- 2º grau
Tribunal de Justiça de Rondônia TJ-RO - Apelação Cível: AC XXXXX-41.2001.822.0001 RO XXXXX-41.2001.822.0001
Inteiro Teor
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE RONDÔNIA
Tribunal de Justiça
1ª CÂMARA CÍVEL
Data de distribuição: 02/04/2007
Data de julgamento: 15/05/2007
101.001.2001.006171-0 Apelação Cível
Origem : XXXXX Porto Velho/RO (1ª Vara Cível)
Apelantes : Rita Carvalho Torres e outro
Advogados : Caroline Carranza Fernandes (OAB/ RO 1.915) e outro
Apelada : Eleide Soares Cerqueira
Advogados : Fernando da Silva Maia (OAB/RO 452) e outro
Relator : Desembargador Kiyochi Mori
Revisor : Desembargador Gabriel Marques de Carvalho
RELATÓRIO
Espólio de Jackson Lustosa Torres e Rita de Carvalho Torres, por não se conformarem com a decisão que julgou improcedentes os embargos do devedor, interpõem o presente apelo.
Sustentam que os embargos foram tirados contra sentença que julgou procedente a ação reivindicatória movida pela recorrida e determinou a restituição do imóvel localizado na av. Getúlio Vargas, descrito na inicial como sendo Lote n. 420, quadra 28, setor 2, com área de 500m².
Aduzem que ocupavam o imóvel desde o ano de 1966 de forma mansa e pacífica, sendo que, em 21 de setembro de 1976, Eleide Soares Cerqueira ingressou com ação reivindicatória, que foi julgada procedente, sendo-lhes reconhecida, entretanto, a boa-fé na ocupação.
Asseveram que a execução da sentença foi iniciada, mas sem que houvesse citação válida. Entretanto, em 2/3/1979, ingressaram com embargos de retenção por benfeitorias, em 17/6/1996, que foi declarado extinto sem julgamento do mérito.
Afirmam que a recorrida permaneceu inerte quanto à citação, sendo que, em 13/12/2000, ingressou com pedido de citação, que se efetivou em 16/3/2001, constando advertência sobre a possibilidade de interposição de embargos, autos objeto do presente apelo.
Alinham preliminares, quais sejam:
a) de nulidade da sentença, por não ter sido oportunizado a apresentação de alegações finais;
b) de cerceamento de defesa, em razão de não terem sido ouvidas as testemunhas, conforme despacho saneador;
c) da ocorrência de julgamento ultra petita, quanto à alegada impossibilidade constante da sentença de que não poderiam ter sido interpostos embargos;
d) invalidade da intimação da sentença, por não ter sido feita, por meio de publicação no Diário da Justiça, mas, sim, por meio do próprio magistrado, em seu gabinete.
No mérito, aduzem a prescrição do direito, considerando que a sentença foi publicada em 21/6/1978, mas a citação válida ocorreu apenas em 16/3/2001; prescrição intercorrente, considerando que a execução foi proposta em 1979 e a citação válida se efetivou em 16/3/2001, 21 anos depois; e a posse exercida no imóvel desde o ano de 1966 deve ser considerada de boa-fé, devendo haver a retenção do imóvel até que ocorra a indenização por benfeitorias.
Requerem o acatamento das preliminares para que a sentença seja declarada inconstitucional, por ferir os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal. Acaso ultrapassadas, que sejam julgados procedentes os embargos para reconhecimento da prescrição do direito de promover a execução, invertendo-se os ônus da sucumbência. Alternativamente, pedem pelo reconhecimento da boa-fé e o direito de retenção do imóvel até que sejam indenizadas as benfeitorias e acessões realizadas.
Consta ofício informando a decisão proferida na medida cautelar inominada proposta pelos recorrentes perante esta Corte, que indeferiu pedido para a concessão de efeito suspensivo ao recurso de apelação quanto à determinação de desocupação do imóvel, proferida pelo Desembargador Gabriel Marques de Carvalho, em substituição regimental a esta relatoria.
Em contra-razões, manifesta-se a recorrida no sentido de que seja confirmada a sentença combatida.
O recurso foi recebido em ambos os efeitos pelo magistrado a quo, que determinou a remessa do feito a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
DESEMBARGADOR KIYOCHI MORI
Trata-se de apelação cível objetivando o reconhecimento da prescrição do direito dos recorridos para se fazer cumprir sentença que determinou a devolução do imóvel reivindicado.
Alternativamente, pretende o reconhecimento da posse de boa-fé, com direito à retenção do imóvel até que sejam indenizadas as benfeitorias.
Da ausência de intimação para apresentação de razões finais e cerceamento de defesa
No que se refere à apontada ausência de intimação para apresentação de razões finais, observo que o magistrado a quo julgou antecipadamente a lide.
Inexiste ofensa aos artigos 234 e 330, I, do CPC, relativa ao julgamento antecipado da lide, pois o magistrado tem o poder-dever de julgá-la antecipadamente, desprezando a realização de audiência para produção de provas, ao constatar que o acervo documental é suficiente para nortear e instruir seu entendimento.
Sendo o Juiz o destinatário da prova, é do seu livre convencimento o deferimento de pedido para a produção de provas que entender pertinentes ao julgamento da lide e à formação de seu convencimento.
Diante do contexto probatório, o Juiz, com fulcro no artigo 130 do Código de Processo Civil, tem o poder de indeferir pedidos de realização de provas inúteis e com fins protelatórios, não podendo se falar em cerceamento de defesa, ou seja, não configuram cerceamento de defesa o indeferimento de pedido de produção de prova e o conseqüente julgamento antecipado da lide, quando o magistrado constata nos autos a existência de provas suficientes para o seu convencimento.
No caso dos autos, para se dirimir a dúvida sobre o fundamento de defesa, consistente no tempo das benfeitorias realizadas, a prova mais adequada e idônea foi realizada, ou seja, a pericial. De igual modo quanto ao caráter da posse, que depende de circunstâncias fáticas, pois já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que a caracterização da posse de boa ou má-fé deve pautar-se por critérios subjetivos, uma vez decorrente da convicção do possuidor (STJ, 4ª T., REsp. 206.421, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 29/6/2000).
Como se vislumbra, a oitiva de testemunhas não acrescentaria nenhum elemento de convicção para o deslinde do caso. O Juiz monocrático utilizou-se, portanto, das faculdades previstas nos artigos 125, inciso II, e 130 do Código de Processo Civil:
Art. 125. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe:
[...]
II - velar pela rápida solução do litígio.
Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.
Esclarecida a questão nodal de fato com o laudo pericial, igual obstáculo interfere na pretensão de nulificar o julgamento pela impossibilidade de apresentação das razões finais, porque tal oportunidade é incompatível com o julgamento antecipado da lide, que pode ocorrer ainda que autorizada a prova pericial, como no caso.
Assim consta de diversos julgados do Superior Tribunal de Justiça:
Processual. Recurso especial. Prova pericial. Julgamento antecipado. Cerceamento de defesa. Inocorrência.
1. Torna-se desnecessária nova perícia, quando a parte contrária não impugna a existente nos autos, realizada em outro processo.
