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Teoria Del Derecho - Apuntes, temas 1 - 8
Teoría del Derecho (205.13211)
Universidad Carlos III de Madrid
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TEOR ÍA DEL DERECHO
1. EL CONCEPTO DE DERECHO
El derecho tiene tres dimensiones básicas:
- social , cuando hablamos de derecho hablamos de sociedad;
- normativa al ser un conjunto de normas, el derecho es norma fundamentalmente, el derecho se mueve en el ámbito de lo que se denomina el deber ser, las normas no describen una realidad sino que prescriben, no cómo son sino cómo deben ser. Es una dimensión constitutiva (no hay derecho sin normas).
- valorativa , esto se deben a la relación con la idea de justicia, igualda d o libertad. hace referencia siempre a principios o a valores que se pretenden conseguir a través del derecho. En toda base de sistema jurídico hay una ideología, una mentalidad propia de cada época.
Estas tres dimensiones se enmarcan a su vez en un sistema jurídico. El derecho no es una suma de normas, sin mas, sino que también tiene una sistematicidad interna, la unidad.
- La norma
Hay tres características de las normas jurídicas: validez, eficacia y justicia.
Cómo diferenciamos un sistema jurídico (sistema de normas de comportamiento), de otros sistemas que pueden regular comportamientos pero no son jurídicos. Cómo definimos una norma como jurídica de otra que es norma pero no jurídica. Aparece, entonces, el concepto de validez jurídica, estamos haciendo referencia a un conjunto de estructuras como órganos, instituciones, etc. Para decir que una norma es válida nosotros diríamos que tiene que ser creada por un órgano competente a través de un procedimiento establecido y con una delimitación material. Cuando la norma se deroga deja de ser una norma válida. Una norma no es solo las leyes, sino todas las decisiones jurídicas como una sentencia, un contrato. Cuando hablamos de validez hablamos de criterios formales de existencia de cualquier norma del sistema jurídico.
Además de esto la norma tiene que ser eficaz. La norma es eficaz cuando se cumple. La norma si no se cumple de manera espontánea, se hace cumplir y se pone una sanción. Cumplimiento de la norma o espontáneo (eficacia de primer grado) o coactivo (eficacia de segundo grado). La norma puede no ser eficaz cuando hay un comportamiento en contra de ella y no se practica. Al mencionar la eficacia también hay que relacionarla con la utilidad. El derecho tientan función den la sociedad. Antes de empezar el articulado en las leyes se encuentra la exposición de motivos en donde se justifica la ley (objetivos o motivos), esto hay que tenerlo en cuenta para hablar de utilidad. Si estos objetivos o motivos se consiguen o no, será eficaz o no lo será. Puede que la norma se aplique y se cumple, pero los objetivos no se consiguen (o se consiguen otros), entonces decimos que la norma se ha calculado mal, entonces no cumple la eficacia social (que no eficacia jurídica).
Las normas pueden ser justas o no. Una norma e justa cuando está de acuerdo a los principios básicos del sistema jurídico, esos principios serán los que están recogidos en la constitución o en los tratados internacionales.
Estas características son también propios del sistema, del todo:
¿Cuándo un sistema jurídico es válido? El sistema jurídico es válido cuando existe, cuando rige en una sociedad o estado. El criterio de existencia de la validez de un sistema es el criterio de legalidad o de legitimidad (puede venir dado por principio, valores o prácticas sociales). En el criterio de legitimidad es donde aparece el termino del deber ser material en el que se cuestiona la ética y la moral de las normas. Al contrario que en el deber ser formal.
El criterio de legitimidad va más allá que el de legalidad. Se quiere ver si hay un reconocimiento, una aceptación, compromiso, etc. Con la legitimidad conectamos la justicia o la eficacia.
¿Cuándo un sistema jurídico es eficaz?
¿Cuándo un sistema jurídico es justo?
