1本次《兒童及少年性剝削防制條例》修法對二次元的影響幻想鄉障礙之民願被差別民之神與不動的大圖書館保護我等壹、前言凡對我國法律有研究者，便知台灣非「神聖蘿碼帝國」——法律並無允許虛擬兒童色情（virtual child pornography），現行的《兒童及少年性剝削防制條例》（本文簡稱「《兒少性剝削防制條例》」）與過去的《兒童及少年性交易防制條例》（本文簡稱「《兒少性交易防制條例》」）都有禁止「圖畫」。當然，關於「圖畫」是否指涉沒有使用真實兒童及少年的虛擬兒童色情，歷來案件中不同法官的見解有所不同，有些法官認為虛擬兒童色情合法，有些法官認為虛擬兒童色情違法。也就是說，目前我國沒有全面查禁虛擬兒童色情（如漫畫），是因為法律的涵義模糊而執法機關未積極執法，然而近年法院的判決逐漸傾向認定虛擬兒童色情違法，法院的理由是觀看虛擬兒童色情有導致觀者犯罪的危險1。行政院於民111年3月18日提交至立法院的「兒童及少年性剝削防制條例部分條文修正草案」2，於草案第2條的修正說明（立法理由）首次明確將「漫畫」納入圖畫之中，而禁止圖畫的理由為觀看圖畫有導致觀者犯罪的危險，這正是近年法院禁止虛擬兒童色情的理由。而本次修正草案的第8條第1項增加了網路服務提供者應先行「限制瀏覽」含有違法內容的網頁，搭配第2條將造成什麼結果，可想而知。有人會想到《釋字第407號》與《釋字第617號》，但此二釋憲案都是針對《刑法》第235條，《釋字第617號》理由書更寫道「法官於審判時，應依本解釋意旨，衡酌具體案情，判斷個別案件是否已達猥褻而應予處罰之程度；又兒童及少年性交易防制條例第二十七條及第二十八條之規定，為刑法第二百三十五條之特別法，其適用不受本解釋之影響，均併予指明。」而當時的第27條與第28條已經禁止圖畫。再來，細觀《刑法》第235條與《兒少性交易防制條例》、《兒少性剝削防制條例》的法條與涵義可發現重大的問題，《刑法》第235條屬於「妨礙風化罪章」乃是管制「猥褻之言論資訊」，《兒少性交易防制條例》、《兒少性剝削防制條例》乃為保護兒童及少年所以禁止「含有兒少為性交或猥褻行為的物品」，兩法大不相同。何謂「性交」見《刑法》第10條第51見「貳、一、（二）」。2見「貳、二、（二）」。2項；何謂「猥褻行為」見最高法院刑事具有參考價值之裁判「109年度台上字第1802號」，法院認為刑法的猥褻行為指「除性交以外，行為人主觀上有滿足自己性慾之意念，而在客觀上施行足以誘起他人性慾之舉動或行為者」。簡單來說，《釋字第617號》關於「軟蕊」或「硬蕊」的解釋不能用於兒童色情3；法律無允許兒童色情主張「藝術性」，虛擬兒童色情亦然。4真實兒童色情不能主張「藝術性」有其道理，可是虛擬兒童色情呢？先不談什麼是「藝術性」，日本漫畫其內容常有兒童及少年的色情成分，在非限制級作品中難見性交，然以刑事判例的定義來看非限制級作品中猥褻行為不少見。手塚治虫的《火之鳥》於〈鳳凰篇〉與〈太陽篇〉中有關於14歲少女的色情描繪；藤子·F·不二雄的《SF短篇集》於〈一個人的宇宙戰爭〉與〈外星人報告書樣本A和B〉中有關於未成年少女的色情描繪，後者更明確畫出了性交畫面；新堂エル的《變身》中有大量關於未成年少女的色情描繪。以上作品5是否具有藝術性或是全然猥褻取決於觀者的解讀，正如許玉秀大法官於《釋字617號》的不同意見書所言6；至於行政機關與司法機關如何看待這些作品我不得而知，而兩者是否又可代表大眾決定作品是否具有藝術性或是全然猥褻呢？更新：本文完成前，行政院提案已於民112年1月10日三讀通過。（最終版可能會因黨團協商而與原始版有差異）由於此一消息已引起ACG愛好者恐慌，甚至有人發起反對聯署，因此緊急刊登未完成的論文；本文關於釋憲所需的論理部分尚未完成，僅供各位了解目前的法律情勢；本文校對倉促，敬請見諒。3兒童色情不可散布亦不可持有。《釋字第617號》說的「軟蕊」可在安全隔絕措施下散布，而「硬蕊」可單純持有。4本段之詳細說明見「參」5作品內容見「肆」。6見「參、」。3貳、近期判決與修法草案為本公約之目的，兒童係指未滿十八歲之人，但其所適用之法律規定未滿十八歲為成年者，不在此限。