2. O juiz pode indeferir diligências inúteis e protelatórias; o laudo pericial não condiciona o seu convencimento, que poderá ser formado à luz dos demais elementos constantes dos autos (arts. 130 e 436 do CPC).
3. Sendo a questão de direito e de fato e prescindível a produção de outras provas em audiência, o juiz conhecerá diretamente do pedido ( CPC, 330), não podendo a parte, que contribuiu para a antecipação desse conhecimento, alegar posteriormente cerceamento de defesa.
4. Recurso não conhecido (2ª Turma, REsp. n. 13.378/ES, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, unânime, DJU de 29/6/1992).
Recurso especial. Cerceamento de defesa. Julgamento antecipado após o saneamento do processo. Precedentes da Corte. Súmula n. 07 e n. 83 desta Corte.
1. Circunstâncias especiais autorizam o magistrado, mesmo após ter proferido despacho de saneamento do processo com o deferimento de provas, a julgar antecipadamente a lide, considerando suficientes os elementos probatórios já oferecidos, incluída a prova pericial.
2. Se a apelante não ofereceu, oportunamente, o recurso próprio para atacar alegada falta de conhecimento da data da perícia por seu assistente técnico, não pode posteriormente, tendo sido devidamente intimada para tanto e apresentado manifestação sobre o laudo, alegar que houve cerceamento de defesa.
3. Quando a decisão é proferida com apoio em ampla prova já disponível e está em conformidade com a jurisprudência da Corte, o especial tem a barreira das Súmulas n. 07 e n. 83 desta Corte.
4. Recurso especial não conhecido (3ª Turma, REsp. n. 85.609/MS, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, unânime, DJU de 30/6/1997).
Ação revisional de aluguel. Perícia. Julgamento antecipado da lide. Carência de ação. Improcedência.
- Não cerceia o direito de defesa o julgamento antecipado da lide louvado em laudo pericial não impugnado. Demanda foi intentada após 5 anos da vigência do contrato, e ademais, a Lei 8.178/91 reduziu esse prazo para 3 anos.
- Carência de ação que se afasta.
- Recurso não conhecido. (5ª Turma, REsp. n. 32.346/DF, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, unânime, DJU de 18/11/1996).
Processual civil e administrativo. Embargos declaratórios. Omissão e contradição. Rejeição. Violação ao art. 535 do CPC. Cerceamento de defesa. Razões finais. Julgamento antecipado da lide. Gratificação de gabinete. Prescrição. Direito negado pela administração. I ¿ Se não havia qualquer defeito a ser sanado na decisão embargada, não incorre em ofensa ao art. 535 do CPC o acórdão que rejeita os embargos declaratórios, não se podendo falar em recusa à apreciação da matéria suscitada pelo embargante.
II ¿ Havendo julgamento antecipado da lide, não há previsão para o oferecimento de memoriais pelas partes, não caracterizando cerceamento de defesa a ausência de oportunidade para as razões finais. III ¿ Se houve ato da Administração negando o direito dos servidores à gratificação de gabinete, a partir desse marco tem início a contagem do prazo prescricional, que atinge definitivamente essa pretensão, não se podendo falar em renascimento periódico do lapso temporal. (Precedentes)
Recurso desprovido. (5ª Turma, 259.954/MG, Rel. Min. Felix Fischer, unânime, DJU de 3/6/2002).
Julgamento antecipado da lide. Princípio do livre convencimento do juiz. Cerceamento de defesa. Inexistência. Fixação de valores locatícios em renovatória. Laudo pericial. Prova técnica.
- A tutela jurisdicional deve ser prestada de modo a conter todos os elementos que possibilitem a compreensão da controvérsia, bem como as razões determinantes da decisão, como limites ao livre convencimento do juiz, que deve formá-lo com base em qualquer dos meios de prova admitidos em direito material, hipótese em que não há que se falar cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide.
- O magistrado tem o poder-dever de julgar antecipadamente a lide, desprezando a realização de audiência para a produção de prova testemunhal ao constatar que os critérios fixados no laudo pericial quanto aos valores locatícios objeto da renovatória possuem idoneidade técnica para nortear e instruir seu entendimento.
- Recurso especial não conhecido (6ª Turma, REsp. n. 67.024/SP, Rel. Min. Vicente Leal, unânime, DJU de 3/11/1997).
Por tais razões, afasto a preliminar de cerceamento de defesa, submetendo-a aos eminentes pares.
Do julgamento ultra petita
Aduzem os recorrentes que o julgamento foi ultra petita no que é pertinente à questão da possibilidade ou não de serem propostos embargos após a extinção dos embargos de retenção.
Discorrendo sobre a classificação das sentenças, Arruda Alvim (in Manual de Direito Processual Civil, vol. 2, 5ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais), leciona que é extra petita a sentença:
[...] quando se pronunciar sobre o que não tenha sido objeto do pedido. Além da infringência literal dos arts. 128, 126, 458 e, especialmente, o 460, caput, do CPC, haverá infração clara ao próprio princípio dispositivo, consagrado como medular do sistema, o qual deve inspirar todo o pronunciamento judicial, inclusive a sentença (pág. 601).
E prossegue dizendo que:
será ultra petita quando a sentença for além do pedido formulado, concedendo ou deixando de conceder expressamente mais do que tenha sido pedido. Já extra petita, como vimos, constitui-se em julgar coisa diversa da que fora pedida, deixando-se em certa medida, praticamente sem resposta o que foi pedido. A base legal, que veda o julgamento extra e ultra petita, está nos arts. 460, 128 (pág. 604). CPC, art. 128. O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões não suscitadas, cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte. CPC, art. 460. É defeso ao juiz proferir sentença a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantia superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.
Por outro lado, pode o magistrado fundamentar suas decisões de acordo com o seu livre convencimento, baseado nos aspectos da causa e com a legislação que entender aplicável ao caso concreto.
Entretanto, no caso dos autos, a questão envolveu análise da possibilidade jurídica do pedido e do interesse processual, questões estas que não importando em julgamento ultra petita, ainda mais considerando que a possibilidade ou não dos embargos, e o fato de que as benfeitorias não se relacionam com as que constavam dos embargos de retenção, anteriormente ajuizados, fizeram constar expressamente da impugnação (fls. 27 e 29, ambos no último parágrafo), havendo o contraditório por parte dos recorrentes, conforme petição de fls. 47/52, ou seja, foi acolhida tese contrária aos interesses dos recorrentes.
Por tais razões, rejeito a preliminar de julgamento ultra petita, submetendo-a aos eminentes pares.
Da invalidade da intimação da sentença
Alegam os recorrentes que não foram devidamente intimados da sentença, que deveria se dar por meio de publicação no Diário da Justiça, e não por intimação do próprio magistrado, na sala de audiências.
Tal alegação é infundada, pois os advogados podem ser intimados em cartório, na forma do art. 238 do CPC, sem necessidade de publicação no órgão oficial:
Art. 238. Não dispondo a lei de outro modo, as intimações serão feitas às partes, aos seus representantes legais e aos advogados pelo correio ou, se presentes em cartório, diretamente pelo escrivão ou chefe de secretaria.
