「疑義試題」：程序違建「補辦建照」通知單的性質
San Chin Lin
今年升官等考試「行政法」考科選擇題第13題：
主管機關對違章建築所有權人作成補辦建造執照申請手續通知單，係屬下列何種行政行為？
A 觀念通知
B 行政處分
C行政執行之執行名義
D 行政釋示
原始公布答案：A 觀念通知
其後更正答案：A 觀念通知 或B行政處分，都給分。但不得同時選AB，因為A與B互斥
這題涉及程序違章建築處理過程的通知單的屬性。筆者曾發表案例短文：
「違建拆除通知書」是否僅係「接續執行行為」？月旦法學教室，第159期（201601）
一般而言，主管機關處理「程序違建」（仍有經由補辦程序改善可能的違建）會經過四個程序：
1 查報人員於內部發出「違章建築查報單」（公文一）
2 「違章建築補辦手續通知單」（公文二），就是本題所考的
3 「違建拆除通知書」（公文三），限期自行拆除
4 如果屆期未拆，即發出「強制拆除日期通知書」（公文四）
比較可能是行政處分的為公文二與三。
公文二「違章建築補辦手續通知單」之屬性：
本文認為，「違建補辦手續通知單」僅出現在程序違建。如前所述，「違建補辦手續通知單」主要包含：1. 系爭建築物為違建及其範圍之確認；2. 課予當事人補辦申請之義務；3. 後續行政措施之預告。以本案判斷是否為行政處分，最重要的概念要素「法效性」而言，1.與2.因分別具有確認效力與下命課予義務之效力故具備法效性；至於3.則僅係行政機關後續措施的預告，不具備法律效力。在整體判斷下，「違建補辦手續通知單」之性質為行政處分。
公文三「違建拆除通知書」之屬性：
本文認為，「違建拆除通知書」之主要內容均包含：1. 系爭建築物為違建及其範圍之確認； 2. 系爭建築物應予以拆除之宣示（實質上也限期命當事人自行拆除）。前述第1.部分發生確認效力；第2.部分則創設應予強制拆除的法律狀態，具有形成力，兼具下命效力。不論是1.或2.，均係針對具體個案的公權力措施，且直接對外發生法律效力，因此「違建拆除通知書」具有行政處分之屬性。
針對公文三「違建拆除通知書」屬性之 不同（少數）看法：
部分實務見解認為「違章建築拆除通知書」並非行政處分，而僅係「違建補辦手續通知單」的「接續執行行為」（請參見104年度內政部第1040050035號訴願決定書）。依其見解，若人民僅針對「違建拆除通知書」提起訴願，將因程序標的非行政處分而不受理駁回；而通常此時人民對於「違建補辦手續通知單」之訴願期間已經逾越，亦無法藉由轉換程序標的而補正訴願之程序合法性。
最高行政法院107年7月份第1次庭長法官聯席會議決議：公文三「違建拆除通知書」係行政處分
（摘錄）「準此，直轄市、縣（市）主管建築機關對於符合拆除要件的違章建築，自應作成行政處分（按：公文三），課予違建人拆除之作為義務，於違建人未履行時，逕為強制執行。本件違章建築補辦手續通知單（下稱補辦通知單）（按：公文二）僅係確認B所有之甲房屋為程序違建及通知其補辦建造執照，並未命B拆除其所有之甲房屋，尚難以此作為執行拆除之名義。而違章建築拆除通知單（下稱拆除通知單）（按公文三）雖係接續補辦通知單的行政行為，但其內容既係認定B逾期未補辦申請建造執照手續，構成拆除要件，並表示「依違章建築處理辦法第5條規定應執行拆除」係屬違章建築之甲房屋，即含有命B自行拆除，否則逕為強制執行之意思，自應認該拆除通知單屬於確認及下命性質之行政處分。」
究竟這次決議的內涵為何？前述題目的答案應為何？以下試著分析：
1 從以上所述可知，實務界向來不否認公文二「違章建築補辦手續通知單」具有行政處分的屬性（請參見內政部歷來之訴願決定書，以及臺中高行101訴197；北高行107訴1599），此一觀點亦為筆者所贊同。
2 幾年前曾有實務見解認定公文三「違建拆除通知書」，僅係「接續執行行為」（意思是說，前一份公文已經認定是違建，法效性已然於此發生，其後的公文三不過是重申此一內涵，並於此基礎上，宣示應予拆除的效果，無獨立的法校內涵），並非行政處分。此一觀點為本文所不採，已如前述。
3 但由於針對公文三的屬性實務見解分歧，最高行政法院乃於107年作成前述決議，鄭重肯定其為「行政處分」。
3.1. 這次的決議特別指出，公文三「違建拆除通知書」在內涵上雖係重申其違建的屬性，「接續」前一通知而來，但明確課予當事人拆除義務，為下命處分，得為執行名義，具有法效性。
3.2. 反之，公文二僅係確認違建、通知補辦手續，並未命當事人拆除違建，無法作為後續強制拆除的執行名義。
3.3. 截至目前為止的問題發生脈絡顯示，公文二作為行政處分無人質疑；但公文三的屬性卻有雜音，深受所謂「接續執行行為」說法所干擾，看法不一。於此背景下，107年最高行的決議具有統一見解，排除雜音的作用，肯定其為行政處分，特別是他作為「執行名義」這點，無可取代（不得於公文二之後，略過公文三，直接發出公文四，啟動執行）
3.4. 但由於最高行107年決議文筆觸的誤導：（公文二）「僅係確認B所有之甲房屋為程序違建及通知其補辦建造執照，並未命B拆除其所有之甲房屋，尚難以此作為執行拆除之名義」。此處的「僅係、、、」，「尚難、、、作為執行拆除的名義」句型；對比其後接著肯定「公文三」為行政處分，強烈的引起不當聯想：最高行認為公文二不是行政處分。殊不知，此處僅係表明，公文二不具有「執行名義的效力」，毫無否定其「法效性」之含意。
3.5. 筆者相信，可能連前引題目的命題者都誤解了這個決議，才會命此題目，並將公文二定性為「觀念通知」。幸好其後更正答案，雖然結果呈現妥協：（公文二）觀念通知或行政處分都算對，但至少比原來的答案好多了。
3.6. 對於法律人而言，文字、語言表達是極為重要的功課。一個不小心，講偏了，可能要費很大的力氣來修正，我們一起共勉。
趙興政
老師怎麼會關注升官等考題阿
童元辰
老師解釋的真清楚
Arthur Beckham
恍然大悟！！

我原先也認為是「接續執行行為」或「觀念通知」，未能關注到新的實務見解。

謝謝老師指點。
Marco Liang
老師，個人認為公文一才是行政處分，原因如下：
查報員依建築法第25條認定違章建築。依同法第86條做出拆除的處分。才會有後續可否補照的可能（通知書）以及後續發展拆除通知書，或是強制拆除通知書。
San Chin Lin
@[100001743672444:2048:趙興到] 高人提點
Marco Liang
而公文三是接續公文一，而非公文二。
公文二，原解答是觀念通知是正確的。
如是行政處分就會有二次裁罰的問題。
公文四則是強制執行的執行名義，只能提異議，而不能訴願。
以上為個人看法。
Henry Chen
我是猜行政處分！！
Ralph Chiang
謝謝林教授！
很開心還有閲讀「正信」文章的地方！