——《兒童權利公約》第1條本法所稱兒童及少年，指未滿十八歲之人；所稱兒童，指未滿十二歲之人；所稱少年，指十二歲以上未滿十八歲之人。——《兒童及少年福利與權益保障法》第2條為防制、消弭以兒童少年為性交易對象事件，特制定本條例。——《兒童及少年性交易防制條例》第1條為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例。——《兒童及少年性剝削防制條例》第1條一、保護兒童及少年免於遭致性剝削，乃普世價值。依據聯合國《兒童權利公約》第三十四條及《兒童權利公約關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題的任擇議定書》，透過利益（如現金、物品或勞務）交換而侵犯兒童少年與其權利，即是對兒童少年之「性剝削」。二、原條文用語「性交易」修正為「性剝削」。——《兒童及少年性剝削防制條例》第1條之立法理由本條例所稱兒童或少年性剝削，係指下列行為之一：一、使兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為。二、利用兒童或少年為性交、猥褻之行為，以供人觀覽。三、拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品。四、利用兒童或少年從事坐檯陪酒或涉及色情之伴遊、伴唱、伴舞等侍應工作。本條例所稱被害人，係指遭受性剝削或疑似遭受性剝削之兒童或少年。——《兒童及少年性剝削防制條例》第2條《兒童及少年性剝削防制條例》於民104年1月23日通過，2月4日公布，民106年1月1日施行且取代《兒童及少年性交易防制條例》。是次修法依據聯合國《兒童權利公約》與《兒童權利公約關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題的任擇議定書》將舊法的「性交易」修正為「性剝削」。一、近期判決回顧不同法官不同見解，在「臺北地方法院97年度簡字第1857號7」中，法院認為《兒少性交易防制條例》第28條第1項僅禁止使用自然人的兒童色情，虛構人物的漫畫不違法；在「臺北地方法院97年度簡字第4913號8」7臺灣臺北地方法院97年度簡字第1857號刑事判決。8裁判書未公開，其內容參見葉子誠，《論網際網路上兒童色情言論之管制—以美國法之學說與裁判為中心》，國立政治大學法律學研究所碩士論文，2010年，頁178。4中，被告於網路散布虛擬兒童色情漫畫，法院以《兒少性交易防制條例》第28條第1項處有期徒刑4月，緩刑2年。本文聚焦於《兒少性剝削防制條例》取代《兒少性交易防制條例》後的判決，「司法院法學資料檢索系統」有「裁判書查詢9」與「簡易案件查詢10」功能，將「案件類別」選取「刑事」、「全文內容」輸入「兒童及少年性剝削防制條例&漫畫」，共得11個有關虛擬兒童色情漫畫的結果：「A臺中地方法院106年度易字第3426號11（一審）」、「B臺北地方法院106年度審簡字第2124號12」、「C高等法院臺中分院107年度上易字第45號13（二審）」、「D臺北地方法院106年度審易字第3424號14（一審）」、「E高等法院107年度上易字第1109號15（二審）」、「F斗六簡易庭106年度六簡字第340號16」、「G斗六簡易庭107年度六簡字第32號17」，以上為刑事判決。「H臺北地方法院107年度單聲沒字第230號18」、「I臺北地方法院108年度單聲沒字第245號19」、「J臺北地方法院108年度單聲沒字第276號20」、「K臺南地方法院110年度單聲沒字第181號21」，以上為刑事裁定。A案為C案一審，法院認為使用虛擬人物的漫畫不違法，無罪。B案法院認為漫畫《小蘿莉狂抽猛插》2223違法，處有期徒刑3月，如易科罰金，以1000元折算1日。C案為A案二審，法院認為虛擬人物的漫畫《正確的性教育》24、《清一色是童貞》25違法，撤銷一審判決，處有期徒刑2月，如易科罰金，以1000元折算1日。