Nesse sentido é o entendimento do processualista Pedro da Silva Dinamarco, in Código de Processo Civil Interpretado, 2ª ed., São Paulo: Atlas, 2005, p. 693:
[...] É preciso compreender, agora, qual o significado do texto legal quando afirma que a intimação será entregue "diretamente pelo escrivão ou chefe de secretaria". O que se pretende é que a intimação in faciem da pessoa que se encontrar no cartório seja feita por quem goze de fé-pública. Dessa forma, outros funcionários do juízo, como o próprio juiz da causa, podem regularmente efetuar a intimação, certificando o fato nos autos e obtendo, se possível, a assinatura da pessoa intimada. [...]
O juiz a quo certificou nos autos a intimação da advogada Caroline Carranza Fernandes na presença de outros dois advogados, que não patrocinam nenhuma das partes (fl. 129), sendo que na mesma oportunidade a Escrivã Judicial certificou a intimação de ambas as partes do processo (fl. 121), nada sendo trazido aos autos pelos recorrentes para ilidir tais certidões.
De qualquer modo, os recorrentes não tiveram prejuízo, uma vez que o presente recurso foi interposto no prazo legal, o que inviabiliza qualquer declaração de nulidade.
Por tais razões, rejeito a preliminar de nulidade de intimação, submetendo-a aos eminentes pares.
Mérito
Nos embargos do devedor foram alegadas prescrição e posse exercida de boa-fé, que dá direito à retenção do imóvel, cujos pedidos foram julgados improcedentes pelo juiz a quo, sendo objeto do presente apelo.
Da prescrição
Diz a apelante prescrita a ação para cumprimento da decisão que julgou procedente a ação reivindicatória, pois a publicação da sentença se deu em 1978, mas a citação válida para fins de desocupação do imóvel se deu em 2001, após decorrido mais de 23 (vinte e três) anos.
Entretanto, como argumento para referida prescrição alega fatos anteriores à sentença, aduzindo que a aquisição do imóvel foi em 1960, a ocupação em 1966 e a propositura da ação reivindicatória somente ocorreu em 1976.
Efetivamente, como assenta a sentença, a argüição não comporta acolhimento nos embargos, pois haveria que ser deduzida no processo de conhecimento.
Com efeito, a prescrição que afirma ocorrida se refere ao fato anterior à propositura da ação e, nessa condição, deveria ser argüida no processo de formação do título judicial, inclusive mediante recurso.
Quando da propositura dos embargos, deve ser lembrado que na fase de execução somente era possível argüir prescrição superveniente à sentença, conforme expresso na redação anterior do art. 741, VI, do CPC:
Art. 741. Na execução fundada em título judicial, os embargos só poderão versar sobre:
[...]
VI - qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação com execução aparelhada, transação ou prescrição, desde que supervenientes à sentença;
A questão não comporta maior discussão nesta Corte nem no Superior Tribunal de Justiça:
Execução de sentença. Prescrição não superveniente. Rejeição. Ofensa à coisa julgada. Citação. Pessoa Jurídica. Endereçamento ao estabelecimento de funcionamento e recebimento regular. Teoria da aparência. Validade. I - Se a matéria acerca da prescrição não foi objeto de discussão na ação de conhecimento, descabida a sua alegação em sede de embargos à execução, sob pena de ofensa à coisa julgada, delirando da hipótese prevista no art. 741, VI, do CPC. II ¿ [...] (TJRO, Ap. Cível n. 101.001.2003.020994-2, Rel. Des. Marcos Alaor Diniz Grangeia).
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. PRESCRIÇÃO. MATÉRIA NÃO SUPERVENIENTE. ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA À COISA JULGADA. ART. 741, VI, DO CPC. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. COMPENSAÇÃO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. FIXAÇÃO DO QUANTUM. REEXAME DE QUESTÃO DE FATO. I - II - Se a matéria acerca da prescrição não foi objeto de discussão na ação de conhecimento, descabida a sua alegação em sede de embargos à execução, sob pena de ofensa à coisa julgada, porque não se trata da hipótese prevista no art. 741, inc. VI, do CPC. III - [...] (STJ - 5ª Turma, Recurso Especial n. XXXXX/RS, Rel. Min. Félix Fischer. j. 28/4/2004, unânime, DJ 2/8/2004).
A matéria é, inclusive, objeto de Súmula do TRF ¿ 4ª Região:
Súmula n. 27 - A prescrição não pode ser acolhida no curso do processo de execução, salvo se superveniente à sentença proferida no processo de conhecimento.
Assim, rejeita-se a pretensão do reconhecimento de prescrição anterior à sentença da ação reivindicatória.
Em relação à prescrição superveniente, verifica-se que a ação reivindicatória foi julgada procedente em 3 de maio de 1978, com trânsito em julgado certificado em 1º de outubro de 1978, e a execução da sentença foi proposta em 1º de fevereiro de 1979, sendo que por equívoco do cartório, à época, foi expedido mandado de intimação ao invés de citação, não podendo tal fato ser imputado à recorrida para lhe prejudicar, na forma do art. 617 e art. 219, § 2º, ambos do CPC:
Art. 617. A propositura da execução, deferida pelo juiz, interrompe a prescrição, mas a citação do devedor deve ser feita com observância do disposto no art. 219.
Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição. § 2ºº - Incumbe à parte promover a citação do réu nos 10 (dez) dias subseqüentes ao despacho que a ordenar, não ficando prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário.
Desse modo, tendo a recorrida, em 13 de dezembro de 2000, verificado que inexistiu citação válida, e não sendo tal fato imputável à sua pessoa, mas, sim, ao serviço judiciário, não pode ser prejudicada.
Esta situação, por si só, já é suficiente para o afastamento da alegação de prescrição, mas existe mais um argumento em favor da recorrida.
É que tão logo os recorrentes foram intimados ao invés de citados, tomaram conhecimento de que a apelada estava exigindo a devolução do imóvel em razão da sentença transitada em julgado e interpuseram Embargos de Retenção n. 001.1994.016138-0, que, segundo consta do Sistema de Acompanhamento de Processo (SAP), referida ação foi ajuizada em 2 de março de 1979, tendo sido extinta sem julgamento de mérito em razão do abandono da causa, em 16 de agosto de 1996, conforme reconhecimento expresso dos recorrentes, ou seja, a propositura dos embargos de retenção interrompeu a prescrição para entrega do imóvel.
Assim, o direito da recorrida em relação à ação executiva não foi atingido pela prescrição, sequer a intercorrente, como apontado pelos apelantes, pois a prescrição ficou interrompida até agosto de 1996 e a citação válida ocorreu em março de 2001, não sendo a demora, entretanto, imputável à recorrida.
Da alegação de posse de boa-fé e direito à retenção
Conforme dito alhures, as provas produzidas na ação reivindicatória estão intimamente relacionadas com os embargos, pois, inclusive, servem de parâmetro para reconhecimento do próprio cabimento deste no que é pertinente ao direito de retenção.
Afirmaram os recorrentes que a sentença, na ação reivindicatória, proferida em 3 de maio de 1978, reconheceu a posse de boa-fé. Ocorre que tal afirmação é uma inverdade.
