소냐 힐게르트(Sonja Hilgert) 독일변호사(글레이스 루츠(Gleiss Lutz))
유럽연합(EU)의 역외보조금 규정
EU 역외보조금 규제 시행
역외보조금규정(Foreign Subsidies Regulation, 이하 ‘FSR’)은 유럽연합(EU)이 최근 도입한 법률이다. 새로운 규제 신고 의무를 도입했으며, 2023년 10월부터 시행되었다.
이 규정의 목적은 비 EU 국가가 EU 내에서 활동하는 기업에게 제공하는 보조금으로 인해 EU 시장에 발생할 수 있는 왜곡을 해결하고, 이러한 보조금을 받는 기업들이 그렇지 않은 기업에 비해 불공정한 경쟁 우위를 가지지 않도록 하는 것이다.
EU 입법부에 따르면 이러한 시장 왜곡은 EU 회원국들이 EU 국가보조금법에 따라 내부 시장에서 활동하는 기업들에게 보조금을 제공하는 것이 금지된 반면, 비EU 국가들은 자유롭게 보조금을 제공할 수 있는 상황에서 발생한다.
FSR은 특히 M&A 거래와 공공 조달 절차에 중점을 두고, EU 시장에서 경제 활동을 하는 기업들이 비EU 국가로부터 제공받는 보조금을 규제하여 공정한 경쟁 환경을 조성하는 것을 목표로 하고 있다.
FSR M&A 거래 신고 요건
FSR은 다음 두 가지 기준을 충족하는 M&A 거래에 대해 EU 집행위원회에 신고할 의무를 규정하고 있다.
첫째, 인수 거래의 경우, 인수 대상 기업이 EU 에 설립되어있고 직전 회계연도에 최소 5억 유로의 매출을 창출하고 있어야 한다. 합병의 경우, 합병 당사자 중 하나가, 조인트벤처의 경우, 합작 기업들이 이 조건을 충족해야 한다.
둘째, M&A 거래 당사자들(인수의 경우 인수자와 인수 대상 기업, 합병의 경우 합병 기업들, 조인트벤처의 경우 합작 기업들)이 거래 이전 3년 동안 비EU 국가로부터 총 5000만 유로 이상의 재정적 기여를 받았어야 한다. 이러한 맥락에서 외국 재정적 기여(‘FFC’)란 광범위하게 해석되며 자금 이전, 부채 조정, 징수해야 할 세입의 포기 그리고 제품 혹인 서비스의 구매를 포함한다.
따라서, 기업이 비EU 국가에게 제품을 판매하는 경우, 정상적인 시장 조건에 따라 계약이 체결돼 있더라도 그 기업에게 지불되는 판매금 또한 FFC로 간주되는 것이다. 이 용어의 광범위한 해석으로 인하여 상당수의 거래가 FFC 기준을 충족하게 된다.
FSR M&A 통지 절차와 심사 기준
위의 두 가지 요건을 충족하는 거래에 대한 통지 절차는 기존 EU 합병 통제 규정(EU Merger Control Regulation)의 검토 방식을 모델로 삼고있다.
FSR 절차는 통지 당사자가 EU 집행위원회와 초안을 논의하는 비공식 사전 신고 단계로 하여금 시작된다.
복잡한 사건의 경우, 사전 신고 단계만으로 몇 개월이 소요될 수 있다. 이후 정식 신고가 이루어지면 25 영업일이 소요되는 1단계 조사가 이루어지며, 이 단계에서 EU집행위원회는 사건을 종결하거나 90 영업일동안 지속되고 추가 연장이 가능한 2단계 심층조사를 시작할 수 있다.
이 검토과정을 통해 EU집행위원회는 제공된 역외의 재정적 기여가 EU 내부 시장에서 왜곡할 수 있는 역외보조금에 해당하는지를 평가하는데, 재정적 기여가 EU 내부 시장에서 경제활동을 수행하는 기업에게 혜택을 제공하고 특정 기업이나 산업에 한정되어있는 경우, 이는 시장을 왜곡할 수 있는 역외보조금으로 판단한다.