- Teorías reduccionistas del derecho:
A lo largo de la historia se han elaborado una serie de teorías que han dado hincapié en uno de los valores del derecho:
- Iusnaturalista (teoría del derecho natural); reconduce todo lo jurídico a la justicia
- Positivista: reconduce todo lo que tiene que ver con el derecho a la norma y la validez
- Realista: reconduce a las conductas sociales Todas ellas caen en el error del del reduccionismo.
Iusnaturalista: La concepción iusnaturalista es una concepción metafísica del derecho. Consiste en partir de una concepción dualista del derecho (dualismo jurídico), en base a la cual se dice que existen dos tipos de derechos: 1. derecho positivo (el derecho creado por el legislador) y 2. derecho natural (está por encima del derecho positivo, por lo que le condiciona). Solo puede considerarse derecho aquél que es justo. Un derecho es justo cuando respeta al derecho natural. ¿De dónde viene el derecho natural? Según las corrientes históricas se puede encontrar en diferentes instancias: se puede decir que el derecho natural lo encontramos en la naturaleza física (época griega), en la ley divina (corrientes del iusnaturalismo medieval), en la razón humana (derecho moderno) que dice que los valores y principios se encuentran en la naturaleza humana universal (derechos humanos). El derecho natural está por encima del derecho positivo siempre y cuando haya un pacto, un acuerdo, no puede estar impuesto. Llegamos a la conclusión que hay algo de derecho natural siempre y cuando no llegamos a ello por la metafísica o la ley divina, sino que tiene que estar pactado de ma era universal. La teoría iusnaturalista es reduccionista porque afirma que el derecho injusto no es derecho. Sí es derecho y funciona como tal, aunque se injusto.
Positivista: El derecho es simplemente el derecho que tiene vigencia y validez en un determinado momento. La idea de justicia no condiciona para nada la existencia del derecho. Lo que interesa es la norma impuesta, única y exclusivamente. Hay un positivismo extremo (positivismo ideológico) es aquél que llega a decir que además de ser válida es una norma incuestionable llegando a ser justo por sí mismo. La existencia del derecho no se puede condicionar a su carácter justo o injusto. El derecho es aquel sistema de normas que tiene capacidad procesal en un determinado momento y en un determinado espacio positivismo como teoría del conocimiento es contrario a la metafísica. Lo que nos dice es que para conocer algo tenemos que atenernos a los hechos, a la realidad empírica.
a largo plazo van apareciendo otras funciones o utilidades que no eran queridas inicialmente. Lo normal es que las funciones no queridas son negativas, aunque no tiene por qué ser así.
- Las funciones del derecho
La primera función es la denominada función de control social; el derecho es un sistema de control social. Necesitamos dos elementos:
- un elemento material: algo que se quiere transmitir: valores, principios, etc)
- un elemento forma: los instrumentos a través de los cuales se transmite el contenido material del control social. Si hablamos del derecho los instrumentos formales son fundamentalmente la coacción institucionalizada y coacción organizada.
En una norma nos encontramos el deber ser (material, algo que queremos transmitir) y además nos encontramos la sanción (para poner en marcha esta sanción es necesario el mecanismo de coacción del derecho: elemento formal). La sanción siempre lleva acarreada una carga negativa. El control que ejerce el derecho es un control represivo y a posteriori. Sin embargo, hay casos que existen las llamadas sanciones positivas, cuando el derecho dice que conviene a hacer algo y al hacerlo se recibe un beneficio (control promocional y a priori). El control es represivo para eliminar conductas nocivas para la sociedad. En cambio el control promocional es para alentar buenas conductas en la sociedad.
A través del derecho se lleva a cabo la socialización. Este proceso no siempre es el adecuado, a veces se generan discrepancias y ahí aparece lo que se denomina la anomia social. La anomia social es la no aceptación de una norma. También tiene una función de regular el comportamiento. Realmente esta función está dentro del mecanismo social.
La segunda función de resolución de conflictos o función de tratamiento de los conflictos sociales. La característica de todo sistema es el conflicto. Consecuentemente una de las funciones del derecho es dar tratamiento a ese conflicto. El conflicto no llega a desaparecer nunca en una sociedad. En cualquier relación social que se establece hay un detrás de él un conflicto, eso se debe a que hay un antagonismo de intereses. El conflicto social es algo inherente en las relaciones sociales.
