V O T O
ADMISSIBILIDADE
Implementados os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos.
PRELIMINAR - RECURSO DA RECLAMADA
JULGAMENTO EXTRA PETITA - HIPOTECA JUDICIÁRIA
A reclamada alega o julgamento extra petita pois não houve pedido de constituição de hipoteca judiciária.
Não há que se falar em julgamento extra petita.
A hipoteca judiciária independe de pedido da parte contrária, sendo constituída em razão de previsão legal (art. 495, caput do CPC), conforme abaixo colacionado, ipsis litteris:
Art. 495. A decisão que condenar o réu ao pagamento de prestação consistente em dinheiro e a que determinar a conversão de prestação de fazer, de não fazer ou de dar coisa em prestação pecuniária valerão como título constitutivo de hipoteca judiciária.
Assim, nada a prover.
MÉRITO
MATÉRIAS COMUNS AOS RECURSOS DAS PARTES
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
A reclamada requer a reforma do julgado com a improcedência da ação e a condenação do autor no pagamento de honorários advocatícios, afirmando a possibilidade da condenação da parte beneficiária da justiça gratuita, ainda que sob condição suspensiva.
O autor, por sua vez, requer a majoração do percentual fixado para pagamento de honorários advocatícios em seu favor.
Com razão, em parte, apenas a reclamada.
O art. 791-A da CLT dispõe (redação vigente ao tempo do ajuizamento da ação):
Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa. (Incluído pela Lei nº 13.467/17/17, de 2017)
§ 1º Os honorários são devidos também nas ações contra a Fazenda Pública e nas ações em que a parte estiver assistida ou substituída pelo sindicato de sua categoria. (Incluído pela Lei nº 13.467/17/17, de 2017)
§ 2º Ao fixar os honorários, o juízo observará: (Incluído pela Lei nº 13.467/17/17, de 2017)
I - o grau de zelo do profissional; (Incluído pela Lei nº 13.467/17/17, de 2017)
II - o lugar de prestação do serviço; (Incluído pela Lei nº 13.467/17/17, de 2017)
III - a natureza e a importância da causa; (Incluído pela Lei nº 13.467/17/17, de 2017)
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. (Incluído pela Lei nº 13.467/17/17, de 2017)
§ 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários. (Incluído pela Lei nº 13.467/17/17, de 2017)
§ 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário. (Incluído pela Lei nº 13.467/17/17, de 2017)- grifo nosso.
Quanto à possibilidade de responsabilização da parte beneficiária da justiça gratuita pelos honorários advocatícios, o recente julgamento da ADI XXXXX/DF pelo STF, em 20/10/2021, declarou inconstitucional o art. 790-B, caput e § 4º, bem como o art. 791-A, § 4º, da CLT.
Assim, conquanto a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais do beneficiário da assistência judiciária gratuita persista em virtude da imposição contida no caput do artigo 791-A da CLT e no seu § 3º, a parte hipossuficiente não estará obrigada a quitá-los enquanto perdurar a sua condição de fragilidade econômica, pois o faria em prejuízo do próprio sustento ou de sua família.
Conclui-se, portanto, que, a partir da decisão proferida na referida ADI, impõe-se a suspensão da exigibilidade do pagamento das obrigações decorrentes da sucumbência ao beneficiário da gratuidade, enquanto perdurar a condição de hipossuficiência da parte, cuja prova em contrário incumbirá ao credor, observando-se que, decorrido o prazo legal e inexistindo alteração dessas circunstâncias, a obrigação estará extinta.
Nesse contexto, dou provimento ao apelo da reclamada para condenar o autor no pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% dos pedidos julgados improcedentes, ficando determinada a suspensão da exigibilidade do pagamento das obrigações decorrentes da sucumbência, enquanto perdurar a condição de hipossuficiência da parte, cuja prova em contrário incumbirá ao credor, observando-se que, decorrido o prazo legal de 2 anos e inexistindo alteração dessas circunstâncias, a obrigação estará extinta.
Provejo o recurso da reclamada, nos termos acima.
Quanto ao pedido do autor, este não comporta acolhimento.
Considerando-se a complexidade do trabalho, a exemplo da exclusiva produção de prova documental e prova testemunhal, justifica-se a sua fixação, não se vislumbrando justificativa para a majoração.