A questão foi assim exposta na sentença, à fl. 54 da ação reivindicatória, em apenso, quando da análise da posse injusta dos réus pelo então Juiz José Clemenceau Pedrosa Maia, quando ainda do Território Federal de Rondônia, hoje Desembargador aposentado desta Corte:
[...] Os próprios réus reconhecem expressamente na contestação e nos debates orais, na audiência, que se encontram na posse do imóvel, objeto da presente lide, onde edificaram, às suas expensas, uma casa residencial.
Alegam apenas que ocuparam o lote em questão de boa-fé, pois obtiveram autorização verbal do então Prefeito de Porto Velho para construírem a residência em apreço.
As suas alegações, porém, são unilaterais e não ficaram devidamente comprovadas nos autos.
Dispõe ainda o art. 547 do citado diploma legal:
Art. 547. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções, mas têm direito à indenização. Não o terá, porém se procedeu de má-fé, caso em que poderá ser constrangido a repor as coisas no estado anterior e a pagar os prejuízos. In casu, se os réus realmente construíram, no terreno sob domínio útil da autora, uma casa residencial, como a prova dos autos parece indicar, cabe-lhes apenas o direito, se agiram de boa-fé, de proporem contra a autora a competente ação ordinária de indenização para a obtenção do ressarcimento dos prejuízos sofridos, cabendo também se obraram de boa-fé o direito de reter o imóvel até serem indenizados das benfeitorias necessárias ou úteis. [...]
Com efeito, ao contrário do que asseverado pelos recorrentes, não ouve reconhecimento de posse de boa ou de má-fé na ação reivindicatória, fazendo-se, tão-somente, ressalva quanto à possibilidade de seu reconhecimento em ação própria para fins de haver indenização pelas benfeitorias, e uma vez reconhecida a boa-fé do direito de retenção do imóvel, pois a questão não ficou devidamente comprovada nos autos da reivindicatória.
Quando da instrução da ação reivindicatória existia edificada no imóvel uma casa residencial de madeira, com uma pequena parte de alvenaria. Não consta o que foi apresentado de benfeitorias nos autos de embargos de retenção anteriormente ajuizado, mas tanto a recorrida quanto o magistrado a quo aduziram que estas eram diversas das então constantes do presente feito.
Inexistindo prova a ilidir tais afirmações, deve ser tido que as benfeitorias entre ambos os embargos são divergentes, ainda mais considerando que após a extinção dos embargos de retenção os recorrentes reconhecem que iniciaram a construção na parte frontal do imóvel, onde hoje existe um salão de cabeleireiro, fatos estes plenamente aferíveis pela simples verificação cronológica.
Na forma do art. 491 do CC/1916 (atual 1.202, CC/2002):
a posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente.
Com efeito, se a execução teve seu início em 1979, a posse exercida desde então não pode ser tida como de boa-fé, pois os apelantes não ignoravam que a devolução do imóvel foi determinada por sentença e que foi exigida a devolução pela recorrida em 1979, sendo que a execução ficou suspensa até 1996 em razão dos embargos de retenção.
Portanto, a alegação de boa-fé subjetiva é um despropósito, pois o fato de não ter havido citação válida não torna a posse exercida como de boa-fé, pois os recorrentes manejaram embargos de retenção, justamente para se evitar a devolução do imóvel enquanto se discutia se as benfeitorias seriam ou não indenizadas, ou seja, não ignoravam que possuíam o imóvel indevidamente.
Assim, a posse então exercida pelos recorrentes não pode ser reconhecida como de boa-fé, não lhes assistindo, portanto, o direito de retenção.
Por todo o exposto, nego provimento ao recurso.
É como voto.
DESEMBARGADOR GABRIEL MARQUES DE CARVALHO
Quando da leitura do voto de Vossa Excelência, fiz algumas anotações, nas quais digo que as benfeitorias realizadas no imóvel em discussão após citação não podem ser tidas como de boa-fé, sendo o risco de prejuízo dos réus que as fizeram; como a perícia disse que as benfeitorias eram todas posterior ao litígio e foi feita para os embargos de retenção, são consideradas de má-fé, não devem ser indenizadas.
As benfeitorias anteriores consistiam em construção mista, madeira e alvenaria, própria da época e da região. Naturalmente já ultrapassadas ou não existentes quando fizeram nova benfeitoria, inclusive com o salão mencionado, pretensão de não devolver o imóvel à autora.
Se a sentença houvesse reconhecida a boa-fé pelas benfeitorias anteriores à ação, estas seriam indenizáveis, se existentes e decorrido o tempo que permaneceu no imóvel, por certo já compensado como retenção. Na verdade, nada mais tem a ser indenizado mesmo que por ação própria.
Por essas razões, acompanho o eminente Relator em seu bem lançado voto.
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE RONDÔNIA
Tribunal de Justiça
1ª CÂMARA CÍVEL
Data de distribuição: 02/04/2007
Data de julgamento: 15/05/2007
101.001.2001.006171-0 Apelação Cível
Origem : XXXXX Porto Velho/RO (1ª Vara Cível)
Apelantes : Rita Carvalho Torres e outro
Advogados : Caroline Carranza Fernandes (OAB/ RO 1.915) e outro
Apelada : Eleide Soares Cerqueira
Advogados : Fernando da Silva Maia (OAB/RO 452) e outro
Relator : Desembargador Kiyochi Mori
Revisor : Desembargador Gabriel Marques de Carvalho
EMENTA
Processo civil. Reivindicatória. Embargos do devedor. Perícia anterior ao julgamento antecipado. Cerceamento de defesa. Não-ocorrência. Depoimento. Audiência de instrução. Razões finais. Incompatibilidade. Prescrição. Boa-fé. Direito de retenção. Não-procedência.
Circunstâncias especiais autorizam o magistrado, mesmo após ter proferido despacho de saneamento do processo com o deferimento de provas, a julgar antecipadamente a lide, considerando suficientes os elementos probatórios já oferecidos, incluída a prova pericial, ou seja, havendo julgamento antecipado da lide, não há previsão para o oferecimento de memoriais pelas partes, não caracterizando cerceamento de defesa a ausência de oportunidade para as razões finais.
Se a matéria acerca da prescrição não foi objeto de discussão na ação de conhecimento, descabida a sua alegação em sede de embargos à execução, sob pena de ofensa à coisa julgada, porque não se tratava da hipótese prevista no art. 741, inc. VI, do CPC, quando de sua interposição.
Proposta a execução visando o cumprimento da sentença, se a demora na citação válida for imputável exclusivamente ao serviço judiciário, não pode ser reconhecida a prescrição superveniente.
A caracterização da posse de boa ou má-fé deve pautar-se por critérios subjetivos, uma vez decorrente da convicção do possuidor, sendo que a posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente.
Perdendo a posse o caráter de boa-fé, ao possuidor não lhe assiste o direito de retenção pela importância das benfeitorias necessárias.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, em, POR UNANIMIDADE, REJEITAR AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.
O Desembargador Gabriel Marques de Carvalho e o Juiz João Luiz Rolim Sampaio acompanharam o voto do Relator.
Porto Velho, 15 de maio de 2007.
