisen osalta on sangen merkityksellistä, edellyttääkö aloittaminen tunnusmerkistöön kuuluvien toimien aloittamista vai määräytyykö aloittaminen jotenkin väljemmin. Kysymys on osin yleisistä peri aatteista ja osin tunnusmerkistön tulkinnasta. Yritystä edeltää valmistelu, joten voidaan kysyä, onko kyse yrityksestä vai vasta teon myöhempään toteuttamiseen tähtäävästä valmistelusta.¹⁵⁹

Seksuaalipalvelujen ostamista nuorelta koskevan hallituksen esityksen kohdassa todetaan, että teon moitittavuus on korostunutta siinä vaiheessa, jossa toista taivutellaan sukupuoliyhteyteen tai muuhun seksuaaliseen tekoon tai hänen ehdotukseensa suostutaan. Teon toteuttamisen näkökulmasta suuri merkitys on kuitenkin myös sillä, miten ja mistä tällainen taivuttelu tehdään, auton ikkunastako vai ehkä tuhansien kilometrien päästä.

Lapsen seksuaalisen hyväksikäytön yrityksestä oli kysymys Korkeimman oikeuden ratkaisussa KKO 2004:71. Tapauksessa tapahtuma-aikaan 51-vuotias mies oli 11-vuotiaalle tytölle lähettämissään sähköpostiviesteissä käyttänyt ilmaisuja, jotka osoittivat, että hän oli pyrkinyt seksuaaliseen kanssakäymiseen. Korkein oikeus katsoi, että tapauksessa tekijä oli sähköpostiviestejä lähettämällä sinänsä ryhtynyt konkreettisiin toimiin päästäkseen lapsen kanssa sellaiseen seksuaaliseen kanssakäymiseen, joka toteuttaa rikoslain 20 luvun 6 §:n I momentin mukaisen lapsen seksuaalisen hyväksikäytön tunnusmerkistön. Korkein oikeus arvioi tämän jälkeen yritykseen kuuluvaa vaaraelementtiä toteamalla, että rikoksen eteneminen yritysasteelle edellyttää kuitenkin myös, että jo tehdyillä toimilla on aiheutettu huomioon otettava vaara rikoksen täyttymisestä. Harkittaessa tunnusmerkistön täyttymistä kysymys oli siten siitä, oliko tekijän menettelyn katsottava edenneen syytteessä kuvatun lapsen kanssa tapahtuvan seksuaalisen teon yrityksen asteelle, vai olivatko viestit olleet teon myöhempään toteuttamiseen tähtäävää valmistelua, joka lain mukaan jää rankaisematta.

Korkein oikeus totesi vaaran osalta, että lapseen kohdistuvan rikoksen täyttymisen vaaraa arvioitaessa on otettava huomioon, että internetin avulla on helppoa kohdistaa johdattelua ja taivuttelua lapsiin, joiden kyky vaaran torjumiseen on vähäinen. Tässä tapauksessa aiheutunutta vaaraa arvioidessaan Korkein oikeus totesi, ettei tekijä ollut tiennyt lapsen henkilöllisyyttä eikä hän ollut missään vaiheessa tiedustellut lapsen tarkkoja henkilö- ja yhteystietoja. Tekijä oli lopettanut __________

159 Matikkala, Jussi: Seksuaalirikokset (teoksessa Keskeiset rikokset) 2006 s. 188–190.

147

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

YRITYKSEN RANGAISTAVUUS JA SUHDE VALMISTELUUN

sähköpostiviestien lähettämisen lapselle esittämättä tapaamista, puhelinyhteyttä tai muuta sähköpostiviestejä läheisempää yhteydenpitoa. Mainitut seikat huomioon ottaen tekijän menettelystä ei ollut aiheutunut todellista vaaraa siitä, että lapseen kohdistuva seksuaalinen hyväksikäyttö toteutuisi. Korkein oikeus katsoi, ettei tekijä ollut menettelyllään syyllistynyt syytteessä tarkoitettuun lapsen seksuaalisen hyväksikäytön yritykseen.

Lapsen seksuaalinen hyväksikäyttö voi täyttyä monella eri tavoin. Kysymys voi olla sanallisesta teosta, katsomisesta, koskettelusta taikka muusta vastaavasta toimesta. Teko ei edellytä täyttyäkseen sitä, että tekijä ja lapsi ovat fyysisesti samassa paikassa. Myös etäyhteys on mahdollinen, ja internetin kautta tapahtuva yhteydenpito voi täyttää tunnusmerkistön. Nykyisin yleiset web-kamerat mahdollistavat kuvan ja äänen avulla tapahtuvan yhteydenpidon vaivattomasti ja nopeasti. Korkeimman oikeuden ratkaisua KKO 2004:71 ei tulekaan tulkita liian muodollisesti, vaan ratkaisusta ilmenevä oikeusohje tulee suhteuttaa nykyiseen tietämykseen erilaisista yhteydenpitotavoista ja niiden yleisyydestä. Internetin kautta tapahtuvassa taivuttelussa seksuaaliseen tekoon on siten kysymys yrityksestä, vaikka tarkkoja osoite- tai muita tietoja ei ole tiedossa, jos internetin kautta tapahtuvan yhteydenpidon jatkumiselle ei ole estettä.

Sen sijaan sukupuoliyhteyteen tähtäävä teko edellyttää sitä, että tekijä ja lapsi tapaavat myös fyysisesti. Sukupuoliyhteys ei ole mahdollinen web-kameran välityksellä. Tällöin törkeän lapsen seksuaalisen hyväksikäytön yrityksen tulkinnassa vaaraelementtiä on perusteltua tulkita Korkeimman oikeuden ratkaisusta KKO 2004:71 ilmenevällä tavalla. Jos tekijän ja lapsen tapaamisen vaaraa ei ole, kysymys ei voi olla myöskään törkeän tekomuodon yrityksestä.

Oikeustapauskommentissaan Melander on todennut Korkeimman oikeuden ratkaisun KKO 2004:71 johdosta, että täytäntöönpanotoimen aloittamista tulee arvioida suhteessa kysymyksessä olevaan rikoksen tunnusmerkistössä tarkoitettuun toimintaan. Täytäntöönpanotoimen alun arviointi on hankalaa erityisesti silloin, kun rikoksen tunnusmerkistössä ei ole tarkemmin yksilöity tekotapoja. Lapsen seksuaalista hyväksikäyttöä voidaan pitää rikoksena, jossa yritysvaihe on melko pitkäkestoinen, vastaavaan tapaan kuin rikoslain 20 luvun 5 §:ssä tarkoitetun seksuaalisen hyväksikäytön. Yrityksen rangaistavuuden edellytyksenä ei tällaisissa rikoksissa voitane esimerkiksi pitää yksinomaan tekijän ja uhrin fyysistä kohtaamista. Tämä mutkistaa yrityksen ja pääsääntöisesti rankaisemattoman valmistelun välistä rajanvetoa, joka on jo sinänsä hankalaa. Toisaalta yritykseksi katsottavan teon aiheuttamaa vaaraa rikoksen toteutumisesta tulee arvioida suhteessa vaaran laatuun. Melko vakiintuneesti on katsottu, että yrityksen rangaistavuus edellyttää konkreettisen vaaran täyttymistä. Teon hetkisen tiedon perusteella rikoksen

148

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

YRITYKSEN RANGAISTAVUUS JA SUHDE VALMISTELUUN

tulisi voida ennakoida onnistuvan, minkä lisäksi myös jälkikäteen saadun tiedon perusteella tekijä oli saanut aikaan huomioon otettavan vaaran rikoksen onnistumisesta. Rikoksen täyttymisen tulisi olla tosiasiallisesti mahdollista, minkä lisäksi vaaditaan, että täyttymistä saatettiin tekotilanteessa pitää käytännössä varteenotettavana mahdollisuutena.¹⁶⁰

8.2.3 Johtopäätökset esimerkkitapauksesta

Otsikon 8.2.1. alla olevassa esimerkissä valmentaja oli kohdistanut erityistä mielenkiintoa yhteen harjoituksissa käyvään lapseen. Tätä mielenkiintoa valmentaja oli osoittanut erilaisin toimin. Mitään sanallista ehdotusta teko ei ollut käsittä nyt. Kotietsinnässä valmentajan tietokoneelta oli tosin löytynyt lapsipornografiaa sisältäviä kuvatallenteita.

Yrityksestä on edellä selostetulla tavalla kysymys, kun on aloitettu tunnus merkistön mukainen toiminta ja konkreettinen vaara rikoksen toteutumisesta on syntynyt. Toisaalta on tunnustettu, että joissakin tapauksissa yrityksessä voisi olla kysymys varsin pitkäkestoisesta toiminnasta ja että aina ei ole erityisen selvää, edellyttääkö aloittaminen tunnusmerkistöön kuuluvien toimien aloittamista vai määräytyykö aloittaminen jotenkin väljemmin.

Esimerkissä oleva tapaus on mielenkiintoinen juuri yritysvaiheen pitkän keston ja toisaalta sen suhteen, mitä toimia vaaditaan, jotta kysymys voisi olla yrityksestä. Lapsen seksuaalisessa hyväksikäytössä ei ole mitään tiettyä tapaa, jolla tunnusmerkistön täyttäminen voidaan aloittaa. Näin ollen yksittäisen teon osalta on erityisesti yritysvaiheessa vaikea sanoa, onko tunnusmerkistön mukaisia toimia vielä aloitettu vai ei, jollei tekijä ole ilmaissut mitään konkreettista ehdotusta lapselle. Täytäntöönpanotoimen aloittaminen joudutaan monesti päättelemään jälkikäteen, kun tekijän motiivista ja muista olosuhteista saadaan selvitystä. Tästä näkökulmasta ajateltuna Korkeimman oikeuden ratkaisussa KKO 2004:71 esillä ollut kysymys oli siinä mielessä selvempi kuin edellä esimerkkitapauksessa, että ratkaisussa KKO 2004:71 mies oli tehnyt selviä ehdotuksia 11-vuotiaalle tytölle seksuaalisesta kanssakäymisestä. Syyte hylättiin Korkeimmassa oikeudessa sen vuoksi, ettei konkreettista vaaraa teon toteutumisesta ollut. Hirvelä on puolestaan todennut erään hovioikeusratkaisun osalta, että tilanteessa, jossa 60-vuotias mies oli soittanut 15-vuotiaalle uhrille kaksi puhelua, joissa oli ollut seksuaalinen sävy ja yritys saada tapaaminen uhrin kanssa, kysymys oli yrityksestä, kun tekijän tiedossa oli uhrin henkilötiedot, asuinpaikka ja muut yksityiselämää koskevat seikat.

__________

160 Melander, Sakari: KKO:n ratkaisut kommentein II/2004 s. 31.

149

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

YRITYKSEN RANGAISTAVUUS JA SUHDE VALMISTELUUN

Uhrin haluttomuus tapaamiseen oli vain satunnainen este, joka ei vaikuttanut vastaajan syyllisyyteen eikä yrityksen täyttymiseen. Tekijä tuomittiin yrityksestä.¹⁶¹

Voidaanko valmentajan toimista sanoa, että kysymys on tyypillisestä pedofiilisestä lapsen viettelystä, joka johtaa jossakin kohtaa lapsen hyväksikäyttöön, jos toimiin ei ajoissa puututa? Tutkimustietoa epäilemättä on siitä, millä tavoin tietty osa lapsia hyväksikäyttävistä henkilöistä lähestyy lapsia ja saa lasten luottamuksen puolelleen. Sen sijaan epäselvää on, miten tällaista tietoa voidaan hyödyntää yksittäisessä tapauksessa ja yksittäisen tekijän kohdalla. Kaikkiaan esimerkissä kuvatun mukainen teko ei ole nähdäkseni sellaisenaan yrityksenä rangaistava, jos ajatellaan sitä, että tekijällä ei ole aikaisempaa lapsiin kohdistuvaa seksuaalista kiinnostusta. Toki eri tilanteissa voi olla sellaista näyttöä, joka selvemmin osoittaa tekijän tähtäimessä olleen nimenomaan seksuaalinen kanssakäyminen lapsen kanssa. Tällaista muuta näyttöä esimerkin mukaisessa tilanteessa olisi valmentajan tietokoneelta löytynyt lapsipornografinen aineisto. Tällainen näyttö voi puoltaa tulkintaa, että tekijän toiminta on ollut täytäntöönpanon aloittamista ja vaara tunnusmerkistön täyttymisestä on ollut myös konkreettisesti käsillä. Edelleen yritystä tukevaa näyttöä voisi olla esimerkiksi se, että henkilö on muissa tilanteissa käyttäytynyt samalla tavoin ja se on johtanut seksuaaliseen kanssakäymiseen. Tällaisen lisänäytön perusteella voitaisiin päätellä tekijän aloittaneen täytäntöönpanotoimen, ja toisaalta myös konkreettinen vaara rikoksen täyttymisestä on ollut koko ajan käsillä. Jos tällaista lisänäyttöä ei ole, ongelmaksi muodostuu se, miten luotettavasti voidaan katsoa tekijän aloittaneen täytäntöönpanotoimen. Epäilemättä tekijän käyttäytyminen on voinut olla joissakin suhteissa lasten parissa työskentelevälle henkilölle sopimatonta, mutta näiden sopimattomien tekojen konstruoiminen lapsen seksuaalisen hyväksikäytön yritykseksi on vaikea rajanveto. Henkilön käyttäytymisestä joudutaan arvioimaan, riittääkö käyttäytymisestä saatu kokonaisnäyttö siihen, että tekijän voidaan katsoa aloittaneen teon täytäntöönpanon. Kuten esimerkiksi Hirvelä on todennut, seksuaalisen hyväksikäytön tunnusmerkistön kohdalla rangaistavuuden voidaan katsoa alkavan jo hyvin varhaisessa vaiheessa. Kuitenkaan hyvin epämääräinen vihjaus ei ole vielä hyväksikäytön yritys.¹⁶² Esimerkin mukaisessa tilanteessa, jos otetaan huomioon kotietsinnän myötä löytynyt näyttö lapsipornografiaa sisältävästä materiaalista, teon katsominen yritykseksi voisi olla perusteltavissa. Tällainen arvio on riippuvainen kussakin tapauksessa esitettävästä näytöstä.

__________

161 Hirvelä, Päivi: Rikosprosessi lapsiin kohdistuvissa seksuaalirikoksissa 2006 s. 464.

162 Hirvelä, Päivi: Lapsen seksuaalisen hyväksikäytön selvittäminen 2007 s. 161.

150

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

YRITYKSEN RANGAISTAVUUS JA SUHDE VALMISTELUUN

8.3 Grooming

Rikoslain 20 luvun 8 b §:ssä on uusi rangaistussäännös lapsen houkuttelemisesta seksuaalisiin tarkoituksiin. Rangaistussäännöksen mukaan lapsen houkuttelemiseen seksuaalisiin tarkoituksiin syyllistyy se, joka ehdottaa tapaamista tai muuta kanssakäymistä lapsen kanssa siten, että ehdotuksen sisällöstä tai olosuhteista muuten ilmenee tekijän tarkoituksena olevan muun muassa kohdistaa lapseen teko, joka on rangaistava rikoslain 20 luvun 6 §:n mukaisena lapsen seksuaalisena hyväksikäyttönä tai saman luvun 7 §:n mukaisena törkeänä lapsen seksuaalisena hyväksikäyttönä.

Tämä rikoslain 20 luvun 8 b § koskee niin sanottua groomingia, joka säädettiin rangaistavaksi perustuen Euroopan neuvoston yleissopimukseen lasten suojelemisesta seksuaalista riistoa ja seksuaalista hyväksikäyttöä vastaan. Yleissopimuksen mukaan sopimuksen hyväksyneiden valtioiden tuli säätää rangaistavaksi aikuisen tahallisesti tieto- ja viestintäteknologian välityksellä tekemä ehdotus tavata lapsi tarkoituksena tehdä lapseen kohdistuva seksuaalirikos, jos tätä ehdotusta on seurannut sellaiseen tapaamiseen johtavia olennaisia toimia. Hallituksen esityksessä (HE 282/2010 vp) todetuin tavoin yleissopimuksen mukaiseen kriminalisointivelvoitteeseen liittyy rajanveto lapseen kohdistuvan hyväksikäyttörikoksen yritykseen ja lapsipornografian valmistamisen yritykseen. Koska kysymys on näitä yritysrikoksia edeltävästä teosta, voidaan houkuttelurikosta luonnehtia valmistelunluonteiseksi rikokseksi.¹⁶³ Suomessa houkuttelurikosta ei kuitenkaan ole rajattu koskemaan vain viestintäteknologian avulla tapahtuvia tekoja. Tältä osin valmisteluasiakirjoissa on todettu, että tieto- ja viestintäteknologian käyttämiseen rajattu rangaistussäännös ei ota huomioon sellaisia tilanteita, joissa henkilö lasta tapaamalla ja todellisen tarkoituksen salaamalla luo luottamussuhteen lapseen. Tällöin tarkoituksena on kohdistaa lapseen seksuaalirikos jossakin tulevassa tapaamisessa. Hallituksen esityksen mukaan merkitystä ei tulisi tämän johdosta olla sillä, millä keinoin houkuttelu tapahtuu.¹⁶⁴ Hallituksen esityksessä todetaan, että houkuttelurikoksessa on kysymys rikoksesta, joka edeltää sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan kuvan levittämistä tai lapsen seksuaalisen hyväksikäytön yritystä. Jos teko on edistynyt lapsipornografian valmistamisrikokseen taikka hyväksikäyttörikoksen yritykseen, tekijää ei rangaista erikseen houkuttelurikoksesta, koska se sisältyy yritykseen.¹⁶⁵

__________

163 HE 282/2010 vp s. 58.

164 HE 282/2010 vp s. 60.

165 HE 282/2010 vp s. 106.

151

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

YRITYKSEN RANGAISTAVUUS JA SUHDE VALMISTELUUN

Rangaistussäännöksen mukaan lapsen houkuttelemisesta seksuaalisiin tarkoituksiin on tuomittava se, joka ehdottaa tapaamista tai muuta kanssakäymistä lapsen kanssa siten, että ehdotuksen sisällöstä tai olosuhteista muuten ilmenee tekijän tarkoituksena olevan muun muassa kohdistaa lapseen lapsen seksuaalista hyväksikäyttöä koskeva rikos. Houkuttelurikoksen rangaistavuus edellyttää siten tapaamisen ehdottamista tai muun kanssakäymisen ehdottamista. Tapaamisessa on kysymys tekijän ja uhrin välisestä fyysisestä tapaamisesta. Säännöksen tarkoittamasta muusta kanssakäymisestä on kysymys nykyaikaisen viestintäteknologian hyödyntämisessä kuten esimerkiksi webkameran avulla tapahtuvasta kanssakäymisessä.¹⁶⁶

Houkuttelurikoksessa edellytetään sitä, että tekijä on aktiivinen ja tekee nämä ehdotukset. Tosin hallituksen esityksessä (HE 282/2010 vp) on todettu, että vaikka aloite kanssakäymiseen tulisi lapselta, tekijä voisi syyllistyä rangaista vaan houkuttelurikokseen, jos tekijä tarttuu aktiivisesti aloitteeseen. Tällaisessakin tilanteessa voidaan todeta, että tekijä on ollut aktiivinen ja tosiasiassa tehnyt ehdotuksen. Sen sijaan houkuttelurikos ei kata sellaisia tilanteita, joissa kysymys on tekijän ja uhrin muusta syystä tapahtuvista toistuvista tapaamisista. Tällaisia toistuvia tapaamisia ilman kanssakäymisestä sopimista voi olla erilaisissa harrastuksissa, sukulaisten välisissä kanssakäymisissä tai muissa vastaavissa tilanteissa, joissa tekijä ja uhri tapaavat muussa yhteydessä. Edellä selostetussa urheiluharrastukseen liittyvässä valmentajaesimerkissä ei siten yrityksen sijasta voi tulla sovellettavaksi myöskään groomingia koskeva rangaistussäännös, koska valmentaja ja lapsi ovat tavanneet aina harrastuksen merkeissä ilman, että tapaamisesta olisi erikseen sovittu tai että tekijä olisi tapaamista ehdottanut. Jos esimerkin mukaisessa tapauksessa katsottaisiin, ettei kysymys ole yrityksestä, tekijää ei voida tuomita myöskään houkuttelurikoksesta. Edelleen houkuttelurikoksen ja yrityksen välisestä suhteesta on hallituksen esityksessä todettu, että yrityksen edellyttämä vaara rikoksen täyttymisestä on olemassa ainakin silloin, kun ehdotettu kanssakäyminen on saman tien toteutettavissa. Tämä koskee tilanteita, joissa tekijän ja uhrin välinen kanssakäyminen on heti toteutettavissa. Tällainen tilanne on kysymyksessä esimerkiksi silloin, jos tekijän ja uhrin välillä on olemassa kuvayhteys ja kanssakäyminen on siten heti mahdollinen tämän kuvayhteyden vuoksi.¹⁶⁷ Jos tekijän ja uhrin välille on ollut heti saatavissa kuvayhteys, tekijän tekemä ehdotus kanssakäymisestä täyttää yrityksen tunnusmerkistön. Jos tällaista yhteyttä ei ole ollut heti luotavissa, vaan se on __________

166 HE 282/2010 vp s. 106

167 HE 282/2010 vp s. 106.

152

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

YRITYKSEN RANGAISTAVUUS JA SUHDE VALMISTELUUN

vaatinut erityisiä toimenpiteitä, tällaisen kanssakäymisen ehdottaminen täyttää puolestaan houkuttelurikoksen tunnusmerkistön. Edelleen tilanteessa, jossa tapaamisen ehdottamisen jälkeen tekijä ja lapsi tapaavat, teko on edennyt jo rikoksen yritykseen. Sen sijaan houkuttelurikos täyttyy jo yksin tapaamisen ehdottamisella, jos ehdotuksen sisällöstä tai olosuhteista on muutoin ollut pääteltävissä, että tekijän tarkoituksena on kohdistaa lapseen lapsipornografian valmistamisrikos tai lapsen seksuaalinen hyväksikäyttörikos. Houkuttelurikoksen täyttyminen ei siten edellytä sitä, että rikoksentekijä ja lapsi tapaavat tai että muu kanssakäyminen tapahtuu.

Edellä olen käsitellyt yrityksen näkökulmasta Korkeimman oikeuden ratkaisua KKO 2004:71. Tapauksessa tekijä oli tehnyt ehdotuksia seksuaalisesta kanssakäymisestä lapsen kanssa. Korkein oikeus katsoi, että konkreettista vaaraa rikoksen täyttymisestä ei ollut, joten yritys ei täyttynyt. Voisiko tällaisessa teossa olla kysymys sitten houkuttelurikoksesta? Tekijä oli tehnyt ehdotuksia kanssakäymisestä. Houkuttelurikos ei edellytä sitä, että tapaamisen tapahtumisen tulisi olla jollakin tavoin varteenotettava mahdollisuus, vaan houkuttelurikoksen täyttymiseen riittää pelkkä ehdotuksen tekeminen. Kuitenkin rangaistavalta teolta täytynee vaatia sitä, että jotkin tekijän toimet osoittavat, että tapaaminen tai muu kanssakäyminen voisi tosiasiassa joidenkin toimenpiteiden jälkeen tapahtua. Itse asiassa tapaamisesta tai muusta kanssakäymisestä ehdottaminen pitää sisällään sen, että ehdotus on sillä tavoin konkreettinen, että tapaamisen tai muun kanssakäymisen toteutumisen muoto ja tapa voidaan siitä päätellä. Pelkkä ehdotus, että tekijä ja lapsi voisivat tavata, ei riitä tunnusmerkistön täyttymiseen, jos tapaamisen ajankohta, paikka taikka muut konkreettiset yksityiskohdat jäävät epäselväksi. Siten edellä selostetussa Korkeimman oikeuden tapauksessa mainituissa olosuhteissa voisi olla kysymys nykyisin voimassa olevan rikoslain 20 luvun 8 b §:n mukaisesta houkuttelurikoksesta, jos tapaamisen konkreettisesta tapahtumisesta olisi sovittu.

Houkuttelurikoksessa oma vaikeutensa on siinä, mistä voidaan päätellä tekijän tarkoitus. Jos tekijä tapaamista ehdottaessaan selvästi ilmaisee tarkoituksena olevan seksuaalinen kanssakäyminen lapsen kanssa, tarkoituksen päätteleminen ei tuota vaikeuksia. Sen sijaan sellaisissa tilanteissa, joissa mitään selvää ilmaisua tapaamisen tarkoituksesta ei ole esitetty, tarkoitus joudutaan päättelemään tapauksen muista olosuhteista. Tällaisia olosuhteita ovat erityisesti tekijän ja lapsen väli sen viestittelyn sisältö sekä se, miten tekijä ja lapsi tuntevat toisensa entuudestaan, missä tapaaminen on ehdotettu tapahtuvaksi, mikä syy tapaamiselle on esitetty ja missä yhteydessä tekijän ja lapsen välinen yhteydenpito on tapahtunut. Jos tekijä ja lapsi eivät tunne toisiaan entuudestaan, tekijän ja lapsen väliselle kanssakäymiselle ei ole luontevaa selitystä, ja tapaamisen ehdottelu tapahtuu esimerkiksi nuorten yleisesti käyttämässä nettikeskustelupalvelussa, olosuhteiden perusteella

153

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

YRITYKSEN RANGAISTAVUUS JA SUHDE VALMISTELUUN

voidaan todeta, että tapaamisen seksuaalisesta tarkoituksesta ei jää järkevää epäilystä, ja ehdotuksen tarkoitus tulee näytetyksi.

Vertailun vuoksi voidaan todeta, että Ruotsissa brottsbalkenin 6 luvun 10 a §:ssä on rangaistussäännös seksuaalisessa tarkoituksessa tapahtuvasta yhteydenotosta lapseen (kontakt med barn i sexuellt syfte). Brottsbalkenin mukaan rangaistavuus vaatii, että ensiksikin lapsen kanssa on sovittu tapaamisesta. Riittävää on se, että tapaamisen sopiminen on tapahtunut lapsen tai tekijän aloitteesta. Toiseksi brottsbalkenin rangaistussäännös vaatii sen, että tapaamisesta sopimisen jälkeen tekijä ryhtyy joihinkin toimiin, jotka osoittavat tapaamisen todella tapahtuvan. Tällä tarkoitetaan sitä, että tekijän täytyy tehdä jotain, joka osoittaa mahdolliseksi tekijän tehdä lapseen kohdistuvan seksuaalirikoksen. Tällaisia toimia voivat olla esimerkiksi tapaamiseen tarkoitetun hotellihuoneen varaaminen, matkustamiseen tarkoitetun lipun maksaminen lapselle tai tapaamispaikalle tapahtuvan matkan aloittaminen.¹⁶⁸ Tekijän tarkoituksena tulee olla tehdä tapaamisen aikana lapseen kohdistuva raiskaus (brottsbalken 6 luku 4 §), lapsen seksuaalinen hyväksikäyttö (brottsbalken 6 luku 5 §), lapsen seksuaalisten oikeuksien loukkaus (brottsbalken 6 luku 6 §), lapsen seksuaalista poseeraamista koskeva rikos (brottsbalken 6 luku 8 §) tai seksuaalista häirintää koskeva rikos (brottsbalken 6 luku 10 §).

8.4 Muiden lapsiin kohdistuvien seksuaalirikosten yritys

8.4.1 Sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan kuvan levittämisen yritys

Rikoslain 17 luvun 18 §:n 2 momentissa on säädetty rangaistavaksi sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan kuvan levittämisen yritys. Yritystä ei säädetty rangaistavaksi alun perin seksuaalirikoksia koskevan sääntelyn kokonaisuudistuksen yhteydessä lailla 563/1998. Hallituksen esityksessä HE 6/1997 vp tai lakivaliokunnan mietinnössä LaVM 3/1998 vp ei tarkemmin perustella sitä, miksi yritystä ei alun perin säädetty rangaistavaksi. Yrityksen rangaistavuus lisättiin rikoslain 17 luvun 18 §:n 2 momenttiin, ja vastaavasti törkeän tekomuoto ja sen yritys säädettiin rangaistavaksi lailla 650/2004.

Säännöksen 1 momentin mukaan sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan kuvan levittämiseen syyllistyy se, joka valmistaa, pitää kaupan tai vuokrattavana tai

__________

168 Dahlström – Strand – Westerlund: Brott & påföljder 2011 s. 167–168.

154

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

YRITYKSEN RANGAISTAVUUS JA SUHDE VALMISTELUUN

muulla tavoin tarjoaa tai asettaa saataville, pitää saatavilla, vie maasta, tuo maahan tai Suomen kautta muuhun maahan taikka muuten levittää kuvia tai kuva tallenteita, joissa sukupuolisiveellisyyttä loukkaavasti todellisuuspohjaisesti tai todenmukaisesti esitetään muun muassa lasta. Säännöksen 2 momentin mukaan yritys on rangaistava.

Yrityksen rangaistavaksi säätämiseen johtaneessa hallituksen esityksessä (HE 34/2004 vp) on todettu, että yrityksen rangaistavuutta edellyttää varsinkin Euroopan unionin puitepäätös lasten seksuaalisen hyväksikäytön ja lapsipornografian torjumisesta. Sen 4 artiklan 2 kohdan mukaan kunkin jäsenvaltion on varmistettava, että lapsipornografian tuottamisen, jakelun, levittämisen tai välittämisen yritys on säädetty rangaistavaksi teoksi. Euroopan neuvoston tietoverkkorikollisuutta koske van yleissopimuksen 11 artiklan 2 kappale puolestaan edellyttää, että rangaistavia ovat yritys tuottaa lapsipornografiaa tietojärjestelmän välityksellä tapahtuvaa levittämistä varten ja yritys levittää tai siirtää lapsipornografiaa tietojärjestelmän välityksellä. Lapsen oikeuksien yleissopimuksen valinnaisen pöytäkirjan 3 artiklan 2 kappaleen mukaan kaikkien pöytäkirjassa mainittujen tekojen yrityksen on oltava rangaistava, jollei sopimusvaltion kansallisessa lainsäädännössä toisin määrätä.¹⁶⁹

Käytännössä voi esiintyä tilanteita, joissa pornografian tuottaminen jää yritykseksi, joskin tällaisen yrityksen tapahtumista lienee vaikea näyttää toteen. Tuottaminen voisi jäädä yritykseksi ainakin silloin, kun tarkoitus on valmistaa pornografiaa tietokonetta apuna käyttäen. Myös silloin, kun levittäminen tapahtuisi tietoverkossa, levittäminen voi jäädä yritykseksi.¹⁷⁰

Yritystä on arvioitava erikseen jokaisen tekotavan osalta. Sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan kuvan valmistamisen yritys on kysymyksessä eri tavalla kuin tällaisen kuvan maahantuonnin yritys. Valmistamisen yrityksestä on kysymys esimerkiksi, kun tekijä ryhtyy värväämään kuvauksiin lapsia ja tämä on edennyt jo siihen, että kuvien valmistaminen on käytännössä mahdollista. Tässäkään ei edellytetä sitä, että tekijä ja uhri välttämättä sopivat konkreettisesta tapaamisesta kuvien valmistamiseksi. Myös etäyhteyden avulla tapahtuva kuvien valmistaminen on mahdollista. Toisaalta, jos tekijä on ehdottanut kuvatallenteen tekemistä ilman, että teko on edennyt tätä pidemmälle, kysymys voi olla myös rikoslain 20 luvun 8 b §:n mukaisesta houkuttelurikoksesta.

Toisaalta sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan kuvan levittämisestä on kysymys myös silloin, kun tekijä pitää kaupan tai vuokrattavana taikka muulla tavoin tarjoaa tai asettaa saataville taikka pitää saatavilla kuvia tai kuvatallenteita.

__________

169 HE 34/2004 vp s. 77.

170 HE 34/2004 vp s. 77.

155

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

YRITYKSEN RANGAISTAVUUS JA SUHDE VALMISTELUUN

Tällaisen tekomuodon yrityksestä on kysymys, kun tekijä ryhtyy toimenpiteisiin hankkiakseen kuvia tai kuvatallenteita. Tällainen kuvatallenteen hankkiminen voi tapahtua esimerkiksi siten, että tekijä ryhtyy hankkimaan jonkun toisen valmistamia kuvatallenteita pitääkseen niitä kaupan tai muulla tavoin levitettävänä. Saataville asettamisen yrityksestä on kysymys esimerkiksi tilanteessa, jossa tekijä ryhtyy toimiin saattaakseen kuvatallenteita tietylle internet-sivustolle lapsipornografiasta kiinnostuneiden saataville. Yritys on kysymyksessä jo melko varhaisessa vaiheessa, kun tekijä ryhtyy hankkimaan kuvatallenteita säännöksen mukaisessa tarkoituksessa. Rangaistava yritys voi olla kyseessä jo ennen kuin kuvatallenteet ovat tekijän hallussa, jos kuvatallenteiden hankkimisesta on neuvoteltu sellaisen tahon kanssa, jolla kuvia tai kuvatallenteita on todella saatavissa, ja tekijän toimenpiteiden seurauksena on syntynyt konkreettinen vaara kuvatallenteiden saamisesta ja päätymisestä levitykseen. Kuvien tai kuvatallenteiden maahantuonnin tai maastaviennin taikka kauttakuljetuksen yritys on käsillä, kun on ryhdytty toimiin kuvatallenteiden maahantuomiseksi tai maasta viemiseksi ja tämä estyy tekijästä riippumattomista syistä.

Ruotsissa on säädetty rangaistavaksi lapsipornografiarikos (barnpornografibrott), ja rangaistavaa on brottsbalkenin 16 luvun 10 a §:n mukaan (1) ottaa lapsesta pornografisia kuvia, (2) levittää, luovuttaa tai esitellä tällaisia kuvia tai muulla tavoin saattaa kuvat saatavilla oleviksi, (3) hankkia tai tarjota tällaisia kuvia, (4) välittää yhteystiedot ostajalle ja myyjälle tällaisten kuvien välittämiseksi tai muulla tavoin myötävaikuttaa siihen, että kuvien luovutus tapahtuu, ja (5) pitää hallussa tällaisia kuvia tai katsoa tällaisia kuvia hankkimatta niitä itselleen. Lapsella tarkoitetaan säännöksessä sellaista, jonka puberteettikehitys ei ole päättynyt ja joka tapauksessa alle 18-vuotiasta lasta.

Edellä mainitun rikoslain säännöksen 5 kohdassa on säädetty rangaistavaksi lapsipornograafisten kuvien hallussapito ja myös muulla tavoin tapahtuva katsominen, jonka osalta kuvien katsoja on hankkinut pääsyn kuvatallenteisiin. Pääsyn hankkimisella tarkoitetaan samaa kuin Suomessa voimassa olevassa rikoslain 17 luvun 19 §:n 2 momentin mukaisessa tilanteessa. Kysymys on esimerkiksi siitä, että maksua vastaan pääsee katsomaan internetissä olevia kuvia tai muulla tavoin hankkii pääsyn tällaisille nettisivuille.¹⁷¹ Lapsipornografiarikoksen yritys on säädetty myös rangaistavaksi (brottsbalken 16 luku 17 §).

__________

171 Dahlström – Strand – Westerlund: Brott & påföljder 2011 s. 348–350.

156

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

YRITYKSEN RANGAISTAVUUS JA SUHDE VALMISTELUUN

8.4.2 Seksuaalipalvelujen ostamisen yritys nuorelta

Rikoslain 20 luvun 8 a §:n 3 momentin nojalla rangaistavaa on seksuaalipalvelujen ostamisen yritys nuorelta. Säännöksen 1 momentin mukaan henkilö, joka lupaamalla tai antamalla korvauksen saa kahdeksaatoista vuotta nuoremman henkilön ryhtymään sukupuoliyhteyteen tai muuhun seksuaaliseen tekoon, on tuomittava seksuaalipalvelujen ostamisesta nuorelta sakkoon tai vankeuteen enintään kahdeksi vuodeksi. Seksuaalipalvelujen ostamisesta nuorelta tuomitaan myös se, joka käyttää 1 momentissa tarkoitettuja seksuaalipalveluja, joista toinen on luvannut tai antanut korvauksen. Säännöksen 3 momentin mukaan yritys on rangaistava.

Hallituksen esityksessä (HE 221/2005 vp) on todettu, että seksuaalipalvelujen ostamista koskevan rangaistussäännöksen tunnusmerkistö täyttyy, kun henkilö korvausta vastaan alkaa suorittaa säännöksessä tarkoitettuja seksuaalipalveluja, joiden edellytyksenä on korvauksen lupaaminen tai antaminen. Rikos ei siis täyttyisi vielä korvausta luvattaessa tai annettaessa siinäkään tapauksessa, että palveluja käyttää toinen henkilö kuin korvauksen luvannut tai antanut henkilö. Yrityskynnys sen sijaan ylittyisi jo tässä vaiheessa edellyttäen, että käsillä on kokonaisuutena arvioiden riittävä vaara rikoksen täyttymisestä. Esimerkkinä yrityskynnyksen ylittymisestä voidaan mainita ruotsalainen hovioikeusratkaisu. Kynnyksen katsottiin ylittyneen tapauksessa, jossa syytetty oli sopinut prostituoidun kanssa sukupuoliyhdynnästä korvausta vastaan. Tämän jälkeen prostituoitu oli siirtynyt syytetyn autoon, minkä jälkeen he olivat ajaneet prostituoidun asunnolle. Poliisi oli pysäyttänyt heidät, kun he olivat nousseet autosta siirtyäkseen asuntoon.¹⁷²

Yrityskynnyksen täyttyminen ei yleensä ole välttämättä riippuvainen siitä tavasta, jolla seksuaalipalveluja ostetaan tai yritetään ostaa. Tietyissä tapauksissa yrityskynnyksen vähimmäisedellytyksenä voi olla kuitenkin palvelujen ostajan ja myyjän fyysinen kohtaaminen. Ilman sitä ryhtyminen sukupuoliyhteyteen tai siihen rinnastettavaan seksuaaliseen tekoon ei olisi tosiasiallisesti mahdollista esimerkiksi silloin, jos henkilö yrittää ostaa seksuaalipalveluja yleisellä paikalla. Tällöin lisäedellytyksenä on, että ehdotettavan säännöksen tunnusmerkistössä tarkoitettu toiminta on aloitettu esimerkiksi korvausta vastaan toteutettavasta sukupuoliyhteydestä sopimalla.¹⁷³

Yrityksenä rangaistavaa ei lähtökohtaisesti ole esimerkiksi pelkkä puhelinkeskustelu prostituutioon värvätyn lapsen kanssa tai vierailu internet-sivulla, jonka kautta seksuaalipalvelujen ostaminen on mahdollista. Jos tällainen puhelinkeskustelu tai vierailu kuitenkin jo sisältää korvauksesta sopimisen, yrityskynnys voi

__________

172 HE 221/2005 vp s. 56–57.

173 HE 221/2005 vp s. 57.

157

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

YRITYKSEN RANGAISTAVUUS JA SUHDE VALMISTELUUN

ylittyä ilman seksuaalipalvelujen ostajan ja prostituoidun kohtaamista, jos muut toimenpiteet sukupuoliyhteyden tai siihen rinnastettavan seksuaalisen teon toteuttamiseksi tekevät sellaisen teon tosiasiallisesti mahdolliseksi ja aiheuttavat rikoksen täyttymisen vaaran. Tällainen vaara olisi usein olemassa viimeistään siinä vaiheessa, kun ostaja ja prostituoitu tapaavat aikomuksenaan välittömästi tai tiettyyn paikkaan siirtymisen jälkeen ryhtyä sukupuoliyhteyteen tai siihen rinnastettavaan seksuaaliseen tekoon.¹⁷⁴ Tältä osin täytyy kuitenkin tarkastella myös sitä, millä tavoin seksuaalinen teko on ollut tarkoitus ylipäätään toteuttaa. Tiedossa on, että prostituutio on siirtynyt myös osittain nettiin ja että prostituutiota harjoitetaan yhä enemmän myös internetissä, eikä välttämättä mitään fyysistä kontaktia ostajan ja myyjän välillä tapahdu laisinkaan. Rikoslain 20 luvun 8 a §:n mukainen seksuaalipalvelujen ostaminen nuorelta ei edellytä sitä, että ostaja ja myyjä kohtaavat, vaan riittävää on, että korvausta vastaan saadaan alle 18-vuotias ryhtymään seksuaaliseen tekoon. Tällainen seksuaalinen teko voi olla esimerkiksi etäyhteyden avulla tapahtuva teko. Teko täyttyy jo korvauksen lupaamisella ja internetin kautta tapahtuvalla seksuaalisella teolla. Tällöin myös yritys on käsillä jo korva uksesta sovittaessa, vaikka korvauksesta sopiminen tapahtuisi etäyhteyden avulla.

Jos seksuaalipalvelujen ostamisesta saman ostamistapahtuman yhteydessä epäiltäisiin useaa henkilöä, yrityskynnyksen täyttyminen arvioitaisiin kunkin osalta erikseen. Tämä koskisi erityisesti tapauksia, joissa toinen henkilö lupaa tai antaa korvauksen palvelujen suorittamisesta ja toinen henkilö käyttää tällaisia palveluja. Korvauksesta vastaavan henkilön osalta ratkaisevaa olisi se, miten hän on lisäksi myötävaikuttamassa ostajan ja myyjän kanssakäymiseen niin, että aiheutuu vaara rikoksen täyttymisestä. Toisaalta pelkästään palveluja käyttävän kohdalla voitaisiin vähintäänkin edellyttää seksuaalipalvelujen ostajan ja myyjän kohtaamista sen tapaamisen aikana tapahtuvaa sukupuoliyhteyttä tai siihen rinnastettavaa seksuaalista tekoa varten.¹⁷⁵

Ruotsissa brottsbalkenin 6 luvun 9 §:ssä on säädetty rangaistavaksi seksuaalipalvelujen ostaminen lapselta (köp av sexuell handling av barn). Säännöksessä on säädetty rangaistavaksi se, että tekijä korvausta vastaan taivuttaa kahdeksaatoista vuotta nuoremman lapsen seksuaaliseen tekoon tai sellaisen teon kohteeksi, ja tekijä on tuomittava seksuaalipalvelujen ostamisesta lapselta sakkoon tai enintään kahden vuoden vankeusrangaistukseen. Ruotsin kirjallisuudessa on mainittu eräänä tapauksena teko, jossa tekijänä ollut 30-vuotias mies oli antanut 15 vuotta täyttäneelle lapselle viskilasillisen ja tätä korvausta vastaan saanut lapsen suostumaan

__________

174 HE 221/2005 vp s. 57.

175 HE 221/2005 vp s. 57.

158

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

YRITYKSEN RANGAISTAVUUS JA SUHDE VALMISTELUUN

suuseksiin ja saanut tytön sallimaan työntää sormet vaginaan sekä anukseen. Tekijä tuomittiin brottsbalkenin 6 luvun 9 §:n mukaisesta rikoksesta.¹⁷⁶ Korvaus voi olla rahaa tai vaatteita, alkoholia, makeisia tai vaikkapa matkapuhelinkortti.¹⁷⁷

8.4.3 Sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan lasta koskevan esityksen seuraamisen yritys

Rikoslain 20 luvun 8 c §:ssä on säädetty rangaistavaksi teko, jossa joku seuraa järjestettyä esitystä, jossa kahdeksaatoista vuotta nuorempi henkilö esiintyy sukupuolisiveellisyyttä loukkaavalla tavalla. Pykälän 2 momentin mukaan yritys on rangaistava. Rangaistussäännös säädettiin Euroopan neuvoston yleissopimuksen perusteella ja koskee niitä tilanteita, joissa henkilö ryhtyy seuraamaan jonkun muun henkilön järjestämää esitystä, jossa kahdeksaatoista vuotta nuorempi henkilö esiintyy sukupuolisiveellisyyttä loukkaavalla tavalla. Säännös ei sen sijaan koske tilannetta, jossa henkilö itse on saanut lapsen esiintymään säännöksessä tarkoitetulla tavalla ja samalla seuraa esitystä. Tällöin tekoon soveltuu ainakin lapsen seksuaalista hyväksikäyttöä koskeva rikoslain 20 luvun 6 §:n säännös, jos lapsi on alle 16-vuotias ja mahdollisesti paritusta koskeva rikoslain 20 luvun 9 §:n 1 kohdan säännös, jossa säädetään rangaistavaksi teko, jossa taloudellisen hyödyn hankkimiseksi järjestetään huone tai muu tila kahdeksaatoista vuotta nuoremman lapsen tekemää ilmeisellä tavalla sukupuolisiveellisyyttä loukkaavaa tekoa varten.

Esityksen seuraaminen voi tapahtua paikan päällä tai viestintäteknologiaa hyväksi käyttäen. Näin ollen yrityksestä on kysymys tilanteessa, jossa tekijä on sopinut esityksen järjestäjän kanssa esityksen seuraamisesta ja on valmis tulemaan seuraamaan esitystä. Edelleen etäyhteyden avulla tapahtuvassa seuraamisessa on samalla tavoin kysymys yrityksestä siinä vaiheessa, kun seuraamisesta kiinnostunut on sopinut esityksen järjestävän tahon kanssa siitä, että tekijä tulee seuraa maan esitystä ja ryhtyy valmistelemaan etäyhteyttä esityksen järjestäjän tai tämän puolesta toimivan kanssa. Sen sijaan tämän rikoksen yrityksestä ei ole kysymys silloin, jos esitys on tallennettu esimerkiksi internetiin ja tätä tallennetta ryhdytään katsomaan. Tällöin kysymys voi katsojan kohdalla olla esimerkiksi rikoslain 17 luvun 19 §:n 2 momentin mukaisesta sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan lasta esittävän kuvan hallussapidosta, jos katsominen on edellyttänyt maksua tai muuta sopimista ennen kuin tallennetta pääsee internetissä katsomaan.

__________

176 Dahlström – Strand – Westerlund: Brott & påföljder 2011 s. 164.

177 Ks. Holmqvist – Leijonhufvud – Träskman – Wennberg: Brottsbalken En kommentar (Kap. 1–12) Supplement 13, jan 2005 s. 6:42.

159

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

YRITYKSEN RANGAISTAVUUS JA SUHDE VALMISTELUUN

8.5 Yhteenveto rangaistavasta yrityksestä

Lapsen seksuaalisessa hyväksikäytössä on tyypillistä, että teko sisältää erilaisia teko tapoja. Tekoon saattaa sisältyä erilaisia kosketteluja ja sanallista vihjailua. Rikoksen tunnusmerkistö täyttyy varhaisessa vaiheessa, joten varsinaiselle yritysvaiheelle ei jää suurta soveltamisalaa. Tällöin myös erilaiset yritykseen sisältyvät toimet ovat osa täytettyä tekoa. Tämä on havaittavissa myös oikeuskäytännössä. Tämä siirtää myös yrityksen alkupistettä vastaavalla tavalla aikaisempaan vaiheeseen, ja lapsen seksuaalisen hyväksikäytön yritys saattaa olla pitkäkestoinen. Myös sen tulkinta, milloin täytäntöönpanotoimi on aloitettu, on monesti vaikeaa ja tulkinnanvaraista. Täytäntöönpanotoimi voidaan aloittaa monella sinänsä arkisella tavalla, joten täytäntöönpanotoimen aloittaminen joudutaan päättelemään teko-olosuhteista. Joissakin tapauksissa myös se, onko yritykseen sisältynyt konkreettinen vaara rikoksen täyttymisestä, on saanut osakseen huomiota. Nykyisellä viestintäteknologialla rikoksen täyttyminen voi olla täysin mahdollista muullakin tavoin kuin fyysisen tapaamisen yhteydessä, joten tämäkin mahdollisuus tulee ottaa huomioon arvioitaessa sitä, onko olemassa vaara rikoksen täyttymisestä, ja rikoksen täyttymisen mahdollisuutta arvioitaessa yleisemminkin.

