[Modelo] Ação de Regularização de Guarda de Fato c/c Tutela Provisória de Urgência

AO JUÍZO DA ____ VARA DE FAMÍLIA E SUCESSÕES DA COMARCA DE XXXX.

(Nome e qualificação), por seus Advogados que esta subscreve, com escritório profissional localizado na xxxxxx, endereço eletrônico: xxxxxxx, que esta subscreve, vem, respeitosamente, à honrosa presença de Vossa Excelência, com fulcro no art. 33 e seguintes do Estatuto da Criança e do Adolescente, propor a presente:

AÇÃO DE REGULARIZAÇÃO DE GUARDA DE FATO c/c TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

Do menor impúbere, xxxxxxx, nascido em xxxxx, registrado no Cartório de Registro Civil de Pessoas Naturais de xxxxxx, sob Livro xxxxx, Folha xxxxx,Termo xxxxx, CPF nº xxxxxx em desfavor de seu guardião:

Em face de (Nome e qualificação), pelos fatos e fundamentos a seguir expostos.

DA JUSTIÇA GRATUITA

INICIALMENTE, o Requerente, requer a V. Exa seja deferido pedido de Assistência Judiciária nos termos dos artigos 98 e seguintes do Código de Processo Civil e Leis nº. 5.584/70 e 1.060/50. Porquanto a mesma e pessoa pobre na acepção jurídica do termo, não estando em condições de demandar, sem sacrifício do sustento próprio e de seus familiares, motivo pelo qual, pede que lhe conceda os benefícios da JUSTIÇA GRATUITA (doc. Anexo).

DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

O Código de Processo Civil autoriza o Juiz conceder a tutela de urgência quando “probabilidade do direito” e o “perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”:

Art. 300 – A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Conforme será relatado abaixo, o menor encontrava-se sob a guarda do senhor xxxx e da senhora xxxx. Contudo, após separação do casal o menor ficou residindo com a guardiã e recebendo pensão alimentícia do senhor xxxx. Todavia, em 26/09/2016 a senhora xxxx faleceu, e xxx por ser bastante idoso e doente acamado, não possui condições de exercer a guarda do menor.

Após o falecimento de guardiã xxxx o menor até conviveu com o seu genitor durante um mês aproximadamente, todavia, após vários conflitos resolveu morar com a autora xxxx e seu avô xxxxx, e desde então reside com eles. Sendo assim, requer a regularização da guarda de fato do menor à autora.

Acerca do tema do tema em espécie, é do magistério de José Miguel Garcia Medinaas seguintes linhas:

. . . sob outro ponto de vista, contudo, essa probabilidade é vista como requisito, no sentido de que a parte deve demonstrar, no mínimo, que o direito afirmado é provável (e mais se exigirá, no sentido de se demonstrar que tal direito muito provavelmente existe, quanto menor for o grau de periculum. (MEDINA, José Miguel Garcia. Novo código de processo civil comentado … – São Paulo: RT, 2015, p. 472)

Com esse mesmo enfoque, sustenta Nélson Nery Júnior, delimitando comparações acerca da “probabilidade de direito” e o “fumus boni iuris”, esse professa, in verbis:

4. Requisitos para a concessão da tutela de urgência: fumus boni iuris: Também é preciso que a parte comprove a existência da plausibilidade do direito por ela afirmado (fumus boni iuris). Assim, a tutela de urgência visa assegurar a eficácia do processo de conhecimento ou do processo de execução… (NERY JÚNIOR, Nélson.Comentários ao código de processo civil. – São Paulo: RT, 2015, p. 857-858)

Diante dessas circunstâncias jurídicas, faz-se necessária a concessão da tutela de urgência antecipatória, o que também sustentamos à luz dos ensinamentos deTereza Arruda Alvim Wambier:

O juízo de plausibilidade ou de probabilidade – que envolvem dose significativa de subjetividade – ficam, ao nosso ver, num segundo plano, dependendo do periculum evidenciado. Mesmo em situações que o magistrado não vislumbre uma maior probabilidade do direito invocado, dependendo do bem em jogo e da urgência demonstrada (princípio da proporcionalidade), deverá ser deferida a tutela de urgência, mesmo que satisfativa. (Wambier, Teresa Arruda Alvim … [et tal]. – São Paulo: RT, 2015, p. 499)

Diante disso, a Autora vem pleitear, sem a oitiva prévia das partes contrárias ( CPC, art. 300, § 2º), independente de caução ( CPC, art. 300, § 1º), tutela de urgência antecipatória no sentido de:

Regularizar a guarda do menor em favor da autora, haja vista que já está exercendo a guarda de fato deste.