DESEMBARGADOR GABRIEL MARQUES DE CARVALHO
PRESIDENTE EM SUBSTITUIÇÃO REGIMENTAL
DESEMBARGADOR KIYOCHI MORI
RELATOR
Tribunal de Justiça
1ª CÂMARA CÍVEL
Data de distribuição: 02/04/2007
Data de julgamento: 15/05/2007
101.001.2001.006171-0 Apelação Cível
Origem : XXXXX Porto Velho/RO (1ª Vara Cível)
Apelantes : Rita Carvalho Torres e outro
Advogados : Caroline Carranza Fernandes (OAB/ RO 1.915) e outro
Apelada : Eleide Soares Cerqueira
Advogados : Fernando da Silva Maia (OAB/RO 452) e outro
Relator : Desembargador Kiyochi Mori
Revisor : Desembargador Gabriel Marques de Carvalho
RELATÓRIO
Espólio de Jackson Lustosa Torres e Rita de Carvalho Torres, por não se conformarem com a decisão que julgou improcedentes os embargos do devedor, interpõem o presente apelo.
Sustentam que os embargos foram tirados contra sentença que julgou procedente a ação reivindicatória movida pela recorrida e determinou a restituição do imóvel localizado na av. Getúlio Vargas, descrito na inicial como sendo Lote n. 420, quadra 28, setor 2, com área de 500m².
Aduzem que ocupavam o imóvel desde o ano de 1966 de forma mansa e pacífica, sendo que, em 21 de setembro de 1976, Eleide Soares Cerqueira ingressou com ação reivindicatória, que foi julgada procedente, sendo-lhes reconhecida, entretanto, a boa-fé na ocupação.
Asseveram que a execução da sentença foi iniciada, mas sem que houvesse citação válida. Entretanto, em 2/3/1979, ingressaram com embargos de retenção por benfeitorias, em 17/6/1996, que foi declarado extinto sem julgamento do mérito.
Afirmam que a recorrida permaneceu inerte quanto à citação, sendo que, em 13/12/2000, ingressou com pedido de citação, que se efetivou em 16/3/2001, constando advertência sobre a possibilidade de interposição de embargos, autos objeto do presente apelo.
Alinham preliminares, quais sejam:
a) de nulidade da sentença, por não ter sido oportunizado a apresentação de alegações finais;
b) de cerceamento de defesa, em razão de não terem sido ouvidas as testemunhas, conforme despacho saneador;
c) da ocorrência de julgamento ultra petita, quanto à alegada impossibilidade constante da sentença de que não poderiam ter sido interpostos embargos;
d) invalidade da intimação da sentença, por não ter sido feita, por meio de publicação no Diário da Justiça, mas, sim, por meio do próprio magistrado, em seu gabinete.
No mérito, aduzem a prescrição do direito, considerando que a sentença foi publicada em 21/6/1978, mas a citação válida ocorreu apenas em 16/3/2001; prescrição intercorrente, considerando que a execução foi proposta em 1979 e a citação válida se efetivou em 16/3/2001, 21 anos depois; e a posse exercida no imóvel desde o ano de 1966 deve ser considerada de boa-fé, devendo haver a retenção do imóvel até que ocorra a indenização por benfeitorias.
Requerem o acatamento das preliminares para que a sentença seja declarada inconstitucional, por ferir os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal. Acaso ultrapassadas, que sejam julgados procedentes os embargos para reconhecimento da prescrição do direito de promover a execução, invertendo-se os ônus da sucumbência. Alternativamente, pedem pelo reconhecimento da boa-fé e o direito de retenção do imóvel até que sejam indenizadas as benfeitorias e acessões realizadas.
Consta ofício informando a decisão proferida na medida cautelar inominada proposta pelos recorrentes perante esta Corte, que indeferiu pedido para a concessão de efeito suspensivo ao recurso de apelação quanto à determinação de desocupação do imóvel, proferida pelo Desembargador Gabriel Marques de Carvalho, em substituição regimental a esta relatoria.
Em contra-razões, manifesta-se a recorrida no sentido de que seja confirmada a sentença combatida.
O recurso foi recebido em ambos os efeitos pelo magistrado a quo, que determinou a remessa do feito a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
DESEMBARGADOR KIYOCHI MORI
Trata-se de apelação cível objetivando o reconhecimento da prescrição do direito dos recorridos para se fazer cumprir sentença que determinou a devolução do imóvel reivindicado.
Alternativamente, pretende o reconhecimento da posse de boa-fé, com direito à retenção do imóvel até que sejam indenizadas as benfeitorias.
Da ausência de intimação para apresentação de razões finais e cerceamento de defesa
No que se refere à apontada ausência de intimação para apresentação de razões finais, observo que o magistrado a quo julgou antecipadamente a lide.
Inexiste ofensa aos artigos 234 e 330, I, do CPC, relativa ao julgamento antecipado da lide, pois o magistrado tem o poder-dever de julgá-la antecipadamente, desprezando a realização de audiência para produção de provas, ao constatar que o acervo documental é suficiente para nortear e instruir seu entendimento.
Sendo o Juiz o destinatário da prova, é do seu livre convencimento o deferimento de pedido para a produção de provas que entender pertinentes ao julgamento da lide e à formação de seu convencimento.
Diante do contexto probatório, o Juiz, com fulcro no artigo 130 do Código de Processo Civil, tem o poder de indeferir pedidos de realização de provas inúteis e com fins protelatórios, não podendo se falar em cerceamento de defesa, ou seja, não configuram cerceamento de defesa o indeferimento de pedido de produção de prova e o conseqüente julgamento antecipado da lide, quando o magistrado constata nos autos a existência de provas suficientes para o seu convencimento.
No caso dos autos, para se dirimir a dúvida sobre o fundamento de defesa, consistente no tempo das benfeitorias realizadas, a prova mais adequada e idônea foi realizada, ou seja, a pericial. De igual modo quanto ao caráter da posse, que depende de circunstâncias fáticas, pois já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que a caracterização da posse de boa ou má-fé deve pautar-se por critérios subjetivos, uma vez decorrente da convicção do possuidor (STJ, 4ª T., REsp. 206.421, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 29/6/2000).
Como se vislumbra, a oitiva de testemunhas não acrescentaria nenhum elemento de convicção para o deslinde do caso. O Juiz monocrático utilizou-se, portanto, das faculdades previstas nos artigos 125, inciso II, e 130 do Código de Processo Civil:
Art. 125. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe:
[...]
II - velar pela rápida solução do litígio.
Art. 130. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias.
Esclarecida a questão nodal de fato com o laudo pericial, igual obstáculo interfere na pretensão de nulificar o julgamento pela impossibilidade de apresentação das razões finais, porque tal oportunidade é incompatível com o julgamento antecipado da lide, que pode ocorrer ainda que autorizada a prova pericial, como no caso.
Assim consta de diversos julgados do Superior Tribunal de Justiça:
Processual. Recurso especial. Prova pericial. Julgamento antecipado. Cerceamento de defesa. Inocorrência.
1. Torna-se desnecessária nova perícia, quando a parte contrária não impugna a existente nos autos, realizada em outro processo.
2. O juiz pode indeferir diligências inúteis e protelatórias; o laudo pericial não condiciona o seu convencimento, que poderá ser formado à luz dos demais elementos constantes dos autos (arts. 130 e 436 do CPC).