Erityisesti pitkäkestoisessa yrityksessä on tulkinnanvaraista, onko yrityksestä luovuttu ja onko luopuminen tapahtunut vapaaehtoisesti. Voidaan esimerkiksi ajatella, että tekijä on luopunut yrityksestä tilanteessa, jossa lapsi ja aikuinen kohtaavat päivittäin, mutta epäilyttävästä käyttäytymisestä huolimatta mitään konkreettista ei tapahdu. Tällöin kysymys ei ole rangaistavasta yrityksestä, jos luopuminen on tapahtunut vapaaehtoisesti. Rikoslain 5 luvun 2 §:n 1 momentin mukaan yrityksestä ei rangaista, jos tekijä on vapaaehtoisesti luopunut rikoksen täyttämisestä tai muuten estänyt tunnusmerkistössä tarkoitetun seurauksen syntymisen. Jos yritykseen ei sisälly muuta rangaistavaa tekoa, tekijää ei tuomita mistään rikoksesta.

Lapsiin kohdistuvien seksuaalirikosten osalta on säädetty erikseen rangaistavaksi erityinen houkuttelurikos. Tämän osalta kysymys ei ole siitä, että lapsiin kohdistuvien seksuaalirikosten valmistelu olisi säädetty rangaistavaksi. Kysymys on sen sijaan omasta kriminalisoinnistaan, jossa rangaistavaksi on säädetty tapaamisen tai muun kanssakäymisen ehdottaminen, jos tekijän tarkoituksena on tehdä lapseen kohdistuva hyväksikäyttörikos tai valmistaa kuvia. Rangaistavaksi on säädetty tapaamisen tai muun kanssakäymisen ehdottaminen mutta ei valmistelua yleensä. Houkuttelurikos voi täyttyä tietyissä tilanteissa ennen yritystä, mutta joissakin tilanteissa jo houkuttelu voidaan katsoa yritykseksi, jolloin tekijää rangaistaan yrityksestä.

160

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

YRITYKSEN RANGAISTAVUUS JA SUHDE VALMISTELUUN

Kaikkiaan yritystä koskeva oikeuskäytäntö on jäänyt vähäiseksi varsinaisissa lapsiin kohdistuvissa seksuaalirikoksissa. Tekijä tuomitaan yleensä täytetystä teosta, koska sanallinen vihjailu on helposti katsottu täytetyksi teoksi.

161

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

9 MUUT RANGAISTAVAT TEOT

9.1 Aluksi

Lapsiin kohdistuvissa seksuaalirikoksissa yksi merkittävä osa-alue on lapsipornografisen materiaalin valmistaminen ja siihen liittyvä lasten hyväksikäyttö sekä materiaalin valmistamisen jälkeen ne tilanteet, joissa aikuinen joko pitää hallussaan tai levittää lapsipornoa sisältävää materiaalia. Tällainen lapsipornoa sisältävän materiaalin tuottaminen edellyttää pääsääntöisesti lapsen seksuaalista hyväksikäyttöä ja tällaisen materiaalinen kysyntä on omiaan saattamaan lapsia seksuaalisen hyväksikäytön uhriksi. Lapsipornoa sisältävän materiaalinen levittäminen ja hallussapito tulee siten olla myös rangaistavaa, jotta tätäkin kautta lapsia voitaisiin suojella hyväksikäyttöä vastaan. Myös YK:n lapsen oikeuksien yleissopimusta koskevassa käsikirjassa todetaan, että yleissopimuksen 34 artiklan mukaiset velvollisuudet suojella lasta seksuaaliselta hyväksikäytöltä, hyväksikäytöltä prostituutiossa ja hyväksikäytöltä pornografisissa esityksissä liittyvät usein toisiinsa.¹⁷⁸

Minkälaisesta toiminnasta sitten lapsipornoa sisältävien kuvatallenteiden hallussapidossa tai levittämisessä on kysymys? Esimerkkinä voidaan mainita seuraava Iltasanomien nettisivuilla 3.12.2011 julkaistu uutinen¹⁷⁹:

__________

178 Ks. Lapsen oikeuksien sopimuksen käsikirja 2011 s. 376.

179 Jutun osoite: http://www.iltasanomat.fi/ulkomaat/usassa-ehka-maan-mittavin-lapsipornoloyto/art-1288432713985.html

162

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

MUUT RANGAISTAVAT TEOT

USA:ssa ehkä maan historian mittavin lapsipornolöytö

Yhdysvalloissa on tehty suuri lapsipornolöytö yhden miehen hallusta. Viranomaiset arvelevat, että löytö saattaa olla mittavin maan historiassa.

Kalifornialaisen 58-vuotiaan miehen hallusta löydettiin yli 500 000 valokuvaa ja 7 500 videota, joiden uskotaan sisältävä lapsipornoa. Materiaalilla esiintyvistä lapsista nuorimmat ovat puolitoistavuotiaita.

Viranomaiset pääsivät miehen jäljille tämän tietokoneen IP-osoitteen avulla. Häntä uhkaa enimmillään 50 vuoden vankeusrangaistus.

Esimerkki osoittaa, että lapsipornoa sisältävän materiaalin kysyntä voi olla laajuudeltaan sellaista, että tällä on oma vaikutuksensa materiaalin tuottamiseen ja myös materiaalin tuottamisen yhteydessä tapahtuvaan lasten seksuaaliseen hyväksikäyttöön. Kotimaisessa oikeuskäytännössä ei ole riittävästi kiinnitetty huomiota lapsipornografisen materiaalin valmistamiseen ja levittämiseen, mutta jatkossa tällaiset rikokset saanevat osakseen lisääntyvää huomiota myös Suomessa.

Kotimaisessa sääntelyssä ei käytetä lainsäädännössä terminä lapsipornografia tai lapsipornograafinen materiaali, vaan rikoslain 17 luvun säännösten keskeinen käsite on sukupuolisiveellisyyttä loukkaava materiaali. Sen sijaan kansainvälisissä sopimuksissa terminä käytetään lapsipornografiaa, ja esimerkiksi YK:n lapsen oikeuksien yleissopimuksen 34 artiklassa sopimusvaltioille asetetaan velvollisuus ryhtyä toimenpiteisiin estääkseen lasten hyväksikäyttö pornografisissa esityksissä ja aineistoissa. Samoin Euroopan neuvoston yleissopimuksessa lasten suojelemisesta seksuaalista riistoa ja seksuaalista hyväksikäyttöä vastaan on omana artiklanaan "lapsipornografiaan liittyvät rikokset" (20 artikla). Mainitun yleissopimuksen 20 artiklan mukaan sopijavaltion tulee säätää rangaistavaksi (a) lapsipornografian valmistaminen, (b) lapsipornografian tarjoaminen tai saataville asettaminen, (c) lapsipornografian jakaminen tai välittäminen, (d) lapsipornografian hankkiminen itselle tai toiselle henkilölle, (e) lapsipornografian hallussapito, ja (f) tietoinen pääsyn hankkiminen lapsipornografiaan tieto- ja viestintäteknologian välityksellä.

Käytän itse termiä lapsiporno, kun puhun yleisesti materiaalista, jossa lapsi esiintyy seksuaalisessa merkityksessä ja jota materiaalia levitetään eteenpäin. Käsitellessäni rikoslain 17 luvun rangaistussäännöksiä käytän myös lainsäädännön mukaista termiä sukupuolisiveellisyyttä loukkaava materiaali. Termi sukupuolisiveellisyyttä loukkaava materiaali on sisällöltään laajempi kuin lapsiporno, koska sukupuolisiveellisyyttä loukkaava materiaali voi olla myös aikuisten keskinäistä seksuaalista kanssakäymistä sisältävää materiaalia. Lapsiporno on materiaalia, joka

163

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

MUUT RANGAISTAVAT TEOT

loukkaa sukupuolisiveellisyyttä, mutta lapsipornossa teon kohteena voi olla vain alle 18-vuotias lapsi.

9.2 Sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan kuvan levittäminen

Rikoslain 17 luvun 18 §:ssä on säädetty rangaistavaksi sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan kuvan levittäminen. Rangaistussäännöksen mukaan, joka valmistaa, pitää kaupan tai vuokrattavana taikka muulla tavoin tarjoaa tai asettaa saataville, pitää saatavilla, vie maasta, tuo maahan tai Suomen kautta muuhun maahan taikka muuten levittää kuvia tai kuvatallenteita, joissa sukupuolisiveellisyyttä loukkaavasti todellisuuspohjaisesti tai todenmukaisesti esitetään (1) lasta, (2) väkivaltaa tai (3) eläimeen sekaantumista, on tuomittava sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan kuvan levittämisestä sakkoon tai vankeuteen enintään kahdeksi vuodeksi.

Säännöksen 4 momentin mukaan lapsena pidetään kahdeksaatoista vuotta nuorempaa henkilöä sekä henkilöä, jonka ikää ei voida selvittää mutta jonka on perusteltua syytä olettaa olevan kahdeksaatoista vuotta nuorempi. Saman momentin mukaan kuva tai kuvatallenne on 1 momentin 1 kohdassa tarkoitetulla tavalla todellisuuspohjainen, jos se on valmistettu tilanteesta, jossa lapsi on tosiasiallisesti ollut sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan toiminnan kohteena. Kuva tai kuvatallenne on puolestaan todenmukainen, jos se erehdyttävästi muistuttaa valokuvaamalla tai muulla vastaavalla menetelmällä valmistettua kuvaa tai kuvatallennetta tilanteesta, jossa lapsi on sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan toiminnan kohteena.

Hallituksen esityksessä (HE 6/1997 vp) lapsipornografiaa sisältävän materiaalin levittämistä käsitellään varsin suppeasti ja näkökulma on sellainen, että kysymys olisi ikään kuin elokuvan tai muun kuvaohjelman tarkastamisesta. Hallituksen esityksen mukaan rikoksen tunnusmerkistö yleensä toteutuu, kun toisaalta joko seksuaalisuus ja lapsi tai seksuaalisuus ja väkivalta yhdistetään esityksessä, ja ohjelma, huomioon ottaen miten tapahtumat on kuvattu tai millaisessa yhteydessä ne on esitetty, on epäsiveellinen tai raaistava.¹⁸⁰ Hallituksen esityksen näkökulma on sellainen, että siinä ei tavoiteta lapsipornografisen materiaalinen levittämiseen liittyviä kaikkia keskeisiä soveltamisalueita. Tänä päivänä keskeistä on, että eri tavoin tapahtuva lapsipornografisen materiaalin valmistaminen ja sen levittäminen eri muodoissa on rangaistavaa. Monenlaiset kuvat tai kuvatallenteet voivat olla sellaisia, joita säännöksessä tarkoitetaan. Kuvan

__________

180 HE 6/1997 vp s. 147.

164

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

MUUT RANGAISTAVAT TEOT

sukupuolisiveellisyyden loukkaavuudesta ei ole syytä hakea mittapuuta esimerkiksi elokuvatuotannon tarkastamisessa huomioon otettavista näkökohdista. Tätä olennaisempaa on kiinnittää kuvatallenteen sisältöön ja valmistamiseen sinänsä.

9.2.1 Minkälaiset kuvat tai kuvatallenteet tulevat kysymykseen?

Rikoslain 17 luvun 18 §:n 1 momentin mukaan kysymyksessä voivat olla kuvat tai kuvatallenteet, joissa sukupuolisiveellisyyttä loukkaavasti todellisuuspohjaisesti tai todenmukaisesti esitetään lasta. Rangaistussäännöksen 4 momentin mukaan lapsena pidetään kahdeksaatoista vuotta nuorempaa henkilöä taikka henkilöä, jonka ikää ei voida selvittää, mutta jonka on perusteltua syytä olettaa olevan kahdeksaatoista vuotta nuorempi. Edelleen kuva tai kuvatallenne on todellisuuspohjainen, jos se on valmistettu tilanteesta, jossa lapsi on tosiasiallisesti ollut sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan toiminnan kohteena. Kuva tai kuvatallenne on todenmukainen, jos se erehdyttävästi muistuttaa valokuvaamalla tai muulla vastaavalla menetelmällä valmistettua kuvaa tai kuvatallennetta tilanteesta, jossa lapsi on sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan toiminnan kohteena.

Ensimmäinen kysymys säännöksen soveltamisessa on se, onko kuvassa tai kuvatallenteessa kysymys säännöksen tarkoittamasta lapsesta. Sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan kuvan levittämisessä lapsena pidetään alle 18-vuotiasta henkilöä. Jos ikä ei ole selvitettävissä, lapsena pidetään sitä, jonka on perusteltua syytä olettaa olevan 18 vuotta nuorempi. Milloin sitten henkilön on perusteltua katsoa olevan 18 vuotta nuorempi? Tältä osin vertailukohtana voidaan pitää Ruotsissa voimassa olevaa sääntelyä. Brottsbalkenin 16 luvun 10 a §:n mukaan lapsella tarkoitetaan myös alle 18-vuotiasta tai sellaista henkilöä, jonka puberteettikehitys ei ole vielä päättynyt.¹⁸¹ Vastaavalla tavalla rikoslain 17 luvun 18 §:ää tulkittaessa kuvatallenteessa olevan henkilön on perusteltua katsoa olevan alle 18-vuotias, jos puberteettikehitys ei ole vielä päättynyt. Myös hallituksen esityksessä (HE 6/1997 vp) on todettu, että tilanteessa, jossa kuvan esittämän henkilön ikä jää selvittämättä, olennaista on se, että kuvan havaitaan esittävän henkilöä, jonka kehitys kohti sukupuolista kypsyyttä on vielä kesken. Toki myös muilla tekijöillä on merkitystä arvioitaessa sitä, onko käsillä olevassa tilanteessa perusteltua syytä olettaa henkilön olevan alle 18-vuotias.

__________

181 Brottsbalken 16 luku 10 a § 3 mom.: "Med barn avses en person vars pubertetsutveckling inte är fullbordad eller som är under arton år."

Ks. myös Dahlström – Strand – Westerlund: Brått & påföljder 2011 s. 348–349.

165

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

MUUT RANGAISTAVAT TEOT

9.2.2 Sukupuolisiveellisyyttä loukkaavat kuvat tai kuvatallenteet

Rikoslain 17 luvun 18 §:n mukaan kohteena tulee olla kuvat tai kuvatallenteet, joissa sukupuolisiveellisyyttä loukkaavasti todellisuuspohjaisesti tai todenmukaisesti esitetään lasta. Sukupuolisiveellisyyttä loukkaavalla kuvalla tarkoitetaan kuvaa tai kuvatallennetta, jossa lapsi ja seksuaalisuus yhdistetään. Tilanteessa, jossa lapsi on esimerkiksi toisen lapsen kanssa seksuaalisessa kanssakäymisessä tai seksuaalisessa kanssakäymisessä aikuisen henkilön kanssa, käsillä on sukupuolisiveellisyyttä loukkaava kuva. Tällöin ei ole välttämätöntä, että lapsi esiintyisi kuvassa alastomana. Riittävää on, että lapseen kohdistettu seksuaalinen teko tai että lapsen tekemä seksuaalinen teko on riittävän selvä ja ilmenee kuvasta tai kuvatallenteelta. Selvää on myös, että tilanteessa, jossa lapsi on saatu masturboimaan, kysymys on sukupuolisiveellisyyttä loukkaavasta kuvasta. Edelleen striptease-esitykset ja niiden tallentaminen on sukupuolisiveellisyyttä loukkaavaa.

Tulkinnanvaraisimpia tilanteita ovat sellaiset, joissa lapsi esiintyy kuvassa alastomana. Kuten hallituksen esityksessä (HE 6/1997 vp) on todettu, kuvaa ei tee pornografiseksi yksin se, että kuvataan alastonta lasta. Arvioitaessa sitä, loukkaako alastoman lapsen kuvaaminen sukupuolisiveellisyyttä, merkitystä on muun muassa lapsen iällä sekä sillä, miten lasta kuvassa esitetään, miten seksuaalisuus kuvasta ilmenee ja minkälaisen kokonaisvaikutelman kuva katsojassa herättää. Esimerkkinä rajanvedosta voisi mainita tilanteen, jossa tekijä asettaa videokameran kuvaamaan uimahallin pukuhuonetta tai vaikkapa urheiluhallin suihkutilaa tai kaupan sovituskoppia. Onko tällöin kysymys rikoslain 17 luvun 18 §:n mukaisesta sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan kuvan levittämisestä vai sen asemesta rikoslain 24 luvun 6 §:n mukaisesta salakatselusta? Salakatselusta on kysymys rikoslain 24 luvun 6 §:n 1 momentin 1 kohdan mukaan, jos joku oikeudettomasti teknisellä laitteella katselee tai kuvaa kotirauhan suojaamassa paikassa taikka käymälässä, pukeutumistilassa tai muussa vastaavassa paikassa oleskelevaa henkilöä. Rangaistusasteikko on sakko tai enintään yksi vuosi vankeutta.

Jos salakatselu kohdistuu vaikkapa suihkutilaan, kuvaamisen kohteeksi joutuvat kaikki kyseisessä suihkutilassa asioivat henkilöt. Tällaisessa tilanteessa tekijän tahallisuus ulottuu myös siihen, että kuvaamisen kohteeksi voi joutua alle 18-vuotias henkilö. Arvioitavaksi tulee tällöin se, onko kysymys salakatselusta, sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan kuvan levittämisestä vai lapsen seksuaalisesta hyväksikäytöstä kuvaamisen kohdistuessa alle 16-vuotiaaseen lapseen. Oikeus kirjallisuudessa on todettu, että jos materiaali hankitaan salakatselulla ja sen jälkeen levitetään eteenpäin, kysymys olisi salakatselusta ja samalla kertaa myös

166

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

MUUT RANGAISTAVAT TEOT

yksityiselämää loukkaavan tiedon levittämisestä.¹⁸² Edelleen salakatselun avulla saatujen kuvatallenteiden hankintaa ja hallussapitoa sekä välittämistä tai muuta levittämistä voivat koskea myös muut rikostunnusmerkistöt kuten esimerkiksi sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan kuvan levittäminen (RL 17 luku 18 §).¹⁸³ Salakatselun säätämistä koskevassa hallituksen esityksessä (HE 184/1999 vp) onkin todettu, että salakatselulla hankitun materiaalin hyödyntämiselle ei säädetä omaa rangaistussäännöstä. Riittävä suoja saadaan hallituksen esityksen mukaan sillä, että materiaalin jatkohyödyntämiseen sovelletaan muita tietojen oikeudetonta hankintaa, hallussapitoa, välittämistä tai levittämistä koskevia rangaistussäännöksiä. Tällaisia säännöksiä voivat olla esimerkiksi rikoslain 17 luvun 18 §:n mukainen sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan kuvan levittäminen ja rikoslain 17 luvun 19 §:n mukainen sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan lasta esittävän kuvan hallussapito.¹⁸⁴

Salaa tapahtuva kuvaaminen voi siten täyttää salakatselun lisäksi ainakin sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan kuvan levittämistä tai hallussapitoa koskevan rangaistussäännöksen. Tämä edellyttää luonnollisesti sitä, että salakatselun avulla saatuun materiaaliin sisältyy sellaisia kuvia, joissa on kysymys sukupuolisiveellisyyttä loukkaavasta kuvasta ja kysymyksessä oleva henkilö on alle 18-vuotias tai hänen on perusteltua olettaa olevan alle 18-vuotias. Salakatselussa sukupuolisiveellisyyttä loukkaavana voitaneen pitää jo sitä, että kuvatallenteella esiintyy riisuutuva tai alaston lapsi. Rikoslain 17 luvun 18 §:n mukaista valmistamista ei kuitenkaan ole vielä se, että tekijä tallentaa tietyltä ajalta kaikki pukukopissa tai urheiluhallin suihkutilassa käyvät. Säännöksen tarkoittamana valmistamisena voitaneen pitää vasta sitä, kun tekijä ryhtyy muokkaamaan tallentamaansa kuvamateriaalia ja kokoamaan esimerkiksi lasta esittävät kuvat yhdeksi kokonaisuudeksi tai ylipäätään editoi kuvatallennetta siten, että tämän editoinnin jälkeen tekijän hallussa on säännöksen tarkoittama sukupuolisiveellisyyttä loukkaava lasta esittävä kuvatallenne.

Sen sijaan sellaisessa tilanteessa, jossa tekijä säilyttää kuvaamaansa materiaalia sellaisenaan ja materiaaliin sisältyy sukupuolisiveellisyyttä loukkaava lasta esittävä kuva, kysymys lienee salakatselun ohella rikoslain 17 luvun 19 §:n mukaisesta sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan lasta esittävän kuvan hallussapidosta.

__________

182 Nuutila – Majanen: Yksityisyyden, rauhan ja kunnian loukkaamisrikokset (Teoksessa: Rikosoikeus) 2009 s. 655.

183 Ks. Frände – Wahlberg: Salakuuntelu ja salakatselu (Teoksessa: Keskeiset rikokset) 2010 s. 308.

184 HE 184/1999 vp s. 16.

167

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

MUUT RANGAISTAVAT TEOT

9.2.3 Erilaiset tekotavat

Rikoslain 17 luvun 18 §:n mukainen sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan kuvan levittämistä koskeva rangaistussäännös käsittää seuraavat tekotavat:

1) valmistaminen;

2) maahantuonti tai maastavienti;

3) eri tavoin tapahtuva saatavilla pitäminen ja levittäminen.

Rangaistussäännöksen tarkoituksena on puuttua sellaiseen materiaalin levittämiseen, jolla on jonkinlaista laajuutta. Tämä toiminnan laajuutta koskeva näkökohta koskee myös materiaalin valmistamista, vaikka materiaalin valmistaminen sellaisenaan on rangaistavaa. Alun perin valmistaminen olikin säännöksessä mainittu vasta levittämisen jälkeen ja todettu, että rangaistavaa on myös mainitussa tarkoituksessa tapahtuva valmistaminen. Näin rangaistussäännöksessä valmistamisen kriminalisointi oli kytketty nimenomaan siihen, että valmistamisen tuli tapahtua kaupan pitämistä tai muuta levittämistä varten.¹⁸⁵ Säännöstä muutettiin lailla 650/2004, ja tässä yhteydessä tekotapaa koskeva määrittely muutettiin siten, että valmistaminen siirrettiin säännöksen alkuun.¹⁸⁶ Sääntelyn muuttaminen johtui kansainvälisistä sopimusvelvoitteista, joissa muun muassa valmistamisen kriminalisoinnin katsottiin olevan riippumatonta materiaalin levittämistarkoituksesta. Lähtökohta on, että materiaalin valmistamisen sinänsä tulee olla rangaistavaa. Tältä osin on esimerkiksi hallituksen esityksessä (HE 34/2004 vp) todettu, että lapsen oikeuksien yleissopimuksen lisäpöytäkirja velvoittaa kriminalisoimaan lapsipornografian tuottamisen ja tuonnin silloinkin, kun tekoa ei tehdä levittämistarkoituksessa. Myöskään Euroopan unionin aihepiiriä koskeva puitepäätös ei sisällä rajausta, jonka mukaan rangaistavaa olisi tuottaminen tai hankkiminen vain levittämistarkoituksessa. Sinänsä voidaan ajatella, että tällaisissa tapauksissa kysymys olisi yleensä lapsipornografian hallussapidosta. Kuitenkin puitepäätös edellyttää ankarampia rangaistuksia silloin, kun kysymys on valmistamisesta, olipa se tehty levittämistarkoituksessa tai ei, kuin silloin, kun kysymys on vain hallussapidosta.

__________

185 Ks. HE 6/1997 vp s. 147. Alkuperäinen lailla 563/1998 rangaistavaksi säädetty sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan kuvan levittämistä koskevan rangaistussäännöksen tekotavat oli säännelty seuraavasti: Joka pitää kaupan tai vuokrattavana tai levittää taikka siinä tarkoituksessa valmistaa tai tuo maahan kuvia tai kuvatallenteita, joissa sukupuolisiveellisyyttä loukkaavasti esitetään lasta tai väkivaltaa taikka eläimeen sekaantumista, on tuomittava [...].

186 Lailla 650/2004 muutettu tunnusmerkistö kuului tekotavan osalta seuraavasti: Joka valmistaa, pitää kaupan tai vuokrattavana, vie maasta, tuo maahan tai Suomen kautta muuhun maahan taikka muuten levittää kuvia tai kuvatallenteita, joissa sukupuolisiveellisyyttä loukkaavasti esitetään [...].

168

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

MUUT RANGAISTAVAT TEOT

Sen vuoksi ei voidakaan käytännössä lähteä siitä, että ilman levittämistarkoitusta toimiva valmistaja tuomittaisiin hallussapitosäännöksen mukaisesti. Teon rangaistavuudelle ei siis voida asettaa levittämistarkoitusta koskevia rajauksia.¹⁸⁷ Säännöksen muuttamisen jälkeen on siten selvää, että valmistamisen edellytyksenä ei ole enää levittämistarkoitus. Sama koskee myös säännöksessä tarkoitetun materiaalin maahantuontia, joka on siis rangaistavaa ilman levittämistarkoitusta.¹⁸⁸

Toisena tekokokonaisuutena on maastavienti, maahantuonti ja materiaalin kauttakuljetus Suomen kautta muuhun maahan. Tämä tekotapa pitää sisällään sen, että kuvat tai kuvatallenteet tuodaan fyysisesti maahan tai viedään maasta. Sen sijaan tämä tekotapa ei sovellu niihin tekoihin, joissa kuvia välitetään internetin välityksellä sähköisesti siten, että eri maissa olevat henkilöt voivat katsella kuvia tai kuvatallenteita sähköisesti. Tällaisessa sähköisessä toiminnassa on kysymys säännöksen tarkoittamasta muulla tavoin tapahtuvasta tarjoamisesta tai saataville asettamisesta taikka muulla tavoin tapahtuvasta levittämisestä.

Kolmantena tekotapana on kaupan tai vuokrattavana pitäminen, muulla tavoin tapahtuva tarjoaminen, saataville asettaminen tai pitäminen taikka muulla tavoin tapahtuva levittäminen. Kuten hallituksen esityksessä (HE 6/1997 vp) on todettu, kuvan tai kuvatallenteen levittäminen on mahdollista myös tietoverkossa. Levittäminen edellyttää kuitenkin sitä, että kuva tai kuvatallenne toimitetaan tietoverkon välityksellä usealle vastaanottajalle tai toimitetaan tietoverkkoon yleisesti tai muutoin laajemman joukon saataville. Sen sijaan tallenteen toimittaminen ainoastaan yhdelle vastaanottajalle ei ole säännöksen tarkoittamaa levittämistä, jos toimittaminen ei liity muuhun tekijän levitystoimintaan. Jos tekijä esimerkiksi luovuttaa tiettyä yhtä kuvaa ensin yhdelle ja sitten toiselle ja edelleen laajemmalle porukalle, kysymys on säännöksen tarkoittamasta levittämisestä. Myös tietyn pedofiilirenkaan jäsenten väliset toistuvat luovutukset täyttävät levittämistä koske van tunnusmerkistön.

9.2.4 Kuvatallenteen todellisuuspohjaisuus ja todenmukaisuus

Rikoslain 17 luvun 18 §:n mukaan kuvan tai kuvatallenteen tulee olla todellisuus pohjainen tai todenmukainen. Todellisuuspohjaisella tarkoitetaan 4 momentissa olevan määritelmäsäännöksen mukaan sitä, että kuva tai kuvatallenne on todellisuuspohjainen, jos se on valmistettu tilanteesta, jossa lapsi on tosiasiassa ollut

__________

187 HE 34/2004 vp s. 53.

188 Ks. esimerkiksi HE 34/2004 vp s. 77.

169

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

MUUT RANGAISTAVAT TEOT

sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan toiminnan kohteena. Edelleen kuva tai kuva tallenne on todenmukainen, jos se erehdyttävästi muistuttaa valokuvaamalla tai muulla vastaavalla menetelmällä valmistettua kuvaa tai kuvatallennetta tilanteesta, jossa lapsi on sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan toiminnan kohteena.

Erottelu todellisuuspohjaisiin ja todenmukaisiin perustuu hallituksen esitykseen (HE 282/2010 vp), jonka osalta lakivaliokunta katsoi mietinnössään tarpeelliseksi määritellä nämä vielä erikseen rangaistussäännöksessä, jottei määrittely jää ainoastaan hallituksen esityksen tai lakivaliokunnan mietinnön perustelujen varaan. Lakivaliokunta totesi mietinnössään (LaVM 43/2010 vp), että säännöksen ensisijainen tavoite on suojata lasta joutumasta sellaisen seksuaalisen väärinkäytön kohteeksi, jota lapsipornografian valmistaminen merkitsee. Tämä suojeluobjekti edellyttää, että kriminalisointi koskee sellaisten kuvien tai kuvatallenteiden levittämistä, jotka on tehty todellisesta lapsesta tosiasiallisessa hyväksikäyttötilanteessa (todellisuuspohjainen). Yhtä lailla kysymys on todellisuuspohjaisesta kuvasta, vaikka kuva tällöin valmistettaisiin piirtämällä tai maalaamalla taikka muulla vastaavalla tavalla, jos vain yhteys hyväksikäyttötilanteeseen on osoitettavissa. Toisaalta katsottiin, että säännöksen on perusteltua koskea sellaisia kuvia tai kuvatallenteita, joita ei voida erottaa sellaisista kuvista tai kuvatallenteista, joissa mallina on käytetty todellista lasta (todenmukainen). Kysymys on tällöin tietokonetta käyttäen tai muulla teknisellä tavalla valmistetuista kuvista tai kuvatallenteista, jotka ovat siinä määrin aidon tai autenttisen valokuvan, elokuvan tai vastaavan kuvan tai kuvatallenteen näköisiä, että jää epävarmaksi, onko se tehty tosiasiallisesta hyväksikäyttötilanteesta vai ei. Sen sijaan säännös ei koske sellaisia piirtämällä, maalaamalla tai muulla vastaavalla tavalla tehtyjä kuvia tai kuvatallenteita, joiden mallina ei ole käytetty todellista lasta tosiasiallisessa hyväksikäyttötilanteessa. Kysymys ei tällöin ole sen paremmin todellisuuspohjaisesta kuin todenmukaisestakaan kuvasta tai kuvatallenteesta.

Yhteenvetona voisi todeta, että todellisuuspohjaisesta kuvasta tai kuvatallenteesta on kysymys silloin, kun siinä on kysymys todellisuudessa tapahtuneesta lapsen hyväksikäyttötilanteesta riippumatta siitä, millä teknisellä tavalla kuva on valmistettu. Kuva tai kuvatallenne voi siis olla autenttinen kuva- ja äänitallenne (videotallenne) tai piirtämällä valmistettu tallenne tai vaikkapa maalaamalla valmistettu tallenne. Tallenteen tekninen toteuttamistapa voi olla siis mikä tahansa, jos tallenteen tekemisen pohjana on todellinen hyväksikäyttötilanne.

Todenmukainen kuva tai kuvatallenne on puolestaan kysymyksessä silloin, kun teknisillä välineillä on valmistettu kuva tai kuvatallenne, joka erehdyttävästi muistuttaa aitoa valokuvaamalla tai muulla vastaavalla menetelmällä tehtyä tallennetta. Todenmukaisessa tallenteessa ei siis yksin tallenteen perusteella pysty

170

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

MUUT RANGAISTAVAT TEOT

sanomaan, onko kysymys todellisesta hyväksikäyttötilanteesta valmistetusta kuvasta vai ainoastaan sellaisesta aidon näköisestä teknisillä välineillä valmistetusta kuvasta. Piirtämällä tai maalaamalla valmistettu kuva ei voi koskaan olla todenmukainen ja jos piirtämällä tai maalaamalla valmistetun kuvan osalta ei pysty osoittamaan sen taustalla olleen todellista hyväksikäyttötilannetta, kysymys ei ole rikoslain 17 luvun 18 §:n nojalla rangaistavasta teosta.

9.2.5 Konkurrenssikysymykset

Konkurrenssikysymys koskee lähinnä sitä, miten sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan kuvan levittämistä ja lapsen seksuaalista hyväksikäyttöä koskevat tunnusmerkistöt suhteutuvat toisiinsa. Sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan kuvan levittäminen voi perustua todellisen lapsen hyväksikäyttötilanteen kuvaamiseen ja tätä kautta tapahtuvaan tallenteen valmistamiseen tai tällaisen tilanteen kautta syntyneen kuvatallenteen eri tavoin tapahtuvaan levittämiseen.

Selvää on, että henkilö, joka on mukana lasta esittävän kuvatallenteen valmistamisessa, syyllistyy samalla rikoslain 20 luvun 6 tai 7 §:n mukaiseen lapsen seksuaaliseen hyväksikäyttörikokseen. Tällöin hän syyllistyy myös kuvan tai kuva tallenteen valmistamisen myötä rikoslain 17 luvun 18 §:n mukaiseen rikokseen. Tilanteessa, jossa tekijä saa alle 16-vuotiaan lapsen toimimaan seksuaalisväritteisellä tavalla niin, että tekijä myös seuraa tätä toimintaa, tekijä syyllistyy lapsen seksuaaliseen hyväksikäyttöön tai sen törkeään tekomuotoon. Jos esitys tallennetaan, kysymykseen voi tulla tämän lisäksi myös rikoslain 17 luvun 18 tai 18 a §:n mukainen lapsipornografiarikos.

Jos henkilö ei ole mukana lapsen värväämisessä tai houkuttelussa tällaiseen toimintaan vaan ainoastaan teknisen yhteyden kautta seuraa tällaista esitystä, kysymykseen tulee rikoslain 20 luvun 8 c §:n mukainen esityksen seuraamista koskeva rikos. Tekijä ei tällöin syyllisty rikoslain 17 luvun 18 tai 18 a §:n mukaiseen levittämisrikokseen eikä myöskään rikoslain 20 luvun 6 tai 7 §:n mukaiseen hyväksikäyttörikokseen.

Edelleen jos tekijä ottaa lapsipornografiaa sisältäviä valmisteita levitettäväksi ilman, että hän on ollut mukana materiaalin valmistamisessa, tekijä syyllistyy ainoastaan rikoslain 17 luvun 18 tai 18 a §:n mukaiseen lapsipornografiarikokseen. Sovellettavaksi eivät tule tällöin rikoslain 20 luvun 6 tai 7 §:n mukaiset lapsen hyväksikäyttörikosta koskevat rangaistussäännökset.

171

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

MUUT RANGAISTAVAT TEOT

9.3 Törkeä sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan lasta esittävän kuvan levittäminen

Rikoslain 17 luvun 18 a §:ssä on säädetty rangaistavaksi törkeä sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan lasta esittävän kuvan levittäminen. Törkeä tekomuoto säädettiin rangaistavaksi vasta lailla 650/2004 eli törkeä tekomuoto ei sisältynyt vuoden 1998 (563/1998) seksuaalirikosuudistukseen.

Törkeän tekomuodon mukaan jos sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan lasta esittävän kuvan levittämisessä

1) lapsi on erityisen nuori;

2) kuvassa esitetään myös vakavaa väkivaltaa tai lapsen kohtelua erityisen nöyryyttävästi;

3) rikos tehdään erityisen suunnitelmallisesti; tai

4) rikos on tehty osana 1a §:n 4 momentissa tarkoitetun järjestäytyneen rikollisryhmän toimintaa;

ja rikos on myös kokonaisuutena arvostellen törkeä, tekijä tuomitaan törkeästä sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan lasta esittävän kuvan levittämisestä vankeuteen vähintään neljäksi kuukaudeksi ja enintään kuudeksi vuodeksi. Myös yritys on rangaistava.

Törkeän tekomuodon säätämiseen johtaneessa hallituksen esityksessä (HE 34/2004 vp) on todettu, että säännöksen 1 kohdassa tarkoitetun lapsen erityisen nuoren iän osalta ei ole syytä asettaa mitään tarkkaa ikärajaa. Tätä perusteellaan sillä, että lapsen ikää ei ole yleensä mahdollista saada selville, eikä tämän vuoksi ole perusteltua säätää tarkkaa ikärajaa. Mainitun ankaroittamisperusteen on tarkoitus soveltua lapsen iän perusteella moitittavimpiin lasta esittäviin kuviin. Sen vuoksi ikää tulisi arvioida pikemmin suhteessa siihen, minkä ikäisiä lapsia lapsipornografiassa yleensä kuvataan, kuin suhteessa 18 vuoden ikärajaan. Peruste soveltuisi kuviin, joissa esitetty lapsi on aivan poikkeuksellisen nuori. Erityisen nuori lapsi lienee kysymyksessä ainakin, jos lapsi on alle 10-vuotias. Jonkinlaista johtoa on saatavissa myös törkeää lapsen seksuaalista hyväksikäyttöä koskevasta ankaroittamisperusteesta, jossa ankaroittamisperusteena pidetään sitä, että kohteena on lapsi, jolle rikos iän vuoksi on omiaan aiheuttamaan erityistä vahinkoa. Jos lapsi on alle 10-vuotias, törkeän tekomuodon ankaroittamisperuste tulee lähtökohtaisesti kysymykseen. Tällöin voidaan lähteä myös siitä, että lapsen ollessa lapsipornografiaa sisältävässä kuvassa tai kuvatallenteessa 10-vuotias tai sitä vastaavassa kehitysvaiheessa, kysymyksessä on erityisen nuori lapsi.

Törkeän lasta esittävän kuvan levittämistä koskevana toisen ankaroittamisperusteena on vakava väkivalta tai lapsen kohtelu erityisen nöyryyttävästi. Hallituksen

172

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

MUUT RANGAISTAVAT TEOT

esityksessä (HE 34/2004 vp) on todettu, että kuva sisältää paitsi lapsipornografiaa myös vakavaa väkivaltaa. Kuva täyttäisi siis sekä lapsi- että väkivaltapornografian tunnusmerkistön. Koska raskauttamisperusteen on tarkoitus koskea törkeimpiä tekoja, väkivallalta edellytetään kuitenkin vakavuutta. Vakavaa väkivaltaa olisivat teot, jotka todellisuudessa toteutettuina täyttäisivät vähintään pahoinpitelyn tai raiskauksen tunnusmerkistön. Peruste ei edellytä sen osoittamista, että rikoksen teossa on todella käytetty vakavaa väkivaltaa. Jos kuva antaa realistisen vaikutelman vakavasta väkivallasta, tunnusmerkistö täyttyy myös tällöin. Jos ilmenee, että kuvan valmistamisessa todella on vaarannettu lapsen henki, käytetty törkeää väkivaltaa tai aiheutettu erityistä vahinkoa, tällaiset teot ovat luonnollisesti rangaistavia erillisinä rikoksina kuten törkeänä pahoinpitelynä. Erityisen nöyryyttävänä kohteluna voidaan pitää ainakin kuvia, jotka esittävät lapsen ja eläimen sekaantumista.

Hallituksen esityksessä esitetyt perustelut vakavan väkivallan osalta ovat jollakin tapaa ongelmalliset. Perustekomuodon mukaista pahoinpitelyä ei ainakaan kaikissa muodoissaan voida pitää säännöksen tarkoittamana vakavana väkivaltana. Perustekomuodon mukaisessa väkivaltaisessa pornografiassa on tarkoitettu säätää rangaistavaksi teot, joissa liittyy yhteen sukupuolisiveellisyyden loukkaaminen ja väkivalta. Väkivaltaisesta pornografiasta voisi olla kysymys sellaisessa kuvatallenteessa, jonka sisältämä esitys todellisuudessa toteutettuna täyttää raiskauksen tunnusmerkit. Väkivaltaisesta pornografiasta voi olla kysymys myös esityksessä, jossa kuvataan esimerkiksi kohteen riisumista ja häneen kohdistuvaa muuta kuin seksuaalista väkivaltaa. Edellytyksenä on tällöinkin, että väkivallan kuvaamisella on sukupuolisiveellisyyttä loukkaava yleissävy.

Vakavalla väkivallalla täytynee siten edellyttää jotain ankarampaa väkivaltaa kuin perustekomuodon tarkoittama väkivalta. Toki on huomattava, että perustekomuodossa väkivalta voi liittyä kahden täysi-ikäisen henkilön keskinäiseen kuva ukseen. Lapseen kohdistettuna väkivallan ei tarvitse olla yhtä rajua kuin aikuiseen kohdistettu väkivalta. Lapseen kohdistettuna samaa väkivaltaa voidaan tietyissä tilanteissa pitää vakavana, vaikka sama väkivalta aikuiseen kohdistettuna ei välttämättä vielä olisi vakavaa väkivaltaa.

Lapsen kohtelu erityisen nöyryyttävästi on myös säännöksen 2 kohdan mukainen ankaroittamisperuste. Tältäkin osin voidaan vertailun vuoksi mainita, että törkeän lapsen seksuaalisen hyväksikäytön kohdassa 26 säädetään ankaroittamisperusteena se, että rikos tehdään erityisen nöyryyttävällä tavalla. Tältä osin nöyryyttävänä on pidettävä sitä, että tekijöitä on useita, jotka vuoroin hyväksikäyttävät lasta. Teon voi tehdä nöyryyttäväksi myös se, että hyväksikäytettäviä lapsia on useita ja teko kohdistuu samanaikaisesti useaan lapseen. Nämä tekotavat ovat sellaisia, että myös kuvatallenteessa voidaan todeta, että lasta esitetään erityisen

173

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

MUUT RANGAISTAVAT TEOT

nöyryyttävästi. Selvää on myös, että edellä todettu lapsen ja eläimen välinen sekaantuminen on tällainen kuvatallenne, jossa lasta esitetään erityisen nöyryyttävästi.

Törkeän sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan lasta esittävän kuvan levittämisen kolmantena ankaroittamisperusteena on säädetty rikoksen tekeminen erityisen suunnitelmallisesti. Tämä ankaroittamisperuste viittaa siis kuvatallenteen valmistamisen suunnitelmallisuuteen tai sitten levittämisen suunnitelmallisuuteen. Jos tekijällä on vaikkapa tarkoitus valmistaa useita lapsia koskevia kuvatallenteita ja laittaa ne laajalti levitykseen, kysymys voisi olla erityisestä suunnitelmallisuudesta. Hallituksen esityksessä (HE 34/2004 vp) erityisen suunnitelmallisesti toimineena pidetään esimerkiksi tekijää, joka on toiminnallaan pyrkinyt aktiivisesti edistämään sitä, että levitykseen valmistetaan uusia kuvia. Erityinen suunnitelmallisuus voisi ilmetä myös siten, että valmistaminen tai muu levittäminen järjestetään taloudellista hyötyä tuottavaksi toiminnaksi. Erityistä suunnitelmallisuutta voisi osoittaa myös kuvien poikkeuksellisen laajamittainen ja aktiivinen levittäminen taikka kuvien järjestelmällinen levittäminen sitä varten perustetussa suljetussa ryhmässä. Erityinen suunnitelmallisuus voi siis ilmetä ensiksikin levittämisen aktiivisuutena, jolloin eri lapsia koskevia kuvatallenteita ei tarvitse olla välttämättä paljon. Toiseksi erityistä suunnitelmallisuutta voi ilmentää se, että tekijä valmistaa useista eri lapsista kuvatallenteita ja pyrkii levittämään näitä. Tällöin jo pelkän valmistamisen suunnitelmallisuus on riittävää, vaikka tekijä ei onnistuisi itse levittämisessä kovinkaan hyvin.

Törkeän tekomuodon neljäntenä ankaroittamisperusteena on se, että rikos on tehty osana järjestäytyneen rikollisryhmän toimintaa. Järjestäytyneellä rikollisryhmällä tarkoitetaan vähintään kolmen henkilön muodostamaa tietyn ajan koossa pysyvää rakenteeltaan jäsentynyttä yhteenliittymää, joka toimii yhteistuumin tehdäkseen rikoslain 17 luvun 1 a §:n 1 momentissa tarkoitettuja rikoksia. Ryhmän tulee siis käsittää vähintään kolme henkilöä. Edelleen ryhmän tulee olla tietyn ajan koossa pysyvä. Esimerkiksi sellaisessa tilanteessa, jossa ryhmän toiminnan on alun perin suunniteltu kestävän vain lyhyen aikaa ja kattavan vain tietyn rikoksen tai rikoskokonaisuuden, ja ryhmän yhteistyö on myös tosiasiassa toteutunut tällä tavoin, kysymys ei ole säännöksen tarkoittamasta pysyvyydestä vaan kollektiivisesti tehdyistä yksittäisistä rikoksista ja eriasteisesta osallisuudesta niihin.¹⁸⁹ Edelleen ryhmän tulee olla rakenteeltaan jäsentynyt, ja järjestäytyneisyydellä tarkoitetaan jonkinlaista hierarkiaa. Ryhmällä tulee olla selvä johto ja johdolla käsky valta. Ryhmällä tulee olla yhteistuumaisuus, joka liittyy yleisesti vakavien rikosten tekemistarkoitukseen. Ryhmän tavoitteena tulee olla myös tehdä yksi tai useampi

__________

189 Ks. esimerkiksi Palo, Sanna: Järjestäytyneet rikollisryhmät ja rikosvastuu 2010 s. 166.

174

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

MUUT RANGAISTAVAT TEOT

rikos, josta säädetty enimmäisrangaistus on vähintään neljä vuotta vankeutta, kiihottamista kansanryhmää vastaan koskeva rikos tai oikeudenkäytössä kuultavan uhkaamista koskeva rikos.¹⁹⁰

Säännöksen 4 kohdan mukainen järjestäytynyttä rikollisryhmää koskeva ankaroittamisperuste on säännöksen soveltamista ajatellen varsin vaikea ja näytöllisesti hankala. On oletettavaa, ettei tämä ankaroittamisperuste sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan lasta esittävän kuvan levittämisessä tule kovin usein sovellettavaksi.

9.4 Sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan lasta esittävän kuvan hallussapito

Rikoslain 17 luvun 19 §:ssä on säädetty rangaistavaksi sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan lasta esittävän kuvan hallussapito. Säännöksen 1 momentin mukaan, joka oikeudettomasti pitää hallussaan kuvaa tai kuvatallennetta, jossa 18 §:ssä tarkoitetulla tavalla sukupuolisiveellisyyttä loukkaavasti esitetään lasta, on tuomittava sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan lasta esittävän kuvan hallussapidosta sakkoon tai vankeuteen enintään yhdeksi vuodeksi. Edelleen 2 momentin mukaan sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan lasta esittävän kuvan hallussapidosta tuomitaan myös se, joka on maksua vastaan tai muuten sopimalla hankkinut pääsyn 1 momentissa tarkoitettuun kuvaan tai kuvatallenteeseen niin, että se on hänen käytettävissään tietokoneen tai muun teknisen laitteen välityksellä ilman laitteelle tallentumista.