D案為E案一審，被告為茵德可絲動漫店的負責人與員工，法院認為虛擬9司法院裁判書查詢，https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/default_AD.aspx10司法院簡易案件查詢，https://judgment.judicial.gov.tw/FJUD/Defaulte_AD.aspx11臺灣臺中地方法院106年度易字第3426號刑事判決，2017年11月21日。12臺灣臺北地方法院106年度審簡字第2124號刑事判決，2017年12月5日。13臺灣高等法院臺中分院107年度上易字第45號刑事判決，2018年2月27日。14臺灣臺北地方法院106年度審易字第3424號刑事判決，2018年3月30日。15臺灣高等法院107年度上易字第1109號刑事判決，2018年7月24日。16斗六簡易庭106年度六簡字第340號刑事判決，2017年12月29日。17斗六簡易庭107年度六簡字第32號刑事判決，2018年6月29日。18臺灣臺北地方法院107年度單聲沒字第230號刑事裁定，2018年8月30日。19臺灣臺北地方法院108年度單聲沒字第245號刑事裁定，2019年9月27日。20臺灣臺北地方法院108年度單聲沒字第276號刑事裁定，2019年11月22日。21臺灣臺南地方法院110年度單聲沒字第181號刑事裁定，2021年8月12日。22裁判書未記載書籍的詳細資訊，檢方書類亦未公開，故以下書籍資訊未必準確。23あわじひめじ，《ろり〜はめはめ》，茜新社，2013年。24後藤寿庵，《正しい性教育》，三和出版，2011年。25にったじゅん，《とことん童貞!!!》，三和出版，2012年。5兒童色情違法，但不能證明本案漫畫《老師的秘密、我的秘密（上）》26中的人物為兒童或少年，無罪。E案為D案二審，法院認為漫畫中的人物確為少年，但被告稱並未拆封漫畫所以不知其內容，法院採信被告說法，駁回檢方上訴，無罪。F案法院認為使用虛擬人物的漫畫《老師什麼最討厭》不違法，被告僅觸犯《刑法》第235條第1項，科罰金10000元。G案法院認為漫畫《別做出這麼過份的事》27、《淫姊小正太》28違法，處有期徒刑2月，如易科罰金，以1000元折算1日。H案為檢方聲請沒收漫畫29，法院裁定沒收，被告緩起訴。I案為檢方聲請沒收漫畫《應召少女的繪本》30，法院裁定沒收，被告不起訴31，被告為臺灣虎之穴32的店長。J案為檢方聲請沒收漫畫《棉花糖蘿莉》，法院裁定沒收，被告緩起訴。K案為檢方聲請沒收漫畫《青春on air》33，法院裁定沒收，被告緩起訴。（一）虛擬人物不違法A案與F案法院持傳統觀點，認為《兒少性剝削防制條例》乃保護自然人之兒童及少年，使用虛擬人物的漫畫不違法；在《兒少性剝削防制條例》施行後，認為虛擬兒童色情不違法與認為違法的見解比例為2比9，認為不違法的見解已經屬於少數。（二）虛擬人物亦違法在認為虛擬兒童色情違法的案件中，B案與G案法院認為使兒童少年免於性剝削為國際共識，被告顯然缺乏保護兒童正常成長權益之意識，虛擬兒童色情乃助長偏差觀念之散布，危害社會善良風俗。C案、D案與E案法院特別說明虛擬兒童色情違法之理由依據，行政院提出的「兒童及少年性剝削防制條例部分條文修正草案」第2條的說明（即立法26岡田コウ，《せんせいと、わたしと。上》，ヒット出版社，2013年。中文版由未來數位出版。27ZUKI樹，《ひどいことしないで》，ティーアイネット，2017年。28後藤寿庵，《おねショタ》，三和出版，2013年。29裁判書未提到漫畫書名，檢方書類亦未公開。30まるころんど，《デリバリーな少女の絵本》，同人社團「暗中摸索」，2015年出版第一集。31裁判書未提到不起訴理由，檢方書類亦未公開。32「漫畫書店虎之穴」為日本的大型同人商店，販賣同人誌、漫畫、動畫、遊戲等等商品，於台灣有一間門市：台北店。33ポン貴花田，《青春オンエアー》，少年画報社，2011年。中文版由東立出版。6理由34）顯然來自此三案，草案若通過，往後法院勢必採用「虛擬人物亦違法」的見解。