여기서 기업에게 제공된 혜택이란, 민간 투자자의 투자 관행, 시장에서 이용 가능한 금융 요율, 상대적인 세금혜택 혹은 재화나 서비스에 대한 적절한 보상을 기준으로 평가할 수 있는 일반적인 시장조건 하에서 제공받기 어려웠을 것이라고 판단되는 재정적 기여를 말한다.
이로 인해 경쟁 우위를 제공하고 EU 내부시장의 경쟁에 부정적 영향을 미칠 수 있는 재정적 기여는 시장 왜곡을 초래하는 것으로 간주된다.
EU집행위원회가 역외보조금이 내부 시장을 왜곡한다고 판단하는 경우, 왜곡 효과가 긍정적인 효과에 의해 상쇄되거나 능가될 수 있는지를 추가로 평가할 수 있다.
FSR 심층조사와 거래제한 조치
EU집행위원회는 두 번째 단계인 심층조사에서 이의 없음 결정(no-objection decision), 해당 기업의 왜곡시정 약속(commitment)을 부과하는 결정 혹은 내부 시장에 경쟁 왜곡의 가능성이 있는 경우 거래금지결정을 내릴 수 있다.
시장 경쟁 왜곡을 완전히, 그리고 효과적으로 제거하기 위해 부과되는 왜곡시정 약속에는 인프라 접근 제공, 용량 혹은 시장 점유율 축소, 특정 투자 자제 등의 조치를 포함할 수 있다.
FSR에 따라 신고해야 하는 거래는 EU집행위원회의 검토가 완료되고 승인되기 전에는 실행되는 것이 금지되어 있다. 신고를 하지 않거나 정지 의무를 준수하지 않을 경우 직전 회계연도 총 매출액의 최대 10%에 해당하는 벌금을 부과받을 수 있다. 더불어, EU집행위원회는 거래가 실행되기 전의 상태를 복원하기 위해 관련 당사자들에게 거래를 해체할 것을 요구할 수 있다.
FSR 신고기준 미달 거래의 조사 권한
신고 기준을 충족하지 않는 거래라 하더라도 EU 집행위원회의 직권(ex officio) 조사의 대상이 될 수 있다.
이러한 직권 조사는 신고 기준을 충족하지 않고 이미 실행된 거래라도 EU 내부 시장에서 왜곡을 초래한다고 판단될 경우 검토의 대상이 되고 심지어 EU 집행위원회는 거래의 해체를 요구할 수 있다.
또한, 신고 기준에 미달하는 거래라도 거래 3년 전 이내로 역외보조금을 제공받았을 가능성이 있다고 의심되는 경우, EU집행위원회는 해당 거래에 신고의무를 부여할 권리가 있다(마감 전 언제든지).
EU집행위원회가 이러한 권리를 행사하면 해당 거래는 신고 의무 거래로 간주되며, 당사자들이 신고의무를 위반할 시 상기 언급된 동일한 제재를 받을 수 있다.
FSR의 실무상 의미
그렇다면 실무에서 FSR의 의미는 어떠한가? 추후 기업들은 EU 시장에서 M&A 거래 실행 시 기존의 합병통제규정(Merger Control Regulation)과 해외투자통제(Foreign Investment Control) 외에도 FSR가 요구하는 세 단계의 승인절차도 고려해야 할 것이다. 또, 신고기준을 충족하지 않은 거래의 경우에도 직권조사를 염두하여 잠재적인 실질적 위험요소를 파악해야 할 것이다. FFC의 광범위한 해석으로 인하여 EU 내에서 실행될 규모가 있는 거래에 관여할 가능성이 있는 기업들은 FSR 신고 준비 시 지연을 겪지 않도록 필요한 정보를 조기에 수집하고 대비해야 할 것이며, 특히나 FSR이 재정적 기여와 연관된 거래 이전 3년의 정보를 요구함에 따라 관련 자료를 정기적으로 업데이트할 필요가 있다.
합병통제규제나 해외투자통제와 마찬가지로, FSR이 적용되기 위해서는 거래 대상 기업이 직접적으로 EU 내에 법적으로 설립될 필요는 없다.
그러나 합병통제규제와 달리, EU 내에 자회사를 두거나 지사 등의 기타 영구적인 사업장을 갖추고 있어야 FSR이 적용된다.