EL derecho no resuelve los conflictos sociales, porque estos siguen existiendo, no van a desaparecer. El derecho lo que hace es dar un tratamiento jurídico al conflicto, hay también otros sistemas sociales que también tratan conflictos de intereses. El tratamiento del conflicto tiene su origen cuando se elabora una ley. La ley siempre es un norma general y abstracta, lo que la ley hace es tratar un conflicto pero de manera general. Cuando hay una patología concreta en el sistema, no vale con la ley sino que hay que declararlo ante un tribunal, por lo que el tribunal (en ese caso) sí resuelve un conflicto. La vía judicial es la vía oficial y formal de declarar un conflicto.
Aún así se ofrecen otras herramientas para declarar conflictos patológicos. Los conflictos extrajudiciales (que no extrajurídicos) serían la mediación, la conciliación y el arbitraje que sirven para resolver un conflicto. Los tres son mecanismos judiciales pero no jurídicos. El mediador o el árbitro no son jueces.
- La mediación: un mediador es una persona que media en un conflicto declarado. Un mediador se utiliza sobre todo para el derecho de familia. El mediador lo que hace es poner de acuerdo a las
partes, no toma ninguna decisión. Con la decisión tomada puede que acudan al tribunal para ratificarla y darle efectos jurídicos.
La conciliación: el conciliador se da sobretodo en el derecho del trabajo, en el derecho laboral, coincide con el juez. La conciliación es una resolución extrajudicial pero el conciliador coincide con el juez. Los juicios laborales siempre comienzan de la misma manera, comienzan cuando el juez pregunta si quieren conciliar antes de entrar a juicio. El conciliador es el juez que actúa como conciliador pero es un juez. El juez no decide sino que son las partes y lo que hace simplemente es ratificar y dar efectos jurídicos a lo que han decidido las partes.
El arbitraje: un árbitro es una persona que decide y resuelve un conflicto pero no es un juez, y además lo que decide el árbitro tiene plenos efectos jurídicos, en este caso ya no hay que ir a un tribunal. El árbitro lo eligen las partes, normalmente es una persona que no está vinculado al ámbito judicial sino que es un experto de la materia.
También puede haber mecanismos de resolución extrajurídicos. Aquí es donde entraría en competencia otros sistemas para resolver conflictos. El derecho es el principal sistema que resuelve pero puede haber otros sistemas que den una resolución mejor. La religión, la moral, la economía, etc. son también mecanismos que resuelven conflictos. La tercera función del derecho es que sirve para distribuir poder. Uno de los principios básicos del derecho es que todos estamos vinculados a ala ley por igual. El conflicto de intereses es siempre un conflicto de poderes, de quién tiene más poder o quién controla más. Lo que hace es repartir el poder y el uso de la fuerza, no pacifica sino que distribuye. En este momento el derecho define roles sociales, que a través de ellos legitimamos nuestros papeles.
3. EL DERECHO Y OTROS SISTEMAS NORMATIVOS
El derecho no tiene el monopolio de la normatividad social, aunque si aspira a la totalidad. Tienes un afán expansionista de instar regular bajo las normas jurídicas casi todos los comportamientos humanos. A pesar de esto, no abarca toda la totalidad de las normas por las cuales los humanos nos guiamos cotidianamente.
Aparecen otros sistemas:
- orden normativo del sistema moral: compite con el derecho a la hora de ejercer control social
- Orden normativo de costumbres o usos sociales: condicionan nuestro comportamiento, regulan nuestras relaciones y expresan normas de comportamiento al igual que el sistema jurídico. Por esto hay tres tipos de normatividad social: jurídico, moral y social.
Hay problemas que afectan tanto a la moral, como a la practica social como al derecho. Sabemos que hay divergencias y confluencias entre normativas. Existen tres tipos de teorías a la hora de establecer las relaciones entre el derecho, la moral, y los usos sociales:
- El derecho es una parte de la moral y de los usos sociales, otros que el derecho es la juridificación de las normas sociales o morales. El derecho sirve para reforzar los otros sistemas.