C案法院發現民96年7月4日修正之《兒少性交易防制條例》第28條（現行《兒少性剝削防制條例》第38條之舊法）立法理由一之2.為「兒童色情圖片對慾望的刺激是有關聯性的，觀看之後可能會採取實際的行動去傷害兒童。」還有民104年2月4日修正公布之《兒少性剝削防制條例》第38條條文將原《兒少性交易防制條例》第28條第1 項之「圖片」修正為「圖畫、照片」35，所以可知法律是基於保護兒童及少年之目的，避免觀看兒少色情圖畫、照片之人於觀看後採實際行動傷害兒少，因此C案法院認為縱使是虛擬人物，亦屬法律規範之對象。D案法院亦舉C案所提之《兒少性交易防制條例》第28條之立法理由「兒童色情圖片對慾望的刺激是有關聯性的，觀看之後可能會採取實際的行動去傷害兒童。」作為虛擬兒童色情違法的理由依據。E案法院做了很長的論述，論述中指出《兒少性剝削防制條例》第1條的立法理由明白揭示「保護兒童及少年免於遭致性剝削，乃普世價值。依據聯合國《兒童權利公約》第34條及《兒童權利公約關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題的任擇議定書》，透過利益（如現金、物品或勞務）交換而侵犯兒童少年與其權利，即是對兒童少年之性剝削」；又提到《兒少性交易防制條例》第28條之立法理由「處罰持有兒童色情物品，主要理由有三：1.兒童及少年色情產品為對受害人虐待之永久紀錄，足以對其未來造成持續性傷害；2.兒童色情圖片對慾望的刺激是有關聯性的，觀看之後可能會採取實際的行動去傷害兒童；3.斬斷市場需求，抑制兒童及少年色情製造」；法院發現我國已於民103年6月4日制定《兒童權利公約施行法》並於同年11月20日生效、總統於民106年5月17日公布《兒童權利公約》36，故《兒童權利公約》乃具有國內法效力，《兒童權利公約》第34條為「締約國承諾保護兒童免於所有形式之性剝削及性虐待。為此目的，締約國應採取包括國內、雙邊與多邊措施，以防止下列情事發生：（a）引誘或強迫兒童從事非法之性活動；（b）剝削利用兒童從事賣淫或其他非法之性行為；（c）剝削利用兒童從事色情表演或作為色情之題材」。E案法院總結《兒少性剝削防制條例》乃「基於保護兒童及少年身心健全發展，避免兒童及少年遭受任何形式之性剝削、從事色情表演或作為色情之題材而助長性差別待遇意識，造成兒童及少年身心之不良影響，亦避免觀看兒童或少年色情圖畫、照片之人，於觀看後採取實際行動去侵害兒童或少年，提高34《中央行政機關法制作業應注意事項》第二章、三、（三）：「逐條說明：每一條文及其立法意旨，逐條依式說明，其表稱為逐條說明。」35民96年7月4日之修法將原本第28條的「圖畫」改成「圖片」，而在民104年2月4日之修法首次將「照片」獨立於「圖畫」、「圖片」之外，故《兒少性交易防制條例》之「圖畫」、「圖片」乃指「靜止圖像」。36《總統令華總一義字第10600057601號》。7犯罪之危險性」，故《兒少性剝削防制條例》第38條的「圖畫」包含了素描、漫畫、繪畫並且不論是否描繪真實人物，所以無使用自然人之圖畫亦違法。其餘刑事裁定案件為檢方聲請沒收違禁物，僅引用法條無詳述理由。（三）虛擬人物的年齡B案與G案法院未說明如何認定漫畫人物的年齡；C案法院以「這就是中學女生的全裸喔」、「你是國中生吧？可不可以陪我做愛啊？」、「請問～你還是國中生吧？你曾經和女生發生過關係嗎？」等漫畫對白作為漫畫人物未成年之證據；D案法院認為漫畫確有制服女學生的圖畫與「老師」、「學生」等文字，但無積極證據以認定漫畫人物未成年；E案法院發現漫畫文字提到人物為「中學生」，以「無論係依我國或日本現行教育制度，除有特殊情況，中學生均應係未滿15歲之人」作為漫畫人物未成年之證據。在四件刑事裁定中，僅有K案提到漫畫人物的年齡：「16歲少女」，而《青春on air》男女主角於故事開頭時為16歲之少男少女。（四）「性交、猥褻之行為」與「猥褻」依《釋字第407號》與《釋字第617號》之意旨，描繪性交、猥褻行為之物品在考量整體特性、目的以及藝術性、醫學性、教育性之後，不一定會達到「猥褻」的程度。