Hallussapitokriminalisoinnin tarkoituksena on vaikuttaa lapsipornografiarikoksen kysyntään ja vähentää lasten riskiä joutua pornografian valmistamisen uhriksi. Hallussapitona on säädetty rangaistavaksi sellaisen materiaalin hallussapito, jonka valmistaminen ja levittäminen on rikoslain 17 luvun 18 §:ssä säädetty rangaistavaksi. Kysymys voi siten olla todellisuuspohjaisista kuvatallenteista tai todenmukaisista tallenteista. Siltä osin kuin kysymys on siitä, milloin kuva tai kuvatallenne on sukupuolisiveellisyyttä loukkaava, viittaan siihen, mitä olen tältä osin edellä 17 luvun 18 §:n kohdalla selostanut.

Alun perin lailla 563/1998 säädetyssä hallussapitokriminalisoinnissa oli esimerkkiluettelo kuvatallenteiden laadusta, ja säännöksessä mainittiin erikseen valokuva, videonauha ja elokuva. Tämän lisäksi rangaistavaksi oli säädetty myös muun todenmukaisen kuvatallenteen hallussapito. Edelleen alun perin säännöksessä oli luonnehdittu niiden kuvien sisältöä, joiden hallussapito oli rangaistavaa.

__________

190 Ks. järjestäytyneen rikollisryhmän määritelmästä esimerkiksi Sanna Palo: Järjestäytyneet rikollisryhmät ja rikosvastuu 2010 s. 162–175.

175

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

MUUT RANGAISTAVAT TEOT

Tällaisia kuvia olivat tallenteet, joissa lasta esitettiin sukupuoliyhteydessä tai siihen rinnastettavassa seksuaalisessa kanssakäymisessä taikka muulla sukupuolisiveellisyyttä ilmeisen loukkaavalla tavalla. Hallussapitokriminalisoinnin sanamuotoa ja sisältöä muutettiin samassa yhteydessä, kun lapsiin kohdistuvia seksuaalirikoksia muutoinkin uudistettiin hallituksen esityksen (HE 282/2010 vp) pohjalta. Muutoksen tarkoituksena oli saattaa hallussapitokriminalisoinnin sääntely vastaamaan levittämistä koskevan rikoslain 17 luvun 18 §:n sisältöä. Tämän mukaisesti sääntely muutettiin siten, että hallussapitokriminalisoinnissa viitataan nykyisin sellaisen materiaalin hallussapitoon, jossa 18 §:n mukaisesti esitetään sukupuolisiveellisyyttä loukkaavasti lasta.

Hallussapidon osalta tulee kysymykseen selvä kuvien ja kuvatallenteiden fyysisen hallussapito tai esimerkiksi kuvatallenteiden tallentaminen tietokoneen muistiin tai muulle tallennusvälineelle. Tämän lisäksi säännöksen 2 momentissa hallussapitona on säädetty rangaistavaksi teko, jossa maksua vastaan tai muuten sopimalla on hankittu pääsy kuvaan tai kuvatallenteeseen niin, että se on hänen käytettävissään tietokoneen tai muun teknisen laitteen välityksellä ilman laitteelle tallentumista. Pääsyn hankkimisella tarkoitetaan aktiivisia toimia lapsipornografisen materiaalin hankkimiseksi ja näiden toimien seurauksena materiaali on pääty nyt hänen saatavilleen. Tällä 2 momentin mukaisella kriminalisoinnilla on saatu rangaistavaksi teot, joissa kysymys ei ole perinteisessä mielessä hallussapidosta mutta jossa materiaali on kuitenkin henkilön halutessaan hänen saatavillaan. Kysymys täytyy olla kuitenkin tietoteknisesti tallennetusta materiaalista eikä etäyhteydellä katsottavasta reaaliaikaisesta lapsipornografisen esityksen seuraamisesta. Tällainen reaaliaikaisen esityksen seuraaminen tulee rangaistavaksi rikoslain 20 luvun 8 c §:n mukaisena sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan lasta koskevan esityksen seuraamisena.

Hallussapitokriminalisoinnin osalta esille nousee kysymys siitä, minkälaisten kuvien hallussapito ei ole rangaistavaa, tai millä tavoin ja minkä ikäisenä kuvauksen kohde voi antaa suostumuksensa kuvien hallussapitoon. Rangaistussäännöksen mukaan teon rangaistavuus edellyttää sitä, että hallussapito tapahtuu oikeudettomasti. Hyväksyttävä syy materiaalin hallussapitoon voi perustua esimerkiksi lakiin. Materiaalin hallussapito esimerkiksi rikosasian selvittämiseen liittyvistä syistä on myös rankaisematonta ja materiaalin hallussapito on tällöin oikeutettua.¹⁹¹ Hallituksen esitykseen (HE 34/2004 vp) sisältyi ehdotus siitä, että rikoslain 17 luvun 19 §:ään sisällytettäisiin säännös, jonka mukaan rangaistavuuden ulkopuolelle suljettaisiin tilanteet, joissa sukupuolisiveellisyyttä loukkaava kuva esittää

__________

191 HE 6/1997 vp s. 15–151.

176

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

MUUT RANGAISTAVAT TEOT

kuusitoista vuotta täyttänyttä henkilöä, joka on antanut suostumuksensa kuvan pitämiseen hallussa, jos osapuolten iässä tai henkisessä ja ruumiillisessa kypsyydessä ei ole suurta eroa. Tällaisessa tilanteessa rangaistavuuden poikkeusta ei voida hallituksen esityksen mukaan perustella sillä, ettei toiminta ole oikeudetonta, vaan poikkeuksen toteuttamiseksi vaaditaan erillinen sääntely. Tilanteet, joissa aineiston hallussapitoon on 1 momentin mukaan oikeus, ovat nimittäin erityyppisiä: kysymys on tällöin esimerkiksi hallussapidosta rikosasian selvittämiseksi tai rikosjutun asiakirjojen arkistoimiseksi taikka tieteellisistä tai opetukseen tai tiedonvälitykseen liittyvistä syistä (HE 6/1997 vp).

Suojaikärajan ylittänyt henkilö voi antaa suostumuksensa sukupuoliyhteyteen. Hänen voidaan katsoa voivan antaa pätevän suostumuksen myös kuvatuksi tulemiseen olosuhteissa, joiden vuoksi kuvaa sinänsä voitaisiin pitää pornografisena, kunhan hän itse voi päättää, kuka pitää kuvaa hallussaan. Momentin yleisten lähtökohtien suhteen viitataan lisäksi edellä 18 §:n 5 momentin yhteydessä esitettyyn. Hallituksen esityksen (HE 34/2004 vp) mukaan poikkeus rangaistavuudesta tulee kysymykseen vain, jos osapuolten iässä tai henkisessä ja ruumiillisessa kypsyydessä ei ole suurta eroa. Osapuolia ovat tässä tapauksessa kuvaa hallussaan pitävä ja sen esittämä henkilö. Poikkeussäännös on tarkoitettu ensisijaisesti koskemaan tilanteita, joissa osapuolet ovat suunnilleen samanikäisiä. Jos kuvaa levitetään eteenpäin, levittäjä voi syyllistyä rangaistavaan kuvan levittämiseen, vaikka kuvassa oleva henkilö olisi antanut hallussapidon lisäksi levittämiseenkin suostumuksensa. Kuvassa olevaa henkilöä itseään ei tällöin rangaistaisi kuvan levittämisestä tai osallisuudesta siihen. Poikkeus rangaistavuudesta ei koske kuvia, joissa esiintyy joku muukin alle 18-vuotias kuin kuvan hallussapitoon suostumuksen antanut.

Suostumusta kuvan valmistamiseen ja hallussapitoon ei voida pitää pätevänä, jos teon tekijä on suostumuksen saamiseksi käyttänyt väärin esimerkiksi korkeampaa ikäänsä, kypsyyttään, asemaansa, yhteiskunnallista asemaansa, kokemustaan tai uhrin riippuvuutta hänestä. Pätevän suostumuksen on oltava vapaaehtoinen, etukäteen annettu ja riittävän täsmällinen. Vahvemman aseman väärinkäyttämisen voidaan katsoa poistavan vapaaehtoisuuden. Teon tulee olennaisesti vastata sitä, mihin teon kohde on käsittänyt antavansa suostumuksensa. Jos kuvaaja esimerkiksi myöhemmin levittääkin kuvaa eteenpäin, teko ei vastaa sitä, mihin on suostuttu. Hyväksikäytön välttämiseksi olisi tarpeen tehdä myös rajaus, jonka mukaan rankaisemattomuus edellyttäisi, ettei osapuolten eli kuvan valmistajan ja kuvassa esiintyvän henkilön iässä tai henkisessä ja ruumiillisessa kypsyydessä ole suurta eroa. Säännökseen suunnitellun rajauksen oli tarkoitus osoittaa, että poikkeussäännös koskee ensisijaisesti suunnilleen samanikäisten henkilöiden toisistaan ottamia kuvia. Kuvan valmistajan rankaisemattomuus olisi säännöksen mukaan

177

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

MUUT RANGAISTAVAT TEOT

tullut kysymykseen, jos kuva olisi tehty sen kohteen yksityiseen käyttöön tai hänen määräämäänsä käyttöä varten. Tällaista kuvan kohteen määräämää käyttöä on esimerkiksi se, että hän antaa kuvan edelleen esimerkiksi seurustelukumppanilleen tai antaa kuvaajan pitää kuvaa hallussaan. Hallussapidon rankaisemattomuudesta tällaisessa tapauksessa olisi ollut tarkoitus säätää 19 §:n 2 momentissa. Jos kuvan saanut luovuttaa kuvan eteenpäin, hän saattaa syyllistyä rangaistavaan kuvan levittämiseen, vaikka kuvan kohde olisi antanut levittämiseenkin luvan. Kuvan kohdetta ei luonnollisesti tällaisessakaan tapauksessa rangaistaisi kuvan levittämisestä tai osallisuudesta siihen, koska koko pykälän tarkoitus on suojata häntä.

Lakivaliokunta katsoi kuitenkin mietinnössään (LaVM 4/2004 vp), että tällaisen erillisen rangaistavuuden alaa rajaavan säännöksen sisällyttäminen hallussapitokriminalisointiin ei ole tarpeen. Lakivaliokunta totesi, että tällaista 16 vuotta täyttäneiden henkilöiden toimintaa ei voida samastaa pornografisen materiaalin tuottamiseen, eikä sitä näin ollen myöskään rikosoikeudellisesti voida arvioida samalla tavalla. Ilman erityissäännöstä tilanteita voidaan arvioida myös kiinnittämällä huomiota kuvan esittämän henkilön antamaan suostumukseen ja soveltaen niitä edellytyksiä, joita rikosoikeuden yleisten oppien mukaan suostumukselle vastuuvapausperusteena asetetaan. Joka tapauksessa voidaan soveltaa myös yleisiä toimenpiteistäluopumissäännöksiä, jotka mahdollistavat syyttämättä jättämisen esimerkiksi tekijän nuoruuden perusteella. Näistä syistä lakivaliokunta katsoi, että ehdotettu säännös oli tarpeeton ja ehdotti momentin poistamista. Lakivaliokunta totesi edelleen, että nimenomaan sähköisissä tietoverkoissa kuten internetissä tapahtuvassa viestinnässä etenkin nuoret saattavat ajattelemattomuuttaan suorittaa toimintoja, jotka ainakin lähtökohtaisesti voivat täyttää rikoslain 17 luvun 18 §:n mukaisen levittämisrikoksen ja pykälään sisältyvän "levittämisen" tunnusmerkin. Säännöksen soveltamisessa on tämän vuoksi kiinnitettävä erityistä huomiota tahallisuusvaatimuksen täyttymiseen. Tältä osin merkitystä on esimerkiksi sillä, mitä tekijä on mieltänyt kuvassa esiintyvän henkilön iästä tai kuvan sukupuolisiveellisyyttä loukkaavasta luonteesta yleensä. Vaikka tunnusmerkistön katsottaisiinkin täyttyvän, sovellettaviksi voivat tulla yleiset toimenpiteistä luopumissäännökset, erityisesti syyttämättä jättäminen niin sanotulla nuoruusperusteella.

Lakivaliokunnan mietinnössä esitetyllä tavalla rikoslain 17 luvun 19 §:n hallussapitokriminalisointia koskevaan säännökseen ei otettu erillistä teon rangaistavuuden alaa rajoittavaa säännöstä. Teon rangaistavuus voi kuitenkin poistua yleisten rikosoikeudessa sovellettavien oppien perusteella, ja näistä tärkein on suostumusta koskeva oppi. Esimerkiksi tilanteessa, jossa seurustelevat nuoret iältään 15 ja 17 vuotta ottavat sukupuolisiveellisyyttä loukkaavia kuvia toisistaan ja pitävät näitä kuvia hallussaan, tekoon ei tule sovellettavaksi rikoslain 17 luvun

178

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

MUUT RANGAISTAVAT TEOT

18 §:n valmistamista koskeva rangaistussäännös eikä myöskään hallussapitoa koskeva rangaistussäännös. Tämä kuitenkin edellyttää, että kuvien ottaminen perustuu molempien osapuolten suostumukseen eikä tekoon liity hyväksikäyttöä siten, että teko tulisi rangaistavaksi lapsen seksuaalisena hyväksikäyttönä. Tässä arviossa ratkaisevaa on siten se, että kysymys on aidosti sellaisesta tilanteesta, että teko ei tule rangaistavaksi ensiksikään lapsen seksuaalisena hyväksikäyttönä, eli tekoon ei liity hyväksikäyttöä koskevia piirteitä. Toiseksi suostumus kuvien ottamiseen ja hallussapitoon tulee myös olla vapaaehtoisuuteen perustuvaa.

Seksuaalinen kanssakäyminen 16 vuotta täyttäneen kanssa ei ole sellaisenaan rangaistavaa. Tällöin toinen osapuoli voi olla huomattavasti iäkkäämpi. Jos tällöin vaikkapa 16-vuotiaan tytön ja 27-vuotiaan miehen välinen seksuaalinen kanssakäyminen on vapaaehtoisuuteen perustuvaa ja tässä yhteydessä otettujen kuvien tai kuvatallenteiden valmistaminen perustuu aitoon suostumukseen, sukupuolisiveellisyyttä loukkaavien kuvien tai kuvatallenteiden valmistaminen ja hallussapito eivät ole rangaistavia.

9.5 Sukupuolisiveellisyyden julkinen loukkaaminen

Rikoslain 17 luvun 21 §:ssä on säädetty rangaistavaksi sukupuolisiveellisyyden julkinen loukkaaminen. Säännöksen mukaan, joka tekee julkisesti sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan teon siten, että se aiheuttaa pahennusta, on tuomittava, jollei teosta muualla laissa säädetä ankarampaa rangaistusta, sukupuolisiveellisyyden julkisesta loukkaamisesta sakkoon tai vankeuteen enintään kuudeksi kuukaudeksi.

Säännöksen tarkoituksena on lähtökohtaisesti turvata yleistä järjestystä, eikä sitä säännöstä koskevissa lainvalmisteluasiakirjoissa ole pidetty varsinaisena seksuaalirikoksena.¹⁹² Tämä on hyvä pitää mielessä myös erilaisia tilanteita arvioitaessa. Mitkä sitten ovat olennaisia tekijöitä arvioitaessa, onko kysymys järjestykseen kohdistuvasta teosta vai onko teossa kysymys myös toisen henkilön seksuaalisen itsemääräämisoikeuden piirin rikkomisesta?

Sukupuolisiveellisyyden julkisen loukkaamisen soveltamisen ydinaluetta ovat tilanteet, joissa seksuaalista kanssakäymistä harjoitetaan julkisella paikalla, ja niin sanotut itsensä paljastelua koskevat tilanteet, joissa tekijä vilauttaa sukupuolielintään satunnaisille vastaantulijoille. Hallituksen esityksessä onkin todettu, että sukupuolisiveellisyyden julkisena loukkaamisena tulee rangaistavaksi esimerkiksi itsensä

__________

192 HE 6/1997 vp s. 154.

179

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

MUUT RANGAISTAVAT TEOT

paljastaminen yksittäisille ihmisille tai seksuaaliyhteyden harjoittaminen puistossa tai muussa vastaavassa paikassa. Julkisesti tehdystä teosta on kysymys, jos sen voi nähdä ennalta määräämätön joukko ihmisiä.¹⁹³ Tällaisessa tilanteessa kysymys on ennen kaikkea yleiseen järjestykseen kohdistuvasta rikoksesta.

Itsensä paljastelua voi tapahtua julkisella paikalla myös siten, että se tapahtuu paikoissa, joissa on lapsia. Tekijä voi esimerkiksi valita tekopaikaksi vaikka lasten leikkipuiston tai koulun läheisyyden. Tällöin tulee arvioitavaksi se, onko teossa kysymys sukupuolisiveellisyyden julkisen loukkaamisen asemesta lapsen seksuaalisesta hyväksikäytöstä. Lähtökohtaisesti, jos tekijä jossakin tietyssä tilanteessa esittelee sukupuolielintään alle 16-vuotiaalle, kysymys on lapsen seksuaalisesta hyväksikäytöstä. Kuitenkin sellaisessa tilanteessa, jossa tekijä menee esimerkiksi koulun piha-alueen läheisyyteen ja esittelee ohikulkeville lapsille sukupuolielintään, tämä ei johda nähdäkseni siihen, että teko tulisi tällaisessa tilanteessa arvioitavaksi sukupuolisiveellisyyden julkisen loukkaamisen asemesta lapsen seksuaalisena hyväksikäyttönä. Sama koskee myös sitä, että tekijä menee lasten leikkipuiston läheisyyteen ja esittelee siellä lapsille sukupuolielintään. Tilanne voi olla toinen, jos tekijä pyrkii ottamaan lapsiin lähemmin kontaktia tai suostuttelee lapsia katso maan sukupuolielintään. Tällaisessa teossa teko kohdistuu selkeämmin tiettyihin lapsiin ja loukkaa heidän seksuaalisuuden piiriä.

Selvää on myös, että kysymys on lapsen seksuaalisesta hyväksikäytöstä, jos mies vaikkapa uimahallissa esittelee alle 16-vuotiaalle lapselle erektiossa olevaa sukupuolielintään ja samalla pyrkii puhumalla tai muulla tavoin saamaan kontaktin lapseen. Kysymys on myös lapsen seksuaalisesta hyväksikäytöstä, jos teko etenee koskettelujen tasolle. Sukupuolisiveellisyyden julkisesta loukkaamisesta puolestaan uimahalliolosuhteissa voisi olla kysymys, jos mies esiintyy uimahousuissa sukupuolielimen ollessa avoimesti erektiossa. Edelleen, jos kaksi henkilöä avoimesti koskettelee toisiaan seksuaalisesti uimahallissa tai kylpylässä, jossa on myös muita ihmisiä, kysymys voi olla sukupuolisiveellisyyden julkisesta loukkaamisesta. Näissä kaikissa tilanteissa kysymys on monesti ensiksikin siitä, onko teossa ollut kysymys sukupuolisiveellisyyden loukkaamisesta, ja toiseksi niiden olosuhteiden arvioinnista, joissa sukupuolisiveellisyyttä loukkaava teko on tapahtunut.

__________

193 HE 6/1997 vp s. 154–155.

180

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

MUUT RANGAISTAVAT TEOT

9.6 Sukupuoliyhteys lähisukulaisten kesken

Sukupuoliyhteys lähisukulaisen kesken on säädetty rangaistavaksi rikoslain 17 luvun 22 §:ssä. Säännöksen mukaan, joka on sukupuoliyhteydessä oman lapsensa tai tämän jälkeläisen kanssa, oman vanhempansa tai tämän vanhemman tai iso vanhemman kanssa taikka veljensä tai sisarensa kanssa, on tuomittava sukupuoliyhteydestä lähisukulaisten kesken sakkoon tai vankeuteen enintään kahdeksi vuodeksi. Säännöksen 2 momentin mukaan sukupuoliyhteydestä lähisukulaisten kesken ei tuomita henkilöä, joka on ollut sukupuoliyhteydessä oman vanhempansa tai tämän vanhemman kanssa ollessaan kahdeksaatoista vuotta nuorempi, eikä henkilöä, joka on pakotettu tai lainvastaisesti taivutettu sukupuoliyhteyteen.

Ensinnäkin sukurutsaa koskevassa sääntelyssä on sukulaisuussuhdetta koskeva rajoitus. Sääntely koskee omaa lasta ja tämän jälkeläisiä eli kaikkia alenevassa polvessa olevia jälkeläisiä. Sama koskee ylenevää polvea kuitenkin siten, että tässä suhteessa säännöksessä mainitaan vain kolme ylenevää polvea eli vanhemmat, isovanhemmat ja isovanhemman vanhemmat. Lisäksi sääntely koskee veljiä ja sisaruksia. Sääntely koskee näissä tilanteissa vain biologisten sukulaisten välistä sukupuoliyhteyttä. Näin ollen ottolapsen ja vanhemman taikka isä- tai äitipuolen ja perheeseen kuuluvan toisen vanhemman lapsen väliseen sukupuoliyhteyteen säännös ei tule sovellettavaksi. Sama koskee myös sukupuoliyhteyttä sisarusten välillä. Sääntely koskee vain biologisia sisaruksia. Samassa perheessä elävien tai yhdessä elävien tai yhdessä aikaisemmin kasvaneiden eri vanhempien lasten keskinäiseen sukupuoliyhteyteen säännös ei sovellu eikä myöskään puolisisarusten väliseen sukupuoliyhteyteen.

Toiseksi säännöksessä edellytetään sukupuoliyhteyttä. Tältä osin kysymys on lähinnä siitä, tarkoitetaanko sukupuoliyhteydellä rikoslain 20 luvun 10 §:n 1 momentin määritelmäsäännöksen mukaista sukupuoliyhteyttä vai ainoastaan sukupuoliyhteyttä perinteisessä eli vaginaalisessa merkityksessä. Hallituksen esityksen mukaan sukupuoliyhteydellä tarkoitetaan kuitenkin samaa kuin edellä mainitussa määritelmäsäännöksessä. Tällainen tulkinta on perusteltua, koska samaa käsitettä on perusteltua samassa yhteydessä tulkita samalla tavoin. Näin ollen sukurutsaa koskeva rangaistussäännös tulee kysymykseen niin vaginaalisessa, oraalisessa kuin anaalisessakin sukupuoliyhteydessä.¹⁹⁴ Koska sukupuoliyhteys käsittää myös anaalisen ja oraalisen sukupuoliyhteyden, sukurutsaa koskeva säännös on neutraali sukupuolen suhteen. Sukurutsaa koskeva rangaistussäännös soveltuu siten samaa

__________

194 HE 6/1997 vp s. 156–157.

181

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

MUUT RANGAISTAVAT TEOT

sukupuolta olevan lapsen ja vanhemman väliseen sukupuoliyhteyteen ja myös samaa sukupuolta olevien sisarusten väliseen sukupuoliyhteyteen.

Jos lapsen vanhempi on sukupuoliyhteydessä alle 18-vuotiaan oman lapsensa kanssa, teko täyttää myös törkeän lapsen seksuaalisen hyväksikäytön tunnusmerkistön, jos lapsi ja vanhempi asuvat samassa taloudessa. Edelleen kysymys on ilman asumiseen kohdistuva rajoituksia törkeästä lapsen seksuaalisesta hyväksikäytöstä, jos sukupuoliyhteys kohdistuu alle 16-vuotiaaseen lapseen. Tällöin arvioitavaksi tulee myös se, onko kysymys törkeän lapsen seksuaalisen hyväksikäytön lisäksi rikoslain 17 luvun 22 §:n mukaisesta sukurutsaa koskevasta rikoksesta. Hallituksen esityksessä (HE 6/1997 vp) on lähdetty siitä, että tällaisessa tilanteessa sovellettavaksi tulevat molemmat rangaistussäännökset.¹⁹⁵

Sukurutsaa ja hyväksikäyttöä koskevat rangaistussäännökset koskevat eri laisia suojeltavia oikeushyviä. Sukurutsaa koskevalla sääntelyllä pyritään suojele maan perheen kiinteyttä ja perhesuhteita yleisemminkin. Hyväksikäyttöä koske villa rangaistussäännöksillä suojellaan puolestaan lasta ja lapsen kehitystä. Näihin suojeltavien oikeushyvien erilaisuuteen nähden on luonnollista, että edellytysten täyttyessä sovellettavaksi tulevat molemmat rangaistussäännökset.

Rikoslain 17 luvun 22 § ja toisaalta rikoslain 20 luvun 7 § voivat siten tulla sovellettavaksi seuraavissa tilanteissa:

– lapsen vanhempi on sukupuoliyhteydessä alle 16-vuotiaan lapsensa kanssa. Lapsi voi asua vanhempansa kanssa samassa tai eri taloudessa;

– lapsen vanhempi on sukupuoliyhteydessä 16 vuotta täyttäneen mutta alle 18-vuotiaan samassa taloudessa asuvan lapsensa kanssa;

– lapsen isovanhempi on sukupuoliyhteydessä alle 16-vuotiaan lapsenlapsensa kanssa. Tässä asetelmassa törkeä lapsen seksuaalinen hyväksikäyttö ei voi tulla kysymykseen yli 16-vuotiaan lapsen kanssa;

– lapsen isoisovanhempi on sukupuoliyhteydessä tämän kanssa. Tässä asetelmassa törkeä lapsen seksuaalinen hyväksikäyttö ei voi tulla kysymykseen yli 16-vuotiaan lapsen kanssa;

– lapsen ollessa alle 16-vuotias tämän yli 16-vuotias biologinen sisarus on sukupuoliyhteydessä sisarensa kanssa. Tässä asetelmassa lapsi voi asua sisarensa kanssa samassa tai eri taloudessa. Tässä asetelmassa törkeä lapsen seksuaalinen hyväksikäyttö ei voi tulla kysymykseen kohteena olevan lapsen ollessa yli 16-vuotias.

__________

195 HE 6/1997 vp s. 157.

182

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

MUUT RANGAISTAVAT TEOT

Kuten rikoslain 17 luvun 22 §:n 2 momentista ilmenee, lasta ei tuomita sukupuoliyhteydestä lähisukulaisen kesken, jos tämä on ollut alle 18-vuotiaan sukupuoliyhteydessä oman vanhempansa tai isovanhempansa kanssa.

9.7 Lopuksi

Rikoslain 17 luvun rangaistussäännökset suojelevat omalta osaltaan tilanteita, joissa tekijä ei ole välittömästi kohdistanut tekoaan lapseen mutta eri tavoin hyödyntää tai pitää hallussaan sellaista materiaalia, jonka tekemisessä on hyväksikäytetty lasta. Tällaisella lapsipornografiaa koskevan materiaalin kysyntään puuttumisella on oma merkityksensä suojeltaessa lapsia heihin kohdistuvalta hyväksikäytöltä. Näiden rikoslain 17 luvun rangaistussäännösten rangaistustaso on osittain varsin alhainen. Esimerkiksi sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan kuvan levittämistä koskevan rangaistussäännöksen enimmäisrangaistus on enintään kaksi vuotta vankeutta. Tämä rangaistustaso on liian alhainen, jos kuvatallenteita on erittäin runsaasti. Tällöin toki voi tulla sovellettavaksi törkeää tekomuotoa koskeva erityistä suunnitelmallisuutta koskeva ankaroittamisperuste, mutta erityisenä ankaroittamisperusteena ei ole esimerkiksi kuvatallenteiden erityisen suuri määrä.

Toiseksi rikoslain 17 luvun rangaistussäännösten soveltamiseen ja tapausten tunnistamiseen ei ole välttämättä kiinnitetty riittävästi huomiota. Tämä koskee erityisesti niitä tilanteita, joissa tekoon on sisältynyt samalla myös jokin nimen omainen rikoslain 20 luvun mukainen lapseen kohdistuva rikos. Rikoslain 17 ja 20 lukujen taustalla on kuitenkin erilaiset oikeushyvät, joten molempien lukujen säännösten soveltaminen tulee kysymykseen samanaikaisesti. Tietyiltä osin rikoslain 17 luvun ja 20 luvun säännökset saattavat muodostaa vaikeasti sovellettavia kokonaisuuksia. Tämä koskee esimerkiksi tilanteita, joissa henkilö ei osallistu itse hyväksikäyttötilanteeseen mutta on mukana lapsipornoa sisältävän materiaalin valmistamisessa. Tällöin tulee arvioitavaksi, onko kysymys tekijäkumppanuudesta jo itse lapseen kohdistuvan hyväksikäytön osalta, ja riittääkö yhteinen suunnitelma lapsipornomateriaalin valmistamisesta tekijäkumppanuuteen. Kaikkiaan rikoslain 17 luvun säännösten soveltamiseen on perusteltua kiinnittää aikaisempaa enemmän huomiota.

183

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

10 RANGAISTUS- JA VAHINGONKORVAUSKÄYTÄNTÖ

10.1 Rangaistuskäytäntö

Lapsiin kohdistuvat seksuaaliset hyväksikäyttörikokset, kuten seksuaalirikokset ylipäätään, ovat olleet 2000-luvulla vilkkaan yhteiskunnallisen keskustelun kohteena. Usein keskustelu on liittynyt tämän rikostyypin rangaistuskäytäntöihin. Lapsiin kohdistuvien seksuaalirikosten rangaistuskäytäntö on ollut esillä myös eduskunnassa paitsi lainsäädäntöä koskevien hallitusten esitysten myös kirjallisten kysymysten muodossa.¹⁷⁸

Keskustelun johdosta Oikeuspoliittinen tutkimuslaitos on tehnyt mittavat tutkimukset ensinnäkin raiskausrikosten rangaistuskäytännöstä¹⁷⁹ ja toiseksi lasten seksuaalisten hyväksikäyttörikosten rangaistuskäytännöstä.¹⁸⁰ Myös Korkein oikeus on julkaissut oman selvityksensä lapsiin kohdistuvien hyväksikäyttörikosten rangaistuskäytännöstä.¹⁸¹ Korkeimman oikeuden selvityksen tarkoituksena on ollut täydentää kuvaa lapsen hyväksikäyttörikosten rangaistuskäytännöstä ja

__________

178 KK 129/2007 vp ja siihen annettu vastaus, KK 629/2007 vp ja siihen annettu vastaus, KK 556/2009 vp ja siihen annettu vastaus, KK 623/2009 vp ja siihen annettu vastaus, KK 90/2010 vp ja siihen annettu vastaus, KK 452/2010 vp ja siihen annettu vastaus, KK 646/2010 vp ja siihen annettu vastaus, KK 1224/2010 vp ja siihen annettu vastaus, KK 135/2011 vp ja siihen annettu vastaus sekä KK 363/2011 vp ja siihen annettu vastaus.

179 Lappi-Seppälä – Hinkkanen: Selvityksiä raiskausrangaistuksista ja rangaistuskäytännön yhtenäisyydestä (Optula 2004) ja OM 13/2012: Selvityksiä raiskausrikoksista.

180 Hinkkanen, Ville: Lapsen seksuaalinen hyväksikäyttö (Optula 2009).

181 KKO:n selvityksiä 2/2009: Selvitys lapsen seksuaalisten hyväksikäyttörikosten rangaistuskäytännöstä.

184

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

RANGAISTUS- JA VAHINGONKORVAUSKÄYTÄNTÖ

osaltaan edistää oikeudenmukaista rikosoikeusjärjestelmää sekä turvata yhdenmukaista rangaistuskäytäntöä lasten hyväksikäyttörikoksissa.

Lapsen seksuaalista hyväksikäyttöä ja siihen liittyvää rangaistuskäytäntöä on käsitelty myös rikosoikeudellisessa tutkimuksessa. Rangaistuskäytäntö on ollut esillä Päivi Hirvelän vuodelta 2006 olevassa väitöskirjassa "Rikosprosessi lapsiin kohdistuvissa seksuaalirikoksissa", vaikkakin teoksen pääpaino on tutkimuksen otsikon mukaisesti prosessuaalisissa kysymyksissä.¹⁸²

Rangaistuskäytännön yhtenäisyys on yksi oikeudenmukaisen rangaistusjärjestelmän perustavoitteita. Yhtenäiseen rangaistuskäytäntöön pääseminen edellyttää rangaistuskäytäntöä kuvaavien selvitysten tekemistä. Lapsiin kohdistuvien seksuaalirikosten kohdalla on käytettävissä runsaasti tutkimustietoa tuomituista rangaistuksista ja rangaistuskäytännöstä.

10.2 Rangaistuksen määräämistä ja mittaamista koskevat säännökset

Rangaistuksen määräämisen lähtökohdista ja perusperiaatteista säädetään rikoslain 6 luvun 2, 3 ja 4 §:ssä. Rikoslain 6 luvun 2 §:n mukaan rangaistus määrätään noudattaen rikoksesta säädettyä rangaistusasteikkoa. Siitä voidaan poiketa saman luvun 8 §:ssä säädettyjen edellytysten perusteella. Rangaistuksen määräämisen lähtökohdista säädetään rikoslain 6 luvun 3 §:ssä, jonka mukaan rangaistusta määrättäessä on otettava huomioon kaikki lain mukaan rangaistuksen määrään ja lajiin vaikuttavat perusteet sekä rangaistuskäytännön yhtenäisyys. Rangaistuksen mittaamisessa vaikuttavia perusteita ovat 4–8 §:ssä mainitut perusteet ja rangaistuslajin valinnassa otetaan lisäksi huomioon 9–12 §:n säännökset.

Rangaistuksen mittaamisen yleisperiaate ilmaistaan rikoslain 6 luvun 4 §:ssä. Säännöksen mukaan rangaistus on mitattava niin, että se on oikeudenmukaisessa suhteessa rikoksen vahingollisuuteen ja vaarallisuuteen, teon vaikuttimiin sekä rikoksesta ilmenevään muuhun tekijän syyllisyyteen. Luvun 5 §:ssä säädetään koventamisperusteista, 6 ja 7 §:ssä lieventämis- ja kohtuullistamisperusteista sekä 8 §:ssä rangaistusasteikon lieventämisestä.

Rangaistuslajin valinnassa tulee vielä ottaa 4–8 §:ssä säädetyn lisäksi huomioon 912 §:ssä säädetty. 6 luvun 9 §:n mukaan määräaikainen, enintään kahden vuoden vankeusrangaistus voidaan määrätä ehdolliseksi, jollei rikoksen vakavuus,

__________

182 Rangaistuskäytäntöä selostetaan tutkimuksen sivuilla 524–536.

185

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

RANGAISTUS- JA VAHINGONKORVAUSKÄYTÄNTÖ

rikoksesta ilmenevä tekijän syyllisyys tai tekijän aikaisempi rikollisuus edellytä ehdottoman vankeuden tuomitsemista.

10.2.1 Rangaistuskäytännön yhtenäisyys

Tuomioistuimen tulee kiinnittää rangaistusta määrätessään erityistä huomiota rangaistuskäytännön yhtenäisyyteen (RL 6:3). Tämä tarkoittaa lähtökohtaisesti sitä, että samanlaisia tapauksia tulee kohdella samalla tavoin ja erilaisia tapauksia eri tavoin.¹⁸³ Yhdenvertaisuusperiaate edellyttää, että silloin, kun tapaukset vastaavat rangaistuksen mittaamisperusteita koskevien tulkintaohjeiden mukaan riittävässä määrin toisiaan, niistä on tuomittava samanlaiset rangaistukset.¹⁸⁴

Rangaistuskäytännön yhtenäisyyttä korostetaan myös rikosoikeuden yleiseen oppien säätämiseen johtaneessa hallituksen esityksessä (HE 44/2002 vp), jossa todetaan yhdenvertaisuusperiaatteen olevan oikeudellisesti sitova mittaamisperiaate, joka koskee sekä mittaamista että lajivalintaa.¹⁸⁵ Yhdenvertaisuusperiaatteen lähtökohta on sinänsä selkeä. Ongelmana on kuitenkin ensiksikin tapausten samankaltaisuusarvio eli sen arvioiminen, milloin tapaukset ovat olennaisilta osin toisiaan vastaavia. Toisena ongelmana on sen arvioiminen, mikä on kunkin rikostyypin tyyppitapaus ja siitä tuomittava normaalirangaistus.

Yhtenä mahdollisuutena turvata yhdenvertaisuusperiaatteen toteutuminen käytännössä on pidetty niin kutsuttua normaalirangaistusajattelua. Myös rikosoikeuden yleisten oppien uudistamiseen johtaneessa hallituksen esityksessä tuodaan esille normaalirangaistusajattelu. Tämän mukaisesti normaalirikoksesta olisi tuomittava normaali rangaistus, jollei ole syytä poiketa tuosta normaalirangaistuksesta suuntaan tai toiseen. Normaalirangaistusajattelulla pyritään tarjoamaan mittaamiselle konkreettinen lähtökohta ja kiintopiste, joka haettaisiin oikeuskäytännöstä. Tuomioistuimen tulisi pitäytyä oikeuskäytännön vakiinnuttamilla

__________

183 Lappi-Seppälä, Tapio: Rangaistuksen määräämisestä I 1987 s. 183, Lappi-Seppälä, Tapio: Rikosten seuraamukset 2000 s. 317. Ks. myös Tapani – Tolvanen: Rikosoikeus – Rangaistuksen määrääminen ja täytäntöönpano 2011 s. 19 ja Nousiainen, Tapio: Rangaistuksen tuomitsemisesta 1965 s. 62–63.

184 Ks. myös Rikosoikeuskomitean mietintö KM 1976:72 s. 67, jossa todetaan, että suhteellisuusperiaate edellyttää, että eriasteista moitittavuutta osoittavista rikoksista tuomittavat rangaistukset ovat oikeudenmukaisessa suhteessa toisiinsa ja että yhtäläistä moitittavuutta ilmentävistä rikoksista tuomitaan yhtä ankarat rangaistukset. Poikkeaminen suhteellisuusperiaatteesta koetaan käytännössä usein yhdenvertaisuusperiaatteen ja oikeudellisen ennustettavuuden syrjäyttämisenä.

185 HE 44/2002 vp s. 186–187.

186

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

RANGAISTUS- JA VAHINGONKORVAUSKÄYTÄNTÖ

keskimääräisillä linjoilla, jollei jokin tapaukseen liittyvä erityispiirre oikeuttaisi tuosta linjasta poikkeamiseen. Näin ollen tuomioistuimen rangaistuskäytännössä muodostuu yksittäisten tapausten ratkaisemisen kautta kullekin rikostyypille normaalirangaistusvyöhyke.¹⁸⁶

Selvää on, että yksittäisen rikostyypin sisällä ei ole löydettävissä yleensä selvärajaisesti määriteltävää normaalirikosta eli niin sanottua "tyyppirikosta". Sitä vastoin yleensä voidaan määritellä joukko tyyppitilanteita ja näitä tyyppitilanteita vastaavat tyyppirangaistusvyöhykkeet. Tällainen tyyppitapausajattelu soveltuu erityisen hyvin lapsen hyväksikäyttörikosten hahmottamiseen, joissa voidaan hahmottaa erilaisia tyypillisiä tekoja kuten sukupuoliyhteys, sukupuolielinten koskettelu, muunlainen seksuaalinen koskettelu ("hyväily") ja niin edelleen. Tällöin rangaistuskäytännön yhtenäisyyden turvaamiseksi on tarpeen pyrkiä hahmotta maan näitä tyyppitilanteita vastaavia tyyppirangaistuksia.

Tyyppirangaistusajatteluun perustuva mittaamisharkinta voidaan jäsentää kaksivaiheiseksi operaatioksi. Asiaa ratkaisevan tuomarin on ensin hahmotettava kunkin rikoslajin tyypilliset tekotavat ja tekotilanteet sekä näihin tyypillisiin tekoihin liittyvät tyyppirangaistusvyöhykkeet. Tämän jälkeen asiaa ratkaisevan tuomarin on verrattava käsiteltävänä olevaa konkreettista tapausta rikoslajin tyypilliseen ilmenemismuotoon. Tämän vertailun jälkeen konkreettisessa asiassa on tuomittava joko tyyppirangaistus tai sellainen rangaistus, joka ilmentää konkreettisen rikoksen tyyppirikoksesta lievempään tai törkeämpään suuntaan poikkeavia piirteitä.¹⁸⁷

Tyyppirangaistusajattelun hyödyntäminen edellyttää rangaistuskäytäntöä kuvaavia selvityksiä. Rangaistustilastot eivät yksin anna luotettavaa tietoa tyypillisestä rikostapauksesta. Tilastojen avulla selvitettävissä oleva yksittäisestä rikoksesta tuomittu rangaistus ei kerro mitään tyypillisestä tekijästä ja tyypillisestä rikoksentekotilanteesta. Tyyppirangaistusajattelun hyödyntäminen edellyttää sitä vastoin tietoa tietyn rangaistavaksi säädetyn käyttäytymisen tyypillisistä teoista ja näitä tekoja vastaavista tyyppirangaistuksista taikka tyyppirangaistusvyöhykkeistä.

__________

186 HE 44/2002 vp s. 187 ja Tapani – Tolvanen: Rikosoikeus – Rangaistuksen määrääminen ja täytäntöönpano 2011 s. 22. Ks. myös Nousiainen, Tapio: Rangaistuksen tuomitsemisesta 1965 s. 66–69.

187 Tapani – Tolvanen: Rikosoikeus – Rangaistuksen määrääminen ja täytäntöönpano 2011 s. 22–23.

187

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

RANGAISTUS- JA VAHINGONKORVAUSKÄYTÄNTÖ

10.2.2 Tyyppitapausten ja niitä vastaavien rangaistusten määrittely

Erilaisten rikostyyppien kohdalla rangaistuskäytännön muodostuminen voi tapahtua eri tavoin. Normaalissa tilanteessa rangaistuskäytäntö määrittyy yksittäisten tuomioistuinratkaisujen kautta. Sen jälkeen, kun tapauksia on riittävä määrä, niistä voidaan määrittää erilaisia tyypillisiä tapauksia ja niistä tuomittavia rangaistuksia. Eräissä poikkeustapauksissa rangaistustasoista on annettu suositusluonteisia ohjeita, joilla tiettyä rikostyyppiä koskevaa rangaistuskäytäntöä pyritään ohjaamaan. Tällainen ohjeistus on ollut vakiintunut menettelytapa esimerkiksi huumausaine rikoksissa. Niissäkin ohjeistus pohjautuu mahdollisuuksien mukaan tuomioistuin ratkaisuista ilmenevään rangaistuskäytäntöön mutta myös pelkkään harkintaan ja arvioon niissä tilanteissa, joissa tuomioistuinten ratkaisuja ei ole tai niitä on vähän. Vastaavalla tavalla rangaistussuosituksia on antanut esimerkiksi Rovaniemen hovioikeuspiirin laatuhanke.

Rangaistuskäytäntö muodostuu näin ollen yksittäisten tapausten kautta ja ongelmaksi jää se, miten tietoa ja tutkimustuloksia saadaan näistä yksittäisistä tapauksista. Tällaista tiedontarvetta eivät poista Tilastokeskuksen tilastot keskimääräisistä rangaistuksista eri rikosnimikkeittäin. Tulokset ovat liian karkeita lainkäyttöratkaisun tekemiseksi. Suomessa on kirjoitettu oikeustieteellisiä julkaisuja rangaistuskäytännöstä vähän. Oikeustieteellinen kirjallisuuskaan ei siten anna tutkimuksellista tietoa rangaistuskäytännöstä. Tutkimistulosten tuottaminen on jäänyt Oikeuspoliittisen tutkimuslaitoksen tehtäväksi, eikä sielläkään ole pyritty laatimaan tutkimustietoa kattavasti kaikista rikostyypeistä. Myös tuomioistuimet ovat itse laatineet selvityksiä ja suosituksia tiettyjen rikostyyppien osalta.

10.2.3 Korkeimman oikeuden rooli rangaistuskäytännön muodostumisessa

Mikä on Korkeimman oikeuden rooli rangaistuskäytännön muodostumisessa ja ohjaamisessa? Korkein oikeus ei ole perinteisesti antanut systemaattisesti ennakkoratkaisuja rangaistuksen mittaamisesta eri rikostyyppien kohdalla. Tähän ovat voineet vaikuttaa useat eri syyt, joista nostan nyt esille vain muutamia.

Ensimmäinen syy on rikosasioiden tyypillinen muutoksenhakuasetelma, jossa yksin rikosasian vastaaja on muutoksenhakijana. Valtaosassa rikosasioita muutoksenhakijana on yksin vastaaja. Tällöin rangaistuskäytännön ohjaamiseksi annettavan ennakkoratkaisun laatiminen on hankalaa, jollei suorastaan mahdotonta. Tämä johtuu siitä, että rikosasian vastaajalle syntyy tällaisessa tilanteessa vahva odotus

188

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

RANGAISTUS- JA VAHINGONKORVAUSKÄYTÄNTÖ

siitä, että rangaistus vastaa yleistä rangaistuskäytäntöä. Ohjaavan prejudikaatin antaminen vaikeutuu huomattavasti, eikä esimerkiksi rangaistustason uudelleen arviointi ole tällaisessa tilanteessa käytännössä mahdollista. Esimerkkinä voidaan mainita tilanne, jossa käräjäoikeus ja hovioikeus ovat tuominneet jostain yksittäisestä rikoksesta huomattavasti ankaramman rangaistuksen kuin mitä tyypillisesti tällaisesta rikoksesta tuomitaan. Korkeimmassa oikeudessa muutoksenhakijana on ainoastaan vastaaja, ja hänelle myönnetään valituslupa painavan syyn perusteella. Korkeimmalle oikeudelle toimittamassaan vastauksessa syyttäjä ei millään tavalla argumentoi sillä, että tällaisissa rikoksissa rangaistuskäytäntö on muodostunut liian lieväksi ja että hovioikeuden tuomitsema rangaistus vastaa sitä muuttunutta tilannetta, jonka perusteella nykyisin vastaavia tapauksia tulisi arvioida. Tällaisessa tilanteessa Korkeimman oikeuden mahdollisuudet rangaistuksen mittaamisen avoimiksi perusteluiksi ovat rajalliset, eikä avointa rangaistustason uudelleen arviointia ole mahdollista tehdä.

Toinen keskeinen syy voi olla pelko ratkaisun yksittäistapauksellisuudesta. Normaalisti eri rikostunnusmerkistöjen soveltamisala on suhteellisen laaja. Tällöin lähtökohtaisesti yhdellä ratkaisulla voidaan ohjata vain tiettyä pientä osaa tunnus merkistön erilaisista tyyppitilanteista. Tällainen tunnusmerkistön soveltamisalan laajuus koskee esimerkiksi lapsen seksuaalista hyväksikäyttöä. Erityisesti ennen 1.6.2011 voimaan tullutta rangaistussäännöksen muutosta lapsen seksuaalinen hyväksikäyttö kattoi teot vihjailevista puheista sukupuoliyhteyteen, joten yhdellä ennakkoratkaisulla on mahdollista kattaa vain hyvin pieni osa tunnusmerkistön koko soveltamisalasta. Ennakkoratkaisun antamista pienestä osaa tunnusmerkistön soveltamisalasta saatetaan pitää ongelmallisena, koska takeita ei ole siitä, saadaanko tunnusmerkistön muita tekotapoja koskevia prejudikaatteja koskaan annettua.