FSR이 적용될 시에는 거래 문서에 이를 반영해야 할 것이며, 특히 마감 조건, 최종 기한, 당사자들의 협력 의무 및 EU 집행위원회가 부과할 수 있는 왜곡 시정 약속의 처리 방법 등과 같은 내용을 명시해야 할 필요가 있을 것이다.
이러한 고려사항은 예상보다 많은 신청이 있었고, 이미 거래에 대해 100건이 넘는 FSR 신청이 접수된 바 있기 때문에 실질적으로 중요한 의미를 갖는다.
마치며
한국 기업을 포함한 해외기업들과 비EU국가로부터 재정적 기여를 받은 EU기업들에게도 영향을 발생하는 상당한 추가 행정적 부담에도 불과하고, 실제로 EU집행위원회는 FSR 절차 중 기업들의 부담을 줄이기 위해 유연하고 협조적인 태도를 보이고 있다.
동시에, 2단계 심층조사에 돌입한 초기 사례들 또한 첫 번째 직권 조사 사례도 관측되고 있다. 이러한 사례들 중에는 중국 기업들의 신고가 압도적으로 많은 상황이다.
전반적으로, 균형 시험과 같은 특정 용어와 개념을 EU 집행위원회가 어떻게 해석하는지에 대한 통찰을 제공하는 사례들이 더 많이 나타나고 있다.
또한, 복잡한 사례들이 계속해서 전개됨에 따라, 이러한 사례들은 FSR 제출과 관련하여 EU 집행위원회의 의사결정 과정이 어떻게 발전하고 있는지에 대한 더 명확한 그림을 제공한다.
이러한 점진적인 명확화는 회사들이 자신들의 의무와 FSR 하의 규제 환경을 더 잘 이해하는 데 도움이 될 것이다.
소냐 힐게르트(Sonja Hilgert) 독일변호사(글레이스 루츠(Gleiss Lutz))
크리스티나 윙클만(Kristina Winkelmann) 독일변호사(글레이스 루츠(Gleiss Lutz))
마이클 버리언(Michael Burian) 독일변호사(글레이스 루츠(Gleiss Lutz))
[영문 버전(English)]
Foreign Subsidies Regulation
The Foreign Subsidies Regulation (FSR) is a recent legislative measure by the European Union (EU), that introduced a new regulatory filing obligation, which has been in effect since October 2023. The aim is to address distortions in the EU market caused by subsidies granted by non-EU countries to companies operating in the EU by ensuring that companies benefiting from foreign subsidies do not have an unfair competitive advantage over those that do not. According to EU legislators, these distortions are made possible by the fact that member states of the EU are prohibited from granting subsidies to companies operating in the internal market by EU state aid law. However, EU state aid law does not apply to non-EU countries, which are free to provide subsidies to companies. The FSR seeks to ensure a level the playing field by regulating subsidies granted by non-EU countries to (EU and non-EU) companies engaging in certain economic activities in the EU market with a particular focus on M&A transaction and public procurement procedures.
For M&A transactions, the FSR introduces an obligation to notify to the European Commission transactions which meet the following two criteria: First, in case of an acquisition, the acquired company is established in the EU and generates an EU turnover of at least EUR 500 million in its last financial year. In case of a merger, this requirement has to be fulfilled by one of the merging parties and, in case of a joint venture, by the joint venture company. Second, the parties to the M&A transaction – in case of an acquisition, the acquiring and the acquired company, in case of a merger, the merging companies, and, in case of a joint venture, the companies forming the joint venture – were granted financial contributions by non-EU countries in the combined amount of more than EUR 50 million in the three years preceding the relevant transaction.
In this context, the term foreign financial contribution (FFC) is interpreted broadly. It includes, inter alia, the transfer of funds and liabilities, the foregoing of revenue that is otherwise due or the provision or purchase of goods or services. For example, if a company sells goods to a non-EU country, the purchase price paid to the company will be considered a FFC, even if the contract was made under normal market terms. The broad interpretation of the term results in quite a sizeable number of transactions meeting the FFC threshold.
The notification process for f transactions which meet these two criteria is closely modeled after the merger control procedure of the EU Merger Regulation. The FSR proceedings starts with an informal pre-notification stage during which the notifying party discusses the draft filing with a case team of the European Commission. In complex cases, this pre-notification phase alone can take up to several months. Once the formal filing has been made, the phase I investigation commences which lasts 25 working days, after which the European Commission either closes the case or starts the in-depth phase II investigation lasting 90 working days with possible extensions.