相對來說，《兒少性交易防制條例》與《兒少性剝削防制條例》從法條的字面、目的上來看，是否有要求從物品的整體考量其是否有藝術性？真實兒童色情縱使有藝術性，仍然是對兒童的性剝削37；假如虛擬兒童色情有導致觀者犯罪的危險，具有藝術性的虛擬兒童色情就不會嗎？因此理論上來說，兒童色情的定義不應從一般猥褻物之標準，然實際上一般猥褻資訊與兒童性表現之間，規制要件乃至於範圍常有相互重疊的現象38。例如D案、E案與G案法院使用了《釋字第407號》與《釋字第617號》的「猥褻」概念；C案法院使用《釋字第617案》的「猥褻」概念；B案法院認為被告同時觸犯《刑法》第235條第1項與《兒少性剝削防制條例》第38條第1項。C案、D案、E案與G案法院皆明確認為被告的漫畫「無藝術性」，B案則未予評論。H案、J案與K案法院未特別說明何為「猥褻」，I案法院認為被告的漫畫為「客觀上足以刺激或滿足性慾，屬令一般人感覺不堪呈現於眾，37此為美國的New York v. Ferber案確立的觀念，我國已故憲法學者法治斌亦以此案之觀念認為「出版品之內容涉及未成年人之色情行為，縱使未達猥褻之標準或程度，亦可合法管制」，參見法治斌，〈定義猥褻出版品：一首變調的樂章？〉，《法治國家與表意自由——憲法專論（三）》，正典，2003年，頁265。38謝煜偉，〈論虛擬兒童色情的刑事立法趨勢——誰的青春肉體不可褻瀆？〉，《月旦法學》，186期，2010年11月，頁47。8或不能忍受而排拒之猥褻物品」，以上四案皆對被告漫畫的藝術性未予評論。值得注意的是，K案法院認為被告的漫畫《青春on air》只有猥褻行為不含性交，關於猥褻行為的描繪有攝自內頁的10張照片作證據。臺灣的出版社將《青春on air》歸為限制級，漫畫內容為16歲男主角意外發現身為同學的女主角秘密地於網路上做直播，兩人因此產生交集，而後女主角決心往專業配音員之路邁進的故事。漫畫中確有走光、裸露、抓揉乳房、自慰等色情的描繪，然而檢方僅能從兩百多頁的漫畫拍攝出10張照片作為證據39。作品的色情成分是作為劇情的一部份呈現，而非將色情作為漫畫內容的主體，從整體來看是否能將《青春on air》直接視為色情漫畫，不無疑問，如果將此漫畫以《釋字第407號》及《釋字第617號》的意旨來檢視，未必達到猥褻的程度也未必不含藝術性，就算歸為猥褻物也是屬於軟蕊40。因此K案法院可能認為《青春on air》不具藝術性，或認為虛擬兒童色情不需要考慮有無藝術性。39裁判書未說明此10張照片中有何猥褻行為，檢方書類亦未公開。40《釋字第617號》未否定軟蕊猥褻物具有藝術性之可能。9二、修法草案（一）背景衛生福利部社會及家庭署於民105年出版《兒童權利公約逐條要義》41，此書由主張禁止虛擬兒童色情的學者高玉泉42主筆。在關於《兒童權利公約》第34條之禁止兒童性剝削條文的篇幅中，高氏嚴厲批評日本色情氾濫，色情文化常有兒童的蹤影令人詬病，並在舉例中提及漫畫創作：「風行已久的成人漫畫中常有少女面孔擁有『爆乳』體態與男子性交之情節」43，亦對文學創作有所批評44。高氏顯然將真實與虛擬兒童色情一概而論，甚至將「少女面孔」的漫畫角色直接視為兒童；在現代流行畫風的日本動漫中，成年女性角色擁有「少女面孔」並不罕見，高氏可說是對日本動漫做了無差別攻擊。再者，如果描繪有著「少女面孔」之「爆乳」角色的漫畫是兒童色情，「看似少女」之成年女性所演出的成人色情是否也算是兒童色情？高氏於《兒童權利公約逐條要義》對日本非真實兒童色情創作的批判源自於其自身的著作《網際網路與兒少性剝削——比較法的省思》45，在此書中高氏稱虛擬兒童色情漫畫為「以兒少為性對象，強調其性需求及性慾觀，係屬散布扭曲的兒少成長過程，且不吝為替戀童癖者之行為背書，故其本質上為邪惡（evil in itself）」46。高氏身為台灣展翅協會（舊名台灣終止童妓協會）的成員而《兒童權利公約逐條要義》又是政府推行法令的宣導刊物，其言論自有影響力。高氏於此書的著者序說道「本校受衛生福利部社會及家庭署委託，編製本逐條要義，目的在於提供公、私部門在處理涉及兒童事務時的一個參考。」