La ética pública es aquel conjunto de principios morales y éticos que tienen como objetivo el bien común o el interés general de una colectividad, no solo la autonomía individual. Cuando hablamos de ética pública en el Estado hablamos de legitimidad. Sirve para otorgar al sistema político legitimidad y al sistema jurídico justicia. La ética público es el conjunto de prestaciones que da el sector público a los destinatarios de ese derecho. Cuando hablamos de derecho entonces la ética pública se transforma en justicia. Las teorías del contrato social son las teorías pactistas (Hobbes, Locke y Rousseau). A partir de aquí empieza a surgir la ética pública. La ética pública tiene un esquema de legitimación laico y racional. El esquema de legitimación se basa en las ficciones (“como sí”). Existen distintos tipos de ética pública dependiendo de lo que queremos legitimar. Todo pacto tiene unas condiciones. Las condiciones del pacto serían el contenido que le damos a la ética pública. La ética pública tiene como objetivo un proyecto de sociedad (¿cómo queremos que sea nuestra sociedad?). El mundo occidental moderno ha ido reduciendo Cuando hablaos de derechos fundamentales, estos serían los que se recogen en un texto legal las aspiraciones básicas de la ética pública de la modernidad. no solamente lo reconoce sino que también abarca medidas jurídicas para garantizarlo.
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4. DERECHO Y FUERZA
Las dos situaciones básicas son las que el derecho prima sobre la fuerza o la fuerza prima sobre el derecho. En la modernidad esto no ocurre. Un ejemplo de la fuerza por encima del derecho sería una monarquía absolutista, en el que el rey no está sometido a la ley.
El Estado derecho lo que prima es la ley o el principio de la legalidad, es decir el sometimiento de todos a la ley, incluso poder político a la ley. El derecho está por encima de la fuerza. El gobierno de las leyes y por las leyes. También está el principio de seguridad jurídica que es un principio procedimental básico del estado de derecho que implica que todo lo que se decida en derecho se decide a través de leyes, que tienen la característica de la generalidad y la abstracción. Las leyes no establecen ningún tipo de privilegio en base a las personas, son para todos por igual.
Otro elemento del Estado de derecho es la división de poderes, el reparto de fuerza, a través de las normas jurídicas. Se distribuye la fuerza para evitar los abusos de poder. En los sistemas moderno de derecho se incluye otro poder que es el poder constitucional, tiene la función específica de estudiar la constitución, la función de interpretar la Constitución. Estos poderes deben tener un sistema de control.
El Estado de derecho tiene más características: desde el momento en el que aparece hasta ahora ha ido incorporando elementos nuevos a su estructura. Las Constituciones modernas, incluyen un articulado material. En él se van incorporando derechos, principios, etc. (ética pública). Esto da lugar a que el derecho vaya adquiriendo nuevas formas.
Se habla de un estado liberal, un estado democrático y un estado social, con combinaciones entre ellos. El Estado Liberal es aquel que se basa fundamentalmente en el respeto y garantía de la libertad, la propiedad privada y el contrato y la seguridad. El eje sobre el que pilota toda la estructuración del estado es básicamente la libertad, entendida como derechos civiles individuales. En el momento en el que el EL se le incluyen derechos de participación política, se habla de un Estado Democrático (no hay ED o cuando no hay sufragio universal o una participación política de todos). Cuando además tenemos también el respeto a las libertades individuales, seria un estado liberal-democrático.
El Estado Social aparece cuando el criterio de igualdad aparece. Cuando se incorpora la igualdad se necesitan derechos prestacionales (aquellos que requieren una prestación pública). En estos derechos necesitamos una política pública, una intervención directa del poder político para garantizarlos (educación, sanidad, dependencia, etc.). La igualdad material (división material de la igualdad) garantiza que todos seamos igual ante la ley. A veces por algunos obstáculos materiales no se puede llegar a la libertad o a la igualdad material. La dirección de la intervención política es en favor de la seguridad ciudadana y del bienestar de todos los ciudadanos, por eso el Estado Social a veces es denominado como Estado de Bienestar.