3. Sendo a questão de direito e de fato e prescindível a produção de outras provas em audiência, o juiz conhecerá diretamente do pedido ( CPC, 330), não podendo a parte, que contribuiu para a antecipação desse conhecimento, alegar posteriormente cerceamento de defesa.
4. Recurso não conhecido (2ª Turma, REsp. n. 13.378/ES, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, unânime, DJU de 29/6/1992).
Recurso especial. Cerceamento de defesa. Julgamento antecipado após o saneamento do processo. Precedentes da Corte. Súmula n. 07 e n. 83 desta Corte.
1. Circunstâncias especiais autorizam o magistrado, mesmo após ter proferido despacho de saneamento do processo com o deferimento de provas, a julgar antecipadamente a lide, considerando suficientes os elementos probatórios já oferecidos, incluída a prova pericial.
2. Se a apelante não ofereceu, oportunamente, o recurso próprio para atacar alegada falta de conhecimento da data da perícia por seu assistente técnico, não pode posteriormente, tendo sido devidamente intimada para tanto e apresentado manifestação sobre o laudo, alegar que houve cerceamento de defesa.
3. Quando a decisão é proferida com apoio em ampla prova já disponível e está em conformidade com a jurisprudência da Corte, o especial tem a barreira das Súmulas n. 07 e n. 83 desta Corte.
4. Recurso especial não conhecido (3ª Turma, REsp. n. 85.609/MS, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, unânime, DJU de 30/6/1997).
Ação revisional de aluguel. Perícia. Julgamento antecipado da lide. Carência de ação. Improcedência.
- Não cerceia o direito de defesa o julgamento antecipado da lide louvado em laudo pericial não impugnado. Demanda foi intentada após 5 anos da vigência do contrato, e ademais, a Lei 8.178/91 reduziu esse prazo para 3 anos.
- Carência de ação que se afasta.
- Recurso não conhecido. (5ª Turma, REsp. n. 32.346/DF, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, unânime, DJU de 18/11/1996).
Processual civil e administrativo. Embargos declaratórios. Omissão e contradição. Rejeição. Violação ao art. 535 do CPC. Cerceamento de defesa. Razões finais. Julgamento antecipado da lide. Gratificação de gabinete. Prescrição. Direito negado pela administração. I ¿ Se não havia qualquer defeito a ser sanado na decisão embargada, não incorre em ofensa ao art. 535 do CPC o acórdão que rejeita os embargos declaratórios, não se podendo falar em recusa à apreciação da matéria suscitada pelo embargante.
II ¿ Havendo julgamento antecipado da lide, não há previsão para o oferecimento de memoriais pelas partes, não caracterizando cerceamento de defesa a ausência de oportunidade para as razões finais. III ¿ Se houve ato da Administração negando o direito dos servidores à gratificação de gabinete, a partir desse marco tem início a contagem do prazo prescricional, que atinge definitivamente essa pretensão, não se podendo falar em renascimento periódico do lapso temporal. (Precedentes)
Recurso desprovido. (5ª Turma, 259.954/MG, Rel. Min. Felix Fischer, unânime, DJU de 3/6/2002).
Julgamento antecipado da lide. Princípio do livre convencimento do juiz. Cerceamento de defesa. Inexistência. Fixação de valores locatícios em renovatória. Laudo pericial. Prova técnica.
- A tutela jurisdicional deve ser prestada de modo a conter todos os elementos que possibilitem a compreensão da controvérsia, bem como as razões determinantes da decisão, como limites ao livre convencimento do juiz, que deve formá-lo com base em qualquer dos meios de prova admitidos em direito material, hipótese em que não há que se falar cerceamento de defesa pelo julgamento antecipado da lide.
- O magistrado tem o poder-dever de julgar antecipadamente a lide, desprezando a realização de audiência para a produção de prova testemunhal ao constatar que os critérios fixados no laudo pericial quanto aos valores locatícios objeto da renovatória possuem idoneidade técnica para nortear e instruir seu entendimento.
- Recurso especial não conhecido (6ª Turma, REsp. n. 67.024/SP, Rel. Min. Vicente Leal, unânime, DJU de 3/11/1997).
Por tais razões, afasto a preliminar de cerceamento de defesa, submetendo-a aos eminentes pares.
Do julgamento ultra petita
Aduzem os recorrentes que o julgamento foi ultra petita no que é pertinente à questão da possibilidade ou não de serem propostos embargos após a extinção dos embargos de retenção.
Discorrendo sobre a classificação das sentenças, Arruda Alvim (in Manual de Direito Processual Civil, vol. 2, 5ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais), leciona que é extra petita a sentença:
[...] quando se pronunciar sobre o que não tenha sido objeto do pedido. Além da infringência literal dos arts. 128, 126, 458 e, especialmente, o 460, caput, do CPC, haverá infração clara ao próprio princípio dispositivo, consagrado como medular do sistema, o qual deve inspirar todo o pronunciamento judicial, inclusive a sentença (pág. 601).
E prossegue dizendo que:
será ultra petita quando a sentença for além do pedido formulado, concedendo ou deixando de conceder expressamente mais do que tenha sido pedido. Já extra petita, como vimos, constitui-se em julgar coisa diversa da que fora pedida, deixando-se em certa medida, praticamente sem resposta o que foi pedido. A base legal, que veda o julgamento extra e ultra petita, está nos arts. 460, 128 (pág. 604). CPC, art. 128. O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões não suscitadas, cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte. CPC, art. 460. É defeso ao juiz proferir sentença a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantia superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.
Por outro lado, pode o magistrado fundamentar suas decisões de acordo com o seu livre convencimento, baseado nos aspectos da causa e com a legislação que entender aplicável ao caso concreto.
Entretanto, no caso dos autos, a questão envolveu análise da possibilidade jurídica do pedido e do interesse processual, questões estas que não importando em julgamento ultra petita, ainda mais considerando que a possibilidade ou não dos embargos, e o fato de que as benfeitorias não se relacionam com as que constavam dos embargos de retenção, anteriormente ajuizados, fizeram constar expressamente da impugnação (fls. 27 e 29, ambos no último parágrafo), havendo o contraditório por parte dos recorrentes, conforme petição de fls. 47/52, ou seja, foi acolhida tese contrária aos interesses dos recorrentes.
Por tais razões, rejeito a preliminar de julgamento ultra petita, submetendo-a aos eminentes pares.
Da invalidade da intimação da sentença
Alegam os recorrentes que não foram devidamente intimados da sentença, que deveria se dar por meio de publicação no Diário da Justiça, e não por intimação do próprio magistrado, na sala de audiências.
Tal alegação é infundada, pois os advogados podem ser intimados em cartório, na forma do art. 238 do CPC, sem necessidade de publicação no órgão oficial:
Art. 238. Não dispondo a lei de outro modo, as intimações serão feitas às partes, aos seus representantes legais e aos advogados pelo correio ou, se presentes em cartório, diretamente pelo escrivão ou chefe de secretaria.
Nesse sentido é o entendimento do processualista Pedro da Silva Dinamarco, in Código de Processo Civil Interpretado, 2ª ed., São Paulo: Atlas, 2005, p. 693:
[...] É preciso compreender, agora, qual o significado do texto legal quando afirma que a intimação será entregue "diretamente pelo escrivão ou chefe de secretaria". O que se pretende é que a intimação in faciem da pessoa que se encontrar no cartório seja feita por quem goze de fé-pública. Dessa forma, outros funcionários do juízo, como o próprio juiz da causa, podem regularmente efetuar a intimação, certificando o fato nos autos e obtendo, se possível, a assinatura da pessoa intimada. [...]