Kolmas tekijä, joka osaltaan on voinut olla vaikuttamassa rangaistuksen mittaamista koskevien ennakkoratkaisujen vähäisyyteen, on rangaistuksen mittaamista koskevan ratkaisun tekemisen pohjatyön vaativuus. Avoin rangaistuksen mittaamista koskeva ennakkoratkaisu edellyttää mittavaa pohjatyötä. Ensin täytyisi jollakin tavoin kartoittaa olemassa olevaa rangaistuskäytäntöä. Jos aihepiiristä ei ole valmiita tutkimustuloksia, tämä puute täytyy korvata muulla tavoin. Edelleen ennakkoratkaisun antaminen edellyttää myös huolellista pohdintaa sen suhteen, miten käsillä olevaa rikosta tulee arvioida ja miten käsillä oleva tekotapa suhteutuu rikostunnusmerkistön tyyppitapausten joukossa. Tällaisen harkinnan tekeminen edellyttää käytännössä sitä, että muutoksenhakijana on myös syyttäjä. Tällainen muutoksenhakuasetelma mahdollistaa sen, että ennakkoratkaisussa on mahdollista argumentoida avoimesti eri suuntiin ja antaa perusteluiltaan avoin ennakkoratkaisu.

189

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

RANGAISTUS- JA VAHINGONKORVAUSKÄYTÄNTÖ

Ennakkoratkaisun kannalta paras tilanne olisi se, että syyttäjälaitos pystyisi esimerkiksi jonkin uuden kriminalisoinnin tai tunnusmerkistön muuttumisen jälkeen kokoamaan tiettyä rikosnimikettä koskevia tapauksia ja hakemaan saman aikaisesti valituslupaa rangaistuksen mittaamisesta vähintään 3–5 tapauksesta. Jos lainsäädännön muuttumisen jälkeen suhteellisen pian pystyttäisiin antamaan rangaistuksen mittaamista koskevia ennakkoratkaisuja, rangaistuskäytäntö ei olisi alempien oikeusasteiden käytännössä ennättänyt liiaksi vakiintua jollekin tietylle tasolle, ja tällöin Korkein oikeus voisi käyttää sille kuuluvaa valtaa myös rangaistustason arvioinnissa.

10.3 Kohti ankarampaa rangaistuskäytäntöä

Lapsen seksuaalisen hyväksikäytön ja sitä koskevan törkeän tekomuodon tunnus merkistöjen uudistamisen yhteydessä (540/2011) myös perustekomuotoa koskevaa vähimmäisrangaistusta korotettiin vankeusrangaistuksen yleisestä minimistä eli 14 päivästä vankeutta 4 kuukauteen vankeutta. Näin ollen perustekomuodon asteikko on nykyisellään 4 kk–4 vuotta vankeutta. Törkeän tekomuodon asteikko säilyi entisellään ollen 1 vuosi–10 vuotta vankeutta.

Hallituksen esityksessä (282/2010 vp) on arvioitu lapsiin kohdistuvien hyväksikäyttörikosten rangaistuskäytäntöä ja siihen vaikuttavia tekijöitä. Johtopäätöksenä todetaan, että törkeän tekomuodon kohdalla tuomitaan pääosin ehdottomia ja keskimääräiseltä kestoltaan pitkiä vankeusrangaistuksia. Tarvetta vaikuttaa lainsäädännöllisillä ratkaisuilla törkeän tekomuodon rangaistuskäytäntöön ei ole.¹⁸⁸ Sen sijaan perustekomuodon osalta on päädytty erilaiseen johtopäätökseen. Hallituksen esityksen mukaan aikaisemman rangaistusasteikon perusteella tuomitut rangaistukset eivät kaikilta osin vastaa tämänhetkistä käsitystä käsillä ole van rikoksen paheksuttavuudesta ja vahingollisuudesta. Arvioitaessa sitä, onko sopiva tapa vaikuttaa rangaistuskäytäntöön korottaa rangaistusmaksimia vai minimiä, on päädytty siihen, että oikeuskäytännön ohjaamisen kannalta merkityksellisempää on korottaa minimiä kuin maksimia.¹⁸⁹ Näillä perusteilla hallituksen esityksessä päädyttiin siihen, että lapsiin kohdistuvien hyväksikäyttörikosten paheksuttavuus ja vahingollisuus edellytti vähimmäisrangaistuksen korottamista 4 kuukauteen vankeutta.

__________

188 HE 282/2010 vp s. 13.

189 HE 282/2010 vp s. 14.

190

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

RANGAISTUS- JA VAHINGONKORVAUSKÄYTÄNTÖ

Toinen keskeinen rangaistustasoon vaikuttava tekijä on se, että sukupuoliyhteyden käsittävät teot siirrettiin lähtökohtaisesti törkeäksi tekomuodoksi. Törkeän tekomuodon vähimmäisrangaistus on yksi vuosi vankeutta. Tässä yhteydessä on todettava, että sukupuoliyhteyden käsittävistä teoista ei aikaisemminkaan yleensä ole tuomittu alle yhden vuoden vankeusrangaistusta, jos kysymys on reilusti alle 16-vuotiaaseen lapseen kohdistuneesta sukupuoliyhteydestä. Sukupuoliyhteyden käsittävän teon katsominen törkeäksi tekomuodoksi vaikuttaa yleisemminkin rangaistuksen mittaamisen lähtökohtiin myös niissä teoissa, joissa tekotapaa voidaan pitää sukupuoliyhteyteen verrattavissa olevana.

Eduskunnan selvä tahto on, että rangaistuskäytäntö lapsiin kohdistuvissa hyväksikäyttörikoksissa ankaroituu. Jotta rangaistuskäytännön ankaroituminen on mahdollista, täytyy tuntea myös aikaisempaa rangaistuskäytäntöä ja suhteuttaa muutokset siihen ja samalla arvioida, onko muutoinkin aihetta arvioida rangaistustasoa aikaisemmasta poiketen.

10.4 Rangaistuskäytäntö lapsiin kohdistuvissa hyväksikäyttörikoksissa

10.4.1 Korkeimman oikeuden ratkaisuja

Korkein oikeus ei ole lukuun ottamatta ratkaisua KKO 2011:102 antanut lapsen seksuaaliseen hyväksikäyttöön liittyvää rangaistuksen mittaamista koskevaa ennakkoratkaisua. Korkein oikeus on kuitenkin joutunut ottamaan kantaa tuomitta vaan rangaistukseen myös sellaisissa tapauksissa, joissa ennakkopäätöksen omaava kysymys on koskenut muuta kuin rangaistuksen mittaamista. Tällaisia ratkaisuja ovat ainakin ratkaisut KKO 2005:53 ja KKO 2010:52.

Ennakkoratkaisu KKO 2005:53 koski rikoksen tunnusmerkistön täyttymistä ja syyteoikeuden vanhentumista. Kysymys oli teosta, jossa mies oli noin neljän vuoden aikana ainakin kerran laittanut vaimonsa 9–14-vuotiaan veljentyttären käden jäykistynyttä sukuelintään vasten sekä useina kertoina kosketellut lasta rinnoista ja pakaroista sekä työntänyt kätensä tytön alushousujen sisään sukuelimen seudulle ja lähennellyt lasta myös halaamalla ja suutelemalla. Tekijä tuomittiin tästä lapsen seksuaalisena hyväksikäyttönä hänen syykseen luetusta rikoksesta kahdeksan kuukauden ehdolliseen vankeusrangaistukseen.

Korkein oikeus on ratkaisussaan KKO 2010:52 tuominnut tekijän lapsen seksuaalisesta hyväksikäytöstä ja seksuaalisesta hyväksikäytöstä yhden vuoden kahden kuukauden ehdolliseen vankeusrangaistukseen sekä sen ohella yhdyskuntapalve-

191

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

RANGAISTUS- JA VAHINGONKORVAUSKÄYTÄNTÖ

lua 30 tuntia. Tapauksessa tekijänä ollut mies oli vuoden ja kolmen kuukauden aikana valokuvannut nukkumassa olleen, tekoaikana 8–10-vuotiaan tytön alastonta alaruumista ja sukuelintä ainakin viidellä eri kerralla, missä yhteydessä hän oli siirtänyt tämän alushousuja sivuun, asetellut tytön jalat haralleen ja ainakin kahdesti kosketellut tämän sukuelintä. Tekijä oli ottanut lähes kolmekymmentä kuvaa, joista osan hän oli tuhonnut. Lisäksi tekijä oli ottanut vieressään nukkuvan tytön syliinsä ja laittanut kätensä tämän alushousujen sisään, mihin tämä oli havahtunut.

Edelleen ratkaisussa KKO 2011:102 oli kysymys siitä, että isoisä oli noin kuuden vuoden ajanjakson aikana vähintään viidellä eri kerralla kosketellut teko aikana 6–13-vuotiasta pojantytärtään rintojen ja sukuelimen alueelta vaatteiden päältä ja alea sekä tehnyt siten lapselle seksuaalisia tekoja, jotka olivat omiaan vahingoittamaan hänen kehitystään. Tässä ratkaisussa Korkein oikeus varsin avoimesti ilmoitti ne lähtökohdat, joita rangaistuksen mittaamisessa olisi hyvä noudattaa ja mitkä ovat ne tekijät, joilla on merkitystä mitattaessa rangaistusta lapsiin kohdistuvissa seksuaalirikoksissa. Nämä lähtökohdat on todettu ratkaisun perustelujen kohdissa 19 ja 20, jotka kuuluvat seuraavasti:

19. Korkein oikeus toteaa, että rangaistuksen määrääminen perustuu edellä mainitut periaatteet huomioon ottamalla asianomaista rikosta koskevassa säännöksessä säädettyyn rangaistusasteikkoon. Sen pohjalta tapahtuvassa mittaamisharkinnassa ovat keskeisessä asemassa kysymyksessä olevaa rikosta koskevat rangaistuksen mittaamista ohjaavat Korkeimman oikeuden ennakkoratkaisut. Jos sellaisia ei ole, huomioon voidaan ottaa myös muut samaa rikosta koskevat Korkeimman oikeuden ratkaisut, joissa Korkeimmassa oikeudessa on ollut kysymys myös rangaistuksen mittaamisesta. Jos Korkeimman oikeuden ratkaisukäytäntöä ei ole jonkin rikoksen osalta laisinkaan tai jos se on niukkaa, huomiota voidaan kiinnittää myös rangaistuskäytäntöä kuvaaviin tilastollisiin tai muihin selvityksiin, mikäli niistä ilmenevää rangaistustasoa voidaan pitää edellä mainitut rangaistuksen mittaamisperusteet huomioon ottaen oikeudenmukaisena.

20. Mitattaessa rangaistusta lapsen seksuaalisesta hyväksikäytöstä on, kun otetaan huomioon rangaistussäännöksen tarkoitus suojella lasta häntä vahingoittavilta seksuaalisilta teoilta ja rikoslain 6 luvun 4 §:ssä säädetyt periaatteet, kiinnitettävä erityistä huomiota ensinnäkin siihen, miten vahingollinen teko on ollut lapsen kehityksen kannalta. Kuten ankaroittamisperusteita käsiteltäessä edellä on todettu, mitä läheisempi ja luottamuksellisempi suhde on kysymyksessä, sitä vahingollisempi seksuaalinen hyväksikäyttö lapselle on. Toiseksi teon vahingollisuuteen vaikuttaa hyväksikäyttöteon laatu eli se, onko kysymys lapsen alistamisesta seksuaalisen teon tai aineiston katselemiselle taikka seksuaalisille puheille, lapsen sukuelimen tai muiden alueiden seksuaalisesta koskettelusta vai

192

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

RANGAISTUS- JA VAHINGONKORVAUSKÄYTÄNTÖ

alistamisesta sukupuoliyhteyteen. Kolmanneksi on perusteltua antaa merkitystä hyväksikäyttötekojen ja -kertojen lukumäärälle sekä sille, miten pitkälle ajan jaksolle ne ajoittuvat.

Korkein oikeus päätyi ratkaisussaan KKO 2011:102 tuomitsemaan tekijän yhden vuoden neljän kuukauden ehdolliseen vankeusrangaistukseen. Tuomittavan rangaistuksen osalta ratkaisussa todettiin, että tekijän syyksi luettu teko sisältää lapsen rintojen ja sukuelimen alueille tapahtuneita kosketteluja, jotka ovat tapahtuneet sekä vaatteiden päältä että alta. Teossa on siten samankaltaisia piirteitä kuin ratkaisuista KKO 2005:53 ja KKO 2010:52 ilmenevissä teoissa. Korkein oikeus on ratkaisussaan KKO 2010:52 tuominnut selvästi ankaramman rangaistuksen kuin ratkaisussaan KKO 2005:53. Korkeimman oikeuden ratkaisu KKO 2010:52 osoittaa rangaistuskäytännössä tapahtunutta ankaroitumista. Nyt kysymyksessä olevan rikoksen ja ratkaisussa KKO 2010:52 syyksiluetun rikoksen ilmenemismuotojen samankaltaisuus ja myös rangaistuskäytännöstä esitetty selvitys puoltaisivat sitä, että tässäkin tapauksessa tuomitaan samantasoinen rangaistus kuin ratkaisussa KKO 2010:52. Toisaalta tätäkin ankarampi rangaistus nyt syyksiluetusta rikoksesta on perusteltu sen vuoksi, että rikosta voidaan pitää tekotapansa sekä luottamus- ja riippuvuussuhteen loukkaamisen vuoksi vahingollisempana kuin ratkaisun KKO 2010:52 tekoa. Korkein oikeus päätyykin siihen, että oikeudenmukainen rangaistus tässä tapauksessa on yksi vuosi neljä kuukautta vankeutta.

10.4.2 Aikaisemmat selvitykset rangaistuskäytännöstä

(a) Oikeuspoliittisen tutkimuslaitoksen ja Korkeimman oikeuden selvitykset

Vuonna 2009 julkaistiin Oikeuspoliittisen tutkimuslaitoksen (Optulan) ja Korkeimman oikeuden perusselvitykset lapsiin kohdistuvien hyväksikäyttörikosten rangaistuskäytännöstä. Kuten Optulan selvityksestä ilmenee, edellisen vuonna 1999 tapahtuneen seksuaalirikoksia koskeneen lainsääntöuudistuksen jälkeen tuomitut ehdottomat vankeudet ovat pidentyneet noin 7 kuukautta. Ehdollisen vankeuden keskipituudessa ei ole tapahtunut tilastollisesti merkittäviä muutoksia.¹⁹⁰

Lapsiin kohdistuvissa seksuaalirikoksissa rangaistuksen mittaamisessa merkityksellisiä tekijöitä ovat ainakin (1) tekotapa, (2) tekijän ja uhrin välinen suhde ja (3) lapsen ikä tekohetkellä. Tekotapa määrittää ensinnäkin teon kuulumisen tunnusmerkistöjen välillä perustekomuotoon tai törkeään tekomuotoon. Tämän lisäksi tekotavalla on keskeinen merkitys tuomittavan rangaistuksen arvioinnissa

__________

190 Optula 2009 s. 36.

193

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

RANGAISTUS- JA VAHINGONKORVAUSKÄYTÄNTÖ

tunnusmerkistön sisällä.¹⁹¹ Tekotavan perusteella erilaiset hyväksikäyttöteot voidaan jakaa seuraaviin viiteen luokkaan:

– sukupuoliyhteys

– koskettelu sukupuolielimeen

– muille kehon alueille kuin sukupuolielimeen tapahtuva koskettelu

– sukupuoliyhteyden tai masturboinnin katselu taikka masturboinnin kuvaaminen

– vihjailevat, seksuaalissävytteiset puheet

Tekijän osalta luokittelu voidaan suorittaa seuraavasti:

– oma vanhempi

– isän tai äidin uusi puoliso

– muu sukulainen

– muu lapselle tärkeä henkilö kuten esimerkiksi tukiperheen isä, opettaja tai harrastuksen ohjaaja

– perhetuttu

– lapsen seurustelukumppani

– täysin vieras henkilö

Korkeimman oikeuden selvityksessä on yhteenvetona todettu perustekomuodon osalta seuraavaa¹⁹²:

Tekojen jaottelu tyyppitapauksiin (perustekomuoto)

– Tekijänä on muu kuin lapsen biologinen vanhempi, teko käsittää sukupuoliyhteyden ja lapsi on lähellä suojaikärajaa (14–16 vuotta) eikä tekoon liity pakkoa: enintään 6 kk vankeutta ja ehdollisuus harkitaan normaalisääntöjen mukaan.¹⁹³

– Tekijänä on muu kuin lapsen biologinen vanhempi, teko käsittää sukupuoliyhteyden ja lapsi on alle 10-vuotias: yli 2 v vankeutta, tai jos lapsi on yli 10-vuotias: vähintään 1 v 6 kk vankeutta ja ehdollisuus harkitaan normaalisääntöjen mukaan.¹⁹⁴

__________

191 Ks. KKO:n selvitys 2/2009 s. 34–35 ja Optula 2009 s. 58–59.

192 KKO:n selvityksiä 2/2009 s. 56–57.

193 Voimassa olevan lain mukaan sukupuoliyhteys tulee lähtökohtaisesti arvioitavaksi törkeänä tekomuotona. Tämän esimerkin mukaisessa tilanteessa teon kokonaistörkeysarvostelu voi kuitenkin myös nykyisin johtaa siihen, että sukupuoliyhteys tulee arvioitavaksi perustekomuodon mukaisena lapsen seksuaalisena hyväksikäyttönä.

194 Tämän esimerkin mukaiset tilanteet tulevat nykyisin arvioitaviksi yksinomaan törkeänä lapsen seksuaalisena hyväksikäyttönä.

194

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

RANGAISTUS- JA VAHINGONKORVAUSKÄYTÄNTÖ

– Tekijänä on muu kuin lapsen biologinen vanhempi, teko käsittää masturbointia lapsen nähden tai lapsen pakottamista koskettelemaan erektiossa olevaa penistä ja lapsi on alle 10-vuotias: noin 1 v 4 kk–1 v 6 kk vankeutta ja ehdollisuus harkitaan normaalisääntöjen mukaan, tai jos lapsi on yli 10-vuotias: 1–1 v 6 kk vankeutta ja ehdollisuus harkitaan normaalisääntöjen mukaan

– Tekijänä on muu kuin lapsen biologinen vanhempi, teko käsittää asianomistajan sukupuolielimiin tapahtuvaa koskettelua ja lapsi on alle 10-vuotias: noin 1 v vankeutta ja ehdollisuus harkitaan normaalien sääntöjen mukaan, tai jos lapsi on yli 10-vuotias: 6 kk–1 v vankeutta ja ehdollisuus harkitaan normaalisääntöjen mukaan.

– Tekijänä on muu kuin lapsen biologinen vanhempi, teko käsittää pornografisen aineiston näyttämistä ja lapsi alle 10-vuotias: 6 kk–1 v vankeutta ja ehdollisuus harkitaan normaalisääntöjen mukaan, tai jos lapsi on yli 10-vuotias: noin 6 kk vankeutta ja ehdollisuus harkitaan normaalisääntöjen mukaan.

Jos tekijänä on isä, äiti tai isä- tai äitipuoli, rangaistuskäytäntö noudattelee pää osin edellä biologisen vanhemman kohdalla selostettua käytäntöä. Kuten Optulan tutkimuksessa on todettu, vanhemman, vanhemman seurustelukumppanin ja avopuolison sekä sukulaisten tekemistä rikoksista mitataan pidempiä rangaistuksia kuin tuttavien ja vieraiden henkilöiden teoista. Tekijän ja uhrin pieni ikäero lyhentää rangaistusta, kun taas uhrien suuri lukumäärä kasvattaa rangaistusta.¹⁹⁵

Optulan selvityksessä on todettu perustekomuodon tyyppitapausten osalta, että koskettelemalla tehdyissä rikoksissa silloin, kun uhri on iältään 4–7-vuotias, rangaistusten keskipuolikas on 5–9 kuukautta keskiarvorangaistuksen ollessa 6,5 kuukautta. Uhrin ollessa 8–11-vuotias rangaistuksen keskipuolikas on 3,5–11 kuukautta ja keskiarvo 7 kuukautta ja uhrin ollessa 12–15-vuotias keskipuolikas on 3–6 kuukautta ja keskiarvo 4,7 kuukautta.¹⁹⁶

Törkeän tekomuodon kohdalla tuomittavan rangaistuksen pituuteen vaikuttaa tutkimusten mukaan tekotapa ja teko-olosuhteet. Olennaisia tekijöitä ovat tekoon sisältyvä törkein tekotapa, tekijän ja uhrin välinen suhde, tekokertojen lukumäärä ja kesto sekä asianomistajien lukumäärä.¹⁹⁷ Korkeimman oikeuden selvityksessä on todettu törkeän tekomuodon osalta johtopäätöksenä seuraavaa¹⁹⁸:

__________

195 Optula 2009 s. 54.

196 Optula 2009 s. 59.

197 Optula 2009 s. 44.

198 KKO 2/2009 s. 71–72.

195

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

RANGAISTUS- JA VAHINGONKORVAUSKÄYTÄNTÖ

Tekojen jaottelu tyyppitapauksiin (törkeä tekomuoto)

– Tekijänä on isä tai isäpuoli, lapsi on iältään alle 10 vuotta, teko käsittää koskettelua, mutta katsotaan törkeäksi tekomuodoksi: 1 v–1 v 6 kk.¹⁹⁹

– Tekijänä on isä tai isäpuoli, lapsi on iältään alle 10 vuotta, teko käsittää masturboinnin katselua ja erektiossa olevan sukupuolielimen koskettelua tai muuta seksuaalista koskettelua, mutta ei kuitenkaan sukupuoliyhteyttä: 1 v 6 kk–2 v.

– Tekijänä on isä tai isäpuoli, lapsi on iältään 12–15 vuotta, teko käsittää yhdestä viiteen sukupuoliyhteyttä: 2 v–2 v 6 kk.

– Tekijänä on isä tai isäpuoli, lapsi on iältään 8–12 vuotta, teko käsittää yhdestä viiteen sukupuoliyhteyttä: 2 v 6 kk–3 v.

– Tekijänä on isä tai isäpuoli, lapsi on iältään alle 8 vuotta, teko käsittää yhdestä viiteen sukupuoliyhteyttä: 3 v–3 v 6 kk.

– Tekijänä on isä tai isäpuoli, lapsi on iältään yli 10 vuotta ja teko on intensiivinen käsittäen yli 10 sukupuoliyhteyttä: yli 4 v.

– Tekijänä on isä tai isäpuoli, lapsi on iältään alle 10 vuotta ja teko on intensiivinen käsittäen yli 10 sukupuoliyhteyttä: yli 5 v.

Jos uhreja on kaksi tai useampia, myös syyksi luettuja rikoksia on yhtä monta kuin on asianomistajiakin. Tällöin yhteinen vankeusrangaistus täytyy määrittää rikoslain 7 luvun säännösten mukaisesti. Edelleen rangaistus täytyy suhteuttaa yhtäältä lapsen ikään ja toisaalta hyväksikäyttötekojen lukumäärään ja muuhun hyväksikäytön intensiivisyyteen. Edelleen jos hyväksikäyttö on ollut poikkeuksellisen intensiivistä ja käsittänyt myös erilaista pakottamista, rangaistus on mitattu edellä selostettua ankarammin.

(b) Oikeuskirjallisuuden kannanotot rangaistuksiin

Hirvelä on väitöskirjassaan arvioinut, että lapsiin kohdistuvissa hyväksikäyttörikoksissa (perustekomuoto ja törkeä tekomuoto) kohdalla voidaan hahmottaa kolme erilaista normaalirangaistusvyöhykettä. Lievimmässä tekomuodossa kysymys on enintään 11 kuukauden vankeusrangaistuksesta, keskikategoriassa 1 vuodesta 3 vuoteen 6 kuukauteen saakka ja korkeassa rangaistustasossa 4–10 vuotta. Lievässä kategoriassa on tyypillistä Hirvelän mukaan se, että kysymys on yleensä kertaluonteisesta teosta ja että teot eivät olleet edenneet koskettelun tasolle, vaan kysymys oli seksuaalisviritteisistä viesteistä, pornofilmin näyttämisestä tai tekijän sukuelimen paljastamisesta lapselle. Jos kysymys oli koskettelusta, teko ei sisältänyt sukuelimen alueelle tapahtuneita kosketteluja. Lievimpään kategoriaan ei sisälly

__________

199 Tämän esimerkin mukainen tilanne lienee törkeän tekomuodon lievimmästä päästä.

196

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

RANGAISTUS- JA VAHINGONKORVAUSKÄYTÄNTÖ

sukupuoliyhteyttä. Tästä ovat ainoana poikkeuksena niin sanotut seurustelusuhteet, joissa lapsi on lähellä suojaikärajaa, mutta tekijän ja lapsen välinen ikäero on sillä tavoin suuri, ettei tekoon ole voitu soveltaa rajoitussäännöstä.²⁰⁰

Keskikategorian teoissa (1–3 v 6 kk) oli kysymys yleensä teoista, jotka olivat jatkuneet pitempään kuin ainoastaan kertaluonteinen teko. Teot sisältävät sukuelinten kosketteluja ja sukupuoliyhteyksiä. Tekijänä on tyypillisestä lapsen lähipiiriin kuuluva aikuinen, kuten esimerkiksi perheystävä, sukulainen tai oma vanhempi.²⁰¹

Korkean rangaistustason (4–10 v) teoissa oli kysymys teoista, jotka olivat olleet pitkäkestoisia ja alkaneet jo lapsen ollessa hyvin nuori. Teot käsittivät yleensä sukupuoliyhteyden ja tekijänä oli lapsen oma vanhempi.²⁰²

10.4.3 Rangaistuskäytännön muutos

Lapsen seksuaalisen hyväksikäytön vähimmäisrangaistus on voimassa olevassa laissa neljä kuukautta vankeutta. Edellä selostettujen selvitysten ja Hirvelän väitöskirjan julkaisemisen aikaan vähimmäisrangaistus oli vankeuden yleinen minimi eli 14 päivää. Edelleen selvitysten julkaisemisen aikaan perustekomuoto käsitti myös sukupuoliyhteyden käsittäviä tekoja, kun nykyisin voimassa olevassa laissa sukupuoliyhteyden käsittävä teko arvioidaan lähtökohtaisesti törkeäksi, ja rangaistus minimi on tällöin yksi vuosi vankeutta.

Rangaistusasteikon muuttaminen perustekomuodossa osoittaa, että rangaistustasoa tulee voimassa olevan lain perusteella tuomittavissa rikoksissa korottaa. Korottaminen heijastuu väistämättä erilaisista tekomuodoista tuomittaviin rangaistuksiin. Esimerkiksi teoissa, joissa aikaisemmin rangaistustaso oli 14 pv–6 kuukautta, rangaistuskäytäntö ankaroituu. Esimerkkinä voidaan mainita Korkeimman oikeuden selvityksessä mainittu teko²⁰³, jossa 45 päivän ehdollinen vankeus oli tuomittu 60-vuotiaalle uhrille tuntemattomalle miehelle, joka oli kosketellut 14-vuotiasta tyttöä rinnoista. Tällainen teko voi tulla myös jatkossa arvioitavaksi lapsen seksuaalisena hyväksikäyttönä, josta vähimmäisrangaistus on 4 kuukautta vankeutta. Tällainen teko on epäilemättä lievimmästä päästä lapsen seksuaalisia hyväksikäyttörikoksia. Tähän rangaistustason ankaroitumiseen tulee suhteuttaa sitten muissa tekotavoissa tuomittavat rangaistukset. Voimassa olevan lain perusteella tuomittavan rangaistuksen tulisi olla noin viisi kuukautta vankeutta.

__________

200 Hirvelä, Päivi: Rikosprosessi lapsiin kohdistuvissa seksuaalirikoksissa 2006 s. 527.

201 Hirvelä, Päivi: Rikosprosessi lapsiin kohdistuvissa seksuaalirikoksissa 2006 s. 529.

202 Hirvelä, Päivi: Rikosprosessi lapsiin kohdistuvissa seksuaalirikoksissa 2006 s. 532.

203 KKO 2/2009 s. 36 teko nro 1.

197

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

RANGAISTUS- JA VAHINGONKORVAUSKÄYTÄNTÖ

Korkeimman oikeuden selvityksessä mainittu teko, jossa 47-vuotias mies oli kosketellut 9-vuotiasta tyttöä vaatteiden päältä sukuelimen alueelta enintään 10 eri kerralla.²⁰⁴ Tästä oli tuomittu 6 kuukauden ehdollinen vankeusrangaistus. Ottaen huomioon rangaistusasteikon muutos ja myös Korkeimman oikeuden ratkaisusta KKO 2011:102 ilmenevä rangaistus, voimassa olevan lain perusteella tuomittava rangaistus tulisi olla noin yhden vuoden luokkaa. Vielä voidaan mainita teko, jossa isäpuoli oli usean vuoden ajanjakson aikana kosketellut tekoaikana 12–17-vuotiasta tyttöä rinnoista ja takapuolesta sekä kosketellut housujen päältä tyttöä sukuelimen alueelta. Yksittäisiä tekokertoja oli yli 10. Tästä oli tuomittu 1 vuoden ehdollinen vankeusrangaistus.²⁰⁵ Voimassa olevan lain perusteella tuomittavan rangaistuksen tulisi olla noin yhden vuoden kuuden kuukauden luokkaa. Vastaavalla tavalla myös Korkeimman oikeuden selvityksessä mainitusta teosta, jossa yli 50-vuotiasta sukulaismies oli usean vuoden ajanjakson aikana kosketellut 7–13-vuotiaan tytön rintoja ja sukupuolielintä ja yrittänyt sormella tunkeutua sukuelimeen. Tästä oli tuomittu yhden vuoden kahden kuukauden ehdollinen vankeusrangaistus.²⁰⁶ Voimassa olevan lain perusteella tuomittavan rangaistuksen tulisi olla noin yhden vuoden kuuden kuukauden luokkaa.

Lapsen seksuaalisen hyväksikäytön lievintä tekotapaa edustavat erilaiset seksuaalissävytteiset puheet. Jos tällainen tekotapa ei ole ollut kestoltaan pitkä eikä hyväksikäyttökertoja ole määrällisesti paljon, nämä teot edustavat rangaistuksen mittaamisen näkökulmasta rangaistuksen alaosan tapauksia eli suuruusluokaltaan 4–5 kuukauden vankeusrangaistuksen tasoa. Jos teko sisältää pornografisen materiaalin näyttämistä lapselle mutta ei muuta altistamista seksuaalisuudelle, tuomittava rangaistus on 6 kk–1 vuoden luokkaa. Rangaistukseen vaikuttaa luonnollisesti se, miten nuoresta lapsesta on kysymys. Seksuaalisesti herkässä kehitysvaiheessa olevalle lapselle tällaisen materiaalin näyttäminen on ankarammin rangaistavaa kuin esimerkiksi hyvin lähellä suojaikärajaa olevalle lapselle.

Rangaistustason ankaroituminen tullee näkymään selvästi koskettelemalla tehdyissä hyväksikäyttörikoksissa. Silloin, kun koskettelukertoja on ollut vähintään muutama ja koskettelut ovat tapahtuneet tytön rintojen ja sukuelimen alueelle, tuomittavan rangaistuksen täytyy olla 1 vuoden luokkaa. Jos koskettelukertoja on useita, tekijä on lapselle läheinen henkilö ja koskettelut tapahtuvat sukuelimen alueelle, tuomittavan rangaistuksen tulee olla noin vuodesta puoleentoista vuotta. Jos teko sisältää sekä lapseen kohdistuvaa koskettelua että lapsen suorittamaa

__________

204 KKO 2/2009 s. 38 teko nro 22.

205 KKO 2/2009 s. 41 teko nro 13.

206 KKO 2/2009 s. 42 teko nro 1.

198

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

RANGAISTUS- JA VAHINGONKORVAUSKÄYTÄNTÖ

tekijän sukuelimeen kohdistuvaa koskettelua tai tekijän samanaikaista masturbointia, tuomittavan rangaistuksen täytynee olla noin 1 vuotta 6 kuukautta. Jos lapsi on erityisen herkässä kehitysvaiheessa, rangaistuksen tulee olla tätäkin ankarampi.

Törkeässä tekomuodossa rangaistusasteikko on 1–10 vuotta vankeutta. Erityinen vaikeus tulee olemaan siinä, miten esimerkiksi yhden sukupuoliyhteyden sisältävästä teosta tuomittava rangaistus suhteutetaan sellaisiin tekoihin, joissa kysymys on ollut lukuisista sukuelimen alueelle tapahtuneista kosketteluista. Sukupuoliyhteydessäkin on vielä eroja siinä suhteessa, että onko kysymys ollut sormella tapahtuneesta tunkeutumisesta tytön sukuelimeen vai esimerkiksi yhdynnästä. Sormella tapahtuva sukupuoliyhteys tulee arvioitavaksi myös lähtökohtaisesti törkeänä lapsen seksuaalisena hyväksikäyttönä. Tällaisesta teosta tuomittava rangaistus on yksittäisen tekokerran tai korkeintaan muutaman tekokerran tilanteissa puolestatoista vuodesta kahteen vuoteen. Kun kysymys on lapseen kohdistuneesta yhdynnästä, rangaistus ei voine normaalisti olla alle 2 vuotta. Rangaistuksen mittaamiseen tulee lisävaikeutta siitä, että tietyissä tilanteissa sukupuoliyhteyden sisältävä teko ei tulekaan arvioitavaksi törkeänä tekomuotona. Jos lapsi on lähellä suojaikärajaa, sukupuoliyhteyden käsittävä teko voi tulla arvioitavaksi perustekomuodon mukaisena hyväksikäyttörikoksena. Tällöin rangaistus voi olla jopa alle 1 vuoden, jos teko on tapahtunut molempien osapuolten suostumuksesta.

Ankarimmin rangaistavia tekotapoja ovat yksittäisinä tekoina tilanteet, jossa lapsen oma vanhempi on sukupuoliyhteydessä oman lapsensa kanssa. Jos sukupuoliyhteyksiä on useita, rangaistus on tällaisissa tilanteissa noin 4–5 vuoden luokkaa. Esimerkiksi Korkeimman oikeuden selvityksessä mainitussa tapauksessa, jossa lapsen isä oli ollut useita kertoja yhdynnässä 2–12-vuotiaan tyttärensä kanssa, tekijä tuomittiin viiden vuoden vankeusrangaistukseen.²⁰⁷ Edelleen voidaan mainita teko, jossa lapsen isä oli ollut lukuisia kertoja sukupuoliyhteydessä 5–15-vuotiaan tyttärensä kanssa. Tekijä tuomittiin kuuden vuoden vankeusrangaistukseen.²⁰⁸

Muutoin rangaistuksen ollessa lähempänä kymmentä vuotta kysymys on yleensä teoista, joissa uhreja on enemmän kuin yksi, jolloin tuomitaan yhteinen vankeusrangaistus uhrien lukumäärän mukaan kahdesta tai useammasta teosta. Toisena selittävänä tekijänä näissä rangaistusasteikon yläosan rangaistuksissa on yleensä se, että teot ovat olleet käytännössä hyvin intensiivisiä eli hyväksikäyttötekoja on tapahtunut lähes päivittäin. Kolmantena tekijänä näissä tapauksissa on yleensä se, että tekoon sisältyy eriasteista uhkaamista tai pakottamista, jonka avulla lapset saadaan alistumaan tekoon ja toisaalta olemaan kertomatta teosta.

__________

207 KKO 2/2009 s. 66 teko nro 11.

208 KKO 2/2009 s. 67 teko nro 3.

199

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

RANGAISTUS- JA VAHINGONKORVAUSKÄYTÄNTÖ

Esimerkkinä asteikon yläosan mukaiseen rangaistukseen tuomitusta teosta voidaan mainita KKO:n selvityksessä mainittu tapaus, jossa lasten isä oli käyttänyt hyväkseen kahta tytärtään, iältään 11–13 ja 13–16 vuotta. Isä oli harjoittanut oraaliseksiä vanhemman lapsensa kanssa lähes päivittäin. Nuoremman lapsen osalta isä hankasi sukupuolielintään tytärtään vasten. Isä tuomittiin raiskauksesta ja kahdesta törkeästä lapsen seksuaalisesta hyväksikäytöstä yhteiseen 9 vuoden vankeusrangaistukseen.²⁰⁹

10.5 Rangaistuskäytäntö muissa lapsiin kohdistuvissa rikoksissa

Rikoslain 17 luvun 18 §:n mukaisen sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan kuvan levittämistä koskevan rikoksen rangaistusasteikko on sakkoa tai vankeutta enintään kaksi vuotta. Törkeää tekomuotoa koskevassa rikoslain 17 luvun 18 a §:ssä rangaistusasteikko on vankeutta vähintään 4 kuukautta ja enintään 6 vuotta. Lukumääräisesti näitä rikoksia on vuosittain tuomioistuimessa verraten vähän. Tilastokeskuksen tilaston mukaan rikoslain 17 luvun 18 §:n mukaisia rikoksia oli tuomioistuimessa vuonna 2009 kaikkiaan 26 ja vuonna 2010 vastaavasti 35. Edelleen rikoslain 17 luvun 18 a §:n mukaisia törkeitä tekomuotoja oli tuomioistuimessa vuonna 2009 kaikkiaan 10 ja vuonna 2010 vastaavasti 13.

Edelleen rikoslain 17 luvun 19 §:n mukaisen sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan lasta esittävän kuvan hallussapidon rangaistusasteikko on sakkoa tai enintään 1 vuosi vankeutta. Näitä rikoksia on ollut tuomioistuimessa vuosittain noin 20–30 (vuonna 2009 kaikkiaan 23 ja vuonna 2010 vastaavasti 29 tapausta). Rikoslain 17 luvun 21 §:n mukaisen sukupuolisiveellisyyden julkisen loukkaamisen rangaistusasteikko on sakkoa tai vankeutta enintään 6 kuukautta. Näitä rikoksia on ollut tuomioistuimessa vuositasolla muutamia. Vuonna 2009 niitä oli 7 ja vuonna 2010 vastaavasti 5. Sukupuoliyhteyttä lähisukulaisen kesken koskevassa rikoslain 17 luvun 22 §:ssä rangaistusasteikko on sakkoa tai enintään 2 vuotta vankeutta. Vuonna 2009 tuomioistuimissa ei tuomittu yhtäkään rangaistusta ja vuonna 2010 vain 2.

Erityisesti rikoslain 17 luvun 18 ja 18 a §:n mukaisten rikosten rangaistus käytännön arviointia vaikeuttaa se, että nämä rikokset esiintyvät usein muiden rikosten kanssa samanaikaisesti. Tällöin yhteisestä rangaistuksesta on vaikea päätellä, miten suuri osuus rangaistuksesta muodostuu näistä rikoksista. Rikoslain 17

__________

209 KKO 2/2009 s. 68 teko nro 7.

200

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

RANGAISTUS- JA VAHINGONKORVAUSKÄYTÄNTÖ

luvun 18 §:n mukaisesti teosta on tuomittu pääosin sakkorangaistuksia (50–55 päiväsakkoa) tai lyhyitä ehdollisia vankeusrangaistuksia (3–4 kk). Rikoslain 17 luvun 18 a §:n mukaisessa törkeässä tekomuodossa ehdollisen vankeuden pituus on ollut 8–9 kk ja ehdottomissa vankeuksissa noin 1 vuosi.

Rikoslain 17 luvun 19 §:n mukaisessa hallussapitorikoksessa tuomitaan tyypillisesti sakkorangaistus (40–45 päiväsakkoa) tai lyhyt ehdollinen vankeus 60 pv–3 kk. Rikoslain 17 luvun 21 §:n mukaisessa sukupuolisiveellisyyden julkisessa loukkaamisessa tyypillinen rangaistus on sakkorangaistus 20–35 päiväsakkoa.

Edelleen rikoslain 17 luvun 22 §:n mukaisessa sukupuoliyhteydessä lähisukulaisen kanssa tyypillinen rangaistus on ollut ehdollinen vankeusrangaistus. Keskimääräinen rangaistus on ollut noin 3 kuukauden ehdollinen vankeusrangaistus.

10.6 Vahingonkorvaukset

10.6.1 Erilaiset korvauslajit

Korvattavista vahingoista säädetään vahingonkorvauslain 5 luvun 1 §:ssä. Säännöksen mukaan vahingonkorvaus käsittää hyvityksen henkilö- ja esinevahingosta sekä 4 a ja 6 §:ssä säädetyin edellytyksin kärsimyksestä. Milloin vahinko on aiheutettu rangaistavaksi säädetyllä teolla tai julkista valtaa käytettäessä taikka milloin muissa tapauksissa on erittäin painavia syitä, vahingonkorvaus käsittää hyvityksen myös sellaisesta taloudellisesta vahingosta, joka ei ole yhteydessä henkilö- tai esinevahinkoon. Lapsiin kohdistuvissa seksuaalirikoksissa tulee korvattavaksi lähinnä erilaiset henkilövahinkoa koskevat korvausaiheet ja toisaalta kärsimys.

Henkilövahingoista säädetään vahingonkorvauslain 5 luvun 2 §:ssä. Säännös kuuluu seuraavasti:

Henkilövahingon kärsineellä on oikeus korvaukseen:

1) tarpeellisista sairaanhoitokustannuksista ja muista tarpeellisista kuluista;

2) ansionmenetyksestä;

3) kivusta ja särystä sekä muusta tilapäisestä haitasta;

4) pysyvästä haitasta.

Kärsimyksestä säädetään puolestaan vahingonkorvauslain 5 luvun 6 §:ssä, joka kuuluu seuraavasti:

Oikeus korvaukseen loukkauksen aiheuttamasta kärsimyksestä on sillä:

1) jonka vapautta, rauhaa, kunniaa tai yksityiselämää on rangaistavaksi säädetyllä teolla loukattu;

201

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

RANGAISTUS- JA VAHINGONKORVAUSKÄYTÄNTÖ

2) jota on rangaistavaksi säädetyllä teolla syrjitty;

3) jonka henkilökohtaista koskemattomuutta on tahallaan tai törkeästä huolimattomuudesta vakavasti loukattu;

4) jonka ihmisarvoa on tahallaan tai törkeästä huolimattomuudesta vakavasti loukattu muulla, 1–3 kohdassa tarkoitettuihin loukkauksiin verrattavalla tavalla.

Korvaus määrätään sen kärsimyksen perusteella, jonka loukkaus on omiaan aiheuttamaan ottaen erityisesti huomioon loukkauksen laatu, loukatun asema, loukkaajan ja loukatun välinen suhde sekä loukkauksen julkisuus.

10.6.2 Aineeton henkilövahinko

Henkilövahinkona on vahingonkorvauslakia koskevan hallituksen esityksen (HE 187/1973 vp) mukaan pidettävä muun muassa psyykkisen tilan häiriintymistä. Vahinkoa kärsineen psyykkisessä tilassa ilmenevät häiriöt voivat tulla korvattaviksi joko henkilövahinkona vahingonkorvauslain 5 luvun 2 §:n nojalla tai kärsimyksenä luvun 6 §:n perusteella. Käytännössä psyykkisessä terveydentilassa ilmenevän vahingon korvattavuus edellyttää, että vahinko on lääketieteellisin keinoin toteennäytettävissä.²¹⁰

Aineettomien vahinkojen eri lajeilla on toisistaan erottuvat käyttöalueet. Näillä eri käyttöalueilla on merkitystä tuomittaessa korvauksia aineettomista vahingoista.

– Kivulla ja säryllä kompensoidaan fyysisen vamman tai sairauden aiheuttamia tietyn vähimmäistason ylittäviä epämiellyttäviä tuntemuksia (tilapäinen fyysinen haitta);

– Kipuun ja särkyyn rinnastuvasta kärsimyksestä tai tätä vastaavasta haitasta voidaan tuomita korvaus silloin, kun henkilövahinko ilmenee psyykkisen tilan häiriintymisenä (tilapäinen psyykkinen haitta); ja

– Kärsimyskorvauksen kohteena on aineellisesta henkilövahingosta riippumaton tavanomaista harmia tai muuta epämukavuutta suurempi henkinen haitta.²¹¹

Vahingonkorvauslain 5 luvun 2 §:n 3 ja 4 kohtien mukaan henkilövahingon kärsineellä on oikeus korvaukseen kivusta ja särystä sekä muusta tilapäisestä haitasta (3 kohta) ja pysyvästä haitasta (kohta 4). Kysymys on näiltä osin henkilövahingosta johtuvan aineettoman vahingon korvaamisesta.

__________

210 HE 116/1998 vp.

211 Hemmo, Mika: Vahingonkorvausoikeus 2005 s. 174–175.

202

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

RANGAISTUS- JA VAHINGONKORVAUSKÄYTÄNTÖ

Kuten hallituksen esityksessä (HE 167/2003 vp) on todettu, haitalla tarkoitetaan vauriota, häiriötä ja hankaluutta, jota henkilövahinko eri tavoin aiheuttaa. Aineettoman henkilövahingon kohdalla pääsääntöisesti edellytetään, että haitta on lääketieteellisin keinoin todettavissa. Esimerkiksi tietynlaisesta teosta lääketieteellisten kokemussääntöjen mukaan aiheutuvaa kipua voitaisiin kuitenkin pitää korvattavana haittana siitä huolimatta, ettei sen aiheutumista yksittäistapauksessa kyetä näyttämään toteen.

Hallituksen esityksen (HE 167/2003 vp) mukaan korvattavaa haittaa ovat ensiksikin henkilövahingosta johtuvat epämiellyttävät aistimukset ja muut oireet. Niistä tyypillisimmät ovat kipu ja särky. Korvattavaa haittaa ovat myös psyykkiset oireet kuten ahdistuneisuus ja masentuneisuus. Säännöksissä tarkoitettua haittaa on myös fyysisistä tai psyykkisistä syistä johtuva toiminnanvajavuus, esimerkiksi kykenemättömyys aistia tai liikkua normaalisti.

Korvaus suoritetaan erikseen 3 kohdan perusteella tilapäisestä haitasta ja 4 kohdan perusteella pysyvästä haitasta. Tarkoituksena on, että kivusta ja särystä sekä muusta tilapäisestä haitasta määrättäisiin korvaus kokonaisarvion perusteella. Saman henkilövahingon perusteella ei siis määrätä erikseen korvausta yhtäältä kivusta ja särystä ja toisaalta muusta tilapäisestä haitasta.

Kipuna ja särkynä sekä muuna tilapäisenä haittana korvataan haitta, joka vahinkoa kärsineelle on aiheutunut henkilövahingon ilmenemisestä alkaen siihen ajankohtaan saakka, jolloin hänen terveydentilansa on vahingon jälkeen joko palannut ennalleen tai muutoin vakiintunut. Tilapäistä haittaa voi aiheutua ensin näkin sellaisista vammoista, sairauksista tai muista terveydentilan häiriöistä, jotka korvauksen määräämishetkellä ovat jo parantuneet tai joiden voidaan arvioida paranevan. Toisaalta tilapäisenä haittana korvataan myös mahdollisesti pysyviksi jäävistä vammoista, sairauksista tai muista terveydentilan häiriöistä aiheutuva haitta henkilövahingon ilmenemisestä alkaen siihen saakka, kunnes korvaus pysyvästä haitasta voidaan määrittää.