5. LA NORMA JURÍDICA
El derecho se manifiesta a través del lenguaje (metalenguaje). Vamos a ver la norma como lenguaje.
La norma jurídica es una expresión lingüística que se manifiesta por escrito en las leyes, códigos, sentencia, contrato, etc. Se puede expresar a través de palabras o a través de símbolos (señal de tráfico, semáforo). Tienen un carácter prescriptivo, no se describe. Las normas jurídicas van dirigidas a nuestra voluntad.
Una norma expresa el deber ser formal (no material, que apela a la moral). Vamos a seguir la clasificación de la norma de Von Wright (Hart: normas primarias - normas de comportamiento - y secundarias - definitorias y técnicas-). El derecho lo analizamos como un sistema, no como una suma de normas, por lo que hablamos de un todo. El derecho, en su conjunto, tiene carácter prescriptivo, aunque puede haber algún tipo de norma que no prescriba.
- Reglas definitorias: establecen el SER
- Regla técnica: Expresa un TENER QUE (una necesidad), establecen procedimientos
- Normas de comportamiento/prescriptiva: Expresan un DEBER SER, tienen el carácter prescriptivo
Lo que más identifica al derecho son las NORMAS PRESCRIPTIVAS. La primera características es que tienen un carácter de deber ser formal y siempre enlazan una sanción (tanto positivas como negativas). Son normas que prescriban, van directamente a modificar nuestro comportamiento, hay tres tipos de carácter deóntico: prohiben, obligan, permiten (positivo y negativo) —-> cuadro deóntico Además, las normas de comportamiento, hacen referencia a una actividad. A esto se le denomina el contenido de la norma. En base a los comportamientos se pueden dividir las normas en abstractas y concretas:
Abstracta: cuando se regula un comportamiento en general (se prohibe fumar, es una acción general)
Característica de la plenitud: el sistema tiene que tener siempre respuesta para cualquier conflicto que se plantea. Sin embargo, hay casos concretos que no estén taxativamente regulados por la ley, hay lagunas.
Unidad del sistema jurídico Nos suministra el cierre del sistema. El sistema jurídico es un sistema cerrado (que no quiere decir que esté aislado, ya que interactúa dentro del sistema social). Hablar de un sistema cerrado implica que el derecho se desarrolla dentro de la pirámide, no hay ninguna norma que esté aislada en el sistema jurídico, todas están enlazadas, esto es lo que se llama cadena de validación. Desde un puto de vista lógico-formal el criterio de cierre del sistema sería la norma fundamental, esta es la ficción de la norma fundamental(recurso cognitivo, esta norma no existe, es una hipótesis lógico-formal). El sistema es dinámico, internamente se está renovando sin que el sistema cambie.
Coherencia El sistema tiene que ser coherente significa que hacia el exterior no puede presentar incoherencias, pero puede tener contradicciones en el interior (antinomias jurídicas: cuando hay contradicciones entre normas). El sistema preve que va a haber contradicciones entre normas, por esto crea una serie de criterios para solucionarlos: el criterio cronológico/ criterio jerárquico/ criterio de la especialidad/ criterio de la competencia (apuntes consti).