Mantenho.
RECURSO DA RECLAMADA
HORAS EXTRAS
A reclamada não se conforma com a condenação no pagamento de horas extras. Afirma que o autor confirmou a veracidade das anotações dos cartões de ponto quanto aos horários de entrada, saída e dias laborados. Argumenta que o artigo 59-B, § único da CLT valida o labor em regime de horas extras ainda que haja acordo de compensação de jornada. Alega ainda, que o critério de apuração deve ser diário ou semanal, sendo que a observância de ambos, concomitantemente, gera bis in idem.
Subsidiariamente, em caso de manutenção do julgado, as horas extras devem ser calculadas a partir de 8h48min de labor e em caso de ausência de cartões de ponto, deve-se observar o quanto disposto na OJ 233, SDI-1 do TST .
Pois bem.
De início, quanto ao pedido da recorrente de observância do art. 59-B da CLT de modo a afastar a condenação, este não se acolhe. No caso, a descaracterização do acordo de compensação se deu em razão do descumprimento do acordo decorrente da não compensação de horas trabalhadas e do labor acima de 10 horas diárias, inobservado, portanto, o limite diário, conforme dispõe o art. 59, caput, da CLT. Assim, não se deu a invalidade pela prática habitual de horas extras.
O autor reconheceu a veracidade das anotações dos cartões de ponto quanto aos horários de entrada de saída. Não obstante, a reclamada deixou de comprovar a regularidade na compensação devida, sendo que o autor laborava sob acordo de compensação de jornada, e ainda, evidente o habitual labor em sábados.
Em razões recursais não são apontadas as provas capazes de afastar a conclusão, estando correta a descaracterização do acordo de compensação de jornada.
Com a descaracterização do acordo de compensação de jornada são devidas horas extras acima da 8º diária hora diária e 44ª hora semanal, não cumulativamente, como consta da r. sentença. Evidente que já foi determinada a não cumulação dos critérios, não havendo que se falar em bis in idem.
Ainda, não há como se acolher o pedido de cálculo de horas extras acima da 8h48min, pois se estaria considerando o horário com base no acordo descaracterizado, o que não se admite. Com a invalidade do regime, devidas as horas extras como decido no julgado.
Nesse contexto, escorreita a decisão que merece ser mantida.
Nego provimento.
RESCISÃO INDIRETA
A reclamada afirma ser indevido o reconhecimento da rescisão indireta em razão da prática de horas extras, sendo ainda, que todo o labor extraordinário foi devidamente quitado. Argumenta ainda, que o autor assinou documento de rescisão do contrato de trabalho na forma de pedido de demissão.
Em que pese a argumentação apresentada, escorreita a decisão proferida.
Conforme reconhecido pelo juízo a quo, o autor, apesar da pactuação da compensação de jornada, teve esta estendido o labor para além de 10 horas de trabalho, em regime de horas extras, em flagrante violação ao § 2º do art. 59 da CLT, que dispõe:
Art. Art. 59. A duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras, em número não excedente de duas, por acordo individual, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho.
...
2oPoderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias.
A reclamada, ao tomar ciência da rescisão indireta, conforme comprova, cabalmente, o documento de ID cc50683, considerou a notificação como pedido de demissão, formalizando TRCT nos termos desta modalidade de rescisão contratual.
Diversamente do alegado pela parte, ora recorrente, o descumprimento de obrigações essenciais do contrato de trabalho, como a jornada de trabalho, é circunstância que se traduz em justa causa cometida pelo empregador a ensejar o reconhecimento da rescisão indireta. Este o entendimento já esposado pela Corte, conforme aresto abaixo:
"AGRAVO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.467/2017. RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS. NÃO PAGAMENTO DAS HORAS EXTRAS E CONCESSÃO PARCIAL DO INTERVALO INTRAJORNADA. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA RECONHECIDA NA DECISÃO AGRAVADA. Esta Corte tem firme jurisprudência no sentido de que o descumprimento de obrigações contratuais apto a configurar falta grave do empregador e autorizar o rompimento indireto do vínculo de emprego é aquele reiterado. Precedentes. Tal entendimento jurisprudencial, entretanto, não se aplica ao caso dos autos, dado o elemento de distinção em torno do pouco período de efetiva prestação dos serviços (8 dias - seguidos de 10 meses de afastamento previdenciário decorrente de acidente de trabalho - , somado a 49 dias de prestação de serviços depois da alta previdenciária), não se depreendendo dessas particularidades fáticas consignadas que havia o descumprimento reiterado de obrigações trabalhistas . Agravo provido" (Ag-ED-RRAg-XXXXX-56.2018.5.02.0614, 5ª Turma, Relator Ministro Breno Medeiros, DEJT 29/09/2023).