In its review, the European Commission assesses if the foreign financial contributions qualify as foreign subsidies which cause a distortion in the internal market of the EU. A subsidy exists if the provision of the financial contribution confers a benefit on an undertaking engaging in an economic activity in the internal market and is limited to one or more undertakings or industries. A financial contribution is considered to confer a benefit to an undertaking if it could not have been obtained from private actors under normal market conditions, which should be assessed on the basis of comparative benchmarks such as the investment practice of private investors, financing rates available on the market, a comparable tax treatment or the adequate remuneration for a given good or service. The foreign subsidy is considered to be distortive if it is likely to grant a competitive advantage and consequently, have a negative effects on competition in the EU market. If the EU Commission finds that a foreign subsidy distorts the internal market, it may further assess whether the distortive effect may be counterbalanced or outweighed by positive effects.
The phase II investigation ends with either a no-objection decision of the European Commission, a clearance decision of the Commission imposing certain commitments on the parties to the transaction or a prohibition of the transaction if the Commission finds that the implementation of the transaction distorts competition in the internal market. Commitments that the European Commission may find suitable to fully and effectively eliminate any distortion of competition may include offering access to infrastructure, reducing capacities or market presence or refraining from certain investments.
A transaction that is notifiable under the FSR must not be implemented before it has been reviewed and cleared by the European Commission. A failure to notify or to respect the standstill obligation can be sanctioned with substantial financial penalties, with fines of up to 10% of the aggregate turnover of the parties in the preceding financial year. Furthermore, the European Commission may even require the parties to dissolve the concentration to restore the situation prevailing prior to the implementation of the transaction.
Even transactions that do not meet the criteria for a notifiable transaction may become subject to review by the Commission by way of the ex officio tool. The ex officio tool allows the European Commission to review transactions that do not meet the notification requirements and have already been implemented and even demand their dissolution if it finds that they cause distortions in the internal market. The Commission further has the right to declare transactions that do not meet the notification thresholds as notifiable transactions (at any time before closing) if it suspects that foreign subsidies may have been granted to the companies concerned in the three years prior to the transaction. If the Commission makes use of this call-in right, the transaction is considered notifiable and the parties have to go through the notification process with the above-mentioned sanctions in case of violations.
What does this mean in practice? Companies contemplating M&A transactions with an EU angle will have to consider FSR as a third layer of regulatory approvals in addition to merger control and foreign investment control. In light of the availability of the ex officio tool, it may be prudent to assess potential substantive concerns even if the filing thresholds are not met. Due to the wide definition of FFC, companies that are likely to be engaged in larger M&A transactions in the EU need to start gathering the necessary information early on in order not to experience a delay when preparing the FSR filing. This is particularly true as FSR requires companies to collect information for the last three years on a rolling basis, i.e. the FFC data needs to be regularly updated.
As in merger control or foreign investment control, it is not necessary for the target company itself to be legally incorporated in the EU in order for FSR to apply. However, unlike under EU merger control rules, the target company must have a subsidiary or other permanent establishment (e.g. branch) in the EU.
If applicable, the FSR will have to be reflected in the transaction documentation, in particular with a view to closing conditions, long-stop date, an obligation of the parties to cooperate and a provision about how to deal with potential commitments requested by the EU Commission. These considerations are of significant practical importance because there have been more filings than anticipated, with over 100 FSR filings for transactions already made.
Despite the significant additional bureaucratic burden that affects not only foreign companies such as Korean acquirers but also EU companies that have received foreign financial contributions, practice shows that the EU Commission has been relatively flexible and helpful in trying to reduce the burden on companies during the FSR proceedings. At the same time, we have seen the first filings entering into a Phase II review and even the first ex office cases, largely involving Chinese companies.
Overall, more cases are emerging that provide insight into how the Commission interprets certain terms and concepts such as the balancing test. In addition, as complex cases continue to unfold, these cases offer a clearer picture of how the European Commission's decision-making process in FSR filings is evolving. This gradual clarification will help companies better understand their obligations and the regulatory landscape under the FSR.
2024-08-24