Sin embargo, también se pueden dar casos en los que los criterios entren en contradicción, esto es lo que se llama antinomias de segundo grado. Estas se dan cuando para resolver la antinomia, los propios criterios entran en contradicción
- Plenitud del sistema Un sistema es completo cuando tiene soluciones para todos los concilios, sin embargo las normas, frecuentemente, no son completas. Las lagunas son ausencia de regulación. La resolución de las lagunas se pueden dar dependiendo de la ausencia:
- Ausencia total: se recurren a los principios fundamentales del derecho
- Ausencia parcial: se resuelve por el criterio de interpretación. Puede ser interpretación extensiva (aquella interpretación que me permite extender un supuesto de hecho a supuestos no especificados, pero que se suponen que están en la intencionalidad del legislador) o interpretación analógica (existen casos análogos, no previstos, que no han sido precisados en la ley). La diferencia se encuentra en que en el derecho penal la interpretación analógica está taxativamente prohibida, ya que supone la creación de un grupo delictivo nuevo (nadie nos puede poner una sanción si no está señalado en la norma)
TEMA 7: LA CREACIÓN DEL DERECHO
Los centros de producción normativa. Cuando se habla de las fuentes del derecho se hace una diferencia clara entre el derecho legal y el derecho judicial. Hay que tener en cuenta también los dos grandes sistemas de derecho que han existido:
Sistema anglosajón: basado en la costumbre y en la casuística judicial. En este sistema el poder judicial sería el encargado de la producción normativa
Sistema continental o de derecho legislado: el poder legislativo es el centro casi exclusivo de producción normativa. Se basa en la ley, que aparece como una especia de dogma. Tiene su comienzo en el tránsito a la modernidad con todo un proceso que se llama de codificación (donde se crean los grandes códigos), donde se intenta compilar toda la regulación sobre una materia. Son tipos puros (Weber), ideales. En la realidad esto no ocurre, sino que hay una mezcla entre ambos.
El derecho legislado
La fuente principal de derecho es la ley, es el centro neurálgico. Hay que entenderlo con unos ciertos matices: el poder legislativo tiene una función de delegación, por el que delega funciones al poder ejecutivo.
El sistema de fuentes es más complejo de lo que parece: El primer nivel de producción normativa es bloque de constitucionalidad no solo está la Constitución sino que también se encuentran normas que tienen cierto rasgo de constitucionalidad, y estarían por tanto en la parte superior del sistema jurídico (sistema jerárquico). En este bloque constitucional se encuentran: la Constitución, sentencias interpretativas del TC (se producen cuando se desestima un recurso de inconstitucionalidad, pero al hacer esto el TC tiene que hacer una interpretación de la norma), los tratados internacionales, los Estatutos de Autonomía (es un sistema descentralizado hacia dentro, por lo que es necesaria una norma que estructure el funcionamiento de la CCAA) y el derecho comunitario o sentencias de los tribunales europeos (debido a que también es un sistema descentralizado hacia fuera)
El segundo nivel de producción normativo estaría en el poder legislativo. Encontramos la diferenciación básica entre leyes orgánicas (reserva material de ley, y requisito formal: se necesita mayoría absoluta) y leyes ordinarias. Este poder también es un sistema descentralizado. Hay que tener en cuenta las leyes centrales y las leyes autonómicas. Además, el legislativo puede crear lo que se denominan las leyes de base y las leyes marco. Las leyes de base son aquellas leyes en las que se establece unas bases mínimas de regulación, para que el poder ejecutivo pueda crear leyes. Leyes marcos es aquella ley en la que el poder legislativo delega ciertas competencias a las CCAA. En el poder legislativo también se encontrarían los decretos ley y los decretos legislativo:
- El decreto legislativo: lo aprueba el gobierno cuando previamente hay una ley de bases que ha aprobado el Parlamento y ha autoriza al gobierno para regular esta materia.
- El decreto ley: no necesita una aprobación expresa del poder legislativo, es la propia CE la que autoriza al gobierno crear un decreto ley. El requisito es que el Parlamento lo tiene que ratificar y además tiene que haber una situación de urgencia
En el tercer nivel de producción se encuentran las normas administrativas. Son los reglamentos administrativos y las órdenes ministeriales. Un reglamento administrativo es una norma creada por la administración cuya función es la de desarrollar o interpretar una ley aprobada por el Parlamento. Las órdenes ministeriales son normas de rango administrivada creadas por los ministerios para especificar problemas de interpretación y aplicación de las leyes, lo que hace es aclarar estos problemas de las normas.
Teoria Del Derecho - Apuntes, temas 1 - 8
Asignatura: Teoría del Derecho (205.13211)
Universidad: Universidad Carlos III de Madrid
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