Assim, correta a decisão recorrida, que fica mantida.
No caso, ainda, devida a multa prevista no art. 477 da CLT.
Havendo notificação da parte reclamada a respeito da rescisão indireta, a qual foi confirmada em juízo, é devida a multa do artigo 477 da CLT, posto que as verbas rescisórias, e, no caso, a própria rescisão em si, foi efetivada em modalidade diversa da devida, como reconhecido, e assim, não foram pagas as verbas devidas.
Por fim, não há que se falar em consideração de labor de 8h48min diárias e horas extras a partir de tal labor. Uma vez descaracterizado o acordo de compensação deixa-se de considerar válido o labor de 8h48min e é devida a parcela nos termos constantes da r. sentença: Por isso, acolho o pedido de horas extras prestadas além da 8ª hora diária e 44ª hora semanal, não cumulativamente.
Cabe observar que já consta da decisão o pagamento das horas extras prestadas além da 8ª hora diária e 44ª hora semanal, não cumulativamente.
Por todo o exposto, nego provimento ao recurso da reclamada.
DEVOLUÇÃO DE DESCONTOS CONTRIBUIÇÕES SINDICAIS
A reclamada insurge-se contra a condenação na devolução dos descontos efetuados a título de contribuições assistenciais e confederativas ao argumento de que o reclamante deixou de se opor aos descontos, bem como figurou apenas no repasse de valores.
Em que pese o argumento apresentado, a decisão não merece reforma.
De fato, no recente julgamento do ARE XXXXX, pelo E. STF (Tema 935 com repercussão geral), foi proferida a seguinte decisão, publicada em 4/5/2023: "É constitucional a instituição, por acordo ou convenção coletivos, de contribuições assistenciais a serem impostas a todos os empregados da categoria, ainda que não sindicalizados, desde que assegurado o direito de oposição".
Em 19/9/2023 foi proferida decisão de Embargos de Declaração confirmando a tese firmada.
No caso em análise, consta das CCT's, a exemplo da cláusula 34 da CCT 2020/2021, foi garantido o direito de oposição ao empregado.
Assim, considerando que, no tema 935 de Repercussão Geral no STF, já se delineou no sentido de considerar lícito o desconto da assistencial quando assegurado o direito de oposição ao empregado, ainda que não sindicalizado, em face do caráter vinculante de tal decisão, lícito o desconto realizado pelo empregador ante a ausência de oposição da parte trabalhadora.
Desse modo, reformo a r. sentença para afastar da condenação à devolução das contribuições assistenciais .
JUSTIÇA GRATUITA
Na petição inicial, o autor requereu a concessão da justiça gratuita, nos termos artigo 1º, incisos III e IV, e 5º, inciso XXXV, ambos da CF/88, sustentando que não possui condições de arcar com as custas processuais.
O autor apresentou declaração de insuficiência de recursos, acostada sob ID 92f1415, e, o que tange à justiça gratuita, tendo em vista o recente julgamento (DEJT 07/10/2022) do E-RR-XXXXX-09.2020.5.06.0351 pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do E. TST, de relatoria no ilustre Ministro Lelio Bentes Correa DEJT 07/10/2022, abaixo colacionado, passo a acompanhar o entendimento de que a declaração de hipossuficiência é meio suficiente a comprovar a condição de hipossuficiência quando firmada por pessoa natural, ou por seu procurador, desde que detenha poderes específicos, consoante o já esposado na Súmula 463 do C. TST.