DOS FATOS

Excelência, a autora esposa do atual guardião do menor, ou seja, xxxx. Conforme já mencionado a também guardiã legal xxxx faleceu em xxxx, e até seu falecimento o menor infante estava sob seus cuidados, uma vez que xxxx é incapaz de exercer a guarda devidos sérios problemas de saúde. Inclusive, atualmente encontra-se acamado e sob os cuidados de sua esposa xxxx, e quando necessário utiliza-se de uma cadeira de rodas.

Após a morte de sua guardiã legal, o menor tentou residir com seu genitor, mas ficou pouco menos de um mês devido sérios desentendimentos, indo morar com a autora e seu outro guardião legal. Desde então, o menor encontra-se sob a guarda de fato da senhora xxxx.

Necessário se faz mencionar que a genitora do menor não possui qualquer interesse em manter a guarda deste, e o genitor tem problemas com vício em álcool. Inclusive, foi devido a conduta ilícita dos genitores, que estes perderam a guarda dos filhos, conforme sentença judicial em anexo.

Sendo assim, necessário se faz a regularização da guarda de fato do menor para efeitos legais e por atender melhor aos interesses deste.

DA IMPOSSIBILIDADE DO EXERCÍCIO DO ENCARGO PELO ATUAL GUARDIÃO LEGAL

Douto Julgador, conforme mencionado o atual representante legal do menor encontra-se com a saúde muito debilitada, estando acamado e se locomovendo, quando necessário, por cadeiras de rodas, não possuindo qualquer possibilidade de exercer a guarda do menor nem de responder judicialmente à demanda.

Sendo assim, nos termos do artigo 1584, parágrafo quinto do Código Civil, quando o juiz verificar a incapacidade dos guardiões legais para o exercício da guarda do menor, este deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, pessoa esta que não, necessariamente, precisa ter algum grau de parentesco com o menor.

Portanto, conforme será demonstrado na instrução processual, o atual guardião Francisco não possui quaisquer condições de exercer a guarda do menor, estando sob cuidados da sua esposa e autora desta demanda, senhora xxxx.

DO MÉRITO

Excelência, o Estatuto da Criança e do Adolescente diz o seguinte:

Art. 35. A guarda poderá ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministério Público.

Além disso, o menor demonstra interesse em permanecer com a autora. Nesse sentido, vejamos julgados:

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MENOR. MODIFICAÇÃO DE GUARDA. ART. 226 E227 DA Constituição Federal. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. OITIVA. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL.

I – Nos termos dos arts. 226 e 227 da Constituição Federal e do art. 4º do Estatuto da Criança e do Adolescente, a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado, sendo dever de ambos assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à saúde, à dignidade e ao respeito à criança.

II – O interesse do menor deve ser atendido com primazia, de modo a garantir-lhe o que seja mais favorável e conveniente para um desenvolvimento físico e emocional sadios, independentemente dos interesses de seus genitores, conforme o princípio da proteção integral.

III – Se o menor, com 11 (onze) anos de idade, já possui discernimento e autodeterminação suficientes para manifestar a sua vontade em juízo, não é razoável impedi-lo de fazê-lo, impondo-lhe o convívio permanente com qualquer dos genitores, se assim não o deseja.

IV – Agravo provido.