或許有人認為我對高氏言論的解讀有滑坡謬誤之嫌，然而展翅協會於當年的「波多野結衣悠遊卡事件」中聯合台灣女人連線、臺北市議員簡舒培共同抗議臺北市政府消費女體47，於聯合聲明中稱「我們不是反對與性相關的所有素材，我們反對的是歧視女性、將女性視為男性的性物、甚至是可被侵犯的，置女性於一個不平等、附屬、危險地位的色情影片。我們對於波多野結衣小姐個人沒有任何意見與評論，但她曾經拍攝近六百部色情影片，因此被人所知、被41高玉泉、蔡沛倫，《兒童權利公約逐條要義》，衛生福利部社會及家庭署，2016年。電子版可於衛生福利部社會及家庭署「CRC聯合國兒童權利公約資訊網」取得：https://crc.sfaa.gov.tw/Uploadfile/Material/1_20210318210026_8172784.pdf42英國華威大學博士，現任國立中興大學法律學系教授、社團法人台灣展翅協會副理事長。43高玉泉、蔡沛倫，前揭註41，頁321-322。44「描述年輕型男與兒童之間愛戀關係的所謂『友愛（yaoi）』文學創作，據說有高達五十萬讀者」，參見高玉泉、蔡沛倫，前揭註41，頁321-322。45高玉泉，《網際網路與兒少性剝削——比較法的省思》，國立中興大學，2015年，頁136。46高玉泉，前揭註45，頁161-162。47台灣女人連線官網〈抗議台北市政府消費女體！〉，https://twl.ngo.org.tw/article/kang-taibeishizhengfuxiao-nv10媒體所報導，她的公眾形象業已與色情影片難以切割。」暫且不論這篇聲明究竟是反對部分的色情還是一切色情，若今日政府欲禁止一切「邪惡」的色情，我想展翅協會應該不會有所反對。在展翅協會設立的「web547網路無色情檢舉熱線」網站中，檢舉類型列表中有一項是「成人色情」48，此項說明為「內容雖為不適宜兒童少年觀看或為限制級之內容，但有設置驗證機制來避免兒少瀏覽。」已經分級的成人色情內容到底是可以檢舉什麼49？回顧A案50的裁判書，檢方稱「現今網路使用之特性即在於無法確認使用者之真實身分及年齡，網路業者對此亦無能詳加控管，故露天拍賣成人專區雖有註明已滿18歲之人始得進入，但此僅為形式上而非實質上控管接觸者之年齡」，因此認為被告無採取適當安全措施違反《刑法》第235條；法官指出《釋字第617號》的適當安全措施非分級制度，而網站非公務機關不可能確實查驗會員身分，不能以此認定被告違反《刑法》第235條。即使已是民106年，檢方仍不放棄使用《刑法》第235條來挑戰《釋字第617號》保障的人民之言論及出版自由，已分級的成人色情列於檢舉項目中自然不足為奇了。在民111年（2022年）3月《第二次兒童權利公約執行之替代報告》51中，台灣展翅協會督促政府接受《關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情問題之兒童權利公約任擇議定書》並將其國內法化。展翅協會認為虛擬兒童色情、仿（pseudo）兒童色情使兒少遭受性化（sexualization），其有害社會風化且陷兒少於危險中，展翅協會並指出《關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情問題之兒童權利公約任擇議定書》第2條C款為「兒童色情係指以任何方式呈現兒童進行真實或技術合成（simulated）52之露骨性活動或主要為性目的而裸露與兒童性相關之部位。」故政府應盡速立法禁止虛擬兒童色情。民108年（2019年）時聯合國兒童權利委員會於「《關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情問題之兒童權利公約任擇議定書》指南53」第63條54表示：委48Web547網路無色情檢舉熱線—檢舉類型，http://www.web547.org.tw/web5472010/defination.htm49在網站的「FAQ」中，說明成人色情網站經檢舉後會交由警察處理，外國網站則是由教育部資料庫列入學術網路黑名單。