"EMBARGOS INTERPOSTOS PELO RECLAMANTE NA VIGÊNCIA DAS LEIS DE Nºs 13.015/2014 E 13.467/2017. CONCESSÃO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA AJUIZADA NA VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.467/2017. PESSOA NATURAL. APRESENTAÇÃO DE DECLARAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA. REQUISITO LEGAL ATENDIDO. 1 . Cuida-se de controvérsia acerca da aptidão da declaração de hipossuficiência econômica para fins de comprovação do direito da pessoa natural ao benefício da assistência judiciária gratuita, em Reclamação Trabalhista ajuizada após a entrada em vigor da Lei n.º 13.467/2017, que conferiu nova redação ao artigo 790 da Consolidação das Leis do Trabalho. 2. Consoante disposto no artigo 790, §§ 3º e 4º, da Consolidação das Leis do Trabalho, com a redação conferida pela Lei n.º 13.467/2017, o direito aos benefícios da justiça gratuita resulta da insuficiência econômica da parte - presumida nas hipóteses em que evidenciada a percepção de salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo do benefício do Regime Geral de Previdência Social, ou passível de demonstração pela comprovação da impossibilidade de custeio das despesas processuais. Verifica-se, contudo, que a alteração legislativa introduzida pela Lei n.º 13.467/2017 não fez incluir no texto consolidado a forma pela qual se deve dar a comprovação da insuficiência de recursos para fins da concessão do benefício . Assim, têm aplicação subsidiária e supletiva as disposições contidas na legislação processual civil. Conforme se extrai dos artigos 99, § 3º, do Código de Processo Civil e 1º da Lei n.º 7.115/1983, a declaração de hipossuficiência econômica firmada por pessoa natural ou por seu procurador regularmente constituído revela-se suficiente para fins de comprovação da incapacidade de suportar o pagamento das despesas do processo. Conclui-se, portanto, que tem plena aplicação, mesmo após a edição da Lei n.º 13.467/2017, o entendimento consubstanciado no item I da Súmula n.º 463 do Tribunal Superior do Trabalho, no sentido de que,"a partir de 26.06.2017, para a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa natural, basta a declaração de hipossuficiência econômica firmada pela parte ou por seu advogado, desde que munido de procuração com poderes específicos para esse fim (art. 105 do CPC de 2015)". Precedentes desta Corte superior. 3 . A tese esposada pela Turma, na hipótese dos autos, revela-se dissonante da jurisprudência iterativa e notória deste Tribunal Superior, consubstanciada no item I da Súmula n.º 463 do TST. 4. Embargos interpostos pelo reclamante de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se dá provimento" (E-RR-XXXXX-09.2020.5.06.0351, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Relator Ministro Lelio Bentes Correa, DEJT 07/10/2022).
Assim, tendo em vista a declaração apresentada sob ID 92f1415, não infirmada e que detém presunção de veracidade ( CPC, art. 99, § 3º), fica mantido o deferimento dos benefícios da justiça gratuita ao autor.
LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO AOS VALORES DA EXORDIAL
A reclamada requer a determinação de que as verbas deferidas observem como limites os valores atribuídos aos pedidos, constante da petição inicial.
O pedido não comporta acolhimento.
A presente demanda foi ajuizada em 26/12/2022, ou seja, após o início da vigência da Lei nº 13.467/2017e da atual redação do artigo 840, § 1º, da CLT que passou a exigir a indicação do valor de cada pedido na petição inicial.
No caso, a limitação da liquidação ao valor descrito na inicial não se mostra devida uma vez que os apontamentos se tratam de mera estimativa de direito e a circunstância foi ressalvada pelo autor (Dá à causa o valor de R$ 71.499,96, apenas para fins de alçada e delimitação do rito processual.) (ID).
Assim, o montante estimado pelo autor na exordial, não deve ser utilizado para limitar os valores da condenação.
Nada a alterar.
HIPOTECA JUDICIÁRIA
Como já esposado quando da análise da preliminar arguida pela ré, a hipoteca judiciária independe de pedido da parte contrária, sendo constituída em razão de previsão legal (art. 495, caput do CPC), conforme abaixo colacionado, ipsis litteris:
Art. 495. A decisão que condenar o réu ao pagamento de prestação consistente em dinheiro e a que determinar a conversão de prestação de fazer, de não fazer ou de dar coisa em prestação pecuniária valerão como título constitutivo de hipoteca judiciária.