Pysyvänä haittana korvataan puolestaan sellaiset henkilövahingon seuraukset, joiden voidaan korvauksen määräämishetken tietämyksen perusteella arvioida vaikuttavan vahinkoa kärsineen elämänlaatuun heikentävästi hänen loppu elämänsä ajan. Arvio haitan pysyvyydestä tehdään pääsääntöisesti lääketieteellisin perustein. Myös psyykkisen terveydentilan häiriö voi aiheuttaa sellaisen pysyvän toiminnanvajavuuden, joka korvataan pysyvänä haittana. Pysyvästä kiputilasta tai muusta pysyvästä epämiellyttävästä aistimuksesta tai oireesta henkilölle aiheutuva elinikäinen elämänlaadun heikentyminen tulisi niin ikään korvattavaksi pysyvänä haittana. Pykälän 3 kohdan nojalla korvataan vain tilapäinen kipu ja särky, kun taas pysyvästä kiputilasta määrätään korvaus 4 kohdan nojalla. Korvausta

203

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

RANGAISTUS- JA VAHINGONKORVAUSKÄYTÄNTÖ

pysyvästä haitasta suoritetaan siitä ajankohdasta alkaen, jolloin vahinkoa kärsineen terveydentila vahingon jälkeen on vakiintunut. Tällä ajankohdalla on korvausten määräämistä ajatellen tärkeä merkitys. Henkilövahingon aiheuttamat haitalliset seuraukset korvataan tuohon ajankohtaan saakka tilapäisenä haittana ja tuon ajan kohdan jälkeiseltä ajalta pysyvänä haittana.

Terveydentilan vakiintumisella tarkoitetaan sitä, että vahinkoa kärsineen terveydentilassa ei ole enää odotettavissa muutosta parempaan ja että myöskään lääketieteellisiä keinoja terveydentilan parantamiseksi ei enää ole käytettävissä. Lääketieteellisen tiedon ja kokemuksen mukaan vahinkoa kärsineen terveydentila yleensä vakiintuu fyysisen vammautumisen jälkeen siten, että vamman aiheuttama pysyvä haitta on määriteltävissä viimeistään noin vuoden kuluttua vahingon sattumisesta. Myös korvaus pysyvästä haitasta on siten yleensä mahdollista määrätä vasta tuolloin. Psyykkisen terveydentilan häiriöistä jäävän pysyvän haitan määrittely on yleensä mahdollista aikaisintaan kahden vuoden kuluttua häiriön ilmenemisestä. Vaikeiden psyykkisten vammojen osalta aika on tyypillisesti tätäkin pitempi.

10.6.3 Tilapäinen haitta

Lapsiin kohdistuvissa seksuaalirikoksissa lapselle voi aiheutua tilapäistä haittaa kivun ja säryn muodossa. Tällaista voi aiheutua esimerkiksi, jos lapsi joutuu ole maan sukupuoliyhteydessä tekijän kanssa tai lapselle muutoin teon yhteydessä aiheutetaan kipua ja särkyä esimerkiksi puristamalla tai muuten.

Vaikeimmin näistä on arvioitavissa sukupuoliyhteyden aiheuttaman tilapäisen haitan korvaaminen. Tällainen voisi olla rinnastettavissa esimerkiksi Henkilövahinkoasiain neuvottelukunnan suosituksiin sellaisen säryn korvaamisesta, johon ei liity kudosvaurioita. Tällöin kiputilasta korvataan 500–1 500 euroa, voimakkaasta kiputilasta 1 000–6 000 euroa ja sietämättömästä kiputilasta 4 000–12 000 euroa. Lapsen iän perusteella korvaus sukupuoliyhteyden aiheuttamasta tilapäisestä haitasta lienee 1 000–5 000 euron luokkaa.

10.6.4 Tilapäinen psyykkinen haitta

Tyypillinen henkilövahinko, joka lapsiin kohdistuvista seksuaalirikoksista aiheutuu, on tilapäinen psyykkinen haitta. Selvää on, että lääketieteellisesti todettu psyykkisen terveydentilan häiriö, joka on vaatinut terveydenhuollon toimenpiteitä, oikeuttaa tilapäisen haitan korvaukseen siitä riippumatta, liittyykö henkilö vahinkoon myös fyysisiä vammoja.

204

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

RANGAISTUS- JA VAHINGONKORVAUSKÄYTÄNTÖ

Tilapäisen psyykkisen haitan kohdalla on ensin arvioitava, onko tilapäinen psyykkinen haitta seurausta lapseen kohdistuneesta seksuaalirikoksesta eli onko se syy-yhteydessä rikokseen. Lapsiin kohdistuvissa seksuaalirikoksissa on usein tilanne se, että lapsi on joutunut myös muunlaisen kaltoin kohtelun kohteeksi elämässään ja lapsella on myös muita psyykkiseen terveyteen vaikuttavia tekijöitä. Tällaisessa tilanteessa ei ole välttämättä kovin helppoa todeta, mikä osa psyykkisestä oireilusta johtuu syyksi luettavasta seksuaalirikoksesta ja mikä puolestaan muista tekijöistä.

Mielenterveyden häiriön perusteella suoritettavat korvaukset on jaoteltu Henkilövahinkoasiain neuvottelukunnan suosituksissa neljään pääluokkaan, jotka ovat akuutti stressireaktio, traumaperäinen stressihäiriö, sopeutumishäiriö ja masennus. Masennus jakaantuu puolestaan lievään masennukseen, keskivaikeaan masennukseen ja vaikeaan masennukseen.²¹² Masennuksen eri luokat määritellään seuraavasti:

– Lievä masennus: Vaatii lääkehoitoa tai muuta terveydenhuollon ammattihenkilön tai mielenterveysalan muun asiantuntijan antamaa apua tai hoitoa enintään 6 viikon ajan. Aiheuttaa tilapäistä haittaa 1–3 kuukauden ajan. Korvaussuositus on 500–2 000 euroa.

– Keskivaikea masennus: Vaatii tiiviin, enintään 12 kuukauden psykiatrisen hoitosuhteen tai pitkäkestoisen, enintään 12 kuukauden lääkehoidon. Aiheuttaa tilapäistä haittaa enintään 12 kuukauden ajan. Korvaussuositus on 2 000–4 000 euroa.

– Vaikea masennus: Vaatii sairaalahoitoa tai säännöllisesti toistuvaa psykiatrista hoitosuhdetta yli 12 kuukauden ajan. Toipuminen kestää yli 12 kuukautta. Korvaussuositus on 4 000–9 000 euroa.

Vertailun vuoksi voidaan todeta Liikennevahinkolautakunnan normien ja ohjeiden mukaiset korvausluokat tilapäisen psyykkisen haitan osalta. Korvausluokkia on kolme eli lievää vähäisempi psyykkinen haitta, lievä psyykkinen haitta ja vaikea psyykkinen haitta. Korvausluokat ja niiden korvaustasot määrittyvät seuraavasti²¹³:

– Lievää vähäisempi psyykkinen haitta: Aiheutunut psyykkinen häiriö, joka aiheuttaa lyhytaikaisen toimintakyvyn heikkenemisen, ja tämä on vaatinut lääkehoitoa tai muuta terveydenhuollon ammattihenkilön antamaa taikka määräämää hoitoa enintään 6 viikon ajan. Korvaussuositus on 100–500 euroa.

– Lievä psyykkinen haitta: Vahingon kärsinyt tarvitsee säännöllisen, tiiviin, enintään 12 kuukauden psykiatrisen hoitosuhteen tai tarvitsee pitkäkestoisen enintään 12 kuukauden lääkehoidon ja toiminnallinen

__________

212 Henkilövahinkoasiain neuvottelukunnan suosituksia 2. painos 2011 s. 27–28.

213 Liikennevahinkolautakunnan normit ja ohjeet 2011 s. 31–32.

205

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

RANGAISTUS- JA VAHINGONKORVAUSKÄYTÄNTÖ

toipuminen kestää enintään 12 kuukautta. Korvaussuositus on 500–3 500 euroa.

– Vaikea psyykkinen haitta: Vahinkoa kärsinyt tarvitsee sairaalahoitoa psykoositasoisen häiriön vuoksi tai säännöllinen psykiatrinen hoito suhde kestää yli 12 kuukautta ja toiminnallinen toipuminen kestää yli 12 kuukautta. Korvaussuositus on 3 500–8 500 euroa.

Jos lapsen seksuaalisen hyväksikäytön perusteella vaaditaan korvausta tilapäisestä psyykkisestä haitasta, psyykkisen haitan olemassa olosta täytyy esittää lääketieteellistä näyttöä, josta käyvät ilmi ne hoidot ja terapiat, joita psyykkisen terveydentilan johdosta on suoritettu. Jos selvityksestä ilmenee, että lapsella on ollut psyykkisen puolen hoitokontakteja jo ennen syyksi luettavaa hyväksikäyttötekoa, asiassa tulee pyrkiä selvittämään, mikä merkitys on ollut hyväksikäyttöteolla ja olisiko hoito jatkunut samanlaisena hyväksikäyttöteosta riippumatta. Tyypillisesti oikeuden käynnissä korvausvaatimusta tilapäisestä psyykkisestä haitasta ei kiistetä sillä perusteella, että vahinko ei ole syy-yhteydessä syyksi luettavaan tekoon. Kiistäminen tapahtuu tyypillisesti perusteen osalta siten, että kiistetään itse hyväksikäyttöteko ja tätä kautta myös aiheutunut vahinko. Sen sijaan kysymys hyväksikäyttöteon ja suoritetun psyykkisen hoidon välisestä syy-yhteydestä nostetaan esille harvoin. Tällöin tuomioistuin ei myöskään voi ottaa kantaa syy-yhteyskysymykseen.

Jos lapsella on ollut psyykkisen puolen hoitokontakti jo ennen hyväksikäyttötekoa, olennaista on selvittää, millä tavoin hoidon ja lääkityksen tarve on hyväksikäyttöteon jälkeen muuttunut, onko diagnoosissa tapahtunut muutoksia ja mikä on lääketieteellinen arvio siitä, miten hyväksikäyttöteko on vaikuttanut lapsen psyykkiseen terveyteen. Tämän perusteella täytyy muodostaa käsitys siitä, onko tilapäinen psyykkinen haitta aiheutunut kokonaisuudessaan vai ainoastaan joltakin osin hyväksikäyttöteosta.

Korvausmäärien osalta hyvän lähtökohdan tarjoavat sekä Henkilövahinkoasiain neuvottelukunnan suositukset että Liikennevahinkolautakunnan normit ja ohjeet.²¹⁴ Liikennevahinkolautakunnan normit ja ohjeet rakentuvat tilapäisen psyykkisen haitan osalta sille perustalle, mitä hoitoa tai lääkitystä psyykkinen haitta on vaatinut. Ratkaisevaa ei ole tässä arviossa lääketieteellinen diagnoosi sinänsä vaan hoitojen ja lääkityksen intensiivisyys. Sen sijaan Henkilövahinkoasiain neuvottelukunnan suosituksissa lähdetään liikkeelle diagnoosista. Tämä vaikeuttaa jossain määrin arviota sellaisissa tilanteissa, joissa mitään selvää diagnoosia ei ole annettu mutta toisaalta on selvää, että psyykkisen puolen asiantuntija-apuun on

__________

214 Nämä ohjeet eivät ole tuomioistuimia sitovia, kuten Korkein oikeus on esimerkiksi ratkaisuissaan KKO 2009:82 (kohta 14) ja KKO 1994:62 todennut.

206

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

RANGAISTUS- JA VAHINGONKORVAUSKÄYTÄNTÖ

jouduttu turvautumaan. Korvausten osalta on perusteltua paneutua molempien ohjeistusten sisältöön.

10.6.5 Kärsimys

Kärsimyskorvausta koskeva vahingonkorvauslain 5 luvun 6 § kuuluu seuraavasti:

Oikeus korvaukseen loukkauksen aiheuttamasta kärsimyksestä on sillä:

1) jonka vapautta, rauhaa, kunniaa tai yksityiselämää on rangaistavaksi säädetyllä teolla loukattu;

2) jota on rangaistavaksi säädetyllä teolla syrjitty;

3) jonka henkilökohtaista koskemattomuutta on tahallaan tai törkeästä huolimattomuudesta vakavasti loukattu;

4) jonka ihmisarvoa on tahallaan tai törkeästä huolimattomuudesta vakavasti loukattu muulla kuin 1–3 kohdassa tarkoitettuihin loukkauksiin verrattavalla tavalla.

Korvaus määrätään sen kärsimyksen perusteella, jonka loukkaus on omiaan aiheuttamaan ottaen erityisesti huomioon loukkauksen laatu, loukatun asema, loukkaajan ja loukatun välinen suhde sekä loukkauksen julkisuus.

Aineettomista vahingoista keskeinen osa on fyysisiin henkilövahinkoihin liittyviä. Näitä ovat kipu ja särky sekä muu tilapäinen haitta sekä pysyvä haitta. Lisäksi korvauskelpoisia aineettomia vahinkoja saattaa syntyä silloin, kun henkilö joutuu sellaisen oikeudenloukkauksen kohteeksi, joka ei johda ulkoiseen henkilövahinkoon. Esimerkiksi vapaudenriisto oikeuttaa korvaukseen kärsimyksestä.²¹⁵

Aineettomien vahinkojen korvaamisen perusongelma on korvauksen arvion varaisuus. Aineettomuus viittaa jo määritelmällisestikin siihen, että vahingon raha arvoa ei voida todeta objektiivisin kriteerein. Tästä huolimatta aineettomien vahinkojen korvauskäytäntöä on pyritty eri tavoin objektivoimaan.²¹⁶

__________

215 Hemmo, Mika: Vahingonkorvausoikeus 2005 s. 157. Vahingonkorvauslakia säädettäessä hallituksen esityksessä HE 187/1973 vp s. 25 on varsin niukat perustelut kärsimyskorvauksen osalta. Hallituksen esityksen perusteluista syntyy vaikutelma, että kärsimyskorvaus oli eräänlainen kivun ja säryn korvaus niitä tilanteita varten, joissa ei ole aiheutunut henkilövahinkoa. Hallituksen esityksessä todetaan, että "henkilövahingon satuttua tulee korvattavaksi myös se kipu ja särky, jonka tällainen vahinko on sen kohteeksi joutuneelle aiheuttanut. Mutta on muitakin kuin henkilövahingon aiheuttamista merkitseviä tekoja, joista seuraa loukatulle kärsimystä, minkä korvaamista on pidettävä asianmukaisena."

216 Hemmo, Mika: Vahingonkorvausoikeus 2005 s. 174.

207

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

RANGAISTUS- JA VAHINGONKORVAUSKÄYTÄNTÖ

Kärsimys tulee siis korvattavaksi vain erikseen luetelluissa tilanteissa. Tässä suhteessa kärsimyskorvaus eroaa esimerkiksi tilapäisen haitan korvausaiheesta, joka tulee korvattavaksi, ellei muuta ole säädetty. Kärsimyksessä on kysymys muutoksesta henkilön tunnetilassa. Ihminen voikin kokea kärsimystä ilman, että henkilö vahingon kynnys ylittyy tai että häneen edes kohdistuu mitään henkilövahinkoa. Kuitenkaan kaikenlaiset negatiiviset tunnereaktiot eivät ole korvattavia, vaikka ne olisivatkin rinnastettavissa kärsimykseen. Mielipahan, surun, pelon tai vihan tunteet taikka niitä vastaavat elämään normaalisti kuuluvat epämiellyttävät tunnetilat eivät ole ilman erityisedellytyksiä korvattavia.²¹⁷

Kärsimyksellä tarkoitetaan sitä henkistä kärsimystunnetta, joka henkilölle aiheutuu häneen kohdistetun oikeudettoman loukkauksen seurauksena. Kärsimyksen korvaaminen edellyttää kuitenkin aina VahL 5 luvun 6 §:ssä mainittua loukkausta. Muutoin korvausta kärsimyksestä ei voida tuomita.²¹⁸ Loukkaavan teon tulee olla sellainen, että se objektiivisesti arvioiden aiheuttaa loukkauksen kohteeksi joutuneelle henkilölle kärsimystä. Loukkaus voi joissakin tapauksissa olla niin lievä, ettei siitä voida katsoa aiheutuneen loukatulle korvattavaa kärsimystä. Saarnilehdon mukaan tarkoitus on ollut myös, ettei tällöin synny oikeutta korvaukseen kärsimyksestä.²⁹

Kuten vahingonkorvauslain uudistamista koskevassa hallituksen esityksessä (HE 167/2003 vp) on todettu, jotta loukkaus oikeuttaisi korvaukseen kärsimyksestä, se olisi tullut aiheuttaa nimenomaan johonkin säännöksessä mainittuun oikeushyvään kohdistuvalla rikoksella. Vahingonkorvausvelvollisuus voi syntyä, vaikka säännöksessä mainittuun oikeushyvään kohdistuvaa rikosta ei lueta vastaajan syyksi erillisenä rikoksena, vaan sen katsotaan sisältyvän muuhun rikokseen. Hallituksen esityksessä todetaan, että esimerkiksi petokseen saattaa sisältyä pakottaminen, jolloin uhrille syntyy oikeus korvaukseen vapauteen kohdistuvan loukkauksen aiheuttamasta kärsimyksestä.²²⁰

__________

217 Routamo – Ståhlberg – Karhu: Suomen vahingonkorvausoikeus 2006 s. 289–290. Ks. myös Armas Arti: Vahingonkorvauslaki 1981 s. 335, jossa Arti toteaa, että kärsimyksellä tarkoitetaan henkistä kärsimystunnetta, jota ei ole katsottava henkiseksi sairaudeksi.

218 Saarnilehto, Ari: Vahingonkorvauslaki 2007 s. 163. Armas Arti kirjoitti aikanaan, että säännöksen mukaisiin (tarkoittaa aikaisempaa VahL 5:6:ää / TO) rikoksiin rinnastettavan rikoksen tulee olla lueteltujen kaltainen. Lähtökohtana näissä rikostapauksissa on pidettävä sitä, että rikoksen todella tulee aiheuttaa toiselle kärsimystä. Ks. Arti, Armas: Vahingonkorvauslaki 1981 s. 339.

219 Saarnilehto, Ari: Vahingonkorvauslaki – Käytännön kommentaari 2007 s. 164.

220 HE 167/2003 vp s. 54.

208

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

RANGAISTUS- JA VAHINGONKORVAUSKÄYTÄNTÖ

Vahingonkorvauslain 5 luvun 6 §:ssä ei siten yksilöidä kärsimyskorvaukseen oikeuttavia rangaistavaksi säädettyjä tekoja vaan kuvataan ne oikeushyvät, joiden loukkaaminen rangaistavaksi säädetyllä teolla oikeuttaa korvaukseen.²²¹ Selvää on, että lapseen kohdistuvat rikoslain 20 luvun mukaiset seksuaalirikokset ovat sellaisia, jotka oikeuttavat korvaukseen kärsimyksestä. Kärsimyskorvauksen suuruuden arvioinnissa keskeisessä asemassa on sen teon luonnehdinta, joka lapseen on kohdistunut. Kysymys on siis eräällä tavoin objektiivisesta arvioinnista riippumatta siitä, miten lapsi itse teon kokee. Lähden itse pitkälti siitä, että teon luonteen arviointi tapahtuu luontevasti jo rangaistuksen mittaamisessa, ja tämän tulisi toimia mahdollisimman pitkälle apuna myös kärsimyskorvauksen suuruuden arvioinnissa. Tällöin ratkaisussa ei tule mahdollisesti ristiriitaisia perusteluja yhtäältä rangaistuksen mittaamista koskevien perusteluiden ja toisaalta kärsimyskorvausta koskevien perusteluiden osalta.

Tällä hetkellä Henkilövahinkoasiain neuvottelukunnan suositukset on jaotellut lapsen seksuaalisen hyväksikäytön osalta kärsimyskorvauksen kolmeen luokkaan. Jaottelu on seuraava:

– Yksittäiset seksuaaliset teot. Yksittäiset sukupuoliyhteydet hyvin lähellä suojaikärajaa olevan lapsen kanssa:

⟶ 1 000–3 500 euroa

– Yksittäiset sukupuoliyhteydet. Pitkään jatkuneet ja lukuisat seksuaaliset teot:

⟶ 3 500–10 000 euroa

– Pitkään jatkuneet ja lukuisat sukupuoliyhteydet. Yksittäiset sukupuoliyhteydet hyvin nuoren lapsen kanssa:

⟶ 10 000–30 000 euroa

__________

221 Tiilikka, Päivi: Sananvapaus ja yksilönsuoja 2007 s. 298.

209

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

RANGAISTUS- JA VAHINGONKORVAUSKÄYTÄNTÖ

Oma näkemykseni on se, että kärsimyskorvaus voidaan suhteuttaa tuomittavaan rangaistukseen siten, että 1 vuosi vankeutta vastaa noin 5 000 euron korvausta kärsimyksestä. Tämä havainto vastaa myös Optulan tutkimuksessa esitettyä tulosta kärsimyskorvauksesta.²²² Kärsimyskorvauksen määrä ei kuitenkaan enää yli 5 vuoden vankeusrangaistuksissa seuraa suoraan vankeusrangaistuksen määrää. Tällä perusteella kärsimyskorvauksen suuruus voidaan suhteuttaa tuomittavaan rangaistukseen seuraavasti:

vankeus 6 kk kärsimyskorvaus 2 500 euroa

vankeus 1 v kärsimyskorvaus 5 000 euroa

vankeus 1 v 6 kk kärsimyskorvaus 7 500 euroa

vankeus 2 v kärsimyskorvaus 10 000 euroa

vankeus 2 v 6 kk kärsimyskorvaus 12 500 euroa

vankeus 3 v kärsimyskorvaus 15 000 euroa

vankeus 3 v 6 kk kärsimyskorvaus 17 500 euroa

vankeus 4 v kärsimyskorvaus 20 000 euroa

vankeus 4 v 6 kk kärsimyskorvaus 22 500 euroa

vankeus 5 v kärsimyskorvaus 25 000 euroa

vankeus 6 v kärsimyskorvaus 27 500 euroa

vankeus 7 v kärsimyskorvaus 30 000 euroa

vankeus 8 v kärsimyskorvaus 32 500 euroa

vankeus 9 v kärsimyskorvaus 35 000 euroa

vankeus 10 v kärsimyskorvaus 37 500 euroa

__________

222 Optula 2009 s. 77.

210

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

RANGAISTUS- JA VAHINGONKORVAUSKÄYTÄNTÖ

10.7 Lopuksi

Rangaistuskäytäntöön kohdistuu muutospaineita lainmuutoksen johdosta. Selvää on, että rangaistuskäytäntö tulee ankaroitumaan ainakin perustekomuodon osalta, ja tämän johdosta huomiota tulee kiinnittää myös siihen, että törkeän tekomuodon ja perustekomuodon rangaistuskäytännöt ovat oikeassa suhteessa toisiinsa nähden.

Muiden kuin lapsiin kohdistuvien hyväksikäyttörikosten kohdalla ei nähdäkseni voida puhua vakiintuneesta rangaistuskäytännöstä. Usein nämä muut teot ilmenevät lapseen kohdistuvan hyväksikäyttörikoksen yhteydessä, jolloin rangaistus muodostuu pääosassa tapauksia hyväksikäyttörikoksesta tuomittavan rangaistuksen perusteella. Erityisesti rikoslain 17 luvun mukaisia rikoksia on esiintynyt yksittäin siinä määrin vähän vuosittain, ettei rangaistuskäytäntö ole vielä vakiintunutta.

Vahingonkorvausten osalta huomiota tulee kiinnittää erityisesti tilapäisen psyykkisen haitan korvauskäytäntöön ja tilapäisen psyykkisen haitan syy-yhteyteen syyksi luettuun tekoon. Useimmissa hyväksikäyttötapauksissa lapsen psyykettä on kuormittanut jo pidemmän aikaa moni muukin tekijä kuin tekijän syyksi luettu lapseen kohdistunut seksuaalirikos. Tällöin kiperissä tilanteissa voi olla vaikeaa todeta, mikä on korvattavaa syyksi luettavan rikoksen johdosta ja mikä taas muusta johtuvaa. Edelleen kärsimyskorvausten osalta huomiota on syytä kiinnittää siihen, millä tavoin kärsimyskorvauksen määrä arvioidaan. Onko kärsimyskorva uksessa omat perustelut teon moitittavuuden osalta, vai onko perusteltua lähteä teon moitittavuuden osalta rangaistuksen mittaamisen perusteluista ja arviosta ja suhteuttaa kärsimyskorvauksen määrä tuomittavan rangaistuksen ankaruuteen?

211

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

11 MENETTÄMISSEURAAMUKSET

11.1 Oikeusohjeet

Menettämisseuraamuksista säädetään rikoslain 10 luvussa. Rikoslain 10 luvun 1 §:n 1 momentin mukaan menettämisseuraamuksen määräämisen edellytyksenä on laissa rangaistavaksi säädetty teko (rikos). Rikoksentekovälineen menettämisestä säädetään luvun 4 §:ssä. Tämän säännöksen mukaan ampuma- ja teräaseet sekä niihin rinnastettavat hengenvaaralliset välineet sekä sellaiset esineet, joiden hallussapito on rangaistavaa, tulee tuomita valtiolle menetetyksi. Tämän lisäksi rikoslain 10 luvun 4 §:n 2 momentin nojalla menetetyksi voidaan tuomita myös 1) esine tai omaisuus, jota on käytetty tahallisen rikoksen tekemisessä, ja 2) oikeudenkäynnin kohteena olevaan tahalliseen rikokseen läheisesti liittyvä esine tai omaisuus, joka on yksinomaan tai pääasiallisesti tahallista rikosta varten hankittu tai valmistettu taikka ominaisuuksiltaan erityisen sovelias tahallisen rikoksen tekemiseen. Menetetyksi tuomitsemisen tarpeellisuutta harkittaessa on erityisesti kiinnitettävä huomiota uusien rikosten ehkäisemiseen.

Muun omaisuuden menettämisestä säädetään rikoslain 10 luvun 5 §:ssä. Kysymys on rikoksen tuotteen ja rikoksen kohteen menettämisestä. Rikoksen tuotteella tarkoitetaan rikoksella aikaansaatua esinettä tai omaisuutta. Rikoksen kohteesta on puolestaan kysymys, kun teon rangaistavuuden perusteena on esineen tai muun omaisuuden hallussapito, kuljettaminen, luovuttaminen, maahan tuonti, vienti tai kaupan pitäminen.¹⁷⁸ Rikoslain 10 luvun 5 §:n mukaan rikoksella tuotettu, valmistettu tai aikaansaatu taikka rikoksen kohteena ollut esine tai

__________

178 Viljanen, Pekka: Konfiskaatio rikosoikeudellisena seuraamuksena 2007 s. 321–323.

212

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

MENETTÄMISSEURAAMUKSET

omaisuus on tuomittava valtiolle menetetyksi, jos sen hallussapito on rangaistavaa. Edelleen rikoksella tuotettu, valmistettu tai aikaansaatu taikka rikoksen kohteena ollut esine tai omaisuus voidaan tuomita kokonaan tai osaksi menetetyksi, jos menettämisseuraamus on tarpeen 1) esineen tai omaisuuden terveydelle tai ympäristölle haitallisten ominaisuuksien vuoksi, 2) uusien rikosten ehkäisemiseksi, ja esine on erityisen sovelias rikoksen kohteeksi tai rikolliseen käyttöön, 3) säännöstelyä taikka maahantuontia tai maastavientiä koskevien säännösten tai määräysten tarkoituksen toteuttamiseksi, tai 4) luonnon tai ympäristön suojelemiseksi annettujen säännösten tai määräysten tarkoituksen toteuttamiseksi.

11.2 Menettämisseuraamukset lapsiin kohdistuvissa seksuaalirikoksissa

Lapsiin kohdistuvissa seksuaalirikoksissa voidaan hahmottaa erilaisia tilanteita, joissa tulee arvioitavaksi menettämisseuraamuksen määrääminen. Tällaisia tilanteita ovat esimerkiksi (1) lapsen hyväksikäyttörikoksen tekemisessä käytetään jotain välinettä, (2) lapsen seksuaalisessa hyväksikäyttörikoksessa tekijät tallentavat teon ääni- ja kuvatallenteelle, (3) tekijä valmistaa tai pitää levitystarkoituksessa hallussaan sukupuolisiveellisyyttä loukkaavaa materiaalia, (4) sukupuolisiveellisyyttä loukkaava kuva- tai äänitallenne on jonkin hallussa, tai (5) internet-sivustolla on sukupuolisiveellisyyttä loukkaavaa materiaalia.

11.2.1 Lapsen seksuaalisessa hyväksikäyttörikoksessa käytetyt välineet

Rikoslain 10 luvun 4 §:n mukaan rikoksen tekemisessä käytetty väline voidaan eräin edellytyksin määrätä valtiolle menetetyksi. Säännöksen 1 momentissa luetellaan ne esineet, jotka täytyy määrätä valtiolle menetettäväksi. Jos lapsen seksuaalisessa hyväksikäyttörikoksessa käytetään ampuma- tai teräasetta, tällaiset esineet täytyy määrätä valtiolle menetettäväksi.

Sen sijaan rikoslain 10 luvun 4 §:n 2 momentin 1 kohdassa on säädetty niin sanotusta harkinnanvaraisesta menettämisseuraamuksesta. Säännöksen mukaan menetetyksi voidaan tuomita esine tai omaisuus, jota on käytetty tahallisen rikoksen tekemisessä. Menetetyksi tuomitsemisen tarpeellisuutta harkittaessa on kiinnitettävä rikoslain 10 luvun 4 §:n 3 momentin mukaan erityisesti huomiota uusien rikosten ehkäisemiseen.

213

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

MENETTÄMISSEURAAMUKSET

Ensimmäinen kysymys on tällöin se, mikä on rikoksen tekemisessä käytetty väline. Erään määritelmän mukaan esinettä tai omaisuutta voidaan sanoa käytetyn rikoksen tekemiseen, kun sitä on käytetty työvälineenä rikoksen suorittamiseen ja kun sen avulla on saavutettu rikoksen aiheuttama seuraus.¹⁷⁹ Lapseen kohdistuvassa hyväksikäyttörikoksessa voidaan käyttää apuna erilaisia välineitä. Esimerkiksi ratkaisussa KKO 2005:55 mainitaan sukupuolielimen koskettelussa käytetyn deodoranttipulloa ja ratkaisussa KKO 2005:54 tekijä oli käyttänyt vinssiä, jolla lapset olivat nostaneet tekijän sukupuolielimestä. Molemmissa näissä tapauksissa välineitä on käytetty rikoksen tekemiseen, ja kysymys on siten rikoksentekovälineistä, vaikka kysymys on esimerkiksi deodoranttipullon osalta arkisesta tavarasta sinänsä. Tällainen esine voidaan tuomita valtiolle menetetyksi. Jos esine tai omaisuus on nimenomaisesti valmistettu tai muunneltu rikoksen tekemisessä käytettäväksi, tämä puoltaa menettämisseuraamuksen tuomitsemista.¹⁸⁰

11.2.2 Kuvaamisessa ja sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan materiaalin valmistamisessa käytetyt välineet

Jos seksuaalinen hyväksikäyttötilanne on kuvattu ja tallennettu kuva- ja äänitallenteelle, kyseistä kuvausvälineistöä on pidettävä rikoksentekovälineenä. Lapsipornografisen materiaalin valmistaminen on rangaistavaa, ja kuvausvälineistöä käytetään rangaistavaksi säädetyn lapsipornografisen materiaalin valmistamiseen eli siten tekovälineenä. Rikoksentekovälineistön määrääminen valtiolle menetettäväksi tulee arvioitavaksi rikoslain 10 luvun 4 §:n nojalla.

Edelleen jos tekijä valmistaa kuvausvälineistöllä ja tietokoneella sukupuolisiveellisyyttä loukkaavia kuvatallenteita rikoslain 17 luvun 18 §:ssä tarkoitetulla tavalla, kuvausvälineistö ja tietokone ovat rikoksentekovälineitä. Tällaisen välineistön konfiskointi on perusteltua rikoslain 10 luvun 4 §:n 2 momentin 1 kohdan ja 3 momentin nojalla.

Varhaisemmasta oikeuskäytännöstä voidaan mainita Korkeimman oikeuden ratkaisu KKO 1990:66, jossa oli kysymys siitä, että tekijä oli valokuvannut ala ikäisiä tyttöjä alastomina tai lähes alastomina. Valokuvat julistettiin valtiolle menetettäväksi ja määrättiin hävitettäväksi.

__________

179 Ks. esimerkiksi Viljanen, Pekka: Konfiskaatio rikosoikeudellisena seuraamuksena 2007 s. 248.

180 Viljanen, Pekka: Konfiskaatio rikosoikeudellisena seuraamuksena 2007 s. 290.

214

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

MENETTÄMISSEURAAMUKSET

Jos tekijä on onnistunut valmistamaan levittämistä varten useita kuva- ja äänitallenteita, nämä tallenteet voidaan tuomita rikoslain 10 luvun 5 §:n nojalla tuomita valtiolle menetetyksi. Tässä kohtaa tietotekniikka on tuonut uusia haasteita tapauksissa, jossa sukupuolisiveellisyyttä loukkaava materiaali on tallennettu jollekin internetin palvelemille. Voidaanko tällainen internet-sivusto sulkea tai antaa muu määräys viestin jakelun keskeyttämiseksi?

Rikoslain 10 luvussa ei ole tällaisia internet-sivuston sulkemista tai käytön estämistä koskevia tilanteita varten omia säännöksiä. Sananvapauden käyttämisestä joukkoviestinnässä annetun lain 18 §:ssä on säännös verkkoviestin jakelun keskeyttämismääräyksen antamisesta. Säännöksen mukaan tuomioistuin voi syyttäjän, tutkinnanjohtajan tai asianomistajan hakemuksesta määrätä julkaisijan tai ohjelmatoiminnan harjoittajan taikka lähettimen, palvelimen tai muun sellaisen laitteen ylläpitäjän keskeyttämään julkaistun verkkoviestin jakelun, jos viestin sisällön perusteella on ilmeistä, että sen pitäminen yleisön saatavilla on säädetty rangaistavaksi. Tuomioistuimen määräys on annettava tiedoksi myös siinä tarkoitetun verkkoviestin lähettäjälle. Jos lähettäjä on tuntematon, tuomioistuin voi määrätä lähettimen, palvelimen tai muun sellaisen laitteen ylläpitäjän huolehtimaan tiedoksiannosta. Verkkoviestin jakelun keskeyttämismääräys raukeaa, jollei kolmen kuukauden kuluessa sen antamisesta nosteta syytettä määräyksen kohteena olevan viestin sisältöön perustuvasta rikoksesta, esitetä 22 §:ssä tarkoitettua vaatimusta tai nosteta kannetta viestin sisällöstä aiheutuneen vahingon korvaamisesta. Tuomioistuin voi syyttäjän tai asianomistajan edellä tarkoitettuna määräaikana esittämästä vaatimuksesta pidentää tätä määräaikaa enintään kolmella kuukaudella.

Vaikka sananvapauden käyttämisestä joukkoviestinnässä annettu laki koskee lähtökohtaisesti Suomessa harjoitettavaa julkaisu- ja ohjelmatoimintaa, verkkoviestin jakelun keskeyttämismääräys on mahdollista antaa lain 3 §:n mukaan myös yksityishenkilön kotisivuille. Keskeyttämismääräys voitaisiin antaa myös lähettimen, palvelimen tai muun vastaavan laitteen ylläpitäjälle, jos viesti on toimitettu yleisön saataville hänen laitteensa avulla.

Internetissä olevaan pornografiseen materiaaliin on kiinnitetty huomiota myös Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivissä lasten seksuaalisen hyväksikäytön ja seksuaalisen riiston sekä lapsipornografian torjumisesta (2011/92/EU). Direktiivin johdannon kohdassa 47 on todettu, että lapsipornografisen materiaalin poistaminen on usein mahdotonta kaikista pyrkimyksistä huolimatta silloin, kun alkuperäinen aineisto sijaitsee unionin ulkopuolella. Valtio, jossa palvelinta pidetään, voi olla yhteistyöhaluton tai aineiston poistaminen kestää erityisen kauan. Perustelujen mukaan käyttöön voidaan ottaa myös sellaiset keinot, joilla estetään pääsy Euroopan unionin alueelta internet-sivuille, joiden todetaan sisältävän tai

215

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

MENETTÄMISSEURAAMUKSET

levittävän lapsipornografiaa. Jäsenvaltioiden toimet, joilla poistetaan lapsipornografiaa sisältäviä verkkosivustoja tai tarvittaessa estetään niille pääsy, voivat perustua erityyppisiin julkisiin toimiin, jotka voivat olla lainsäädännöllisiä tai muuten oikeudellisia toimia. Näitä toimia koskee direktiivin 25 artikla. Artiklan mukaan jäsenvaltioiden on toteutettava tarvittavat toimenpiteet, joilla varmistetaan, että niiden alueella ylläpidetyt lapsipornografiaa sisältävät tai levittävät verkkosivut poistetaan ripeästi. Direktiivin mukaiset toimet tulee implementoida kansalliseen lainsäädäntöön 18.12.2013 mennessä.

11.2.3 Sukupuolisiveellisyyttä loukkaavat kuvat

Ratkaisussa KKO 2010:32 oli kysymys sukupuolisiveellisyyttä loukkaavien kuvatallenteiden hallussapidosta tapauksessa, jossa kuvat olivat tallennettuna tieto koneen kovalevylle. Tietokonetta oli käytetty myös muihin tarkoituksiin. Ratkaisussa lähdettiin siitä, että riittävää on kuvatiedostojen menettäminen eikä koko keskusyksikön menettämistä pidetty kohtuullisena.

KKO 2010:32: A:n tietokoneen kovalevyllä oli muiden tiedostojen ohella sellaisia valokuvatiedostoja, joiden perusteella hänet tuomittiin sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan lasta esittävän kuvan hallussapidosta. A tuomittiin rikoslain 10 luvun 5 §:n 1 momentin nojalla menettämään rikoksen kohteena olleet valokuvatiedostot valtiolle. Kovalevy oli rikoslain 10 luvun 4 §:n 2 momentin 1 kohdassa tarkoitettu esine, jota oli käytetty hallussapidossa. Sen menetetyksi tuomitsemista rikoksentekovälineenä ei kuitenkaan katsottu tarpeelliseksi.

---

1. A:n syyksi on luettu rikoslain 17 luvun 19 §:ssä tarkoitettu sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan lasta esittävän kuvan hallussapito. A oli oikeudettomasti pitänyt hallussaan 3 440 kuvatiedostoa kahdesta alle 18-vuotiaasta tytöstä, joissa heitä oli esitetty sukupuolisiveellisyyttä ilmeisen loukkaavalla tavalla. Korkeimmassa oikeudessa on kysymys siitä, onko A tuomittava menettämään valtiolle tietokoneen kovalevy kuvatiedostoineen.

2. Rikoslain 10 luvun 5 §:n 1 momentin mukaan rikoksen kohteena ollut esine tai omaisuus on tuomittava valtiolle menetetyksi, jos sen hallussapito on rangaistavaa. Tässä asiassa rikoksen kohteena ovat olleet mainitut 3 440 kuvatiedostoa, joiden hallussapidosta A on tuomittu rangaistukseen. Rikoslain 10 luvun 10 §:n 1 momentissa tarkoitettuja seikkoja, jotka puoltaisivat menettämisseuraamuksen kohtuullistamista, ei näiden kuvatiedostojen osalta ole. Kuvatiedostojen osalta on siten selvää, että ne tulee määrätä menetettäviksi.

216

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

MENETTÄMISSEURAAMUKSET

3. Rikoslain 10 luvun 4 §:n 2 momentin 1 kohdan mukaan menetetyksi voidaan tuomita myös esine tai omaisuus, jota on käytetty tahallisen rikoksen tekemisessä. Kuvatiedostot oli tallennettu A:n tietokoneen kovalevylle. A on pitänyt kysymyksessä olevia kuvatiedostoja hallussaan kovalevyllä, joka on sittemmin takavarikoitu ja vaadittu valtiolle menetettäväksi. Kovalevyä on käytetty kuvien hallussapidossa apuvälineenä, joten sitä on perusteltua pitää mainitussa lainkohdassa tarkoitettuna rikoksentekovälineenä.

4. Rikoksentekovälineen menettäminen valtiolle on tuomioistuimen harkinnasta riippuva rikoksen seuraamus. Tässä tapauksessa tulee arvioitavaksi, onko kovalevyn menettäminen rikoslain 10 luvun 4 §:n 3 momentissa tarkoitetulla tavalla tarpeen. Lainkohdan mukaan menetetyksi tuomitsemisen tarpeellisuutta harkittaessa on erityisesti kiinnitettävä huomiota uusien rikosten ehkäisemiseen. Kuten lainkohdan säätämiseen johtaneessa hallituksen esityksessä on todettu (HE 80/2000 vp s. 27), harkinnassa tulee arvioida muun muassa sitä, onko esine erityisen sovelias rikosten tekemiseen ja onko sillä ylipäätään mitään laillista käyttöä. Lisäksi harkinnassa voidaan kiinnittää huomiota siihen, muodostaako esineen jättäminen juuri rikoksentekijän haltuun riskin sen käyttämisestä uudelleen rikoksen tekemisessä. Muutkin seikat kuin uusien rikosten ehkäiseminen voidaan harkinnassa ottaa huomioon.

5. A:n tietokoneen kovalevy on tavanomainen tiedostojen ja ohjelmistojen tallennusalusta. Se on helposti ja suhteellisen halvalla hankittavissa oleva osa tietokonetta. Vaikka kovalevylle on mahdollista tallentaa myös laittomia tiedostoja, kovalevyä ei ole perusteltua katsoa esineenä erityisen soveliaaksi juuri rikosten tekemiseen. Päinvastoin sen tavanmukaiseen käyttöön ei liity mitään tällaista tarkoitusta. Tässäkään tapauksessa mikään ei viittaa siihen, että kovalevyä olisi käytetty pelkästään tai pääasiallisesti sukupuolisiveellisyyttä loukkaavien lasta esittävien kuvien tai muun sellaisen aineiston säilyttämiseen, jonka hallussapito on rangaistavaa. Kuvat on voitu tallentaa levylle osana normaalia tietokoneen käyttöä ilman levyyn kohdistuneita erityistoimenpiteitä tai levyltä vaadittuja erityisominaisuuksia. Kysymyksessä olevat kuvat olisi voitu tulostaa ja säilyttää muuallakin kuin kovalevyllä eikä niiden tallentaminen kovalevylle ole ollut rikoksen tekemiseksi välttämätöntä. Siten pyrkimykselle ehkäistä rikoksen toistuminen ei tässä tapauksessa ole syytä antaa merkittävää painoarvoa menettämisseuraamusta harkittaessa.

6. Syyttäjä on vastauksessaan todennut olevan teknisesti mahdollista, että laittomat kuvatiedostot poistetaan kovalevyltä, jos se määrätään palautettavaksi omistajalleen, tai että lailliset tiedostot siirretään kovalevyltä ja palautetaan omistajalle, jos itse kovalevy määrätään menetettäväksi. Kumpaakin menetelmää käyttäen on kuitenkin syyttäjän mukaan mahdollista, ettei toimenpiteitä pystytä kokonaan rajoittamaan tai kohdistamaan vain siihen aineistoon, jota on tarkoitus käsitellä.

217

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

MENETTÄMISSEURAAMUKSET

7. Edellä mainitut seikat huomioon ottaen Korkein oikeus katsoo, ettei kovalevyä tässä tapauksessa ole syytä tuomita valtiolle menetetyksi. Käsillä ei myöskään ole rikoslain 10 luvun 5 §:n 3 momentissa tarkoitettu tilanne, jossa hankaluudet panna menettämisseuraamus täytäntöön saattavat johtaa siihen, että väline, jota on käytetty menetetyksi tuomittavan omaisuuden säilyttämiseen, joudutaan tuomitsemaan menetetyksi. Kovalevy voidaan palauttaa A:lle sen jälkeen, kun siitä on tarkoituksenmukaisella tavalla poistettu menetetyksi määrätty aineisto.

Tietotekniikka tuo omat haasteensa konfiskaatiolle. Pelkästään kuvatiedostojen määrääminen menetettäväksi on mahdollista rikoslain 10 luvun 5 §:n nojalla ilman, että samalla tuomitaan menetettäväksi rikoksen kohteena ollut omaisuus.¹⁸¹ Toisaalta ratkaisussa otettiin kantaa siihen, onko hallussapitorikoksen tekoväline syytä tuomita valtiolle menetetyksi. Rikoksentekovälineen konfiskoinnissa menetettäväksi tuomitsemista vastaan puhuvat muun muassa seuraavat seikat: esineen tavanmukainen käyttö ei ole rikollista, esinettä ei ole käytetty yksinomaan tai pääasiallisesti rikosten tekemiseen, esinettä ei ole erityistoimenpitein muokattu rikoksen tekemiseen soveltuvaksi, eikä esineen käyttäminen ole ollut rikoksen tekemisessä välttämätöntä.¹⁸² Tietokoneet ovat laineina yleiskäyttöisiä eikä niitä ole yleensä suunniteltu pelkästään rikosten tekemiseen. Samalla tavoin voidaan todeta, että auto on myös esine, jota ei ole suunniteltu pelkästään rikosten tekemiseen. Molempia voi käyttää laillisiin ja laittomiin tarkoituksiin, mutta laillinen tarkoitus on vallitseva.¹⁸³

Hallussapito voi nykyisin tapahtua myös siten, että tekijä hankkii pääsyn lapsipornografiaa sisältäville internet-sivuille. Kuvat eivät ole tekijän tietokoneella tallennettuna, vaan hän käy tietokoneen ja internet-yhteyden avulla katselemassa muualle tallennettuja lapsipornografisia kuvia. Tällöin tulee harkittavaksi, onko tekijän tietokone kokonaisuudessaan määrättävä menetettäväksi. Pääsy kuvatallenteisiin tapahtuu tietokoneen avulla, joten tietokoneen konfiskointi on tällaisessa tilanteessa perusteltua.

__________

181 Ks. myös Viljanen, Pekka: KKO:n ratkaisut kommentein I/2010 s. 261.

182 Viljanen, Pekka: KKO:n ratkaisut kommentein I/2010 s. 262.

183 Ks. myös Välimäki – Oksanen: Tietokonelaitteiston ja sen sisältämän tiedon takavarikosta rikosasioissa DL 2008 s. 224.

218

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

12 ERÄITÄ PROSESSUAALISIA KYSYMYKSIÄ

Tässä jaksossa on tarkoitus käydä läpi joitakin keskeisiä erityisesti lapsiin kohdistuvissa seksuaalirikoksissa esille tulevia prosessuaalisia kysymyksiä. Jakso ei ole täydellinen kuvaus prosessuaalisista kysymyksistä, vaan pyrkimys on ollut keskittyä niihin kysymyksiin, joissa on ollut havaittavissa ongelmia tai jotka muutoin ovat merkittäviä nimenomaan lapsiin kohdistuvissa seksuaalirikoksissa.

Tässä jaksossa käsittelen lapsen kuulemista, lapsen puhevallan käyttämistä ja edustamista, epäillyn avustamista sekä näytön arviointia koskevia tilanteita.

