Excelentissimo Senhor Dr Juiz de Direito da Vara de Família e Sucessões do Municipio de XXX Estado XXXX

XXXXXXXXXX, brasileira, profissão , estado civil , RG XXXXXXXX, CPF.: XXXXXXX residente e domiciliada XXXXXXXXXXXXXXXX, não possui endereço eletrônico, através de seu mandatário– instrumento procuratório acostado–, esse com endereço eletrônico: XXXXXXXXXX e profissional em nota de rodapé, vem perante Vossa Excelência, com fulcro no artigos 227, da Constituição da Republica Federativa do Brasil, 319 e seguintes e artigo 300, ambos do Código de Processo Civil, artigo 1.584, § 5º c/c Estatuto da Criança e Adolescente ,vêm ajuizar a presente

AÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DE GUARDA UNILATERAL E PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA

do menor impúbere XXXXXXXXX, nascido em XXXXXXXXXXX, registrado no Cartório de Registro Civil de Pessoas Naturais com funções Notariais do Distrito de XXXXXXXXXXXXX (certidão de nascimento em anexo).

em face de XXXXXXXXXXXXXXXXX, endereço e qualificações XXXXXXXXX genitor do menor, pelos fundamentos e fatos a seguir expostos:

1. DA JUSTIÇA GRATUITA

Inicialmente a Requerente exerce a função de diarista não tendo carteira assinada e não possuindo salário fixo, não tendo condições financeiras para arcar com a demanda e por isso requer a V. Exa seja deferido pedido de Assistência Judiciária nos termos dos artigos 98 e seguintes do Código de Processo Civil e Leis nº. 5.584/70 e 1.060/50 c/c o art. 141 § 2º da Lei nº 8.069/90 que estabelece:

Art. 141- omissis

§ 2º As ações judiciais da competência da Justiça da Infância e da Juventude são isentas de custas e emolumentos, ressalvada a hipótese de litigância de má-fé.

II- DA AUDIÊNCIA PREVIA DE CONCILIAÇÃO

Nos termos do art. 319, VII, do atual Código de Processo Civil, a Requerente informa que não há interesse de haver audiência de conciliação pelo fato do pai ser ausente e ter endereço não conhecido.

III- DOS FATOS

A autora da presente exordial é avó materna do menor e reside (ia) em conjunto com a genitora e seu filho em XXXXXXXXXXXXXXXX

Exercia de fato em conjunto com a genitora do menor a guarda e , era responsável por todas as contas (creche , vestuário , alimentação etc.) , visto que sua genitora a encontrava-se desempregada e que o genitor do menor é ausente.

Ocorre que a genitora a XXXXXXXXXXXXX faleceu em XXXXXXXX na XXXXXXXXXXXXX , (certidão de óbito em anexo)

Necessário se faz mencionar que o genitor do menor não tem interesse na guarda visto que não se fez presente em nenhum momento de vida do filho. No que é sabido , o mesmo já possui outra família com filhos também menores.

IV- DO DIREITO

O ordenamento jurídico pátrio é claro ao assegurar que a família, sociedade e estado forneça a criança á convivência familiar , é o que se observa:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Nesse caminho, o conselho tutelar da XXXXXXXXX com fulcro a garantia de proteção integral à criança e ao adolescente concede requerente a responsabilidade para com o menor : “”” (documento anexo).

A convivência e a responsabilidade do sustento praticado desde o nascimento do menor, e porque não dizer da guarda de fato , já é razão suficiente para demonstrar na prevalência dos interesses do menor , senão vejamos:

TJ-MA - Apelação APL XXXXX MA XXXXX-55.2010.8.10.0130 (TJ-MA)