Assim, nada a prover.
RECURSO DO RECLAMANTE
INTERVALO INTRAJORNADA
O autor requer a reforma do julgado para ter deferidas horas extras em razão da supressão do intervalo intrajornada. Afirma que a prova oral demonstrou a supressão de parte do período intervalar.
Com razão o recorrente.
O juízo a quo decidiu:
Em relação ao período de intervalo intrajornada de 1 hora préanotado, a força probatória dos controles de jornada não foi desconstituída pela prova oral.
O reclamante confessou que foi orientado a fazer 1 hora de intervalo e que não havia proibição para a sua fruição integral (itens 16 e 17).
Declarou ainda que o intervalo era realizado fora das dependências da empresa e que não havia fiscalização pelos superiores do tempo usufruído (itens 14 e 15).
Embora o reclamante tenha declarado que somente conseguia gozar de uma hora de intervalo 2 vezes na semana, não tem aptidão para infirmar os cartões de ponto a prova testemunhal dividida (testemunha Erivan da Silva Costa - itens 3, 4, 7, 8 e 9; testemunha Bento Gomes Ferreira - itens 4/7).
Em que pese o entendimento esposado, o depoimento pessoal do autor constituiu prova, sendo que deve ser valorado conjuntamente com as demais provas produzidas, no caso, os depoimentos das testemunhas.
E com base no conjunto probatório, o autor desvencilhou-se de seu encargo.
O autor respondeu, em depoimento: 13- O depoente fazia uma hora de intervalo duas vezes na semana; nos demais dias, o depoente tinha apenas de 30 a 40 minutos de intervalo; 14- O intervalo era realizado fora das dependências da empresa; 15- Não havia necessidade de informar o encarregado dos horários de início e término do intervalo; 16- A reclamada orientava a fazer uma hora de intervalo; o depoente não conseguia fazer uma hora porque havia cobrança de seu superior para que concluísse o serviço a tempo; 17- Não havia proibição para fazer uma hora de intervalo. (ID 584f969).
A testemunha Erivan da Silva Costa relatou que 4- O depoente fazia uma hora de intervalo apenas uma ou duas vezes; por semana; 5- Não havia proibição para realizar uma hora de intervalo; 6- O depoente fazia intervalo reduzido em decorrência das cobranças de seus superiores; 7- O depoente já fez intervalo junto com o reclamante; já realizaram 30 minutos e 1 hora de intervalo; 8- O depoente já presenciou o reclamante fazendo uma hora de intervalo; 9- Quando o depoente realizava o intervalo reduzido, anotava o tempo de intervalo integral no cartão de ponto; 10- O encarregado do depoente tinha ciência de que ele fazia intervalo reduzido e registrava uma hora integral de intervalo. (ID 584f969).
A testemunha da reclamada, Bento Gomes Ferreira informou 5- O reclamante tinha uma hora de intervalo e conseguia usufruir integralmente do seu período de refeição e descanso; 6- O depoente já presenciou o reclamante fazendo o seu intervalo de refeição de uma hora; 7- O depoente já fez o intervalo junto com o reclamante; nesse dia, realizaram uma hora de intervalo. (ID 584f969).
E as informações prestadas favorecem a tese obreira, de que houve supressão de intervalo intrajornada em 3 (três) dias da semana.
E nesse contexto, dou provimento ao recurso do autor para condenar a reclamada no pagamento de 30 minutos ao dia a título de horas extras em razão da supressão de intervalo intrajornada, considerados 3 dias por semana.
Observe-se que, a partir da vigência da Lei 13.467/2017, e diante da nova redação do § 4º do art. 71 da CLT, o pagamento pela supressão do intervalo intrajornada tem natureza indenizatória, bem como fica limitada aos minutos suprimidos, e com acrescido de 50% (e não no mínimo de 50%).
Provejo, nos termos acima.
PREQUESTIONAMENTO
Ante as matérias prequestionadas, pelo que consta dos autos e diante do entendimento perfilhado, bem como do princípio do livre convencimento motivado do magistrado (artigo 131, do CPC), não vejo nenhuma ofensa legal, constitucional, bem como a entendimentos pacificados pelo Colendo TST.