12.1 Todistelulle asetettavat lähtökohtaiset vaatimukset

Lähtökohtana ja rikosprosessin pääsääntönä on pääkäsittelyn suullisuus ja välittömyys. Todistelun osalta tämä tarkoittaa sitä, että ainoastaan sellainen todiste, joka on esitetty suullisesti pääkäsittelyssä, voidaan ottaa huomioon asiaa ratkaistaessa. Hallituksen esityksen mukaan tämä rikosprosessin todistelun lähtökohta on tarpeen myös sen vuoksi, että Euroopan ihmisoikeussopimuksen 6 artiklan 3 d kohdan mukaan rikosasian vastaajalla on oikeus kuulustella muun ohella sellaista todistajaa, jonka avulla syyttäjä pyrkii näyttämään toteen rikosasian vastaajalle epäedullisen seikan.¹⁷⁸

__________

178 HE 82/1995 vp s. 143.

219

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

ERÄITÄ PROSESSUAALISIA KYSYMYKSIÄ

Euroopan ihmisoikeussopimuksen mukainen vaatimus oikeudenmukaiselle oikeudenkäynnille edellyttää lähtökohtaisesti menettelyn välittömyyttä. Lähtökohtana tässä välittömässä oikeudenkäynnissä on, että kaikki todistusaineisto tulee esittää julkisessa käsittelyssä tuomioistuimen kokoonpanon ja syytetyn sekä muiden asianosaisten läsnäollessa, jotta kontradiktorisen menettelyn vaatimus toteutuu. Euroopan ihmisoikeustuomioistuin onkin useassa ratkaisussaan todennut, että periaatteessa todisteet tulee esittää syytetyn läsnä ollessa julkisessa istunnossa kontradiktorisessa menettelyssä. Sama lähtökohta on todettu myös Euroopan unionin tuomioistuimen ratkaisukäytännössä (EUT C-507/10 21.12.2011, kohta 29).¹⁷⁹ Ehdotonta kieltoa esitutkintapöytäkirjojen tai vastaavien hyödyntämiseen ei silti ole. Tuomion perustaminen tällaiseen aineistoon edellyttää kuitenkin yleensä, että syytetyllä on (ainakin avustajansa välityksellä) ollut jossain vaiheessa esitutkinnassa tai varsinaisessa prosessissa mahdollisuus esittää kysymyksiä häntä vastaan esiintyville todistajille. Tämän mahdollisuuden puuttuminen saattaa kuitenkin olla ihmisoikeussopimuksen valossa hyväksyttävissä, mikäli mahdollisuuden järjestäminen on ollut oikeudellisesti tai tosiasiallisesti mahdotonta ja mikäli mainitut todistajanlausunnot eivät ole jutussa ainoa näyttö.¹⁸⁰

Tästä välittömyyden ja kontradiktorisuuden periaatteesta voidaan myöntää poikkeuksia, kunhan samalla huolehditaan syytetyn oikeuksista. Syytetylle tuli antaa joka tapauksessa asianmukainen ja riittävä tilaisuus riitauttaa hänelle vastainen todistajankertomus ja kuulustella sen antajaa joko kertomusta annettaessa tai myöhemmin.¹⁸¹ Jos näitä takeita ei ole voitu täyttää, esitutkinnassa annettua kertomusta on mahdollista käyttää, kun varmistutaan siitä, että tuomio ei perustu yksinomaan tai ratkaisevassa määrin kertomukseen, jonka antajaa syytetty ei ole voinut kuulustella tai kuulusteluttaa esitutkinnan aikana eikä oikeudessa.¹⁸²

__________

179 Ratkaisun kohdassa 29 todetaan, että pääasiassa esitutkinnan aikana annettu todistajanlausunto on yleensä toistettava pääkäsittelyssä, jotta se saa todisteen arvon kaikkine vaikutuksineen.

180 Pellonpää – Gullans – Pölönen – Tapanila: Euroopan ihmisoikeussopimus 2012 s. 623 ja 629–630.

181 Ks. esimerkiksi S.N v. Ruotsi 2.7.2002, Lemasson ja Achat v. Ranska 14.1.2003 ja Accardi ym. v. Italia 20.1.2005.

Ks. myös Danelius, Hans: Mänskliga rättigheter i europeisk praxis 2002 s. 209.

182 Ks. myös Danelius, Hans: Mänskliga rättigheter i europeisk praxis 2002 s. 209, jossa hän kirjoittaa, että att bygga en fällande dom uteslutande på uppgifter som lämnats utan att den tilltalade haft möjlighet att ställa frågor till uppgiftslämnaren är i allmänhet inte förenligt med artikel 6. Saken kommer i ett annat läge, om det vid sidan av dessa uppgifter finns annan stödbevisning av viss person blir av mindre betydelse och lättare att acceptera om denna persons utsaga inte är den enda eller ens den väsentliga bevisningen i målet.

220

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

ERÄITÄ PROSESSUAALISIA KYSYMYKSIÄ

Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen ratkaisukäytännössä on lähdetty vakiintuneesti siitä, että tuomio voidaan perustaa sellaiseen kertomukseen, jonka antajaa syytetty tai hänen avustajansa ei ole voinut kuulla, vain seuraavin edellytyksin: (1) Todistajaa on ollut mahdotonta tavoittaa, (2) toimivaltaisten viranomaisten on tullut aktiivisesti etsiä todistajaa ja (3) kertomus ei ole ainoa seikka, johon tuomio perustetaan (Rachdad v. Ranska 13.11.2003, Scheper v. Alankomaat 5.4.2005, Vlcek v. Tsekki 19.5.2005 ja Mayali v. Ranska 14.6.2005).¹⁸³

Edellä selostettu on ollut vakiintunut lähtökohta ihmisoikeustuomioistuimen ratkaisukäytännössä. Ratkaisussa Al-Khawaja 15.12.2011 tähän oppiin on tuotu kuitenkin joitakin lisäelementtejä sellaisia tilanteita varten, joissa asianomistaja on kuollut ennen oikeudenkäyntiä. Ratkaisun mukaan kuolema on ensinnäkin sellainen syy, jonka takia asianomistajan kirjallinen kertomus voidaan ottaa huomioon. Edelleen ihmisoikeustuomioistuin laajensi oppia siitä, voiko tällainen kertomus, jonka osalta vastaajalla ei ole ollut mahdollisuutta kyselyoikeuden käyttämiseen, olla ratkaiseva näyttö asiassa. Kontradiktorisuuden ja vastaajan kyselyoikeuden eräänä tavoitteena on ollut mahdollistaa kertomuksen luotettavuuden arviointi. Ratkaisussa Al-Khawaja tästä lähtökohdasta käsin kysyttiin, voidaanko kertomuksen luotettavuudesta tehdä johtopäätöksiä jollakin muulla tavoin. Ratkaisussa asianomistajan kertomus oli ollut ratkaiseva. Kertomuksen luotettavuutta tuki se, että asianomistaja oli kertonut tapahtumista pian tapahtumien jälkeen kahdelle ystävälleen. Poliisille annettu kertomus oli yhdenmukainen ystäville annettujen lausumien kanssa. Näitä ystäviä oli kuultu oikeudessa. Edelleen samanlainen vastaajan menettely oli kohdistunut myös toiseen asianomistajaan, ja tämän kertomus oli samanlainen kuin kuolleen asianomistajan kertomus, eikä mikään viitannut siihen, että kertomuksista olisi sovittu. Näissä olosuhteissa kertomus oli voitu ottaa huomioon ja syyksi lukeva tuomio perustaa tähän kertomukseen.

Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen ratkaisukäytännön perusteella voidaan todeta, että syytetyn oikeus kuulustella vastapuolen todistajia ei ole poikkeukseton, mutta sen sivuuttamiseksi täytyy olla vahvat perusteet. Ihmisoikeustuomioistuin on torjunut syytetyn kyselyoikeuden rajoittamisen tarkoituksenmukaisuusperusteilla. Toisaalta kyselyoikeuden käyttö ei edellytä, että kyseleminen tapahtuisi tuomioistuimessa, vaan yleensä on katsottu riittävän, että epäillyllä tai hänen läsnä ollessaan hänen puolustajallaan on ollut mahdollisuus vastapuolen todistajien kuulusteluun esitutkinnassa. Kuulusteluoikeudesta voidaan luopua vähemmän tärkeiden todistajien osalta, jos puolustuksen oikeuksia yleisesti ottaen on kunnioitettu, ja

__________

183 Ks. myös Danelius, Hans: Mänskliga rättigheter in europeisk praxis 2002 s. 207–210 ja Pellonpää – Gullans – Pölönen – Tapanila: Euroopan ihmisoikeussopimus 2012 s. 623.

221

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

ERÄITÄ PROSESSUAALISIA KYSYMYKSIÄ

langettava tuomio voidaan perustaa myös muuhun syytettä tukevaan aineistoon. Jos syytettä tukevan avaintodistajan saaminen tuomioistuimeen yrityksistä huoli matta ei onnistu, ratkaisua ei saa perustaa hänen esitutkinnassa antamaansa ja silloin pöytäkirjattuun kertomukseensa, jollei puolustuksella ole ollut esitutkinnassa mahdollisuutta todistajan vastakuulusteluun. Syytetyn ei tarvitse välttämättä käyttää kyselyoikeuttaan, vaan riittää, että hänelle varataan siihen tilaisuus.¹⁸⁴ Myös Euroopan unionin valmisteilla olevan direktiivin (Ehdotus Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviksi rikoksen uhrin oikeuksia, tukea ja suojelua koskevien vähimmäisvaatimusten vahvistamisesta – KOM(2011)275 lopullinen) johdanto osan kohdassa 22 on todettu, että haavoittuvien uhrien kohdalla viranomaisten ja uhrin välistä tarpeetonta yhteydenpitoa olisi rajoitettava esimerkiksi tallentamalla kuulustelut videolle ja sallimalla tallenteen käyttö tuomioistuinkäsittelyssä.

12.1.1 Lapsen kuuleminen

Lapsen ollessa seksuaalirikoksen uhri kysymys on erityisen haavoittuvasta uhrista.¹⁸⁵ Tällöin joudutaan arvioimaan se, miten lapsen kertomus saadaan esitettyä oikeudenkäynnissä, ja toisaalta se, miten vastaajan kontradiktorisuutta koskeva oikeus saadaan turvattua. Tällaisessa tilanteessa lapsen kuulemiseksi on voitu hyväksyä poikkeuksellisia järjestelyjä.¹⁸⁶ Nämä poikkeusjärjestelyt rakentuvat pääosin sille ajatukselle, että lapsen kuuleminen suoritetaan vain kerran mahdollisimman aikaisessa vaiheessa ja että tässä kuulemisessa kertynyt kuva- ja äänitallenne esitetään oikeudenkäynnissä lapsen kertomuksena. Vastaajan kyselyoikeus tulee myös

__________

184 Virolainen – Pölönen: Rikosprosessin perusteet 2003 s. 356. Samalla tavoin myös Ervo väitöskirjassaan Oikeudenmukainen oikeudenkäynti 2005 s. 326.

185 Uhrin haavoittuvuuden osalta Euroopan unionin tuomioistuin on tuomiossaan 21.12.2011 (C-507/10) kohdassa 26 käsitellyt myös kysymystä uhrin haavoittuvuudesta. Ennakkoratkaisupyynnön kohteena ollut tapaus koski Italiassa vireillä olevaa oikeudenkäyntiä lapsen seksuaalisesta hyväksikäytöstä. Tapauksessa isää oli syytetty alaikäisen tyttärensä seksuaalisesta hyväksikäytöstä. Ennakkoratkaisupyyntö oli tehty uhrin asemasta rikosoikeudenkäyntimenettelyistä annetun puitepäätöksen 2001/220/YOS artiklojen 2, 3 ja 8 tulkintaa. Puitepäätöksen korvaavassa direktiiviehdotuksessa rikoksen uhrin oikeuksia, tukea ja suojelua koskevien vähimmäisvaatimusten vahvistamisesta (KOM(2011)275 lopullinen) haavoittuviksi uhreiksi määritetään muun muassa lapset ja seksuaalisen väkivallan uhrit (18 artikla).

186 Ks. myös EUT C-507/10 21.12.2011, kohta 29, jossa on todettu ensin oikeudenkäynnin pääsääntönä olevan, että todistelu on otettava vastaan pääkäsittelyssä. Kohdassa todetaan tämän lisäksi, että tietyissä tapauksissa on mahdollista antaa lausunto yhden ainoan kerran esitutkinnan aikana siten, että todistusarvo on sama, mutta menettelytapa on toinen kuin julkisessa oikeudenkäynnissä.

222

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

ERÄITÄ PROSESSUAALISIA KYSYMYKSIÄ

turvata samassa yhteydessä, kun lapsen kuuleminen suoritetaan. Tämä voi tapahtua joko siten, että vastaajalle turvataan mahdollisuus seurata lapsen kuulemista esimerkiksi tummennetun lasin takaa tai etäyhteydellä reaaliaikaisesti, tai vastaajalle annetaan kuulemisen jälkeen kuva- ja äänitallenne tutustuttavaksi. Tallenteen toimittamisen jälkeen vastaajalle varataan erikseen tilaisuus toimittaa mahdolliset kysymykset tutkinnanjohtajalle, joka huolehtii siitä, että kysymykset lapselle esitetään sopivalla tavalla.

Direktiiviehdotuksen (KOM(2011)275 lopullinen) 22 artiklan mukaan tilanteessa, jossa rikoksen uhrina on lapsi, rikostutkinnassa kaikki uhrin kuulustelut tulee voida tallentaa videolle ja käyttää näitä kuulustelujen videotallenteita todistusaineistona rikosoikeudenkäynnissä kansallisen lainsäädännön mukaisesti. Asiassa on siten tarkasteltava vielä niitä edellytyksiä, joita videotallenteen käyttäminen todisteena oikeudenkäynnissä edellyttää.

Oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 11 §:n 1 momentin 2 kohdan mukaan tuomioistuimessa ei saa, ellei laissa toisin säädetä, käyttää todisteena esitutkinta pöytäkirjaan tai muulle asiakirjalle merkittyä tai muulla tavalla tallennettua lausu maa. Edelleen 1.10.2003 voimaan tulleen saman pykälän 2 momentin (360/2003) mukaan jos henkilön, joka ei ole täyttänyt 15 vuotta tai jonka henkinen toiminta on häiriintynyt, esitutkinnassa antama kertomus on tallennettu videotallenteeseen tai siihen rinnastettavaan muuhun kuva- ja äänitallenteeseen, kertomusta saadaan kuitenkin käyttää tuomioistuimessa todisteena, jos syytetylle on varattu mahdollisuus esittää kuulusteltavalle kysymyksiä. Vielä saman pykälän 3 momentin (360/2003) mukaan jos todistajaa ei voida kuulustella pääkäsittelyssä tai pääkäsittelyn ulkopuolella, tuomioistuin voi sallia, että 1 momentin 2 kohdassa tarkoitettu asiakirja tai lausuma voidaan ottaa oikeudenkäynnissä huomioon. Videotallenteen käyttämistä todisteena koskee Korkeimman oikeuden ratkaisu KKO 2006:107. Lähtökohtana ratkaisussa todettiin, että tuomioistuimen tulee viran puolesta puuttua sellaiseen tilanteeseen, jossa todisteeksi on nimetty lapsen kertomusta koskeva kuva- ja äänitallenne. Ratkaisussa todettiin edelleen, että syytetylle ei ollut esitutkinnassa varattu mahdollisuutta esittää alaikäiselle lapselle kysymyksiä. Näin ollen videotallenteeseen tallennettua lapsen kertomusta ei olisi oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 11 §:n 2 momentin säännös huomioon ottaen saanut käyttää alemmissa oikeuksissa todisteena. Ratkaisussa enemmistö kuitenkin salli videotallenteen käytön todisteena, koska lasta ei voitu kuulla oikeuden käynnissä, koska kyselyoikeutta ei voitu ajankulumisen vuoksi enää luotettavasti korjata ja koska videotallennetta oli käytetty todisteena jo alemmissa oikeuksissa.

Suomi on saanut lapsen seksuaalisten hyväksikäyttörikosten osalta useita langettavia tuomioita niissä tilanteissa, joissa näyttönä on hyväksytty lapsen

223

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

ERÄITÄ PROSESSUAALISIA KYSYMYKSIÄ

kertomus ilman, että vastaajalla on ollut tilaisuutta esittää kysymyksiä kertomuksen johdosta. Näitä tuomioita ovat muun muassa W v. Suomi 24.4.2007, A.L. v. Suomi 27.1.2009 ja A.S. v. Suomi 28.9.2010.¹⁸⁷

Ratkaisussaan A.S. v. Suomi 28.9.2010 ihmisoikeustuomioistuin on asettanut joitakin minimitakeita sille, että lasta kuullaan oikeudenkäynnin ulkopuolella. Näitä minimitakeita ovat seuraavat: (1) rikoksesta epäillylle tulee ilmoittaa lapsen kuulemisesta ja antaa tilaisuus tarkkailla sellaista tilaisuutta joko sen toimittamisen yhteydessä tai myöhemmin audiovisuaalisesta nauhoituksesta sekä (2) saada kysymyksiä esitetyksi lapselle suoraan tai välillisesti ensimmäisessä istunnossa tai myöhemmässä tilaisuudessa. Edelleen ratkaisusta W. v. Suomi ilmenee, että ihmisoikeustuomioistuin ei ole pitänyt mahdottomana edes sitä, että kyselyoikeuden puuttumisesta aiheutunut virhe korjattaisiin vasta hovioikeudessa.

Rikosten uhrien vähimmäisvaatimuksista on annettu ehdotus Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviksi rikoksen uhrin oikeuksia, tukea ja suojelua koskevien vähimmäisvaatimusten vahvistamiseksi (KOM(2011)275 lopullinen). Ehdotuksessa on otettu huomioon myös haavoittuvien uhrien asema esitutkinnassa. Direktiiviehdotuksen 21 ja 22 artiklat kuuluvat seuraavasti:

21 artikla

Haavoittuvan uhrin oikeus suojeluun rikosoikeudenkäyntimenettelyjen aikana

Jäsenvaltioiden on huolehdittava, että 18 artiklassa tarkoitettujen haavoittuvien uhrien hyväksi toteutetaan jäljempänä 2 ja 3 kohdassa säädettyjä toimenpiteitä 18 artiklan 4 kohdassa säädetyn henkilökohtaisen arvion perusteella ja oikeudellista harkintavaltaa koskevien sääntöjen mukaisesti.

Haavoittuvalle uhrille on tarjottava seuraavien toimenpiteiden toteuttamista rikostutkinnan aikana:

a) uhria kuulustellaan tähän tarkoitukseen suunnitelluissa tai muunnetuissa tiloissa;

b) uhria kuulustelevat tai kuulusteluun osallistuvat asiantuntijat, joilla on tähän asianmukainen koulutus;

c) samat henkilöt hoitavat kaikki uhrin kuulustelut, jollei tämä ole hyvän oikeudenkäytön vastaista;

d) kaikki seksuaalisen väkivallan uhrin kuulustelut hoitaa samaa sukupuolta oleva henkilö.

__________

187 Ks. tapausten osalta myös Pellonpää – Gullans – Pölönen – Tapanila: Euroopan ihmisoikeussopimus 2012 s. 633–635.

224

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

ERÄITÄ PROSESSUAALISIA KYSYMYKSIÄ

Haavoittuvalle uhrille on tarjottava seuraavien toimenpiteiden toteuttamista tuomioistuinkäsittelyn aikana:

a) toimenpiteet uhrin ja syytetyn välisen katsekontaktin välttämiseksi muun muassa todistamisen aikana tarkoituksenmukaisin keinoin, kuten viestintätekniikkaa käyttämällä;

b) toimenpiteet sen varmistamiseksi, että uhria voidaan kuulla oikeudessa ilman hänen henkilökohtaista läsnäoloaan erityisesti asianmukaisen viestintätekniikan avulla;

c) toimenpiteet sellaisten uhrin yksityiselämää koskevien kysymysten välttämiseksi, jotka eivät liity rikokseen; ja

d) toimenpiteet sen mahdollistamiseksi, että asia käsitellään suljetuin ovin.

22 artikla

Haavoittuvan lapsiuhrin oikeus suojeluun rikosoikeudenkäyntimenettelyjen aikana

Jos uhri on lapsi, jäsenvaltioiden on edellä 21 artiklassa säädettyjen toimenpiteiden toteuttamisen lisäksi huolehdittava, että

a) rikostutkinnassa kaikki uhrin kuulustelut voidaan tallentaa videolle ja että kuulustelujen videotallenteita voidaan käyttää todistusaineistona rikosoikeudenkäynnissä kansallisen lainsäädännön mukaisesti;

b) rikostutkinnassa ja rikosoikeudenkäynnissä lainkäyttöviranomaiset nimeävät lapsiuhrille erityisedustajan, jos vanhempainvastuunkantajat eivät kansallisen lain mukaan voi edustaa lasta heidän ja lapsiuhrin välisen eturistiriidan vuoksi tai jos lapsi on ilman huoltajaa tai joutunut eroon perheestään.

Direktiivin 21 ja 22 artikloja vastaavat oikeudet on ainakin osittain säädetty oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 11 §:n 2 momentissa (videotallenteen käyttö oikeuden käynnissä), 17 luvun 34 §:ssä (kuuleminen vastaajan tai muun asianosaisen läsnä olematta) ja 17 luvun 34 a §:ssä (puhelin- tai videoneuvottelukuuleminen) sekä oikeudenkäynnin julkisuudesta yleisissä tuomioistuimissa annetun lain 15 §:ssä (suljetuin ovin tapahtuva käsittely). Jos direktiiviehdotus tulee voimaan ehdotetussa muodossa, oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 11 §:n 2 momentin osalta tulee ainakin harkittavaksi se, tuleeko videotallenteen käyttöalaa laajentaa koskemaan kaikkia alle 18-vuotiaita. Direktiiviehdotuksessa lapsella tarkoitetaan alle 18-vuotiaita henkilöitä, ja direktiiviehdotuksen 22 artiklan mahdollisuus videotallenteen käyttämisestä koskee lapsiuhreja. Edelleen harkittavaksi tulee se, onko videoneuvottelumahdollisuuden käyttöä haavoittuvan uhrin kuulustelemisessa väljennettävä siitä, miten edellytykset on tällä hetkellä oikeudenkäymiskaaressa muotoiltu.

225

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

ERÄITÄ PROSESSUAALISIA KYSYMYKSIÄ

12.1.2 Lapsen henkilökohtainen kuuleminen oikeudenkäynnissä

Lapsen ollessa seksuaalisen hyväksikäyttörikoksen uhrina tavoitteena on välttää lapsen useaan kertaan tapahtuva kuuleminen. Tavoitteena on mahdollisimman varhain tapahtuva kuuleminen ja se, että tarpeetonta yhteydenpitoa viranomaisiin vältetään. Lapsen kuuleminen tulee tallentaa ääni- ja kuvatallenteelle, jolloin lasta ei tarvitse enää kuulla henkilökohtaisesti oikeudenkäynnissä. Videotallenteen käyttöön todisteena liittyy kuitenkin ongelmia sellaisessa tilanteessa, jossa lapsi on ollut esitutkinnan aikana alle 15-vuotias mutta on oikeudenkäynnin aikana jo yli 15-vuotias. Tällöin esille nousee kysymys siitä, voidaanko esitutkinnassa kertynyttä videotallennetta käyttää todisteena oikeudenkäynnissä. Tämä kysymys oli esillä Korkeimman oikeuden ratkaisussa KKO 2008:84, jossa kysymys oli syytteen mukaan siitä, että isä oli käyttänyt seksuaalisesti hyväkseen kahta tytärtään, jotka molemmat olivat olleet tekoaikana ja esitutkintakuulustelun aikana alle 15-vuotiaita. Toinen tyttäristä oli ollut käräjäoikeuskäsittelyn aikana 15 vuotta täyttänyt. Vastaaja oli vaatinut, että lapsia tulee kuulla henkilökohtaisesti oikeudenkäynnissä. Korkein oikeus katsoi, että 15 vuotta täyttäneen asianomistajan kohdalla edellytyksiä videotallenteen käyttämiselle todisteena ei ollut.

KKO 2008:84: Kahta väitetyn lapsen seksuaalisen hyväksikäytön kohteeksi joutunutta alle 15-vuotiasta lasta oli esitutkinnassa kuulusteltu ja heidän kuulustelunsa oli tallennettu videolle. Asian käsittelyssä käräjäoikeudessa toinen lapsista oli täyttänyt jo 15 vuotta. Syyttäjän esitettyä videolle tallennetut kertomukset todisteeksi syytetty vaati lasten kuulemista oikeudenkäynnissä henkilökohtaisesti. Käräjäoikeus hylkäsi lasten henkilökohtaista kuulemista koskevan pyynnön ja hyväksyi videolle tallennetut kertomukset todisteeksi.

Korkein oikeus katsoi, että 15 vuotta täyttäneen lapsen osalta videolle tallennettua kertomusta ei saatu ottaa todisteeksi ja tätä olisi tullut kuulla henkilökohtaisesti oikeudessa. Alle 15-vuotiaan lapsen videolle tallennettu kertomus saatiin ottaa todisteena huomioon ja hänen kuulemisestaan henkilökohtaisesti voitiin kieltäytyä.

---

Kysymyksenasettelu

1. A on alemmissa oikeuksissa tuomittu rangaistukseen lapsiinsa B:hen ja C:hen kohdistuneista lapsen seksuaalisista hyväksikäytöistä. Oikeudenkäynnissä on käytetty todisteena kuulusteluaikaan alle 15-vuotiaiden B:n ja C:n videolle tallennettuja esitutkintakertomuksia. A on asiaa alemmissa oikeuksissa käsiteltäessä vaatinut, että B:tä ja C:tä tulisi kuulla henkilökohtaisesti oikeudessa, mutta

226

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

ERÄITÄ PROSESSUAALISIA KYSYMYKSIÄ

alemmat oikeudet ovat hylänneet vaatimuksen. B on käräjäoikeuden käsitellessä asiaa ollut 15-vuotias ja C 13-vuotias sekä kumpainenkin hovioikeuden käsitellessä asiaa vuotta tätä vanhempi. Korkeimmassa oikeudessa on tältä osin ensisijaisesti kysymys siitä, onko asia voitu ratkaista lapsia henkilökohtaisesti oikeudessa kuulematta ja onko heidän videolle tallennettuja esitutkintakertomuksiaan voitu käyttää todisteena.

---

7. B on syntynyt 31.10.1990 ja hän on jo ollut 15 vuotta täyttänyt käräjäoikeuden toimittaessa asiassa pääkäsittelyn 16.12.2005. Hänen kuulemisensa asianomistajana henkilökohtaisesti ei ole siten ollut enää oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 21 §:n 1 momentissa tarkoitetuin tavoin tuomioistuimen harkinnassa eikä hänen videolle tallennettua esitutkintakertomustaan riippumatta siitä, että hän ei ole sitä antaessaan ollut 15 vuotta täyttänyt, ole voitu oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 11 §:n 2 momentin nojalla ottaa todisteena huomioon. Koska B ei ole hovioikeuden pääkäsittelyssä kieltäytynyt lausumasta asiasta, esitutkintakertomusta ei ole voitu ottaa huomioon myöskään hovioikeuden selostaman oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 32 §:n 2 momentin säännöksen nojalla.

8. Alempien oikeuksien ratkaisuista ilmenee, että B:n kertomuksella on häneen kohdistunutta tekoa koskevaa A:ta vastaan ajettua syytettä ratkaistaessa keskeinen merkitys. Asiaa ei olisi siten tullut ratkaista kutsumatta B:tä henkilökohtaisesti kuultavaksi.

9. C on syntynyt 4.9.1992. Hän on siten käräjäoikeuden toimittaessa pääkäsittelyn 16.12.2005 ollut 13 vuotta täyttänyt ja hovioikeuden käsitellessä asiaa pää käsittelyssä 14.3.2007 vuotta vanhempi. Hänen henkilökohtainen kuulemisensa oikeudessa on siten ollut kummassakin tapauksessa oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 21 §:n 1 momentissa tarkoitetuin tavoin tuomioistuimen harkinnassa ja hänen videolle tallennettua esitutkintakertomustaan on saanut käyttää todisteena oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 11 §:n 2 momentissa säädetyin edellytyksin.

10. Alempien oikeuksien ratkaisuista ilmenee, että C:n kertomuksella sinänsä on häneen kohdistunutta tekoa koskevaa A:ta vastaan ajettua syytettä ratkaistaessa keskeinen merkitys. Tämä seikka ja se, että C on tuomioistuinten käsitellessä asiaa ollut lähes 15-vuotias puoltavat sitä, että häntä olisi tullut henkilökohtaisesti kuulla tuomioistuimessa. Toisaalta kun otetaan huomioon, että väitetyssä teossa on kyse C:n isän häneen kohdistamasta seksuaalisesta hyväksikäytöstä, kuulemisesta olisi aiheutunut todennäköisesti ainakin jossain määrin kärsimystä ja haittaa, joka olisi voinut vahingoittaa C:tä ja hänen kehitystään. Asiassa on ollut käytettävänä myös jäljempänä todetuin tavoin asianmukainen videolle tallennettu esitutkintakertomus. Koska A ei esitutkinnassa ole halunnut käyttää kyselyoikeuttaan, kuulemiseen ei ole perustetta myöskään pelkästään kyselyoikeuden

227

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

ERÄITÄ PROSESSUAALISIA KYSYMYKSIÄ

toteuttamiseksi. Nämä seikat puhuvat taas C:n henkilökohtaista kuulemista vastaan. Sanotuilla perusteilla Korkein oikeus katsoo, että alemmilla oikeuksilla on ollut hyväksyttävät perusteet kieltäytyä kuulemasta C:tä todistelutarkoituksessa.

11. C:n kertomus on esitutkinnassa tallennettu videolle. A:lle ei C:n varsinaista kuulustelua suoritettaessa ole varattu tilaisuutta esittää tälle kysymyksiä, mutta myöhemmin A:ta esitutkinnassa kuultaessa hänelle on ilmoitettu, että hänellä on mahdollisuus kysymyksien esittämiseen C:lle. A ei ole kuitenkaan käyttänyt tilaisuutta hyväkseen. A:lle on siten esitutkinnan aikana varattu tilaisuus kysymysten esittämiseen C:lle. Kuulustelussa on näin ollen menetelty oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 11 §:n 2 momentissa tarkoitetuin tavoin. Tämän vuoksi kuulustelu on voitu ottaa huomioon oikeudenkäynnissä todisteena.

Ratkaisun perusteluissa ei ole argumentoitu sillä, että lapsi on erityisen haavoittuva uhri ja että tällä olisi merkitystä tulkittaessa oikeudenkäymiskaaren 17 luvun 11 §:n 2 momenttia ja videotallenteen käyttämistä todisteena pääkäsittelyssä. Ratkaisussa on lähdetty siitä pääsäännöstä, että todistelu otetaan vastaan pääkäsittelyssä, ja esitutkinnassa annetut kertomukset joudutaan toistamaan pääkäsittelyssä, jolleivät todistelua koskevat säännökset erityisissä tilanteissa muuta mahdollista. Koska 15 vuotta täyttäneen henkilön kohdalla kansallinen lainsäädäntö ei muuta mahdollistanut, ainoa tapa oli kuulla henkilöä pääkäsittelyssä. Näin asiassa ei ollut mahdollista avoimesti harkita sitä, onko tällainen 15 vuotta täyttäneen mutta edelleen alle 18-vuotiaan henkilön henkilökohtainen kuuleminen tarkoituksenmukaista.

12.1.3 Kuulopuhetodistelu

Kuulopuhetodistelu ja siihen liittyvät ongelmat ovat osaltaan samanlaisia kuin edellä kontradiktorisuuspuutteen osalta todetut ongelmat. Tällöin todistajana kuullaan sellaista henkilöä, joka ei kerro omista välittömistä havainnoistaan,vaan siitä, mitä hän on kuullut välittömän havainnon tehneeltä henkilöltä.

Kuulopuhetodistelusta on kysymys Korkeimman oikeuden ratkaisussa KKO 2008:68, jossa katsottiin kuulopuhetodistelun sinänsä olevan mahdollista, mutta se ei saa olla ratkaiseva näyttö asiassa. Korkein oikeus lausui kuulopuhetodistelun ongelmallisuudesta seuraavaa:

KKO 2008:68: Tuomitessaan A:n lapsen seksuaalisesta hyväksikäytöstä hovioikeus oli todennut, että näyttö perustui pääasiassa lapsen psykologille kertomaan. Näyttönä lapsen kertomasta oli esitetty ainoastaan psykologin todistajana antama kertomus. Lapsen ja psykologin keskusteluja ei ollut tallennettu eikä A:lla ollut mahdollisuutta esittää lapselle kysymyksiä. Näissä olosuhteissa syyksilukemista

228

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

ERÄITÄ PROSESSUAALISIA KYSYMYKSIÄ

ei saanut perustaa pääasiassa psykologin kertomukseen. Kun muukaan näyttö ei ollut riittävä syyksilukemiseen, syyte hylättiin. (Ään.)

---

5. Kuulopuhetodistelu on myös pulmallista sen vastaajan oikeuksien kannalta, jota vastaan kuulopuhetodistelua käytetään. Kansalaisoikeuksia ja poliittisia oikeuksia koskevan kansainvälisen yleissopimuksen 14 artiklan 3 kappaleen e kohdan sekä Euroopan neuvoston ihmisoikeussopimuksen 6 artiklan 3 kappaleen d-kohdan mukaan jokaisella rikoksesta syytetyllä on oikeus muun muassa kuulustella tai kuulustuttaa todistajia, jotka kutsutaan todistamaan häntä vastaan. Euroopan ihmisoikeustuomioistuin on useissa ratkaisuissaan todennut, että syytetyn oikeutta oikeudenmukaiseen oikeudenkäyntiin on loukattu, jos syyksilukeva tuomio on perustettu pääosin sellaisen todistajan kertomukseen, jota syytetyllä ei ole ollut mahdollisuutta missään prosessin vaiheessa kuulustella tai kuulustuttaa selvittääkseen todistajan luotettavuutta ja uskottavuutta (esimerkiksi Unterpertinger-tapaus 24.11.1986, Delta-tapaus 19.12.1990 sekä Rachdad-tapaus 13.11.2003). Lisäksi on otettava huomioon, että Euroopan ihmisoikeustuomioistuin on ratkaisussaan F ja M v. Suomi 17.7.2007 todennut, että lapsen seksuaalista hyväksikäyttöä koskevassa asiassa asianomistajana olevaa lasta tuli pitää todistajana ihmisoikeussopimuksen 6 artiklan 3 d-kohdan tarkoittamassa mielessä, vaikka lasta ei ollut kuultu esitutkinnassa eikä tuomioistuimessa, mutta hänen psykologille antamiaan lausumia oli käytetty todisteena syytettyä vastaan. Mainituista sopimusvelvoitteista ja ratkaisuista ilmenevien periaatteiden asettamat vaatimukset todistelulle on otettava huomioon arvioitaessa kuulopuhetodistelun merkitystä yksittäisessä rikosasiassa.

---

11. Asiassa esitetyn suullisen todistelun osalta on olennaista, miten luotettavana ja uskottavana lapsen eri vaiheessa esittämiä kertomuksia väitetyistä tapahtumista on pidettävä. Tässä tapauksessa sitä jouduttaisiin arvioimaan pelkästään psykologin kertomuksen pohjalta, eikä tuomioistuimella siten ole lainkaan mahdollisuutta välittömästi arvioida todistelun kohteena olevien lapsen kertomusten uskottavuutta ja luotettavuutta. Viimeisessä, videoidussa kertomuksessaan 1.4.2004 lapsi on lisäksi kertonut tapahtumista eri tavoin kuin kahdessa aiemmassa haastattelussa. Kertomusten muuttumiselle on sinänsä voinut olla erilaisia syitä. Edellä mainitusta lastenpsykiatrian yksikön lausunnosta ilmenee, että B:llä on havaittu taipumusta sepittää mielikuvituksen värittämiä tarinoita. Mahdollista toisaalta on sekin, että esimerkiksi lapsen vanhemmat tai toinen heistä on vaikuttanut lapsen käyttäytymiseen viimeisessä haastattelussa. Tämän viimeisen, sisällöltään muuttuneen lapsen kertomuksenkaan merkitystä ei ole mahdollista luotettavasti arvioida, koska sen sisältöä ei voida vertailla kahden ensimmäisen

229

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

ERÄITÄ PROSESSUAALISIA KYSYMYKSIÄ

haastattelun alkuperäiseen sisältöön. Kun lisäksi otetaan huomioon, että lapsen kertomukset on annettu haastatteluissa, jota varten vastaaja ei ole voinut esittää lapselle kysymyksiä, on selvää, että syyksilukevaa tuomiota ei näissä olosuhteissa voida ratkaisevasti perustaa siihen, mitä haastattelut tehnyt psykologi kertoo haastattelujen sisällöstä ja niitä koskevista tulkinnoistaan.

12. Kun asiassa esitetty muukin näyttö tukee syytettä vain heikosti, Korkein oikeus katsoo, että syyte on jäänyt toteen näyttämättä.

Ratkaisussa ei siis ollut saatavissa lapsen omaa kertomusta. Tällöin lapsen kerto musta ei voida tuoda prosessiin yksin sitä kautta, että joku toinen kertoo siitä, mitä tämä on lapselta kuullut. Kuulopuheen käyttöä todisteena ei sinänsä ole kielletty, mutta se ei saa olla ratkaiseva tai päänäyttö asiassa. Korkeimman oikeuden ratkaisussa muu näyttö oli välillistä eikä osoittanut syytteen mukaista tapahtumainkulkua, joten muu näyttö ei ollut riittävää syyksi lukevaan tuomioon.

Kuulopuhetodistelu ei kuulu kiellettyihin todistuskeinoihin, ja kuulopuhetodistelu on katsottu mahdolliseksi myös ihmisoikeustuomioistuimen ratkaisukäytännössä. Euroopan ihmisoikeustuomioistuin on esimerkiksi ratkaisussa Al-Khawaja 15.12.2011 todennut, että kuulopuhetodistelu on sinänsä sallittua. Tapauksessa eräs näyttö oli itsemurhan tehneen henkilön kahdelle ystävälleen esittämät kertomukset. Al-Khawaja-tapaus osoittaa sen, että tietyssä tilanteessa vastaajan kyselyoikeuden puuttuminen voidaan syrjäyttää, ja syyte voidaan katsoa tulleen näytetyksi kontradiktorisuuspuutteen alaisen materiaalin perusteella, jos tilanne on sellainen, että autenttista tietolähdettä ei kuoleman tai muun fataalin syyn vuoksi kyetä kuulemaan. Edellytyksenä on, että tällaisen henkilön kertomuksen luotettavuutta voidaan arvioida. Oikeudenkäynnissä kuulematta jäävän henkilön kertomuksen tueksi täytyy olla jotain selvitystä, jolla voidaan kompensoida vastaajan kyselyoikeuden puuttuminen.

12.2 Näytön arviointi lapsiin kohdistuvissa seksuaalirikoksissa

Näyttökynnykset ovat erilaisia ensiksikin lastensuojeluilmoituksen tekemisessä, esitutkinnan aloittamisessa, syytteen nostamisessa ja tuomitsemisessa. Tarkoitukseni ei ole käsitellä näihin kaikkiin eri tilanteisiin liittyviä näyttökynnyksiä, vaan päähuomioni on tuomitsemiskynnyksessä ja siihen liittyvässä arvioinnissa.¹⁸⁸

__________

188 Eri tilanteisiin liittyviä näyttökynnyksiä on käsitelty muun muassa Päivi Hirvelän teoksessa Rikosprosessi lapsiin kohdistuvissa seksuaalirikoksissa 2006 s. 269 ss. ja Virolaisen ja Martikaisen teoksessa Tuomion perusteleminen 2010 s. 272–353.

230

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

ERÄITÄ PROSESSUAALISIA KYSYMYKSIÄ

Näytön arvioinnissa tulee erottaa kaksi keskeistä vaihetta eli (1) todisteiden näyttöarvon harkinta eli todistusharkinta ja (2) näytön riittävyyden arviointi.¹⁸⁹ Rikosasiassa syyksi lukevan tuomion voidaan katsoa edellyttävän sitä, että syytteen tueksi esitetty näyttö on laadultaan ja laajuudeltaan riittävää ja että vaihtoehtoiset tapahtumainkulut eivät jätä järkevää epäilyä syyllisyydestä. Näin ollen näyttö kynnys rikosasioissa voidaan muotoilla siten, että kysymys on "ei varteenotettavaa epäilyä" kynnyksestä. Ei varteenotettavaa epäilyä -kynnys on muotoiltu ratkaisussa KKO 2002:47 toteamalla todistelun johtopäätöksenä, että kun verrataan syytettä tukevaa ja sitä vastaan puhuvaa näyttöä, erityisesti D:n esitutkintakertomuksesta ja I:n kertomuksesta ilmenevät syytettä tukevat seikat ovat niin vakuuttavia, että ei jää sijaa varteenotettavalle epäilylle X:n syyllisyydestä. Tätä kynnystä on käytetty myös raiskausta koskevassa asiassa KKO 2004:60, jossa kynnys on ilmaistu siten, että kysymys on sen arvioinnista, onko näyttö kokonaisuutena arvioiden niin vakuuttavaa, että vastaaja voidaan todeta syylliseksi ilman, että hänen syyllisyydestään jää varteenotettavaa epäilystä.

Näytön arvioinnissa ensimmäinen kysymys on se, onko esitetty todistelu kattavuudeltaan sellaista, että jokaisesta tunnusmerkistön täyttymisen kannalta keskeisestä tunnusmerkistötekijästä on näyttöä. Toiseksi kysymys on näytön riittävyyden arvioinnista eli siitä, onko näyttö sellaista, että se riittää osoittamaan tunnusmerkistötekijän olemassaolon. Tämä kontrolli on käytännössä riittävää siinä tilanteessa, että syytettä ei kiistetä tai se kiistetään esittämättä tarkempia kiistämisperusteita. Jos todistelu ei ole ollut laajuudeltaan ja laadultaan riittävää, syyte tule hylättäväksi jo tällä perusteella. Näytön riittävyyden arviointi tuli esille esimerkiksi lapsen seksuaalista hyväksikäyttöä koskevassa ratkaisussa KKO 2008:68, jossa kuulopuheen käyttö pääasiallisena näyttönä torjuttiin ja tämän jälkeen jouduttiin arvioimaan, onko jäljelle jäänyt näyttö ollut riittävää syyksi lukevaan tuomioon. Syyte hylättiin sillä perusteella, että näyttö ei ole ollut laadultaan ja laajuudeltaan riittävää.

Ei varteenotettavaa epäilyä -kynnyksen soveltaminen tulee vastaan siinä vaiheessa, kun syytettä tukevan näytön laatu ja laajuus ovat riittäviä.¹⁹⁰ Jos tällaisessa tilanteessa syytteen kiistämisen tueksi esitetään vaihtoehtoinen tapahtumienkulku tai jos vastaajalla on oma käsityksensä tapahtumienkulusta, kysymys on tällöin erityisesti näytön riittävyyden arvioinnista. Onko syytettä tukeva näyttö riittävää, eli todistaako se riittävällä tavalla syytteessä väitetyn tapahtumainkulun olemassaolosta, vai jääkö syyllisyydestä varteenotettava epäily? Kysymys on tällöin siitä,

__________

189 Virolainen – Martikainen: Tuomion perusteleminen 2010 s. 272.

190 Ks. myös Virolainen – Martikainen: Tuomion perusteleminen 2010 s. 298–299.

231

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

ERÄITÄ PROSESSUAALISIA KYSYMYKSIÄ

onko syytteessä esitetylle hypoteesille esitetty järkeviä vaihtoehtoisia hypoteeseja. Väitetyn oikeustosiseikan ja todisteen välistä suhdetta testataan todistusaineistosta ilmenevillä muilla todisteilla, apufaktoilla ja kokemussäännöillä. Jos järkeviä selitysvaihtoehtoja syytteen teonkuvaukselle ei löydy, syyte on näytetty toteen ilman varteenotettavaa epäilyä. Edelleen, jos vaihtoehtoinen hypoteesi on saanut tukea todistelusta, tällöin vaihtoehtoista hypoteesia ei ole kyetty eliminoimaan, ja syyllisyydestä jää varteenotettava epäilys.¹⁹¹

Todistelua koskevassa arvioinnissa ei ole kysymys pelkästään ratkaisijakohtaisesta arvioinnista sen suhteen, mihin näyttöön syyksi lukeva tuomio voidaan perustaa. Tätä harkintaa ohjaavat ratkaisevasti myös oikeudelliset lähtökohdat. Näytön riittävyyden arviointi on oikeudellinen kysymys. Näitä oikeudellisia lähtökohtia ovat erityisesti lapsiin kohdistuvissa seksuaalirikoksissa ensiksikin se, että syyksi lukeva tuomio ei saa perustua sellaiseen lapsen kertomukseen, jonka osalta vastaajalla ei ole ollut aitoa tilaisuutta kysymysten esittämiseen (kontradiktorisuuspuute). Toisena oikeudellisena lähtökohtana voidaan mainita se, että syyksi lukeva tuomio ei saa perustua kuulopuhetodisteluun. Kolmantena oikeudellisena lähtökohtana nousee esille se, onko syyksi lukeva tuomio mahdollista perustaa lapsen kertomukseen, jos asianomistajan ja vastaajan kertomukset ja käsitykset tapahtumista ovat ristiriidassa keskenään. Seuraavassa käsittelen tarkemmin tätä viimeistä kysymystä.

Tällaisia oikeudellisia lähtökohtia liittyy esimerkiksi siihen, onko syyksi lukeva tuomio mahdollista perustaa asianomistajan luotettavana pidettävään kertomukseen, jos syytteen tueksi ei ole teknistä tai muuta konkreettista näyttöä. Painavia oikeudellisia perusteita voidaan esittää siitä, että syyksi lukevaa ratkaisua ei ole mahdollista kaikissa tilanteissa perustaa esimerkiksi asianomistajan kertomukseen. Tällaisessa tilanteessa ratkaisevaa ei siten ole ainoastaan se, millä perusteilla ratkaisija pitää asianomistajan kertomusta luotettavampana kuin vastaajan kertomusta. Tämä koskee erityisesti tilanteita, joissa näyttö perustuu olennaisilta osin asianomistajan ja vastaajan kertomuksiin. Esimerkiksi Ruotsin korkeimman oikeuden ratkaisukäytännössä on lähdetty siitä, että raiskausta koskevassa tilanteessa, jossa näyttönä on vain molempien osapuolten kertomukset, asianomistajan uskottavampi kertomus ei riitä poistamaan järkevää epäilyä syyllisyydestä (HD 3.7.2009 B 1013-09 ja B 1867-09). Ratkaisijan täytyy siis ensin hahmottaa todistusharkinnan oikeudelliset perusteet, jolloin todistusharkintaan saadaan

__________

191 Virolainen – Martikainen: Tuomion perusteleminen 2010 s. 299.

232

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

ERÄITÄ PROSESSUAALISIA KYSYMYKSIÄ

oikeudellisen ratkaisutoiminnan perusteet ja reunaehdot.¹⁹² Todistusharkinta ja näytön riittävyyden arviointi on oikeudellinen kysymys.