(Agravo de Instrumento 2010 00 2 018231-6 AGI,

1ª Turma Cível, Desembargador NÍVIO GERALDO GONÇALVES)

Ademais, a guarda de fato que atualmente encontra-se exercida pela autora possui autorização legal para ser regularizada, vejamos:

TJ-MA - Apelação APL XXXXX MA XXXXX-55.2010.8.10.0130 (TJ-MA)

Data de publicação: 21/09/2015

Ementa: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE GUARDA. MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 227 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REGULARIZAÇÃO DA POSSE DE FATO DA CRIANÇA. 1. Acentua-se que nas questões envolvendo guarda de menor todas as decisões devem considerar o princípio de melhor interesse da criança, de maneira que seja assegurado ambiente que melhor lhe garanta bem estar físico, espiritual e qualidade de vida, conforme preleciona o art. 227 da Constituição Federal de 1988.2. Na exegese do Estatuto da Criança e do Adolescente, "levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento" ( ECA, art. 6º). 3. Aguarda procura regularizar a posse de fato da criança, gerando vínculo jurídico em benefício da mesma, nos termos do art. 33, § 1º do ECA. 4. No presente caso, verifica-se que a Requerente já convive e presta assistência ao infante, bem como é responsável por seu sustento. Outrossim,o Conselho Tutelar observou que a motivação para o requerimento da guarda está pautada na prevalência dos interesses do menor e observância ao princípio da sua proteção integral, uma vez que visa a legalização fática,a fim de lhe garantir toda assistência médica e educacional necessária. 5. Apelação conhecida e provida. 6. Unanimidade.

TJ-RR - Agravo de Instrumento AgInst XXXXX (TJ-RR)

Data de publicação: 10/10/2015

Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO - DECISÃO QUE DEFERIU PEDIDO DE GUARDA PROVISÓRIA - PRELIMINARES NÃO NÃO CONHECIDAS - REGULARIZAÇÃO DA POSSE DE FATO - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA - AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Não devem ser conhecidas as preliminares suscitadas pela Agravante, uma vez que não foram objeto de debate em primeiro grau, razão pela qual eventual manifestação desta eg. Corte de Justiça importaria em supressão de instância e ofensa ao princípio do duplo grau de jurisdição. 2. As alterações de guarda devem ser precedidas sempre de análise criteriosa de sua efetiva necessidade, devendo prevalecer sempre o princípio do melhor interesse da criança, haja vista o evidente prejuízo emocional para o infante decorrente de reiteradas modificações do lar e readaptação de rotina. Ao menos nessa fase, não se vislumbra situação de risco vivida pela criança cuja guarda fora deferida em favor Agravado, passível de ensejar a modificação da guarda provisória. 3. Agravo conhecido e desprovido, para manter a decisão agravada.

Dessa forma, tendo em vistas as alegações acima contidas, requer a procedência do pedido de regularização da guarda em favor da autora, e ainda, caso Vossa Excelência entenda como necessário a oitiva do menor para que manifeste em juízo sua vontade.

DOS PEDIDOS

Ante o exposto, pede-se e requerer-se a Vossa Excelência:

1 – Requer a Concessão da Justiça Gratuita com base nos artigos 98 e seguintes do Código de Processo Civil.

2 – Requer a intimação do requerido xxxx no endereço acima informado para que conteste a referida Ação caso queira.

3 - Caso Vossa Excelência entenda necessário, requer a intimação da genitora do menor, quer seja: xxxxxx ,residente e domiciliada na xxxxxx

4- Requer a procedência da Tutela de Urgência Antecipatória no sentido de Modificar a guarda do menor em favor da autora, conforme explanado acima.

5 – Requer designação de Audiência de Conciliação/Mediação conforme artigo 334 do Código de Processo Civil de 2015.

6 - A intervenção do Digno Representante do Ministério Público;

7 – Caso Vossa Excelência entenda necessário quer a oitiva do menor xxxxxx para que manifeste em juízo sua vontade.

8- Ao final seja a presente TOTALMENTE JULGADA PROCEDENTE em todos os seus termos, modificando a guarda do infante.

Protesta o Requerente provar a verdade dos fatos alegados por todos os meios de provas em direitos admitidas, com os inclusos documentos e juntada de outros, reservando-se o demais acervo probatório permitido em lei para o bom e fiel julgamento da lide.

Requer, finalmente, que todas as intimações oficiais inerentes ao presente feito sejam remetidas ou publicadas sempre em nome dos advogados constituídos na procuração.

Dá-se à causa o valor R$ xxxxx.

Nestes Termos,

Pede e espera deferimento.

(Local e data)

Advogado/OAB

Leidyane Alvarenga

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