參見：http://www.web547.org.tw/web5472010/FAQ.htm50見前揭註11。51台灣兒童權利公約聯盟，《第二次兒童權利公約執行之替代報告》，2022年，頁3-4。可於「CRC聯合國兒童權利公約資訊網」取得：https://crc.sfaa.gov.tw/Document/Detail?documentId=58A67CEA-B64A-42DB-BE55-9C45439B5B0A52「技術合成」原文為「simulated」，聯合國官網中文版議定書翻譯為「模擬」。模擬兒童色情（simulated child pornography）為虛擬兒童色情的另一種說法。53人權事務高級專員辦事處官網〈CRC/C/156〉，https://www.ohchr.org/en/documents/legal-standards-and-guidelines/crcc156-guidelines-regarding-implementation-optional54兒童權利委員會，《Guidelines regarding the implementation of theOptional Protocol to the Convention on the Rightsof the Child on the sale of children, childprostitution and child 11員會深深地關切大量線上、離線的材料，包括圖畫與虛擬表現，描繪非實在兒童（non-existingchildren）或似乎是兒童之人（persons appearing to be children）涉及露骨性行為，以及此等材料可能對兒童權利造成的嚴重影響。委員會鼓勵各締約國立法規範非實在兒童或似乎是兒童之人的兒童色情。「《關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情問題之兒童權利公約任擇議定書》指南」草案提出時許多國家以及團體對聯合國遞交意見書55，美利堅合眾國與日本國對於聯合國欲禁止虛擬兒童色情的政策表達了意見。美國表示56，沒有使用真實兒童的虛擬描繪——如電腦生成圖像（CGI）、日本動畫（anime），在未達obscene57的情況下受《美國憲法第一修正案》保護58；因此美國建議指南應允許各締約國以自己的法律來規範虛擬兒童色情。日本表示59，對於表現自由應採最小的限制，對於兒童色情範圍的定義亦需慎重考量；因此日本建議指南不應禁止未使用真實兒童的虛擬兒童色情，聲音表現與書寫材料亦不應納入兒童色情的範圍。（二）草案內容政府、立法委員提交的法律草案可於立法院國會圖書館「立法院議事及發言系統—法律提案及進度60」查詢，在「進階查詢」功能中可直接輸入提案編號查詢。行政院於民111年3月18日提出「兒童及少年性剝削防制條例部分條文修正草案61」，立法委員也隨後提出各自的修法草案而內容與行政院提案互有異同。本文關注修法草案對於虛擬兒童色情創作的影響，因此行政院草案第2條的條文與立法說明為重點所在；需要注意的是劉建國委員等人於民111年4月15日所提出的「兒童及少年性剝削防制條例第二條及第三十八條條文修正草案62」其中第2條立法說明關於「圖畫」的部分63與行政院草案相同。pornography》，2019年，頁13。指南可於人權事務高級專員辦事處官網取得：https://daccess-ods.un.org/access.nsf/Get?OpenAgent&DS=CRC/C/156&Lang=E55見前揭註53。56美利堅合眾國，《U.S. Supplemental Submission on the OPSC Draft Guidelines 2019》，2019年，頁5。意見書可於人權事務高級專員辦事處官網取得：https://www.ohchr.org/sites/default/files/Documents/HRBodies/CRC/Guidelines/USA.pdf57「obscene」可譯為：猥褻的、淫穢的、可憎的、令人不悅的、討厭的。