Ruotsin korkein oikeus (HD) on antanut viime vuosina useita mielenkiintoisia seksuaalirikoksiin liittyviä todistelua koskevia ratkaisuja. Ratkaisut HD 3.7.2009 B 1013-09 (1) ja B 1867-09 (II) koskivat raiskausrikoksia. Lapseen kohdistuvaa raiskausta ja törkeää lapsen seksuaalista hyväksikäyttöä koski puolestaan HD:n ratkaisu 28.12.2010 B 2937-10. Ratkaisussa 3.7.2009 (I) oli kysymys asianomistajan ja vastaajan kotona väitetyksi tapahtuneesta raiskauksesta, jossa asianosaisten kertomukset sukupuoliyhteyden vapaaehtoisuudesta poikkesivat toisistaan. Asianomistajan kertomus oli yksityiskohtainen, ja hän oli pari päivää väitetyn raiskauksen jälkeen kertonut tapahtumista myös äidilleen. Tapauksessa ei kuitenkaan voitu esitetyn todistelun perusteella sulkea pois sukupuoliyhteyden vapaaehtoisuutta, ja näin syyllisyydestä jäi järkevä epäily.

Ratkaisussa HD 3.7.2009 (II) oli kysymys siitä, että raiskauksen väitettiin tapahtuneen eräässä huoneistossa, jossa huoneiston omistajat olivat olleet saman aikaisesti nukkumassa. Raiskaus oli asianomistajan kertomuksen mukaan tapahtunut siten, että vastaaja oli laittanut kätensä asianomistajan suun eteen ja pitänyt leipäveistä asianomistajan kaulalla. Näyttö perustui asianomistajan ja vastaajan kertomuksiin. Mitään lääketieteellistä tai muuta näyttöä mahdollisista jäljistä kaulalla ei ollut esitetty. Myöskään teknistä näyttöä leipäveitsestä ja siitä kenties saatavissa olleista DNA-löydöksistä ei ollut. Asianomistaja oli ollut pelokas soittaessaan hätänumeroon ja myös poliisikuulusteluissa. Asianomistaja ei ollut kuitenkaan huutanut apua huoneistossa olleelta omistajalta. HD katsoi, että vaikka asiassa oli vahvoja perusteita katsoa asianomistajan kertomuksen olevan uskottava, vastaajan syyllisyydestä jäi kuitenkin järkevä epäilys.

Edelleen ratkaisussa HD 28.12.2010 B 2937-10 (NJA 2010 s. 671) kysymys oli siitä, että noin 13–16-vuotiaan pojan isän epäiltiin syyllistyneen lapseen kohdistuneeseen raiskaukseen (oraalinen sukupuoliyhteys) ja törkeään lapsen seksuaaliseen hyväksikäyttöön. Lapsen vanhemmat olivat eronneet ja lapsi oli asunut isänsä kanssa. Näyttö asiassa perustui lapsen ja vastaajan kertomuksiin. Lisäksi todistajina kuultiin muun muassa lapsen veljeä, velipuolta ja erästä todistajaa, jolle lapsi oli kertonut isänsä teoista. Lisäksi kuultiin muita todistajia. Käräjäoikeus hylkäsi syytteet todeten, että syytteen tueksi ei ole riittävää näyttöä. Hovioikeus katsoi näytön olevan riittävä ja tuomitsi lapsen isän 4 vuodeksi vankeuteen. HD puolestaan hylkäsi syytteet. Perusteluissa todettiin ensin lähtökohtana olevan, että

__________

192 Ks. myös Hirvelä, Päivi: Rikosprosessi lapsiin kohdistuvissa seksuaalirikoksissa 2006 s. 282. Hirvelä kirjoittaa, että kysymys näytön riittävyydestä on normatiivinen kysymys.

233

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

ERÄITÄ PROSESSUAALISIA KYSYMYKSIÄ

vastaajan syyllisyydestä syytteen mukaisiin tekoihin ei saa jäädä varteenotettavaa epäilyä (utom rimligt tvivel). HD katsoi, ettei näyttö ollut riittävää ja hylkäsi syytteen.

Ruotsin HD:n ratkaisut ovat osa pitempää ratkaisujen sarjaa, joissa todistelua koskeviin kysymyksiin on otettu kantaa. Ensimmäinen aihepiiriä koskenut ratkaisu oli NJA 1980 s. 725 ja tämän jälkeen on annettu ratkaisut NJA 1988 s. 40, NJA 1992 s. 446, NJA 1996 s. 176 ja NJA 2005 s. 712. Keskeisin viesti näissä ratkaisuissa on se, että asianomistajan kertomuksen luotettavuutta arvioitaessa keskeistä on niiden apufaktojen kartoittaminen, joiden perusteella kertomuksen luotettavuus saa konkreettista tukea.¹⁹³ Tältä osin kysymys on siitä, onko näyttöä esitetty kattavasti kaikista kysymyksistä. Jos jostakin tunnusmerkistön kannalta olennaisesta kysymyksestä olisi ollut saatavissa näyttöä, mutta tällaista ei ole esitutkinnassa tai myöhemmin hankittu, näytön kattavuus ei ole riittävällä tasolla. Moite kohdistuu tällöin suoritettuun esitutkintaan, jossa tehnyt tutkinnalliset virheet kostautuvat sitten tuomioistuinkäsittelyssä. Tältä osin HD:n ratkaisujen viesti on samankaltainen kuin ratkaisusta KKO 2004:76 ilmenevä viesti. Asianomistajan kertomuksen luotettavuutta voidaan tukea esitutkinnassa tehtävillä ratkaisuilla, joissa kertomuksen tueksi saadaan apufaktoja. Kaldal ja Lainpelto ovat todenneet ratkaisujen 3.7.2009 I ja II osalta seuraavasti¹⁹⁴:

Möjligen kan man också tolka de nya domarna så att domstolarna bör fokusera mindre på utsagor och mer på hårda bevis. I vart fall understryker HD noga behovet av en så grundlig utredning som möjligt. HD skriver I båda fallen: "Det är dock ett rimligt krav att målsägandens berättelse till den del är praktiskt möjligt blivit kontrollerad under förundersökningen, låt vara att brister I det avseendet inte utan vidare behöver till bedömningen att åtalet inte har blivit styrkt".

Ruotsissa tapauksessa NJA 1980 s. 725 oli kysymys raiskaustapauksesta ja siitä, oliko sukupuoliyhteys tapahtunut vapaaehtoisesti vai ei. Ruotsin HD hylkäsi syytteen, koska siltä osin, oliko sukupuoliyhteys tapahtunut vapaaehtoisesti vai ei, jäi järkevä epäilys. Ruotsin HD:n mukaan tuomitsemiseen ei ollut riittävää se, että asianomistajan kertomusta oli pidettävä vastaajan kertomusta uskottavampana. Tämän lisäksi ratkaisevaa oli se, oliko asianomistajien kertomuksen tueksi myös muita konkreettisia seikkoja.

__________

193 Ks. myös Kaldal ja Lainpelto: JT nr 1 2009/2010 Nya sexualbrottsprejudikat s. 99.

194 JT 2009/2010 nr 1 s. 101.

234

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

ERÄITÄ PROSESSUAALISIA KYSYMYKSIÄ

Kotimaisessa oikeuskirjallisuudessa ja oikeuskäytännössä on lähdetty nähdäkseni liian suoraviivaisesti siitä, että tilanteessa, jossa lapsen kertomus on uskottava, tämä riittää syyksi lukevaan tuomioon. Tällöin ei ole pureuduttu siihen, onko lapsen kertomuksen uskottavuus yksin riittävää vai onko lapsen kertomuksen uskottavuus saanut tukea jostain konkreettisista tosiasioista.

Myös kotimaisessa oikeuskäytännössä on otettu kantaa lapsen kertomuksen riittävyyteen syyksi lukevan tuomion kannalta. Lapsiin kohdistuvien seksuaalirikosten näyttöasetelman ongelmallisuus tulee hyvin esille Korkeimman oikeuden ratkaisussa KKO 2007:100, jossa oli kysymys siitä, että isän väitettiin käyttäneen seksuaalisesti hyväkseen noin 5-vuotiasta poikaansa koskettelemalla lapsen sukupuolielintä ja masturboimalla lapsensa nähden. Isä kiisti syytteen ja totesi, että hän oli koskenut poikansa sukupuolielimeen vain tavanomaisten hoitotoimenpiteiden yhteydessä. Asiassa ei ollut käytännössä muuta näyttöä kuin lapsen kertomus ja lapselle suoritettu psykiatrisen alan yksilötutkimus, jonka perusteella asiantuntijat olivat esittäneet käsityksensä lapsen kertomuksen luotettavuudesta. Asiassa katsottiin, ettei riittävää näyttöä ollut siitä, että lapsen isä olisi syyllistynyt hyväksikäyttörikokseen. Ratkaisun perusteella ei ole mahdollista tehdä arviota siitä, olisiko Korkein oikeus ollut valmis perustamaan syyksi lukevan ratkaisun lapsen kertomukseen, jos sitä ei olisi rasittanut ratkaisussa todetut puutteet. Puutteita olivat vastaajan kyselyoikeuden puuttuminen, lapselle esitettyjen kysymysten johdateltavuus sekä kertomuksen yksityiskohtien yksilöimättömyys.

Kaikkiaan syyksi lukevan tuomion osalta pidän Ruotsin HD:n omaksumaa todistusharkinnan oikeudellista lähtökohtaa perusteltuna. Lapsen kertomus voi olla yksityiskohtainen ja sisältää kertomuksen uskottavuutta lisääviä detaljeja. Tästä huolimatta vastaajan syyllisyydestä jää varteenotettava epäilys, jos syyllisyydestä ei saada muuta näyttöä. Syyksi luettava näyttö ei välttämättä vaadi teknistä näyttöä, mutta lapsen kertomukselle täytyy löytyä tukea muista seikoista. Selvitys ei saa myöskään olla puutteellinen eikä lapsen kertomus ristiriitainen. Tällaista syyksi lukevaa tuomiota tukevaa muuta näyttöä voivat olla esimerkiksi lääketieteelliset arviot lapsen käyttäytymisestä, lapsesta tehdyt havainnot ja lapsen kertomukset läheisilleen. Tällaisessa tilanteessa todistelusta tehtävä kokonaisarvio, ja todistelun yhdensuuntaisuus voi olla riittävää syyksi lukevaan tuomioon.

235

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

ERÄITÄ PROSESSUAALISIA KYSYMYKSIÄ

12.3 Vastaajan oikeus avustajaan ja kysymysten esittämiseen asianomistajan kertomuksen johdosta

12.3.1 Vastaajan oikeus avustajaan

Viime aikoina ihmisoikeustuomioistuin on antanut useita ratkaisuja, joissa vastaajan oikeuksia on katsottu loukatun tilanteessa, jossa vastaaja ei ole saanut avustajaa esitutkintaan tai vastaajan ei ole katsottu pätevällä tavalla luopuneen oikeudestaan avustajaan esitutkinnassa. Avustajan käyttö tai siitä luopuminen tulee lapsiin kohdistuvien seksuaalirikosten esitutkinnassa esille kahdessa eri merkityksessä. Ensin näkin epäillyn asianmukaisella avustamisella on merkitystä vastaajan oikeuksien näkökulmasta ja erityisesti sellaisessa tilanteessa, jossa vastaajan esitutkintakertomukseen joudutaan turvautumaan näyttönä asiassa.¹⁹⁵ Toiseksi vastaajan oikeudellisella avustamisella on merkitystä myös arvioitaessa sitä, onko vastaajalle varattu asianmukainen tilaisuus kysymysten esittämiseen.

Ihmisoikeussopimukset ja kansallinen esitutkinta- ja prosessilainsäädäntö lähtevät siitä, että epäillyllä tai syytetyllä on oikeus avustajaan. Tarvittaessa puolustaja voidaan määrätä myös viran puolesta ja oikeusapua voidaan myöntää vähävaraiselle. Lainsäädännön tasolla ei näyttäisi siten olevan ongelmia sen suhteen, etteikö epäilty saisi käyttää avustajaa esitutkinnassa. Ongelmia aiheutuu siitä, miten tämä oikeus tarjotaan epäillylle ja miten avustajan käytöstä on mahdollista luopua erityisesti esitutkintavaiheessa.

Esitutkintalaissa ei ole erikseen säädetty siitä, millä tavoin epäilty voi luopua oikeudestaan avustajaan. Esitutkintalaissa säädetään ainoastaan velvollisuudesta ilmoittaa oikeudesta avustajaan (ETL 10 § ja 29 §). Myöskään uudessa 1.1.2014 voimaan tulevassa esitutkintalaissa (805/2011) ei tarkemmin säädetä siitä, mitä viranomaisen tulee tehdä, jos epäilty ei käytä avustajaa. Esitutkintalain (805/2011) 4 luvun 10 §:n ja 7 luvun 10 §:n mukaan asianosaisella on oikeus käyttää avusta jaa, ja tästä oikeudesta tulee ilmoittaa hänelle. Edelleen esitutkintaviranomaisen on muutenkin selvitettävään rikokseen, rikoksen selvittämiseen ja asianosaisen henkilöön liittyvät seikat huomioon ottaen huolehdittava siitä, että asianosaisen oikeus käyttää avustajaa tosiasiallisesti toteutuu.

Esitutkintaa koskevassa oikeuskirjallisuudessa on todettu, että epäillyllä on oikeus olla vaiti ja myötävaikuttamatta oman syyllisyytensä selvittämiseen. Jotta tämä epäillyn oikeus toteutuisi käytännössä, rikostutkijan olisi informoitava häntä

__________

195 Epäillyn avustamista esitutkinnassa ja esitutkinnassa annetun tunnustuksen käyttämistä todisteena on käsitelty esimerkiksi Antti Tapanilan kirjoituksessa DL 2012 s. 146–172.

236

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

ERÄITÄ PROSESSUAALISIA KYSYMYKSIÄ

tästä oikeudesta. Vielä voimassa oleva esitutkintalaki ei kuitenkaan velvoita antamaan tällaista informaatiota. Epäillylle olisi kuitenkin hyvä kertoa oikeuksistaan etenkin silloin, kun epäillyllä ei ole ensimmäisessä kuulustelussa avustajaa eikä epäilty ilmiselvästi tiedä tällaisista oikeuksista.¹⁹⁶ Uuden esitutkintalain (805/2011) 7 luvun 10 §:n mukaan rikoksesta epäillylle on ennen kuulustelua ilmoitettava hänen oikeutensa olla myötävaikuttamatta rikoksensa selvittämiseen.

Kuten ihmisoikeustuomioistuin on ratkaisukäytännössään todennut, epäilty voi luopua ihmisoikeussopimuksen takaamasta oikeudestaan avustajaan. Luopumisen tulee olla yksiselitteistä ja siihen tulee liittyä luopumista vastaavia minimitakeita.¹⁹⁷ Luopuminen voi tapahtua myös hiljaisesti sillä edellytyksillä, että syytetty on kohtuudella kyennyt ennakoimaan sellaisen käyttäytymisen merkityksen (Panovits v. Kypros 11.12.2008, kohdat 70–71 ja Pishchalnikov v. Venäjä 24.9.2009).

Mitä nämä avustajasta luopumista koskevat minimitakeet sitten ovat? Ensin näkin epäillylle tulee kertoa, että hänellä on oikeus avustajaan. Toiseksi epäillylle tulee kertoa, että hän saa olla vaiti eli hänen ei tarvitse myötävaikuttaa oman syyllisyytensä selvittämiseen. Kolmanneksi täytyy vakuuttua siitä, että epäilty todella ymmärtää oikeutensa (ks. esimerkiksi Kuralic v. Kroatia 15.10.2009). Edelleen nuoren henkilön kohdalla viranomaisen tulee pyrkiä varmistumaan siitä, että hän on täysin tietoinen oikeuksistaan ja kykenee arvioimaan käyttäytymisensä seura ukset mahdollisimman pitkälle (Panovits v. Kypros 11.12.2008). Minimitakeilla tarkoitetaan myös sitä, että senkin jälkeen, kun luopuminen on muodollisesti ottaen tapahtunut pätevästi, epäillyn täytyy tietää se, minkä epäillyn rikoksen osalta luopuminen on tapahtunut. Luopumisen ei voida katsoa tapahtuneen riittävillä tiedoilla, jos myöhemmin epäiltyä koskevia rikoksia laajennetaan tai ankaroitetaan ratkaisevasti siitä, mitä epäillylle on ilmoitettu siinä vaiheessa, kun epäilty on luopunut oikeudestaan avustajaan.¹⁹⁸

Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiiviehdotuksen (oikeus avustajaan rikosoikeudellisissa menettelyissä ja pidätetyn oikeus yhteydenpitoon; KOM(2011) 326 lopullinen) johdantotekstissä on kohdassa 18 todettu kerrottu edellytyksistä, jotka täyttämällä epäillyn voidaan katsoa luopuneen oikeudestaan avustajaan. Kyseisen johdantoluonnoksen kohta 18 kuuluu seuraavasti:

__________

196 Helminen – Lehtola – Virolainen: Esitutkinta ja pakkokeinot 2002 s. 257 ja uuden esitutkintalain mukaisesta menettelystä Helminen – Fredman – Kanerva – Tolvanen – Viitanen: Esitutkinta ja pakkokeinot 2012 s. 399.

197 Ks. myös Fredman, Markku: Perus- ja ihmisoikeudet Suomen oikeudessa ja asianajajan työssä. DL 2011, s. 492–493.

198 Ks. avustajasta luopumisesta myös Tapanila, Antti: DL 2012 s. 157–159.

237

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

ERÄITÄ PROSESSUAALISIA KYSYMYKSIÄ

(18) Epäillyn tai syytetyn olisi sallittava luopua oikeudesta asianajajan käyttöön sillä edellytyksellä, että hän on täysin tietoinen luopumisen seurauksista erityisesti sillä perusteella, että hän on tavannut asianajajan ennen tämän päätöksen tekemistä ja hänellä on tarvittava kyky ymmärtää luopumisen seuraukset, ja edellyttäen että luopuminen tapahtuu vapaaehtoisesti ja yksiselitteisesti. Epäillyn tai syytetyn olisi voitava peruuttaa luopuminen milloin tahansa menettelyn aikana.

Esitutkintalaissa tai oikeudenkäymiskaaren 17 luvussa ei ole säännöstä siitä, miten sellaiseen esitutkintakertomukseen tulee suhtautua, jossa rikoksesta epäilty on ilman avustajan läsnäoloa antanut itselleen epäedullisia lausumia ja kenties tunnustanut teon. Ihmisoikeustuomioistuimen ratkaisussa Salduz v. Turkki (suuri jaosto) 27.11.2008¹⁹⁹ oli kysymys siitä, että 17-vuotiasta poikaa epäiltiin osallistumisesta laittomaan mielenosoitukseen kielletyn PKK:n tukemiseksi. Oikeutta avustajaan ei toteutettu Turkin turvallisuustuomioistuimen toimivaltaan kuuluvissa asioissa. Pidätyksen jälkeen suoritetuissa kuulusteluissa epäiltyä kuultiin ilman avustajaa, ja hän myönsi osallisuutensa tapahtumiin. Myöhemmin syyttäjälle ja tuomioistuimelle antamissaan lausumissa Salduz kiisti osallisuutensa tapahtumiin. Ratkaisussa todettiin, että ihmisoikeussopimuksen 6 artikla edellyttää normaalisti, että syytetyllä on oikeus avustajaan jo kuulustelujen alkuvaiheessa. Asianajajan tehtävänä on muun muassa suojella, että epäilty ei joudu ilman omaa tahtoaan myötävaikuttamaan syyllisyytensä selvittämiseen ja että näyttö saadaan ilman pakkoa tai painostusta. Syytetyn oikeudenmukaista oikeudenkäyntiä koskeville oikeuksille aiheutuu periaatteessa korjaamatonta vahinkoa, jos tuomiossa nojaudutaan sellaisiin epäillyn esitutkinnassa antamiin lausumiin, jotka oli annettu ilman asianajajaa toimitetussa poliisikuulustelussa.

Tästä kysymyksestä Korkein oikeus on myöntänyt valitusluvan VL 2011148. Valituslupakonin teksti on seuraava:

VL 2011-148: A oli 11.12.2009 otettu kiinni epäiltynä useista törkeistä huumausainerikoksista. A oli pidätetty ja hänet oli käräjäoikeuden päätöksellä 15.12.2009 määrätty vangittavaksi. Vangitsemisen yhteydessä käräjäoikeus määräsi A:lle puolustajaksi asianajajan. A:ta kuultiin esitutkinnassa ensimmäisen kerran 12.12.2009 ja tämän jälkeen muun muassa 16.12.2009 ja 21.12.2009. Kuulusteluissa ei ollut ollut läsnä A:n avustajaa. Myöhemmin A:ta epäiltiin myös törkeästä kuolemantuottamuksesta ja törkeästä vammantuottamuksesta. Näitä rikoksia koskevaan esitutkintapöytäkirjaan on otettu liitteeksi A:n huumausainerikosta koskevassa esitutkinnassa antamat kertomukset.

__________

199 Muita vastaavankaltaisia Turkkia koskevia tapauksia ovat muun muassa Ditaban v. Turkki 14.4.2009, Zeki Bayhan v. Turkki 28.7.2009 ja Dayanan v. Turkki 13.10.2009.

238

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

ERÄITÄ PROSESSUAALISIA KYSYMYKSIÄ

Syyttäjä vaati A:lle rangaistusta muun muassa törkeästä huumausainerikoksesta, törkeästä kuolemantuottamuksesta ja törkeästä vammantuottamuksesta. Hovioikeuden pääkäsittelyssä syyttäjä vetosi näyttönä A:n esitutkintakertomuksiin 16.12.2009 ja 21.12.2009. Hovioikeus perusteli ratkaisuaan muun muassa A:n esitutkinnassa antamilla kertomuksilla ja katsoi A:n syyllistyneen syytteen mukaisiin rikoksiin. Kysymys siitä, onko A luopunut pätevästi oikeudestaan avustajaan esitutkintakuulusteluissa ja voidaanko A:n esitutkintakertomuksia käyttää näyttönä asiassa.

12.3.2 Rikoksesta epäillyn oikeus avustajaan ja epäillyn mahdollisuus kyselyoikeuden käyttämiseen

Epäillyn avustamisen tärkeys esitutkinnassa tulee esille myös siinä, että lapsiin kohdistuvissa seksuaalirikoksissa lapsen kertomus tallennetaan kuva- ja äänitallenteelle, jota käytetään todisteena oikeudenkäynnissä. Tallenteen käyttämin en todisteena edellyttää sitä, että vastaajalle on varattu tilaisuus esittää kysymyksiä asianomistajalle. Tilaisuuden varaaminen on riittävää, vaikka vastaaja ei esittäisi kysymyksiä, eli vastaaja voi luopua tästä oikeudesta. Jos vastaajalla ei ole ollut avustajaa esitutkinnassa ja jos hän on luopunut oikeudestaan kysymysten esittämiseen asianomistajalle, on selvitettävä, onko kyselyoikeudesta luopuminen tapahtunut pätevästi. Tältä osin kysymys on kontradiktorisuuden turvaamisesta, kun taas edellä selostetun epäillyn oman kertomuksen todisteena käyttämisen osalta kysymys on itsekriminointisuojasta. Näin ollen nämä tilanteet ratkeavat osin erilaisilla kriteereillä. Kyselyoikeuden osalta ratkaisevaa on se, että vastaajalle on varattu tilaisuus kysymysten esittämiseen. Jos vastaaja ei käytä hyväkseen tätä mahdollisuutta, tutkinnanjohtajan täytyy varmistua siitä, että vastaajalle on kerrottu kyselyoikeuden käyttämättä jättämisestä aiheutuvat seuraukset . Näihin seurauksiin kuuluu se, että kertomusta voidaan käyttää todisteena oikeudenkäynnissä. Jos tässä yhteydessä esitutkinnassa syntyy epäilys, että vastaaja ei kykene itse selviytymään puolustautumisestaan, vastaajalle täytyy määrätä tarvittaessa viran puolesta avustaja. Jos oikeudenkäynnin aikana syntyy epäilys, että vastaaja ei ole ollut kykenevä itse käyttämään kyselyoikeuttaan, täytyy harkita, onko kyselyoikeuden käyttäminen toteutunut asianmukaisesti . Tarvittaessa kyselyoikeuden käyttäminen tulee korjata oikeudenkäynnin aikana siten, että esitutkintaviranomaiset järjestävät tilaisuuden kyselyoikeuden toteuttamiselle.

239

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

ERÄITÄ PROSESSUAALISIA KYSYMYKSIÄ

12.4 Lapsen edustaminen prosessissa

12.4.1 Lähtökohta

Lapsiin kohdistuvissa seksuaalirikoksissa tulee aina arvioitavaksi lapsen puhevallan käyttämiseen liittyvät kysymykset. Prosessioikeudellisessa merkityksessä voidaan erottaa asianosaiskelpoisuus, oikeudenkäyntikelpoisuus, puhevallan käyttäminen ja oikeudenkäyntiasiamies.

(a) Jokainen luonnollinen henkilö on syntymästä kuolemaansa saakka asianosaiskelpoinen.²⁰⁰ Luonnollinen henkilö voi siten olla kantajana, vastaajana tai rikosasian asianomistajana oikeudenkäynnissä iästään ja oikeustoimikelpoisuudestaan riippumatta. Rikosasiassa rikosoikeudellinen vastuuikäraja on puolestaan 15 vuotta rikosasian vastaajan osalta.

(b) Oikeudenkäyntikelpoisuudella puolestaan tarkoitetaan kykyä käyttää itse asianosaiskelpoisuuteen liittyvää puhevalta asiassa. Luonnollinen henkilö on oikeudenkäyntikelpoinen tultuaan täysi-ikäiseksi.

(c) Puhevallan käyttäminen tarkoittaa puolestaan sitä, kuka on oikeutettu käyttämään oikeudenkäyntikelpoisuutta vailla olevan henkilön puhevaltaa oikeudenkäynnissä. Puhevallan käyttämisessä voidaan erottaa henkilön taloudelliset asiat ja toisaalta henkilöä koskevat asiat.

(d) Oikeudenkäyntiedustuksella puolestaan tarkoitetaan sitä, että puhevallan käyttämiseen oikeutettu taho voi käyttää oikeudenkäynnissä avustajaa tai valtuuttaa oikeudenkäyntiasiamiehen käyttämään puhevaltaa puolestaan.

12.4.2 Lapsen puhevallan käyttö

Lapsen edustamisesta rikosprosessin eri vaiheissa säädetään ensinnäkin oikeudenkäymiskaaressa. Oikeudenkäymiskaaren 12 luvun 1 §:n mukaan silloin, kun vajaavaltainen on asianomistajana rikosasiassa, vajaavaltaisen puhevaltaa käyttää edunvalvoja tai muu laillinen edustaja. Alaikäisen henkilöä koskevassa asiassa vajaavaltaisen puhevaltaa käyttää kuitenkin huoltaja tai muu laillinen edustaja. Lapseen kohdistuvissa seksuaalirikoksissa vajaavaltaisen puhevaltaa käyttää siis huoltaja tai muu laillinen edustaja, koska kysymys on alaikäisen henkilöä koskevasta asiasta. Alaikäinen käyttää huoltajan tai muun laillisen edustajan ohella itsenäisesti puhevaltaansa henkilöään koskevassa asiassa, jos hän on täyttänyt 15 vuotta.

__________

200 Ks. myös Välimäki, Pertti: Holhoustoimen pääpiirteet 2002 s. 142–143.

240

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

ERÄITÄ PROSESSUAALISIA KYSYMYKSIÄ

Lapsen huollosta ja edustamisesta säädetään lama lapsen huollosta ja toisaalta holhoustoimesta annetussa laissa. Lapsen huollosta ja tapaamisoikeudesta annetun lain mukaan lapsen huoltajia ovat lähtökohtaisesti lapsen vanhemmat. Lain 4 §:n 3 momentin mukaan huoltaja edustaa lasta tämän henkilöä koskevissa asioissa, jollei laissa ole toisin säädetty. Lapsen edunvalvojia ovat lähtökohtaisesti hänen huoltajansa.

Jos lapsi on alle 15-vuotias, puhevaltaa käyttää yksin lapsen huoltaja tai muu laillinen edustaja. Lapsen ollessa 15 vuotta täyttänyt mutta alle 18-vuotias, lapsella ja tämän huoltajalla on rinnakkainen puhevalta.

12.4.3 Lapsen puhevallan käyttö intressiristiriitatilanteessa

Lapsen puhevallan normaali järjestely ei tule usein kysymykseen, koska monessa lapseen kohdistuvassa seksuaalirikoksessa tekijänä on toinen lapsen vanhemmista. Tällöin lapsen ja vanhempien välillä on intressiristiriita, eikä syytön vanhempikaan voi edustaa lasta oikeudenkäynnissä. Holhoustoimesta annetun lain 32 §:n 2 momentin mukaan edunvalvoja ei saa edustaa päämiestään, jos vastapuolena on edunvalvoja itse, edunvalvojan puoliso tai lapsi taikka joku, jota edunvalvoja edustaa.

Tällaisia tilanteita varten tuomioistuin voi oikeudenkäymiskaaren 12 luvun 4 a §:n nojalla määrätä asianomistajalle edunvalvojan oikeudenkäyntiä varten. Säännöksen mukaan, jos asianosainen sairauden, henkisen toiminnan häiriintymisen, heikentyneen terveydentilan tai muun vastaavan syyn vuoksi on kykene mätön valvomaan etuaan oikeudenkäynnissä tai jos asianosaisen edunvalvoja on esteellisyyden vuoksi tai muusta syystä estynyt käyttämästä siinä puhevaltaa, tuomioistuin, jossa oikeudenkäynti on vireillä, voi viran puolesta määrätä asianosaiselle edunvalvojan oikeudenkäyntiä varten. Edunvalvojaan sovelletaan holhous toimesta annetun lain (442/1999) säännöksiä. Jollei tuomioistuin toisin päätä, edunvalvojan määräys on voimassa myös ylemmässä oikeusasteessa, jossa asia tulee vireille muutoksenhaun johdosta. Tällä sääntelyllä pyritään mahdollistamaan se, että edunvalvoja voidaan määrätä viran puolesta oikeudenkäyntiä varten silloin, kun asianosaisella tosin on edunvalvoja, mutta tämä ei esimerkiksi esteellisyyden vuoksi voi edustaa päämiestään asiassa. Tällaisessa tapauksessa on tarpeettoman monimutkaista, että edunvalvojalle joudutaan erillisessä menettelyssä määräämään sijainen oikeudenkäyntiasian hoitamista varten. Tämän johdosta tuomioistuin voi viran puolesta vireillä olevan asian yhteydessä määrätä oikeudenkäyntiä varten

241

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

ERÄITÄ PROSESSUAALISIA KYSYMYKSIÄ

edunvalvojan myös silloin, kun asianosaisen edunvalvoja on esteellisyyden vuoksi tai muusta syystä estynyt käyttämästä siinä puhevaltaa.²⁰¹

Edunvalvojan sijainen voidaan määrätä myös holhoustoimesta annetun lain 11 §:n nojalla. Säännöksen mukaan edunvalvojalle voidaan määrätä sijainen, jos edunvalvoja ei voi edustaa päämiestään holhoustoimesta annetun lain 32 §:n 2 momentin mukaisessa eturistiriitatilanteessa. Hakemuksen voi tehdä eturistiriidassa oleva edunvalvoja tai holhousviranomainen.

Uudessa 1.1.2014 voimaan tulevassa esitutkintalaissa (805/2011) on myös säännös edunvalvojan määräämisestä lapselle. Esitutkintalain 4 luvun 8 §:n mukaan tuomioistuimen on määrättävä alle 18-vuotiaalle asianosaiselle esitutkintaa varten edunvalvoja, jos on perusteltua syytä olettaa, että huoltaja, edunvalvoja tai muu laillinen edustaja ei voi puolueettomasti valvoa asianosaisen etua asiassa, ja jos edunvalvojan määrääminen ei ole selvästi tarpeetonta. Tutkinnanjohtajan on tarvittaessa tehtävä tuomioistuimelle hakemus edunvalvojan määräämisestä. Hakemuksen voi tehdä myös syyttäjä, holhousviranomaisena toimiva maistraatti tai sosiaalihuoltolaissa tarkoitettu sosiaaliviranomainen. Tämän säännöksen nojalla määrätyn edunvalvojan määräys on voimassa sen rikosasian käsittelyn loppuun asti, jonka esitutkintaa varten määräys on annettu. Esitutkintalain säätämiseen johtaneessa hallituksen esityksessä (HE 222/2010 vp) on todettu, että pykälän keskeisiä soveltamistapauksia ovat tilanteet, joissa lapsen huoltajan epäillään syyllistyneen lapseen kohdistuneeseen rikokseen tai joissa lapsen epäillään syyllistyneen huoltajaan kohdistuneeseen rikokseen. Ristiriitatilanteen voi molempien huoltajien osalta katsoa usein syntyvän myös sellaisissa tapauksissa, joissa vain toista epäillään rikoksesta tai vain toinen on ollut epäillyn rikoksen kohteena. Sääntely ei koske kuitenkaan pelkästään huoltajia vaan myös muita lapsella olevia laillisia edustajia. Lapsen ja hänelle jo aikaisemmin määrätyn edunvalvojan edut voivat myös olla ristiriidassa. Pykälän 1 momentin ensimmäisessä virkkeessä säädetyt edellytykset koskevat niin edunvalvojan hakemuksen tekemiseen oikeutettua virkamiestä ja viranomaista sen harkinnassa kuin tuomioistuinta sen päätöksenteossa.

Hakemus edunvalvojan sijaisen määräämisestä voi tulla esille viranomaisen tekemästä hakemuksesta. Näitä hakemuksen tekeviä viranomaisia voivat olla poliisi, holhousviranomainen tai sosiaaliviranomainen. Jos hakemus on tehty sen johdosta, että toinen huoltajista on epäiltynä lapseen kohdistuneesta rikoksesta, hakemuksesta tulee varata tilaisuus tulla kuulluksi sille huoltajalle, jonka sijaiseksi

__________

201 HE 52/2006 vp.

242

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

ERÄITÄ PROSESSUAALISIA KYSYMYKSIÄ

edunvalvojaa ollaan hakemassa. Tämän lisäksi edunvalvojan sijaisen tehtävään määrättävältä henkilöltä tulee olla suostumus tehtävään.²⁰²

Jos tuomioistuin harkitsee edunvalvojan sijaisen määräämistä tuomioistuimessa vireillä olevassa asiassa viran puolesta, ennen edunvalvojan sijaisen määräämistä tuomioistuimen tulee varata sille lapsen edunvalvojalle, joka siihen saakka on lasta edustanut, tilaisuus lausuman antamiseen. Lisäksi tuomioistuimen täytyy selvittää edunvalvojan sijaisen tehtävään sopiva ja suostuva henkilö.

12.4.4 Oikeudenkäyntiasiamies

Lapsen edustamisesta ja puhevallan käyttämisestä on erotettava oikeudenkäyntiasiamiehen tai avustajan käyttämistä tai määräämistä koskeva tilanne. Oikeuden käyntiavustaja voidaan määrätä lapselle ensiksikin oikeusapulain nojalla. Toiseksi avustaja voidaan määrätä oikeudenkäynnistä rikosasioissa annetun lain 2 luvun 1 a §:n nojalla. Tämän säännöksen mukaan tuomioistuin voi määrätä asianomistajalle oikeudenkäyntiavustajan esitutkintaa ja, silloin kun asianomistajalla on vaatimuksia syyttäjän ajamassa asiassa, oikeudenkäyntiä varten rikoslain 20 luvussa tarkoitetussa seksuaalirikosta koskevassa asiassa, jollei sitä erityisestä syystä pidetä tarpeettomana.

Edunvalvojan sijaisen ja oikeudenkäyntiavustaja ei tulisi olla sama henkilö. Perustelen näkemystäni sillä, että edunvalvojan sijainen käyttää lapsen puhevaltaa asiassa. Edunvalvojan sijaisen täytyy siis esimerkiksi käydä toimeksiantoa koskevat neuvottelut ja päättää esitettävistä vaatimuksista sekä siitä, haetaanko käräjäoikeuden ratkaisuun muutosta. Tällainen päätöksenteko ei ole uskottavaa eikä riippumatonta, jos edunvalvojan sijainen ja toisaalta lapsen oikeudenkäyntiavustaja ovat yksi ja sama henkilö. Katson, että oikeudenkäyntiavustajaksi täytyy määrätä eri henkilö kuin edunvalvojan sijaiseksi.

__________

202 Ks. myös Välimäki, Pertti: Holhoustoimen pääpiirteet 2008 s. 185, jossa todetaan, että oikeudenkäymiskaaren 12 luvun 4 a §:n mukaisessa menettelyssä tulee noudattaa esimerkiksi kuulemisen osalta holhoustoimilain mukaisia menettelysäännöksiä.

243

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

13 LASTENSUOJELULAIN MUKAINEN ILMOITUSVELVOLLISUUS

13.1 Aluksi

Lastensuojelulaissa (LastensuojeluL 25 § 1 mom.) on säädetty yleisestä ilmoitusvelvollisuudesta kunnan sosiaalihuollosta vastaavalle toimielimelle tilanteessa, jossa on syytä selvittää lastensuojelun tarvetta. Tällainen ilmoitusvelvollisuus on tilanteessa, jossa ilmoitusvelvollinen on tehtävässään saanut tietää lapsesta, jonka hoidon ja huolenpidon tarve, kehitystä vaarantavat olosuhteet tai oma käyttäytyminen edellyttää lastensuojelun tarpeen selvittämistä.

Lastensuojelulaissa on säädetty myös ilmoitusvelvollisuudesta poliisille (LastensuojeluL 25 § 3 mom.). Säännöksen mukaan ilmoitusvelvollisuus koskee tilannetta. jossa ilmoitusvelvollisella on tehtävässään tietoon tulleiden seikkojen perusteella syytä epäillä lapseen kohdistunutta rikoslain 20 luvussa rangaistavaksi säädettyä tekoa.

Seuraavassa käsittelen näitä kahta erilaista ilmoitusvelvollisuutta ja erityisesti sitä, ketkä ovat ilmoitusvelvollisia, mitä tilanteita ilmoitusvelvollisuus koskee ja milloin on syytä epäillä lapseen kohdistunutta seksuaalirikosta.

244

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LASTENSUOJELULAIN MUKAINEN ILMOITUSVELVOLLISUUS

13.2 Ilmoitusvelvollisuuden piirissä olevat henkilöt

Lastensuojelulain 25 §:n 1 momentin lastensuojelutarvetta koskevan ilmoitusvelvollisuuden ja lastensuojelulain 25 §:n 3 momentin poliisille tehtävän ilmoitusvelvollisuuden piiri on sama. Ilmoitusvelvollisuus koskee 1) sosiaali- ja terveydenhuollon, 2) opetustoimen, 3) nuorisotoimen, 4) poliisitoimen, 5) Rikosseuraamuslaitoksen, 6) palo- ja pelastustoimen, 7) sosiaalipalvelujen tai terveydenhuollon palvelujen tuottajan, 8) opetuksen tai koulutuksen järjestäjän, 9) seurakunnan tai muun uskonnollisen yhdyskunnan, 10) kansainvälistä suojelua hakevan vastaanotosta annetun lain (746/2011) 3 §:ssä tarkoitetun vastaanottokeskuksen ja järjestelykeskuksen, 11) hätäkeskustoimintaa harjoittavan yksikön taikka 12) koululaisten aamu- ja iltapäivätoimintaa harjoittavan yksikön palveluksessa tai luottamustoimessa olevaa henkilöä tai vastaavissa tehtävissä toimeksiantosuhteessa tai itsenäisinä ammatinharjoittajina toimivaa henkilöä sekä kaikkia terveydenhuollon ammattihenkilöitä.

Ilmoitusvelvollisten piirissä ovat varsin kattavasti kaikki sellaiset henkilöstöryhmät, jotka tavalla tai toisella työskentelevät lasten ja nuorten parissa. Sosiaali- terveydenhuollon henkilöstöön kuuluvat erilaiset perhepalveluista vastaavat sosiaalitoimen henkilöt. Terveydenhuollon ammattihenkilöistä säädetään laissa terveydenhuollon ammattihenkilöistä. Lain mukaisia terveydenhuollon ammattihenkilöitä ovat paitsi laillistettu lääkäri ja hammaslääkäri, myös proviisorin, psykologin, puheterapeutin, ravitsemusterapeutin, farmaseutin, sairaanhoitajan, kätilön, terveydenhoitajan, fysioterapeutin, laboratoriohoitajan, röntgenhoitajan, suuhygienistin, toimintaterapeutin, optikon ja hammasteknikon ammattia harjoittavat henkilöt. Terveydenhuollon ammattihenkilöt ovat palvelussuhteesta ja työnantajasta riippumatta ilmoitusvelvollisia.

Perusopetuksen järjestää normaalisti kunta. Tällaisessa tilanteessa opetustoimen palveluksessa olevalla tarkoitetaan lähtökohtaisesti kunnan palveluksessa olevia rehtoreita ja opettajia. Tämän lisäksi myös kouluavustajat kuuluvat opetustoimen palveluksessa oleviin. Opetuksen järjestäjänä voi toimia perusopetuslain nojalla muukin taho kuin kunta. Tällöin opetuksen tai koulutuksen järjestäjän palveluksessa olevalla tarkoitetaan erityisesti tilannetta, jossa opetuksen järjestäjänä toimii perusopetuslain nojalla myönnetyn luvan nojalla rekisteröity yhteisö tai säätiö. Tällöin tämän opetuksen järjestäjän palveluksessa olevalla tarkoitetaan niitä opettajia, jotka ovat tämän opetuksenjärjestäjän palveluksessa sekä myös muita tällaisen tahon palveluksessa olevia.

Palo- ja pelastustoimen palveluksessa olevilla tarkoitetaan muun muassa ensiapuhenkilökuntaa. Seurakunnan tai muun uskonnollisen yhdyskunnan palveluksessa olevilla tarkoitetaan muuta kuin rippisalaisuuden alaista henkilöstöä.

245

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LASTENSUOJELULAIN MUKAINEN ILMOITUSVELVOLLISUUS

Tällaisia muita ovat esimerkiksi erilaiset seurakunnan kerhojen ohjaajat ja muut vastaavat henkilöt. Koululaisten aamu- ja iltapäivätoimintaa harjoittavan yksikön palveluksessa olevilla tarkoitetaan kaikkia niitä henkilöitä, jotka harjoittavat koululaisille suunnattua aamu- ja iltapäivätoimintaa.

13.3 Ilmoitusvelvollisuuden laukaisevat tekijät

Lastensuojelulain 25 §:n 1 momentin mukainen yleinen ilmoitusvelvollisuus koskee tilanteita, joissa ilmoitusvelvollinen on tehtävässään saanut tietää lapsesta, jonka hoidon ja huolenpidon tarve, kehitystä vaarantavat olosuhteet tai oma käyttäytyminen edellyttää lastensuojelun tarpeen selvittämistä.

Ilmoitusvelvollisuus ei siis edellytä mitään rikosepäilyä sinänsä. Ilmoitusvelvollisuus voi tulla kysymykseen monenlaisten huolenpidon puutteiden, vaikeiden perheolosuhteiden, vanhempien päihteiden käytön tai muun vastaavan seurauksena. Tämän kirjan aihepiirin kannalta keskeistä on havaita, että lapsen kehitystä vaarantavat olosuhteet voivat olla myös epäilyjä siitä, että lapsi joutuu seksuaalisen häirinnän kohteeksi. Ilmoitusvelvollisuus kunnan lastensuojelusta vastaavalle taholle tulee siis kysymykseen myös mahdollisen seksuaalirikosta koskevan epäilyn osalta, vaikka ilmoitusvelvollisuus poliisille ei tulisi kysymykseen, jos saadun tiedon perusteella asiassa tulee selvittää lastensuojelun tarve.

Lastensuojelulain 25 §:n 3 momentin mukainen ilmoitusvelvollisuus poliisille koskee tilanteita, joissa on syytä epäillä lapsen joutuneen rikoslain 20 luvun mukaisen seksuaalirikoksen kohteeksi. Kysymys voi siten olla raiskausrikoksesta (RL 20 luku 1–3 §), lapsen seksuaalisesta hyväksikäyttörikoksesta (RL 20 luku 6–8c §) taikka parituksesta (RL 20 luku 9–9a §). Näistä olennaisimpia ovat lapsen seksuaaliset hyväksikäyttörikokset eri muodoissaan, joita on tarkemmin käsitelty tämän teoksen aikaisemmissa jaksoissa. Ilmoitusvelvollisuus koskee myös lapsia, jotka ovat täyttäneet 16 vuotta mutta ovat alle 18-vuotiaita. Tällöin kysymykseen voi tulla raiskaus tai seksuaalinen hyväksikäyttö. Lapsen vanhemman lapseen kohdistamassa seksuaalisessa hyväksikäytössä kysymys voi olla edelleen myös lapsen seksuaalisesta hyväksikäytöstä, vaikka lapsi olisi täyttänyt 16 vuotta, jos lapsi ja vanhempi asuvat samassa taloudessa.

Ilmoitusvelvollisuuden kannalta ei ole olennaista tietää, mikä rikosnimike tapaukseen soveltuu. Ilmoitusvelvollisuuden kannalta olennaisempaa on sen sijaan tehdä itselleen jollakin tavoin selväksi, mitä kaikkea voidaan pitää seksuaalirikoksena. Tämä koskee erityisesti lapsen seksuaalisen hyväksikäytön lievimpiä tekotapoja, jotka eivät edellytä edes fyysistä kosketusta.

246

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LASTENSUOJELULAIN MUKAINEN ILMOITUSVELVOLLISUUS

13.4 Milloin ilmoitusvelvollisuutta koskeva syytä epäillä -kynnys ylittyy

Lastensuojelulain 25 §:n 1 momentin mukainen ilmoitusvelvollisuus lastensuojelun tarpeen selvittämisestä täyttyy, kun on tullut tietoon seikkoja, joiden johdosta lastensuojelun tarve on syytä selvittää. Tämä kynnys muodostuu keskeisesti lastensuojelulain tavoitteiden perusteella, jotka määrittävät yleisemminkin sitä, milloin lastensuojelun tarvetta ryhdytään selvittämään.

Lastensuojelulain 25 §:n 3 momentin mukaisessa tilanteessa kysymys on puolestaan lapseen kohdistuvan seksuaalirikosepäilyn ilmoituskynnyksestä. Erityisen ongelmallista on määrittää se, milloin ilmoitusvelvollisuus lapseen kohdistuneen seksuaalirikosepäilyn johdosta syntyy. Lastensuojelulain mukaisilla ilmoitusvelvollisilla tahoilla syntyy tällöin ilmoitusvelvollisuus, jos ilmoitusvelvollisella on tehtävässään tietoon tulleiden seikkojen perusteella syytä epäillä lapseen kohdistunutta rikoslain 20 luvussa rangaistavaksi säädettyä tekoa. Ilmoitusvelvollisuutta osoittavan syytä epäillä -kynnyksen täyttymisen ongelmaa lääkärin näkökulmasta on pohdittu myös Lääkäri-lehden artikkelissa.¹⁷⁸ Ongelmallisen tästä kynnyksestä tekee se, että kynnys on terminologisesti sama kuin esitutkintalaissa poliisille säädetty kynnys esitutkinnan toimittamisvelvollisuuden osalta. Esitutkintalain 2 §:n mukaan poliisin tai muun esitutkintaviranomaisen on toimitettava esitutkinta, kun sille tehdyn ilmoituksen perusteella tai muutoin on syytä epäillä, että rikos on tehty. Ilmoitusvelvollisuuden näkökulmasta ratkaisevaa on siis syytä epäillä -kynnyksen määrittäminen.