Data de publicação: 21/09/2015

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE GUARDA. MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 227 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REGULARIZAÇÃO DA POSSE DE FATO DA CRIANÇA. 1. Acentua-se que nas questões envolvendo guarda de menor todas as decisões devem considerar o princípio de melhor interesse da criança, de maneira que seja assegurado ambiente que melhor lhe garanta bem estar físico, espiritual e qualidade de vida, conforme preleciona o art. 227 da Constituição Federal de 1988.2. Na exegese do Estatuto da Criança e do Adolescente, "levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento" ( ECA, art. 6º). 3. Aguarda procura regularizar a posse de fato da criança, gerando vínculo jurídico em benefício da mesma, nos termos do art. 33, § 1º do ECA. 4. No presente caso, verifica-se que a Requerente já convive e presta assistência ao infante, bem como é responsável por seu sustento. Outrossim,o Conselho Tutelar observou que a motivação para o requerimento da guarda está pautada na prevalência dos interesses do menor e observância ao princípio da sua proteção integral, uma vez que visa a legalização fática,a fim de lhe garantir toda assistência médica e educacional necessária. 5. Apelação conhecida e provida. 6. Unanimidade.TJ-RR - Agravo de Instrumento AgInst XXXXX (TJ-RR) Data de publicação: 10/10/2015 (Grifos nossos)

Nesse mesmo quadrante , se extrai que o interesse do menor deve ser preservado. Cumpre trazer a baila que o contato de avo-neto se faz (ia) diário, visto que, residem na mesma residência. Em importante se extrai :

CIVIL. FAMÍLIA. GUARDA JUDICIAL PREVALECE O INTERESSE DA MENOR. Nas decisões sobre a guarda de menores, deve ser preservado o interesse da criança, e sua manutenção em ambiente capaz de assegurar seu bem estar, físico e moral, sob a guarda de pais ou de terceiros. (Resp nº 686.709 PI – 3ª Turma do STJ - Relator Ministro Humberto Gomes de Barros).

Da guarda unilateral

Nos termos do Código Civil que dispõe sobre guarda unilateral o artigo 1584 § 5º define que a guarda deve considerar de preferência além do grau de parentesco as relações de afetividade e afinidade, conforme transcrito “in verbis”:

Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

(...)

§ 5º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade

Importante salientar que a autora reside com o menor desde seu nascimento o que comprova afinidade e afetividade, e já exerce a guarda de fato desde que passou a arcar com as responsabilidades para com o neto como sua alimentação , creche etc.

Já Estatuto da Criança e Adolescente por meio do art. 33 vaticina que a guarda obriga a assistência material moral e educacional a criança conferindo ao detentor o direito de opor-se a terceiros , inclusive aos pais, conforme se observa “in literis”:

Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais

No caso em tela, a posse de fato já resta atestada e afirmada por meio de Declaração de Responsabilidade do Conselho Tutelar XXXXX ( documento anexo) “que a criança XXXXXXX, nascido em XXXXXXXX, portador do RG XXXXXXXX está sob o convívio e sob a responsabilidade da avó materna, a senhora XXXXXXXX (...).”

No que tange a regularização de guarda o § 1º do art. 33 da Lei 8069/1990 esclarece que:

§ 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.

Em notável decisão do Superior Tribunal de Justiça deve ser ressaltada no caso em apreço:

REGULARIZAÇÃO DE SITUAÇÃO DE FATO. (…) No caso em exame, não se trata de pedido de guarda unicamente para fins previdenciários, que é repudiada pela jurisprudência. Ao reverso, o pedido de guarda visa à regularização de situação de fato consolidada desde o nascimento do infante (16.01.1991), situação essa qualificada pela assistência material e afetiva prestada pelos avós, como se pais fossem. Nesse passo, conforme delineado no acórdão recorrido, verifica-se uma convivência entre os autores e o menor perfeitamente apta a assegurar o seu bem estar físico e espiritual, não havendo, por outro lado, nenhum fato que sirva de empecilho ao seu pleno desenvolvimento psicológico e social. Em casos como o dos autos, em que os avós pleiteiam a regularização de uma situação de fato, não se tratando de “guarda previdenciária”, o Estatuto da Criança e do Adolescente deve ser aplicado tendo em vista mais os princípios protetivos dos interesses da criança. Notadamente porque o 33 está localizado em seção intitulada “Da Família Substituta”, e, diante da expansão conceitual que hoje se opera sobre o termo “família”, não se pode afirmar que, no caso dos autos, há, verdadeiramente, uma substituição familiar.(…) (grifos nossos).

Portanto, é de clareza solar que o interesse do menor está melhor representado por sua avó materna , a qual deve ser destinada a guarda de forma unilateral.