O juiz a quo certificou nos autos a intimação da advogada Caroline Carranza Fernandes na presença de outros dois advogados, que não patrocinam nenhuma das partes (fl. 129), sendo que na mesma oportunidade a Escrivã Judicial certificou a intimação de ambas as partes do processo (fl. 121), nada sendo trazido aos autos pelos recorrentes para ilidir tais certidões.
De qualquer modo, os recorrentes não tiveram prejuízo, uma vez que o presente recurso foi interposto no prazo legal, o que inviabiliza qualquer declaração de nulidade.
Por tais razões, rejeito a preliminar de nulidade de intimação, submetendo-a aos eminentes pares.
Mérito
Nos embargos do devedor foram alegadas prescrição e posse exercida de boa-fé, que dá direito à retenção do imóvel, cujos pedidos foram julgados improcedentes pelo juiz a quo, sendo objeto do presente apelo.
Da prescrição
Diz a apelante prescrita a ação para cumprimento da decisão que julgou procedente a ação reivindicatória, pois a publicação da sentença se deu em 1978, mas a citação válida para fins de desocupação do imóvel se deu em 2001, após decorrido mais de 23 (vinte e três) anos.
Entretanto, como argumento para referida prescrição alega fatos anteriores à sentença, aduzindo que a aquisição do imóvel foi em 1960, a ocupação em 1966 e a propositura da ação reivindicatória somente ocorreu em 1976.
Efetivamente, como assenta a sentença, a argüição não comporta acolhimento nos embargos, pois haveria que ser deduzida no processo de conhecimento.
Com efeito, a prescrição que afirma ocorrida se refere ao fato anterior à propositura da ação e, nessa condição, deveria ser argüida no processo de formação do título judicial, inclusive mediante recurso.
Quando da propositura dos embargos, deve ser lembrado que na fase de execução somente era possível argüir prescrição superveniente à sentença, conforme expresso na redação anterior do art. 741, VI, do CPC:
Art. 741. Na execução fundada em título judicial, os embargos só poderão versar sobre:
[...]
VI - qualquer causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, como pagamento, novação, compensação com execução aparelhada, transação ou prescrição, desde que supervenientes à sentença;
A questão não comporta maior discussão nesta Corte nem no Superior Tribunal de Justiça:
Execução de sentença. Prescrição não superveniente. Rejeição. Ofensa à coisa julgada. Citação. Pessoa Jurídica. Endereçamento ao estabelecimento de funcionamento e recebimento regular. Teoria da aparência. Validade. I - Se a matéria acerca da prescrição não foi objeto de discussão na ação de conhecimento, descabida a sua alegação em sede de embargos à execução, sob pena de ofensa à coisa julgada, delirando da hipótese prevista no art. 741, VI, do CPC. II ¿ [...] (TJRO, Ap. Cível n. 101.001.2003.020994-2, Rel. Des. Marcos Alaor Diniz Grangeia).
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. PRESCRIÇÃO. MATÉRIA NÃO SUPERVENIENTE. ANÁLISE. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA À COISA JULGADA. ART. 741, VI, DO CPC. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. COMPENSAÇÃO. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. FIXAÇÃO DO QUANTUM. REEXAME DE QUESTÃO DE FATO. I - II - Se a matéria acerca da prescrição não foi objeto de discussão na ação de conhecimento, descabida a sua alegação em sede de embargos à execução, sob pena de ofensa à coisa julgada, porque não se trata da hipótese prevista no art. 741, inc. VI, do CPC. III - [...] (STJ - 5ª Turma, Recurso Especial n. XXXXX/RS, Rel. Min. Félix Fischer. j. 28/4/2004, unânime, DJ 2/8/2004).
A matéria é, inclusive, objeto de Súmula do TRF ¿ 4ª Região:
Súmula n. 27 - A prescrição não pode ser acolhida no curso do processo de execução, salvo se superveniente à sentença proferida no processo de conhecimento.
Assim, rejeita-se a pretensão do reconhecimento de prescrição anterior à sentença da ação reivindicatória.
Em relação à prescrição superveniente, verifica-se que a ação reivindicatória foi julgada procedente em 3 de maio de 1978, com trânsito em julgado certificado em 1º de outubro de 1978, e a execução da sentença foi proposta em 1º de fevereiro de 1979, sendo que por equívoco do cartório, à época, foi expedido mandado de intimação ao invés de citação, não podendo tal fato ser imputado à recorrida para lhe prejudicar, na forma do art. 617 e art. 219, § 2º, ambos do CPC:
Art. 617. A propositura da execução, deferida pelo juiz, interrompe a prescrição, mas a citação do devedor deve ser feita com observância do disposto no art. 219.
Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição. § 2ºº - Incumbe à parte promover a citação do réu nos 10 (dez) dias subseqüentes ao despacho que a ordenar, não ficando prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário.
Desse modo, tendo a recorrida, em 13 de dezembro de 2000, verificado que inexistiu citação válida, e não sendo tal fato imputável à sua pessoa, mas, sim, ao serviço judiciário, não pode ser prejudicada.
Esta situação, por si só, já é suficiente para o afastamento da alegação de prescrição, mas existe mais um argumento em favor da recorrida.
É que tão logo os recorrentes foram intimados ao invés de citados, tomaram conhecimento de que a apelada estava exigindo a devolução do imóvel em razão da sentença transitada em julgado e interpuseram Embargos de Retenção n. 001.1994.016138-0, que, segundo consta do Sistema de Acompanhamento de Processo (SAP), referida ação foi ajuizada em 2 de março de 1979, tendo sido extinta sem julgamento de mérito em razão do abandono da causa, em 16 de agosto de 1996, conforme reconhecimento expresso dos recorrentes, ou seja, a propositura dos embargos de retenção interrompeu a prescrição para entrega do imóvel.
Assim, o direito da recorrida em relação à ação executiva não foi atingido pela prescrição, sequer a intercorrente, como apontado pelos apelantes, pois a prescrição ficou interrompida até agosto de 1996 e a citação válida ocorreu em março de 2001, não sendo a demora, entretanto, imputável à recorrida.
Da alegação de posse de boa-fé e direito à retenção
Conforme dito alhures, as provas produzidas na ação reivindicatória estão intimamente relacionadas com os embargos, pois, inclusive, servem de parâmetro para reconhecimento do próprio cabimento deste no que é pertinente ao direito de retenção.
Afirmaram os recorrentes que a sentença, na ação reivindicatória, proferida em 3 de maio de 1978, reconheceu a posse de boa-fé. Ocorre que tal afirmação é uma inverdade.
A questão foi assim exposta na sentença, à fl. 54 da ação reivindicatória, em apenso, quando da análise da posse injusta dos réus pelo então Juiz José Clemenceau Pedrosa Maia, quando ainda do Território Federal de Rondônia, hoje Desembargador aposentado desta Corte:
[...] Os próprios réus reconhecem expressamente na contestação e nos debates orais, na audiência, que se encontram na posse do imóvel, objeto da presente lide, onde edificaram, às suas expensas, uma casa residencial.