Lastensuojelulain mukaisen ilmoitusvelvollisuuden säätämistä koskevassa lakivaliokunnan mietinnössä (LaVM 43/2010 vp) on todettu, että velvollisuus ilmoituksen tekemiseen syntyy, kun henkilöllä on "tehtävässään tietoon tulleiden seikkojen perusteella syytä epäillä" lapseen kohdistunutta rikoslain 20 luvussa säädettyä rikosta. Valiokunnan mukaan se, että oikeus ilmoittaa poliisille muutetaan velvollisuudeksi, korostaa tarvetta ohjeistaa, tiedottaa ja kouluttaa niitä henkilöitä, joita sääntely koskee. Ohjeistukseen, tiedottamiseen ja koulutukseen on tarpeen varata riittävästi aikaa ennen uudistuksen voimaantuloa. Lainsäätämisen yhteydessä ei ole juurikaan pohdittu, milloin ilmoitusvelvollisuus on konkreettisesti käsillä.

Esitutkintalain säätämiseen johtaneessa hallituksen esityksessä (HE 14/1985 vp s. 16–17) todetaan syytä epäillä -kynnyksestä, että rikosta on syytä epäillä, kun asioita huolellisesti harkitseva ihminen havaintojensa perusteella päätyy

__________

178 Ks. Lääkärilehti 50–52/2011 s. 3826. Ks. lapsiin kohdistuvien seksuaalirikosten selvittämisen rahoitukseen liittyvistä kysymyksistä Riitta Burrellin kirjoitus Lakimies-lehdessä 1/2010 s. 61–74.

247

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LASTENSUOJELULAIN MUKAINEN ILMOITUSVELVOLLISUUS

tällaiseen tulokseen. Esitutkinta- ja pakkokeinolain uudistamista koskevassa komitean mietinnössä (KM 2009:2) esitutkinnan aloittamiskynnyksen osalta on todettu, että pelkkä poliisille tehty tutkintapyyntö ei edelleenkään ilman muuta johtaisi esitutkinnan käynnistymiseen, koska momentti jättäisi esitutkintaviranomaiselle harkintavaltaa. Esitutkintakynnystä ei kuitenkaan asetettaisi kovin korkealle. Varmuutta tai suurta todennäköisyyttä rikoksen tekemisestä ei vaadita. Huomioon on esitutkinnan aloittamista harkittaessa otettava, että esitutkinnan tarkoituksena on nimenomaan rikosten tutkiminen eikä mahdollisten muiden oikeudellisten erimielisyyksien selvittäminen. Pelkkä väite rikoksen tapahtumisesta ei vielä ylitä esitutkintakynnystä. Esitutkinnan aloittamispäätökselle on voitava esittää asianmukaiset: konkreettiset perusteet. Rajatapauksissa merkitystä on selvittämisintressillä, joka korostuu vakavien rikosten kohdalla. Rikoksen selvittämisen ja toteennäyttämisen vaikeus ei voi olla riittävä syy lykätä esitutkinnan aloittamista. Ennen esitutkinnan aloittamista voidaan kuitenkin suorittaa rikolliseksi epäiltyyn toimintaan kohdistuvaa tarkkailua.¹⁷⁹

Oikeuskirjallisuudessa syytä epäillä kynnystä on jäsennetty varsin yhteneväisesti, eikä kirjoittajien välillä ole suuria eroavaisuuksia.¹⁸⁰ Eräs käyttökelpoinen tapa määritellä syytä epäillä -kynnys on, että sillä tarkoitetaan sitä, että yksi tai useampi seikka viittaa siihen, että henkilö on syyllistynyt rikokseen, vaikka epäilyä ei vielä voitaisikaan pitää todennäköisenä.¹⁸¹ Päivi Hirvelä kirjoittaa väitöskirjassaan, että kyseessä on esitutkinta- ja pakkokeinolaeissa käytössä olevan kolmiportaisen asteikon pienin todennäköisyyden aste. Esitutkinnan vaiheessa se pelkistyy lähinnä rikoksen selvittämisintressiksi, joka tulkinnallisissa rajatapauksissa yleensä puoltaa tutkinnan toimittamista. Syytä epäillä -kynnys on abstrakti eikä se anna selvää ohjetta rikostutkijalle. Ennen esitutkintaa käsillä oleva näyttö on usein jokseenkin vähäinen. Käytännössä ratkaisu tehdään sen perusteella, viittaako tämä vähäinen näyttö rikokseen. Epäilylle pitää olla syynsä, ja epäilyn tulee olla ylimalkaista epäilyä konkreettisempaa.¹⁸² Epäilyn perustana tulee olla jotain havainnollista. Pelkästään yleisluontoiset mihinkään kiinnittymättömät epäilyt eivät riitä esitutkinnan aloittamiseen. Vastapainona rikosilmoituksen voidaan

__________

179 KM 2009:2 s. 292.

180 Helminen – Lehtola – Virolainen: Esitutkinta ja pakkokeinot 2005 s. 194–197 ja Jokela, Antti: Rikosprosessi 2008 s. 153–155 sekä Niemi-Kiesiläinen, Johanna: Esitutkinta 2007 s. 733–734.

181 Pakkokeinoasiain käsikirja käsittelee syytä epäillä -kynnystä vangitsemisen näkökulmasta. Vangitsemisvaatimusta käsiteltäessä voidaan ajatella, että syytä epäillä -kynnys on jo hieman korkeammalla kuin esitutkinnan aloittamisvaiheessa.

182 Hirvelä, Päivi: Rikosprosessi lapsiin kohdistuvissa seksuaalirikoksissa 2006 s. 271–273.

248

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LASTENSUOJELULAIN MUKAINEN ILMOITUSVELVOLLISUUS

katsoa olevan perusteltu tilanteessa, jossa rikosilmoituksen perusteena on johonkin konkreettiseen kiinnittyvä epäilys. Epäily voi perustua esimerkiksi asianomistajan kertomukseen tai muihin havaintoihin.¹⁸³

Jaakko Jonkka kirjoittaa väitöskirjassaan, että esitutkinta- ja pakkokeinolaeissa pienintä todennäköisyyden astetta ja siten matalinta näyttökynnystä kuvataan ilmauksella "on syytä olettaa / epäillä". Kynnystä ei ole syytä asettaa korkeaksi muun muassa siitä syystä, että rikoksen selvittely voisi vaarantua, jos ennen esitutkinnan aloittamista pitäisi hankkia kovin perusteellista selvitystä. Rikosta on syytä epäillä, kun asioita huolellisesti harkitseva ihminen havaintojensa perusteella päätyy tällaiseen tulokseen. Jonkka käyttää esimerkkinä kotietsinnän osalta annettua Eduskunnan oikeusasiamiehen ratkaisua, jossa poliisi oli toimittanut kotietsinnän henkilön X luona sillä perusteella, että eräät tuntemattomat henkilöt olivat ilmoittaneet X:n valmistavan pontikkaa. Mitään väitettä tukevaa näyttöä ei ollut eikä sellaista ollut saatu myöskään X:n taloa tai tämän vaimon autoa tarkkailemalla. Oikeusasiamies katsoi, ettei kotietsinnän suorittamiseen ollut edellytyksiä. Jonkka katsoo, että esitutkinnan aloittamiseen vastaavan vahvuisen näytön voitaisiin katsoa epäilyksettä riittävän.¹⁸⁴

Johanna Niemi-Kiesiläinen kirjoittaa, että syytä epäillä -kynnys tarkoittaa alhaista todennäköisyyttä. Esitutkinnan aloittamiseen riittää, että on syytä epäillä rikoksen tapahtuneen. Sen sijaan ei edellytetä, että jotakuta tiettyä henkilöä voitaisiin epäillä rikoksesta.¹⁸⁵

Johtopäätöksenä toteaisin, että syytä epäillä -kynnys edellyttää väitteen tueksi jotain konkreettista. Tämän ei kuitenkaan tarvitse olla esitettyä näyttöä, vaan perusteltu väite rikoksen tapahtumisesta riittää ilmoitusvelvollisuutta koskevan kynnyksen ylittymiseen. Jos esimerkiksi ilmoitusvelvollisuuden piirissä oleva henkilö saa toimessaan tietoonsa epäilyn lapseen kohdistuneesta seksuaalirikoksesta, jonka tueksi voidaan esittää uskottavana pidettävä tapahtumainkulku, ilmoituskynnys epäilemättä täyttyy. Jos ilmoitusvelvollisuuden piirissä olevalle sen sijaan on syntynyt ainoastaan epäilys jonkun henkilön toimista, mutta mitään konkreettista ei ole esitetty, ilmoituskynnys ei ole tällöin käsillä. Tällöin kysymyksessä on puhdas epäily, eikä ilmoituskynnys vielä ylity tällaisen perusteella.

Ilmoitusvelvollisten piiri joutuu toimimaan tietyn harkintamarginaalin puitteissa ja ottamaan huomioon, milloin ilmoitusvelvollisuutta ei selvästikään ole olemassa, ja toisaalta sen, milloin ilmoituskynnys selvästi ylittyy. Ilmoituksen

__________

183 Hirvelä, Päivi: Rikosprosessi lapsiin kohdistuvissa seksuaalirikoksissa 2006 s. 330 ja 337–338.

184 Jonkka, Jaakko: Syytekynnys 1991 s. 118.

185 Niemi-Kiesiläinen, Johanna: Esitutkinta 2007 s. 733–734.

249

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LASTENSUOJELULAIN MUKAINEN ILMOITUSVELVOLLISUUS

tekemiseen liittyy harkintavaltaa. Kysymys ei ole ilmoitusvelvollisuuden rikkomisesta, jos tulkinnanvaraisessa tilanteessa ilmoitusta poliisille ei tehdä, vaikka siihen olisi ollut perusteet, eikä toisaalta silloin, jos ilmoitus poliisille tehdään, vaikka tarkemmin harkittuna syytä epäillä -kynnys ei olisi täyttynytkään. Tämä harkintavalta kuitenkin päättyy jossakin kohtaa, ja sellaisissa tilanteissa, joissa rikoksen tapahtuminen on täysin selvää, mitään harkintavaltaa ilmoitusvelvollisella ei ole. Tällöin ilmoitusvelvollinen laiminlyö ilmoitusvelvollisuuttaan, jos hän ei tee ilmoitusta poliisille. Kysymyksessä täytyy olla selvä virhe joko siinä, minkälaista selvitystä hän rikoksen tapahtumisesta edellyttää, tai sen arvioinnissa, onko kysymyksessä rikos lainkaan. Ilmoitusvelvollisuutta arvioitaessa on mahdollista käyttää tulkinnallisena apuvälineenä myös Korkeimman oikeuden ratkaisua KKO 2010:75. Ratkaisu koskee sotilasrikoksia, mutta siinä oli kysymys ensiksikin sotilaan esimiehen velvollisuudesta ilmoittaa tietoonsa tulleesta sotilasrikoksesta kurinpitoesimiehelle ja toisaalta kurinpitoesimiehen velvollisuudesta toimittaa esitutkinta asiassa. Korkein oikeus katsoi (kohta 17), että koska epäilyt olivat täsmentymättömiä ja yleisellä tasolla, ilmoitusvelvollisuutta ei ollut syntynyt. Kurinpitoesimiehen kohdalla tilanne oli se, että hän oli saanut konkreettisen ilmoituksen siitä, miten rikos oli tapahtunut. Tällöin olisi ollut perusteet käynnistää esitutkinta. Korkeimman oikeuden ratkaisun perusteella lastensuojelulain ilmoitusvelvollisuutta voidaan havainnollistaa seuraavalla tavalla:

(1) Ilmoitusvelvollisen tietoon tulleet seikat voivat olla sillä tavoin selviä, että ne ulkopuolisen tarkastelijan arvioinnin mukaan täyttävät syytä epäillä –kynnyksen ja edellyttäisivät ilmoituksen tekemistä poliisille. Tällöin ilmoitusvelvollisella ei ole enää säännöksen suomaa harkintavaltaa sen suhteen ryhtyykö hän toimenpiteisiin asiassa.

(a) jos ilmoitusvelvollisen tietoonsa saamat seikat ovat täysin selviä ja yksiselitteisiä, mutta hän ei ryhdy mihinkään toimenpiteisiin, ilmoitusvelvollisuutta on laiminlyöty;

(b) jos ilmoitusvelvollinen arvioi tietoonsa saamat tiedot väärin, ilmoitusvelvollisuutta voidaan katsoa rikotun, jos jälkikäteisen arvion perusteella voidaan todeta ilmoitusvelvollisen arvioineen saamaansa selvitystä (näyttöä) selvästi väärin.

250

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LASTENSUOJELULAIN MUKAINEN ILMOITUSVELVOLLISUUS

13.5 Ohjeistuksen tarpeellisuus

Kuntien ja muiden tahojen, joiden palveluksessa on henkilöitä, joiden kohdalla ilmoitusvelvollisuus voi tulla ajankohtaiseksi, tulisi huolehtia riittävästä ohjeistuksesta. Ohjeistuksessa tulisi ottaa kantaa siihen, mitä seikkoja ilmoitusvelvollisuuden arvioinnissa otetaan huomioon, miten ilmoitus poliisille tehdään ja minkälaista aineistoa ilmoitukseen liitetään. Ilmoitusvelvollisuutta koskevan ohjeen osalta on syytä käydä yhteistoimintaneuvottelu myös paikallisen poliisilaitoksen kanssa ja sopia menettelytavoista.

251

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

14 LOPUKSI

Lapsiin kohdistuvat seksuaalirikokset ovat niitä käsittelemään joutuville tahoille vaikeita sekä emotionaalisesti että oikeudellisesti. Lisäksi näitä rikoksia koskevana erityispiirteenä on monien eri viranomaisten välinen yhteistyö, jonka onnistumisella on suora vaikutus myös varsinaiseen oikeudenkäyntivaiheeseen. Useat eri viranomaiset osallistuvat lapsiin kohdistuvien seksuaalirikosten tarkasteluun ja selvittämiseen. Näissä rikoksissa on useita viranomaisten perinteiset toiminnalliset rajat ylittäviä toimia, joiden johdosta eri viranomaisten väliseen yhteistyöhön ja sen sujuvuuteen kohdistuu suurempaa mielenkiintoa kuin kenties rikosasioissa yleensä.

Ensimmäisinä havaintoja mahdollisesti tapahtuneesta rikoksesta tekevät usein joko vanhemmat tai lapsen päivähoidosta vastaavat tahot taikka lapsen opettajat. Alkuvaiheen havaintojen jälkeen asian käsittely siirtyy joko lastensuojeluviranomaisille, jotka pohtivat paitsi lastensuojelutoimenpiteiden tarvetta myös sitä, onko asiassa syytä tehdä rikosilmoitus tai suoraan poliisille tehtävän ilmoituksen perusteella esitutkintaviranomaisten käsiteltäväksi. Rikosilmoituksen tekemisen jälkeen poliisi joutuu pohtimaan, miten lasta asiassa kuullaan, ja tässä tarkoituksessa kuuleminen voidaan poliisin pyynnöstä suorittaa lasten oikeuspsykiatrisessa osaamiskeskuksessa. Lapsen kuulemisessa toteutuu usein jo osa tulevaa oikeuden käyntiä siinä suhteessa, että epäillylle tulee varata tilaisuus kysymysten esittämiseen lapselle. Lapsen kuulemisesta kertynyt kuva- ja äänitallenne on osa todistelua oikeudenkäynnissä ja voidaan sellaisenaan ottaa vastaan todisteena. Esitutkinnan ja rikosprosessin kanssa samanaikaisesti lastensuojeluviranomaiset jatkavat omaa työtään lapsen olosuhteiden selvittelyssä.

Lapseen kohdistunut seksuaalirikos koskettaa rikoksen kohteiksi joutuneita lapsia eri tavoin. Useissa tapauksissa rikoksen tekijänä on lapsen vanhempi,

252

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LOPUKSI

jolloin rikoksen paljastuminen ja selvittely johtaa perheen sisällä tilanteen uudelleen arviointiin. Taustalla on voinut olla jo pidempiaikaista ja eri tavoin tapahtunutta lapsen kaltoinkohtelua. Lapsi on voinut seksuaalisen hyväksikäytön lisäksi kohdata esimerkiksi perushuolenpidon puutetta, emotionaalista kaltoinkohtelua ja jopa erilaista ruumiillista väkivaltaa. Perhe ja lapsi voivat olla erilaisten tukitoimien tarpeessa. Tilanne ei ole helppo. Tämä on kokonaisuus, jonka lastensuojeluviranomaiset kohtaavat, kun taas tuomioistuimet tarkastelevat tästä kokonaisuudesta vain rangaistavaksi säädettyä osaa. Lapsen huoltajien toimia voidaan joutua arvioimaan rikosoikeudelliselta kannalta myös muiden kaltoinkohtelua koskevien tekojen kuin seksuaalisen hyväksikäytön osalta. Lapsen kannalta myös perushuolenpidon puute on haitallista ja moitittavaa. Jossain kohtaa tällainen voi johtaa rikosoikeudelliseen arviointiin. Toisaalta, jos lapseen kohdistuvan seksuaalirikoksen tekijä on perheen ulkopuolinen taho, lapsen psyykkinen kuormitus voi muodostua niin suureksi, että se johtaa psykiatriseen hoitokontaktiin ainakin lyhyeksi aikaa. Perhe muutoinkin voi olla erityisen tuen tarpeessa.

Poliisin tietoon tulleet ja tuomioistuimissa käsitellyt lapsiin kohdistuvat seksuaalirikokset ovat lisääntyneet vuosi vuodelta. Erilaiset seksuaalisten hyväksikäyttörikosten lievimmät tekomuodot ovat myös tulleet ilmoitettujen rikosten piiriin. Kotimaisessa rikosoikeudellisessa sääntelyssä lievin tekomuoto on lähtökohtaisesti lapsen seksuaalinen hyväksikäyttö, vaikka lievimmissä tekotavoissa kysymys on pikemminkin seksuaalisesta häirinnästä kuin hyväksikäyttörikoksesta. Kotimainen rikosoikeudellinen sääntely on kulkenut tältä osin eri suuntaan kuin esimerkiksi Ruotsissa, jossa lainsäätäjä on tunnustanut sen tosiasian, että lapsiin kohdistuvista seksuaalirikoksista osa on vähäisempiä kuin toiset. Ruotsissa rangaistavaksi on säädetty esimerkiksi seksuaalinen häirintä, joka käsittää muun muassa erilaiset vihjailevat puheet, joita Suomessa joudutaan arvioimaan lapseen kohdistuvana lapsen seksuaalisena hyväksikäyttönä. Myös Suomessa voisi olla aihetta jatkossa pohtia, olisiko lapsiin kohdistuvien seksuaalirikosten lievimmille tekomuodoille syytä säätää oma tunnusmerkistönsä ja erottaa nämä selvästi lievimmät tekomuodot lapsen seksuaalisesta hyväksikäytöstä omaksi kategoriakseen. Tällainen uudistus voisi olla omiaan yhdenmukaistamaan myös rangaistuskäytäntöä, jonka osalta suurimmat vaihtelut ovat olleet nimenomaan lapsen seksuaalisen hyväksikäytön lievimpien tekomuotojen kohdalla.

Seksuaalirikosten rangaistuskäytäntö on ollut viime vuosina jatkuvan tarkastelun kohteena. Rangaistuskäytäntöä täytyy myös tuomioistuimissa tarkastella kriittisesti. Arviointia ja tarkastelua täytyy tehdä koko ajan sen suhteen, onko rangaistuskäytäntö kaikkien tekotapojen osalta oikeudenmukaisella ja tekojen paheksuttavuutta vastaavalla tasolla. Tämä koskee erityisesti tekoja, joissa on kysymys

253

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LOPUKSI

sukupuoliyhteydestä tai siihen rinnastettavista tekotavoista sellaisen lapsen kanssa, joka on huomattavasti 16 vuoden suojaikärajaa nuorempi. Toisaalta rangaistuskäytännössä täytyy hyväksyä myös se, että lievimmissä lapsen seksuaalisissa hyväksikäyttöteoissa tuomitaan lieviä rangaistuksia. Nyt tilanne ei ole kaikilta osin tyydyttävällä tasolla, koska kaikki lapsiin kohdistuvat teot tulevat arvioitavaksi joko lapsen seksuaalisena hyväksikäyttönä tai sen törkeänä tekomuotona. Syyksi luetun rikoksen rikosnimike ei siten kerro perustekomuodon osalta sitä, minkä laisesta teosta on ollut kysymys. Tällainen lainsäädännöllinen ratkaisu ei ole omiaan tukemaan myöskään tuomioistuinten työtä, koska saman tunnusmerkistön alla joudutaan arvioimaan hyvin lieviä tekotapoja, joiden kohdalla oikeudenmukainen rangaistus saattaisi olla jopa sakkorangaistus. Tällaisissa tapauksissa teko joudutaan nykyisin lukemaan tekijän syyksi lapsen seksuaalisena hyväksikäyttönä ja tarvittaessa erityisillä perusteilla alittamaan rangaistusasteikko. Jatkossa tällaiset tilanteet täytyisi saattaa kuntoon jo tunnusmerkistötasolla.

Internet on mahdollistanut uusia tekotapoja lapsiin kohdistuvissa seksuaalirikoksissa. Hyväksikäyttöä, erilaista ehdottelua ja kontaktien tavoittelua tapahtuu verkossa. Internet on mahdollistanut myös lapsipornografiaa koskevan materiaalin uudella tavalla tapahtuvan jakelun. Kuvamateriaali voidaan tallentaa sellaiselle ulkomaiselle internet-palvelimelle, jonka sulkeminen ei ole välttämättä helppoa kotimaisin toimin. Tämä asettaa tulevaisuudessa haasteen sille, miten internetissä tapahtuva lapsipornografisen materiaalin hyödyntäminen voidaan estää. Tällaisia keinoja ovat ainakin internet-sivuston sulkeminen ja pääsyn estäminen. Helsingin Sanomissa 27.11.2011 käsiteltiinkin tärkeää aihetta otsikolla "Rikollisuus pesiytyy mystiseen darknetiin". Lehtijutussa käsiteltiin anonyymien verkkojen käyttöä eri laisiin rikollisiin tarkoituksiin. Internetin maailma pitää sisällään mitä erilaisimpia mahdollisuuksia laittoman aineiston jakamiseen. Tällaisen darknetin käytön osalta haasteeksi muodostuu esimerkiksi se, onko lapsipornografisen materiaalin katseleminen rangaistavaa rikoslain 17 luvun 19 §:n 2 momentin mukaisena sukupuolisiveellisyyttä loukkaavan lasta esittävän kuvan hallussapitona. Ratkaisevaa on se, onko lapsipornografinen materiaali katseltavissa ilman nimenomaisen pääsyn hankkimista, vai edellyttääkö materiaalinen katseleminen jonkinlaista rekisteröimistä. Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2011/92/EU (Lasten seksuaalisen hyväksikäytön ja seksuaalisen riiston sekä lapsipornografian torjumisesta ja neuvoston puitepäätöksen 2004/68/YOS korvaamisesta) kansallisen voimaansaattamisen yhteydessä tulee harkittavaksi myös se, onko rikoslain 17 luvun 19 §:n 2 momentissa tarkoitettua tekotapaa muutettava. Direktiivin 5 artiklan 2 kohdan mukaan jäsenvaltioiden on toteutettava toimet, joiden mukaan pääsyn hankkimisesta lapsipornografiaan tietoisesti tieto- ja viestintätekniikkaa käyttäen

254

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LOPUKSI

säädetään vankeusrangaistus, jonka enimmäiskesto on vähintään yksi vuosi. Direktiivin perusteluissa (kohta 18) todetaan, että rikokseen syyllistyäkseen henkilöllä olisi oltava sekä aikomus käydä sivustolla, jossa on saatavilla lapsipornografista aineistoa, että tieto siitä, että sivustolla on lapsipornoa. Rangaistuksia ei pitäisi tuomita henkilöille, jotka tahattomasti käyvät lapsipornografiaa sisältävillä sivuilla. Rikoksen tahallisuus voidaan päätellä esimerkiksi siitä, että rikos on tehty toistuvasti tai maksullisen palvelun kautta.

Lapsiin kohdistuvat seksuaalirikokset vaativat siten osakseen sekä lainsäätäjän että tuomioistuinten huomiota. Rajat ylittävät tekotavat tuovat tähän tarkasteluun vielä omia erityispiirteitään. Lainsäätäjän, tuomioistuinten ja muiden viranomaisten välinen toimiva yhteistyö on välttämätöntä näiden rikosten ehkäisemiseksi.

255

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LÄHTEET

HE 52/1970 vp: Hallituksen esitys Eduskunnalle siveellisyyteen kohdistuvien rikosten rankaisemista koskevan lainsäädännön uudistamisesta

HE 187/1973 vp: Hallituksen esitys Eduskunnalle vahingonkorvausta koskevaksi lainsäädännöksi

HE 14/1985 vp: Hallituksen esitys Eduskunnalle esitutkintaa ja pakkokeinoja rikosasioissa koskevaksi lainsäädännöksi

HE 66/1988 vp: Hallituksen esitys Eduskunnalle rikoslainsäädännön kokonaisuudistuksen ensimmäisen vaiheen käsittäväksi rikoslain ja eräiden muiden lakien muutoksiksi

HE 40/1990 vp: Hallituksen esitys Eduskunnalle rikosten yhtymistä koskevan lainsäädännön uudistamisesta

HE 94/1993 vp: Hallituksen esitys Eduskunnalle rikoslainsäädännön kokonaisuudistuksen toisen vaiheen käsittäviksi rikoslain ja eräiden muiden lakien muutoksiksi

HE 309/1993 vp: Hallituksen esitys Eduskunnalle perustuslakien perusoikeussäännösten muuttamisesta

HE 82/1995 vp: Hallituksen esitys Eduskunnalle rikosasioiden oikeudenkäyntimenettelyn uudistamista alioikeuksissa koskevaksi lainsäädännöksi

HE 1/1996 vp: Hallituksen esitys Eduskunnalle Suomen rikosoikeuden soveltamisalaa koskevan lainsäädännön uudistamisesta

HE 6/1997 vp: Hallituksen esitys Eduskunnalle oikeudenkäyttöä, viranomaisia ja yleistä järjestystä vastaan kohdistuvia rikoksia sekä seksuaalirikoksia koskevien säännösten uudistamiseksi

HE 116/1998 vp: Hallituksen esitys Eduskunnalle laiksi vahingonkorvauslain muuttamisesta

257

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LÄHTEET

HE 184/1998 vp: Hallituksen esitys Eduskunnalle Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen käsittelyyn osallistuvia henkilöitä koskevan eurooppalaisen sopimuksen eräiden määräysten hyväksymisestä

HE 213/2000 vp: Hallituksen esitys Eduskunnalle laeiksi rikoslain ja pakkokeinolain 5 luvun 11 §:n muuttamisesta

HE 44/2002 vp: Hallituksen esitys Eduskunnalle rikosoikeuden yleisiä oppeja koskevan lainsäädännön uudistamiseksi

HE 167/2003 vp: Hallituksen esitys Eduskunnalle laiksi vahingonkorvauslain muuttamisesta ja eräiksi siihen liittyviksi laeiksi

HE 34/2004 vp: Hallituksen esitys Eduskunnalle laiksi rikoslain muuttamisesta ja eräiksi siihen liittyviksi laeiksi

HE 221/2005 vp: Hallituksen esitys Eduskunnalle kansainvälisen järjestäytyneen rikollisuuden vastaisen Yhdistyneiden Kansakuntien yleissopimuksen ihmiskauppaa ja maahanmuuttajien salakuljetusta koskevien lisäpöytäkirjojen hyväksymisestä ja niiden lainsäädännön alaan kuuluvien määräysten voimaansaattamisesta sekä laeiksi rikoslain 20 luvun ja järjestyslain 7 ja 16 §:n muuttamisesta

HE 52/2006 vp: Hallituksen esitys Eduskunnalle laeiksi edunvalvontavaltuutuksesta sekä holhoustoimesta annetun lain ja eräiden muiden lakien muuttamisesta

HE 126/2008 vp: Hallituksen esitys Eduskunnalle laiksi lapsen seksuaalisen hyväksikäytön selvittämisen järjestämisestä

HE 282/2010 vp: Hallituksen esitys Eduskunnalle lasten suojelemista seksuaalista riistoa ja seksuaalista hyväksikäyttöä vastaan koskevan Euroopan neuvoston yleissopimuksen hyväksymiseksi ja siihen liittyviksi laeiksi

HE 283/2010 vp: Hallituksen esitys Eduskunnalle laiksi rikoslain 20 luvun muuttamisesta

LaVM 11/1970 vp: Lakivaliokunnan mietintö hallituksen esityksestä siveellisyyteen kohdistuvien rikosten rankaisemista koskevan lainsäädännön uudistamisesta

LaVM 3/1998 vp: Lakivaliokunnan mietintö hallituksen esityksestä oikeudenkäyttöä, viranomaisia ja yleistä järjestystä vastaan kohdistuvia rikoksia sekä seksuaalirikoksia koskevien säännösten uudistamiseksi

LaVM 13/2001 vp: Lakivaliokunnan mietintö hallituksen esityksestä laeiksi rikoslain ja pakkokeinolain 5 luvun 11 §:n muuttamisesta

LaVM 4/2004 vp: Lakivaliokunnan mietintö hallituksen esityksestä laiksi rikoslain muuttamisesta ja eräiksi siihen liittyviksi laeiksi

LaVM 37/2010 vp Lakivaliokunnan mietintö hallituksen esityksestä rikoslain 20 luvun muuttamisesta

LaVM 43/2010 vp: Lakivaliokunnan mietintö hallituksen esityksestä lasten suojelemista seksuaalista riistoa ja seksuaalista hyväksikäyttöä vastaan koskevan Euroopan neuvoston yleissopimuksen hyväksymiseksi ja siihen liittyviksi laeiksi

258

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LÄHTEET

KM 1976:72: Rikosoikeuskomitean mietintö KM 1976:72.

KM 2009:2: Esitutkintalain, pakkokeinolain ja poliisilain kokonaisuudistus. KM 2009:2.

Arti, Armas: Vahingonkorvauslaki. Helsinki 1981.

Burrell, Riitta: Lapsiin kohdistuvien seksuaalirikosten selvittämisen rahoitus. Lakimies 2010, s. 61–74.

Dahlström, Mats – Strand-Westerlund, Anette – Westerlund, Gösta: Brott & påföljder. En lärobok i straffrätt om Brottsbalken. 4:e upplagan. Göteborg 2011.

Danelius, Hans: Mänskliga rättigheter i europeisk praxis. En kommentar till europakonventionen om de mänskliga rättigheterna. Tredje upplagan. Stockholm 2007.

Ervo, Laura: Oikeudenmukainen oikeudenkäynti. Helsinki 2005.

Fredman, Markku: Perus- ja ihmisoikeudet Suomen oikeudessa ja asianajajan työssä. DL 2011, s. 480–493.

Frände, Dan – Wahlberg, Markus: Kunnianloukkaus. Teoksessa: Keskeiset rikokset. Helsinki 2010, s. 316–333.

Frände, Dan – Wahlberg, Markus: Salakuuntelu ja salakatselu. Teoksessa: Keskeiset rikokset. Helsinki 2010, s. 282–299.

Frände, Dan: Tuomioistuinten toimivalta rikosasioissa: Teoksessa Prosessioikeus. Toimittanut Dan Frände. Helsinki 2012, s. 387–397.

Frände, Dan: Yleinen rikosoikeus. Helsinki 2012.

Hahto, Vilja: Uhrin myötävaikutus ja rikoksentekijän vastuu. Helsinki 2004.

Helminen, Klaus – Fredman, Markku – Kanerva, Janne – Tolvanen, Matti – Viitanen, Marko: Esitutkinta ja pakkokeinot. Helsinki 2012.

Hemmo, Mika: Vahingonkorvausoikeus. Helsinki 2005.

Henkilövahinkoasiain neuvottelukunnan suosituksia 2011: Vahingonkorvauslain 5 luvun säännösten nojalla kivusta ja särystä sekä muusta tilapäisestä haitasta, pysyvästä haitasta sekä kärsimyksestä suoritettavien korvausten määristä. 2. painos. Helsinki 2011.

Hinkkanen, Ville: Lapsen seksuaalinen hyväksikäyttö – Tutkimus rangaistuskäytännöstä ja seksuaalirikosten uusimisesta. Oikeuspoliittisen tutkimuslaitoksen tutkimustiedonantoja 92. Helsinki 2009. (Optula 2009).

Hirvelä, Päivi: Rikosprosessi lapsiin kohdistuvissa seksuaalirikoksissa. Helsinki 2006.

Hirvelä, Päivi: Lapsen seksuaalisen hyväksikäytön selvittäminen. Helsinki 2007.

Holmqvist, Lena – Leijonhufvud, Madeleine – Träskman, Per Ole – Wennberg, Suzanne: Brottsbalken En kommentar. Kap. 1–12. Norstedts blå bibliotek. (Jatkuvatäydenteinen).

Honkasalo, Brynolf: Suomen rikosoikeus. Erityinen osa II. Helsinki 1960.

259

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LÄHTEET

Honkasalo, Brynolf: Suomen rikosoikeus. Yleiset opit. Helsinki 1965.

Humppi, Sanna-Mari – Ellonen, Noora: Lapsiin kohdistuva väkivalta ja hyväksikäyttö – Tapausten tunnistaminen, rikosprosessi ja viranomaisten yhteistyö. Poliisiammattikorkeakoulun tutkimuksia. Tampere 2010.

Jokela, Antti: Rikosprosessi. Helsinki 2008.

Jonkka, Jaakko: Syytekynnys. Helsinki 1991.

Kaldal, Anna – Lainpelto, Katrin: Nya sexuallbrottsprejudikat? JT 2009/2010, s. 95–103.

Kimpimäki, Minna: Haureuden harjoittajista ihmiskaupan uhreihin – Prostituution, parituksen ja ihmiskaupan oikeudellinen sääntely. Rovaniemi 2009.

Koskinen, Pekka: Yksitekoisesta rikosten yhtymisestä. Helsinki 1973.

Lappi-Seppälä, Tapio: Pahoinpitelyrikokset. Teoksessa: Rikosoikeus. Helsinki 2009, s. 504–518.

Lappi-Seppälä, Tapio: Rangaistuksen määräämisestä I. Helsinki 1987.

Lappi-Seppälä, Tapio: Rikosten seuraamukset. Helsinki 2000.

Lappi-Seppälä, Tapio: Tahalliset henkirikokset. Teoksessa: Rikosoikeus. Helsinki 2009, s. 468–504.

Lappi-Seppälä, Tapio – Hinkkanen, Ville: Selvityksiä raiskausrangaistuksista ja rangaistuskäytännön yhtenäisyydestä. Oikeuspoliittisen tutkimuslaitoksen tutkimustiedonantoja 61. Helsinki 2004. (Optula 2004).

Majanen, Martti: Rikokset yleistä järjestystä vastaan. Teoksessa Rikosoikeus: Toimittanut Tapio Lappi-Seppälä. Helsinki 2009, s. 371–413.

Matikkala, Jussi: Henkeen ja terveyteen kohdistuvat rikokset. Helsinki 2000.

Matikkala, Jussi: Pahoinpitelyrikokset. Teoksessa: Keskeiset rikokset. Helsinki 2010, s. 178–189.

Matikkala, Jussi: Seksuaalirikokset. Teoksessa: Keskeiset rikokset. Helsinki 2010, s. 91–140.

Melander, Sakari: Korkeimman oikeuden ratkaisun KKO 2004:71 kommentti. KKO:n ratkaisut kommentein II/2004.

Melander, Sakari: Korkeimman oikeuden ratkaisun KKO 2005:93 kommentti. KKO:n ratkaisut kommentein II/2005.

Melander, Sakari: Kriminalisointiteoria – Rangaistavaksi säätämisen oikeudelliset rajoitukset. Helsinki 2008.

Niemi-Kiesiläinen, Johanna: Esitutkinta. Teoksessa: Prosessioikeus. Helsinki 2007, s. 719–756.

Nousiainen, Tapio: Rangaistuksen tuomitsemisesta. Helsinki 1965.

Nuutila, Ari-Matti: Rikoslain yleinen osa. Helsinki 1997.

Nuutila, Ari-Matti: Rikosoikeudellinen huolimattomuus. Helsinki 1996.

260

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LÄHTEET

Nuutila, Ari-Matti – Majanen, Martti: Yksityisyyden, rauhan ja kunnian loukkaamisrikokset. Teoksessa: Rikosoikeus. Toimittanut Tapio Lappi-Seppälä. Helsinki 2009, s. 633–680.

Ojala, Timo: Selvitys lapsen seksuaalisten hyväksikäyttörikosten rangaistuskäytännöstä. KKO:n selvityksiä 2/2009.

OM 34/2010: Lasten suojeleminen seksuaaliselta riistolta ja hyväksikäytöltä. Oikeusministeriö. Mietintöjä ja lausuntoja 34/2010.

OM 67/2010: Lasten suojeleminen seksuaaliselta riistolta ja hyväksikäytöltä – Lausuntotiivistelmä. Oikeusministeriö. Mietintöjä ja lausuntoja 67/2010.

OM 13/2012: Selvityksiä raiskausrikoksista. Oikeusministeriö. Selvityksiä ja ohjeita OM 13/2012.

Palme, W.A: Eräitä sotaväen rikoslain sovelluttamista sodan aikana koskevia kysymyksiä. LM 1941, s. 736–747.

Palo, Sanna: Järjestäytyneet rikollisryhmät ja rikosvastuu. Helsinki 2010.

Pellonpää, Matti – Gullans, Monica – Pölönen, Pasi – Tapanila, Antti: Euroopan ihmisoikeussopimus. Helsinki 2012.

Rautio, Ilkka: Seksuaalirikokset. Teoksessa: Rikosoikeus. Toimittanut Tapio Lappi-Seppälä. Helsinki 2009, s. 419–461.

Routamo, Eero – Ståhlberg, Pauli – Karhu, Juha: Suomen vahingonkorvausoikeus. Helsinki 2006.

Saarnilehto, Ari: Vahingonkorvauslaki – Käytännön kommentaari. Helsinki 2007.

Tapani, Jussi: Yrittänyttä ei laiteta – Rikoksen yrityksen rangaistavuus. Helsinki 2010.

Tapani, Jussi – Tolvanen, Matti: Rikosoikeus – Rangaistuksen määrääminen ja täytäntöönpano. Helsinki 2011.

Tapani, Jussi – Tolvanen, Matti: Rikosoikeuden yleinen osa. Helsinki 2008.

Tapanila, Antti: Esitutkinnassa annettu tunnustus todisteena. DL 2012, s. 146–172.

Tiilikka, Päivi: Sananvapaus ja yksilönsuoja. Helsinki 2007.

Utriainen, Terttu: Raiskaus rikosoikeudellisena ongelmana. Rovaniemi 2010.

Viljanen, Pekka: Konfiskaatio rikosoikeudellisena seuraamuksena. Helsinki 2007.

Viljanen, Pekka: Korkeimman oikeuden ratkaisun KKO 2010:32 kommentti, KKO:n ratkaisut kommentein I/2010.

Virolainen, Jyrki – Martikainen, Petri: Tuomion perusteleminen. Helsinki 2010.

Virolainen, Jyrki – Pölönen, Pasi: Rikosprosessin osalliset – Rikosprosessioikeus II. Helsinki 2004.

Virolainen, Jyrki – Pölönen, Pasi: Rikosprosessin perusteet Rikosprosessioikeus I. Helsinki 2003.

Välimäki, Mikko – Oksanen, Ville: Tietokonelaitteiston ja sen sisältämän tiedon takavarikosta rikosasioissa. DL 2008, s. 219–227.

Välimäki, Pertti: Holhoustoimen pääpiirteet. Helsinki 2008.

261

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LÄHTEET

Oikeustapaukset

Korkein oikeus

KKO 1943 I 6

KKO 1944 II 67

KKO 1990:66

KKO 1993:12

KKO 1994:62

KKO 1997:117

KKO 2001:7

KKO 2001:22

KKO 2001:91

KKO 2002:52

KKO 2004:33

KKO 2004:46

KKO 2004:60

KKO 2004:71

KKO 2004:76

KKO 2005:27

KKO 2005:53

KKO 2005:54

KKO 2005:55

KKO 2005:93

KKO 2006:37

KKO 2006:40

KKO 2006:107

KKO 2007:38

KKO 2007:67

KKO 2007:100

KKO 2007:102

KKO 2008:68

KKO 2008:84

KKO 2008:94

KKO 2009:46

KKO 2009:82

KKO 2010:32

KKO 2010:52

262

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LÄHTEET

KKO 2010:75

KKO 2011:1

KKO 2011:34

KKO 2011:102

KKO 2012:14

Euroopan Unionin tuomioistuin

EYT C-105/03, 16.6.2005, suuri jaosto (Pupino-tuomio)

EUT C-507/10, 21.12.2011

Euroopan ihmisoikeustuomioistuin

S.N. v. Ruotsi 2.7.2002

Lemasson ja Achat v. Ranska 14.1.2003

Rachdad v. Ranska 13.11.2003

Accardi ym. V. Italia 20.1.2005

Scheper v. Alankomaat 5.4.2005

Vlcek v. Tsekki 19.5.2005

Mayali v. Ranska 14.6.2005

W. v. Suomi 24.4.2007

Salduz v. Turkki 27.11.2008 (suuri jaosto)

Panovits v. Kypros 11.12.2008

A.L. v. Suomi 27.1.2009

Ditaban v. Turkki 14.4.2009

Zeki Bayhan v. Turkki 28.7.2009

Pishchalnikov v. Venäjä 24.9.2009

Dayanan v. Turkki 13.10.2009

Kuralic v. Kroatia 15.10.2009

A.S. v. Suomi 28.9.2010

Al-Khawaja ym. v. Yhdistynyt kuningaskunta 15.12.2011 (suuri jaosto)

Ruotsi

NJA 1980 s. 725

NJA 1988 s. 40

NJA 1992 s. 446

NJA 1996 s. 176

NJA 2005 s. 712

NJA 2006 s. 221

263

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

LÄHTEET

NJA 2008 s. 482 II

NJA 2008 s. 1096 I ja II

HD 3.7.2009 B 1013-09 (I) ja B 1867-09 (II)

HD 28.12.2010 B 2937-10

264

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

ASIASANAT

Grooming s. 95, 97 ja 151

Haavoittuva uhri s. 3, 222 ja 225

Houkuttelu s. 95 ja 143

Huolenpitovastuu s. 135

Ikäero s. 51, 55, 115, 118 ja 130

Ilmoitusvelvollisuus s. 244 ja 247

Internet s. 92, 93, 99 ja 148

Itsensäpaljastaminen s. 179 ja 180

Jatkettu rikos s. 41, 42 ja 55

Jatkuva rikos s. 40, 45 ja 49

Kulttuuriset tekijät s. 78 ja 84

Kuvatallenne s. 71, 164 ja 165

– internet-levitys s. 169

– todellisuuspohjainen kuvatallenne s. 164, 165 ja 169

– todenmukainen kuvatallenne s. 164, 165 ja 169

Kähmintä s. 36 ja 110

Lapsen edustaminen s. 240

– edunvalvojan sijainen s. 241 ja 242

– intressiristiriita s. 241

– puhevallan käyttäminen s. 240

Lapsen ikä s. 88 ja 90

– erehdys s. 90 ja 91

– ikäero s. 51, 55, 115, 118 ja 130

– tahallisuus s. 90 ja 91

– tietoisuus iästä s. 90

Lapsiporno s. 24, 104, 162 ja 163

265

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

ASIASANAT

Menettämisseuraamus s. 212

– rikoksentekoväline s. 212 ja 214

– tietokone s. 214, 216 ja 218

Rajoitussäännös s. 16, 115 ja 117

Riippuvainen asema s. 135 ja 136

Rikoksentekoväline s. 212 ja 214

Salakatselu s. 166 ja 167

Seksuaalinen itsemääräämisoikeus s. 4, 5, 6, 7, 84 ja 117

Seksuaalinen integriteetti s. 6

Seksuaalinen teko s. 77 ja 81

Seurustelusuhde s. 139

Sukupuolimoraali s. 4

Sukupuolisiveellisyys s. 165 ja 166

Sukupuoliyhteys s. 74 ja 76

Sukurutsa s.27 ja 181

Suostumus s. 119, 120 ja 177

Syytä epäillä s. 244, 246, 247 ja 250

Tekoaika s. 37 ja 40

Tekopaikka s. 58, 61 ja 63

– grooming s. 68

– internet s. 61 ja 63

– lapsiporno s. 62

– web-kamera s. 62 ja 66

Todistelu s. 219

– kontradiktorisuus s. 232

– kuulopuhetodistelu s. 228 ja 230

– lapsen kuuleminen s. 222 ja 226

– näyttökynnys s. 231

– videotallenne s. 223 ja 226

Vahingonkorvaus s. 201

– kärsimys s. 201, 207 ja 209

– pysyvä haitta s. 204 ja 207

– syy-yhteys s. 206

– tilapäinen haitta s. 204 ja 207

Web-kamera s. 93 ja 98

266

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────

Lapsiin kohdistuvien seksuaalirikosten sääntelyä uudistettiin merkittävästi vuonna 2011. Tässä kirjassa tarkastellaan lapsiin kohdistuvien seksuaalirikosten tunnusmerkistöjä, rangaistus- ja korvauskäytäntöä ja oikeudenkäyntiin liittyviä erityiskysymyksiä. Erityistä huomiota kohdistetaan lapsen seksuaalisen hyväksikäytön sääntelyyn ja rajanvetoon perusmuotoisen ja törkeän tekomuodon välillä.

Lapsiin kohdistuvat seksuaalirikokset on kattava ja ajantasainen käsikirja. Sääntelyä ja rangaistuskäytäntöä on konkretisoitu kirjassa esimerkkien avulla. Kirja soveltuu erinomaisesti yliopisto-opetukseen, ja se on hyödyllinen käsikirja kaikille, jotka työssään syyttäjinä, asianajajina tai tuomareina käsittelevät näitä rikoksia. Kirja on apuväline muillekin, jotka työssään kohtaavat seksuaalirikoksen uhriksi joutuneita lapsia.

OTL, VT, esittelijäneuvos Timo Ojala toimii esittelijänä Korkeimmassa oikeudessa. Hänen erikoisosaamisalueitaan ovat rikosoikeus ja seksuaalirikokset. Ojala on myös toiminut kouluttajana oikeusministeriön järjestämillä lapsiin kohdistuvia seksuaalirikoksia käsittelevillä koulutuspäivillä.

9 789513 761417

978-951-37-6141-7

33.6

EDITA PUBLISHING OY

Asiakaspalvelu p. 020 450 05

a s i a k a s p a l v e l u . p u b l i s h i n g @ e d i t a . f i

www.edita.fi/netmarket

───────────────────────────────────────────────────────────────────────────