然而美國對於「obscene」的認定不同於我國的「猥褻」認定，為避免混淆所以使用原文。58此為Ashcroft v. Free Speech Coalition案對聯邦法律的影響。59日本國，《Japan’s Comments on the Draft Guidelines on the implementation of the Optional Protocol to the Convention on the Rights of the Child on the sale of children, child prostitution and child pornography》，2019年，頁2。意見書可於人權事務高級專員辦事處官網取得：https://www.ohchr.org/sites/default/files/Documents/HRBodies/CRC/Guidelines/Japan.docx60立法院議事及發言系統，https://lis.ly.gov.tw/lylgmeetc/lgmeetkm61提案編號：1601政17823。62提案編號：1601委28354。63委員提案與行政院提案的第2條立法說明關於「圖畫」的部分皆位於「二、（三）」段。121.第２條第1項第3款拍攝、製造、散布、播送、交付、公然陳列或販賣兒童或少年之性影像、性交或猥褻行為之圖畫、語音或其他物品。本款條文之修正主要是配合同期提出的《刑法》修正草案，將除「圖畫」外過去以載體形式列出的兒童色情物改以「性影像」統稱之，並增加「語音」形式兒童色情物之禁止。從立法說明（立法理由）來看，本次修法將「性影像」與「圖畫」定義做出區別，「圖畫」明確指涉了虛擬兒童色情。(1)立法說明「二、（三）」又考量刑法修正條文第十條第八項所稱性影像指一定內容之影像或電磁紀錄，並未包含兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫。而衡酌九十六年七月四日修正公布之兒童及少年性交易防制條例第二十八條規定之物品包括兒童或少年為性交或猥褻行為之圖片，其立法理由揭示，處罰持有兒童色情物品之主要理由係兒童色情圖片對慾望之刺激具關聯性，觀看後可能採取實際行動傷害兒童，嗣兒童及少年性交易防制條例於一百零四年二月四日修正公布為現行名稱及全文，上開第二十八條規定修正移列為第三十八條，將原第二十八條第一項之「圖片」修正為「圖畫、照片」，即為保護兒童及少年身心健全發展，避免兒童及少年遭受任何形式之性剝削、從事色情表演或作為色情之題材而助長性差別待遇意識，避免觀看兒童或少年色情圖畫、照片之人，採取實際行動侵害兒童或少年，提高犯罪之危險性，爰現行第三款之性交或猥褻行為之圖畫仍有規範必要，避免因觀看兒童或少年為性交、猥褻行為之素描、漫畫、繪畫等色情圖畫，致進一步侵害兒童或少年。另考量實務上仍有使兒童或少年為性交或猥褻行為之語音（如色情電話）之情形，為避免兒童或少年遭受此類性剝削，爰於第三款增訂是類語音，亦為兒童或少年性剝削行為。上文提過《兒少性交易防制條例》的「圖畫」應指「靜止圖像」64非單指虛擬兒童色情，而修改為《兒少性剝削防制條例》時「圖畫」可能專指虛擬兒童色情。本次草案條文及立法說明將「圖畫」獨立於「性影像」之外，應可確定「圖畫」指虛擬兒童色情，但又存在疑義。僅就《刑法》草案第10條第8項對於「性影像」的定義來看，不能確定「性影像」是否排除「圖畫」，而現行《刑法》電磁紀錄乃「謂以電子、磁性、光學或其他相類之方式所製成，而供電腦處理之紀錄。」連同《刑法》〈妨害電腦使用罪〉章來看電磁紀錄指的是各種電腦檔案，也就是說「性影像」與「圖畫」可能存在重疊之處。舉例來說，一件虛擬兒童色情漫畫作品其紙本形式無疑屬於「圖畫」，但其電子檔形式可能屬於「性影像」。再來，即使「性影像」專指真實兒童色情，「圖畫」一詞仍有疑義。現在電腦科技普及，許多漫畫、動畫、電玩遊戲使用了非傳統定義圖畫的CGI技術，而立法說明中「圖畫」僅舉例「素描、漫畫、繪畫」，可能使未使用真實兒童的64見前揭註35。