Alegam apenas que ocuparam o lote em questão de boa-fé, pois obtiveram autorização verbal do então Prefeito de Porto Velho para construírem a residência em apreço.
As suas alegações, porém, são unilaterais e não ficaram devidamente comprovadas nos autos.
Dispõe ainda o art. 547 do citado diploma legal:
Art. 547. Aquele que semeia, planta ou edifica em terreno alheio perde, em proveito do proprietário, as sementes, plantas e construções, mas têm direito à indenização. Não o terá, porém se procedeu de má-fé, caso em que poderá ser constrangido a repor as coisas no estado anterior e a pagar os prejuízos. In casu, se os réus realmente construíram, no terreno sob domínio útil da autora, uma casa residencial, como a prova dos autos parece indicar, cabe-lhes apenas o direito, se agiram de boa-fé, de proporem contra a autora a competente ação ordinária de indenização para a obtenção do ressarcimento dos prejuízos sofridos, cabendo também se obraram de boa-fé o direito de reter o imóvel até serem indenizados das benfeitorias necessárias ou úteis. [...]
Com efeito, ao contrário do que asseverado pelos recorrentes, não ouve reconhecimento de posse de boa ou de má-fé na ação reivindicatória, fazendo-se, tão-somente, ressalva quanto à possibilidade de seu reconhecimento em ação própria para fins de haver indenização pelas benfeitorias, e uma vez reconhecida a boa-fé do direito de retenção do imóvel, pois a questão não ficou devidamente comprovada nos autos da reivindicatória.
Quando da instrução da ação reivindicatória existia edificada no imóvel uma casa residencial de madeira, com uma pequena parte de alvenaria. Não consta o que foi apresentado de benfeitorias nos autos de embargos de retenção anteriormente ajuizado, mas tanto a recorrida quanto o magistrado a quo aduziram que estas eram diversas das então constantes do presente feito.
Inexistindo prova a ilidir tais afirmações, deve ser tido que as benfeitorias entre ambos os embargos são divergentes, ainda mais considerando que após a extinção dos embargos de retenção os recorrentes reconhecem que iniciaram a construção na parte frontal do imóvel, onde hoje existe um salão de cabeleireiro, fatos estes plenamente aferíveis pela simples verificação cronológica.
Na forma do art. 491 do CC/1916 (atual 1.202, CC/2002):
a posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente.
Com efeito, se a execução teve seu início em 1979, a posse exercida desde então não pode ser tida como de boa-fé, pois os apelantes não ignoravam que a devolução do imóvel foi determinada por sentença e que foi exigida a devolução pela recorrida em 1979, sendo que a execução ficou suspensa até 1996 em razão dos embargos de retenção.
Portanto, a alegação de boa-fé subjetiva é um despropósito, pois o fato de não ter havido citação válida não torna a posse exercida como de boa-fé, pois os recorrentes manejaram embargos de retenção, justamente para se evitar a devolução do imóvel enquanto se discutia se as benfeitorias seriam ou não indenizadas, ou seja, não ignoravam que possuíam o imóvel indevidamente.
Assim, a posse então exercida pelos recorrentes não pode ser reconhecida como de boa-fé, não lhes assistindo, portanto, o direito de retenção.
Por todo o exposto, nego provimento ao recurso.
É como voto.
DESEMBARGADOR GABRIEL MARQUES DE CARVALHO
Quando da leitura do voto de Vossa Excelência, fiz algumas anotações, nas quais digo que as benfeitorias realizadas no imóvel em discussão após citação não podem ser tidas como de boa-fé, sendo o risco de prejuízo dos réus que as fizeram; como a perícia disse que as benfeitorias eram todas posterior ao litígio e foi feita para os embargos de retenção, são consideradas de má-fé, não devem ser indenizadas.
As benfeitorias anteriores consistiam em construção mista, madeira e alvenaria, própria da época e da região. Naturalmente já ultrapassadas ou não existentes quando fizeram nova benfeitoria, inclusive com o salão mencionado, pretensão de não devolver o imóvel à autora.
Se a sentença houvesse reconhecida a boa-fé pelas benfeitorias anteriores à ação, estas seriam indenizáveis, se existentes e decorrido o tempo que permaneceu no imóvel, por certo já compensado como retenção. Na verdade, nada mais tem a ser indenizado mesmo que por ação própria.
Por essas razões, acompanho o eminente Relator em seu bem lançado voto.
PODER JUDICIÁRIO DO ESTADO DE RONDÔNIA
Tribunal de Justiça
1ª CÂMARA CÍVEL
Data de distribuição: 02/04/2007
Data de julgamento: 15/05/2007
101.001.2001.006171-0 Apelação Cível
Origem : XXXXX Porto Velho/RO (1ª Vara Cível)
Apelantes : Rita Carvalho Torres e outro
Advogados : Caroline Carranza Fernandes (OAB/ RO 1.915) e outro
Apelada : Eleide Soares Cerqueira
Advogados : Fernando da Silva Maia (OAB/RO 452) e outro
Relator : Desembargador Kiyochi Mori
Revisor : Desembargador Gabriel Marques de Carvalho
EMENTA
Processo civil. Reivindicatória. Embargos do devedor. Perícia anterior ao julgamento antecipado. Cerceamento de defesa. Não-ocorrência. Depoimento. Audiência de instrução. Razões finais. Incompatibilidade. Prescrição. Boa-fé. Direito de retenção. Não-procedência.
Circunstâncias especiais autorizam o magistrado, mesmo após ter proferido despacho de saneamento do processo com o deferimento de provas, a julgar antecipadamente a lide, considerando suficientes os elementos probatórios já oferecidos, incluída a prova pericial, ou seja, havendo julgamento antecipado da lide, não há previsão para o oferecimento de memoriais pelas partes, não caracterizando cerceamento de defesa a ausência de oportunidade para as razões finais.
Se a matéria acerca da prescrição não foi objeto de discussão na ação de conhecimento, descabida a sua alegação em sede de embargos à execução, sob pena de ofensa à coisa julgada, porque não se tratava da hipótese prevista no art. 741, inc. VI, do CPC, quando de sua interposição.
Proposta a execução visando o cumprimento da sentença, se a demora na citação válida for imputável exclusivamente ao serviço judiciário, não pode ser reconhecida a prescrição superveniente.
A caracterização da posse de boa ou má-fé deve pautar-se por critérios subjetivos, uma vez decorrente da convicção do possuidor, sendo que a posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente.
Perdendo a posse o caráter de boa-fé, ao possuidor não lhe assiste o direito de retenção pela importância das benfeitorias necessárias.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da 1ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, em, POR UNANIMIDADE, REJEITAR AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.
O Desembargador Gabriel Marques de Carvalho e o Juiz João Luiz Rolim Sampaio acompanharam o voto do Relator.
Porto Velho, 15 de maio de 2007.
DESEMBARGADOR GABRIEL MARQUES DE CARVALHO
PRESIDENTE EM SUBSTITUIÇÃO REGIMENTAL
DESEMBARGADOR KIYOCHI MORI
RELATOR