V- Da Tutela de Urgência

O menor possui relação afetiva e de afinidade com a avó materna e qualquer decisão contrária ou que fuja desse panorama , vem a causar prejuízos incalculáveis, não apenas ao menor, mas também a autora da presente exordial que já está em iminente sofrimento, diante do falecimento da filha .

Nada se pede além da manutenção da situação fática, evitando-se novas alterações de ambiente para o menor. Em interessante julgado se observa que :

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE GUARDA, VISITAS E PRESTAÇÃO DE ALIMENTOS. GUARDA PROVISÓRIA DEFERIDA EM FAVOR DA GENITORA. TUTELA INCIDENTAL PROVISÓRIA VINDICADA PELO PELO PAI. INDEFERIMENTO. PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA QUE RECOMENDA, PELO MENOS POR ORA, A MANUTENÇÃO DA SITUAÇÃO FÁTICA, EVITANDO-SE NOVAS ALTERAÇÕES DE AMBIENTE PARA O MENOR, MORMENTE PORQUE NÃO HÁ NOTÍCIA DE QUE ESTEJA EM RISCO. AUSÊNCIA, POR OUTRO LADO, DE NOTÍCIA DE QUE SOBRE A CONDUTA DA MÃE PAIRE ALGUMA PECHA. DESPROVIMENTO. (TJSC, Agravo de Instrumento n. XXXXX-52.2019.8.24.0000, de Forquilhinha, rel. Des. Stanley da Silva Braga, Sexta Câmara de Direito Civil, j. 14-05-2019). (grifos nossos).

O Código de Processo Civil explicita que caso haja elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo se conceda a tutela de urgência:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo

Nesse diapasão, a concessão de guarda provisória mediante liminar ou comumente chamada de tutela provisória de emergência, já é pacifica na doutrina e jurisprudência e serve para regularizar a posse de fato. Esse aliás é o mesmo entendimento existente na parte final do § 1º do art. 33 da Lei 8069/1990, o que é caso ora vindicado.

Na hipótese deste eminente Juízo não estar plenamente convencido a respeito do pedido antecedente de tutela de urgência, solicita-se que que seja realizada uma audiência prévia de justificação por meio de oitiva de testemunhas, é o que se observa conforme o art. 300, § 2º CPC “in verbis”:

§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

É de importância salutar, entretanto observar, que , qualquer decisão que entenda pela não concessão da liminar para REGULAMENTAÇÃO DE GUARDA UNILATERAL, guarda de fato já exercida (desde sempre , diga-se de passagem) pela vó materna, fere integralmente o artigo supra, estando a probabilidade e o risco do resultado amplamente demonstrado na exordial bem como nas provas em anexo.

VI- DOS PEDIDOS

Ante o exposto , pede-se e requer a Vossa Excelência:

1. a concessão da Justiça Gratuita com base nos artigos 98 e seguintes do Código de Processo Civil c/c o art. 141 § 2º da Lei nº 8.069/90;
2. a intimação do requerido a para querendo, contestar a presente ação;
3. a procedência da guarda provisória mediante tutela de urgência em atendimento aos elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, ou a liminar com fulcro na parte final do § 1º do art. 33 da Lei 8069/1990;
4. caso haja necessidade a marcação de audiência de justificação prévia conforme o art. 300, § 2º CPC
5. a intimação do Representante do Ministério Público para acompanhar o feito;
6. caso este Juízo entenda necessário, seja feita a realização de Estudo Social, na residência da Requerente;
7. Ao final seja a presente demanda seja JULGADA TOTALMENTE PROCEDENTE em todos os seus termos para deferir de maneira definitiva a AÇÃO DE REGULAMENTAÇÃO DE GUARDA UNILATERAL;
8. a produção de todos os meios de provas admitidas em direito, especialmente pela documental em anexo, depoimento pessoal da autora , e testemunhal abaixo arroladas;

Requer, finalmente, que todas as intimações oficiais inerentes ao presente feito sejam remetidas ou publicadas sempre em nome do advogado constituídos na procuração.

Dá-se à causa o valor de R$ 998,00 (novecentos e noventa e oito reais), para fins fiscais.

Nestes Termos,

Pede e espera deferimento

XXXXXXXXXXXX

Advogado

OAB XXXXX

ROL DE TESTEMUNHAS: