CC 31-300; 31-301; CA A26439; SC S32941
1986年10月8日に主張及び提出され、1987年1月21日に確認されました。
控訴裁判所からの再審査。
デシューツ郡巡回裁判所（ジョン・コペンハーバー判事）からの控訴で、1986年に78 Or. App. 392, 717 P.2d 189の判決が出されました。
スティーブン・F・パイファー助任検事（セイラム）は審査において原告として主張を行いました。
デイブ・フロムメイヤー司法長官、ジェームズ・E・マウンテン・ジュニア法務次官、バージニア・L・リンダー法務次官補（セイラム）は審査請求を提出しました。
ハラング、スワンソン、ロング、ワトキンソン法律事務所のティモシー・J・サーコム（ユージーン）とレックス・アームストロング（ポートランド）は審査請求に対して被告人を代理して主張しました。審査請求書への回答には、レックス・アームストロングと共にラリー・O・ギルデア法律事務所のエドワード・E・ヒル（ユージーン）も参加しました。
ピーターソン首席判事、およびリンデ、キャンベル、カーソン、ジョーンズ判事の前で行われました。
ジョーンズ判事：
控訴裁判所の判決は承認されますが、この意見書で述べられた理由に基づきます。
被告人のアール・ヘンリーがオレゴン州レッドモンドでアダルト書店を開いた直後、デシュート郡の地方裁判所の判事によって捜索令状が発行され、店のほぼ全在庫が押収されました。これには73冊の雑誌、142冊のペーパーバック、7紙の新聞、9本の映画、1台の映写機、6組のトランプ、さらに6冊の定期刊行物、およびさまざまな業務記録が含まれています。被告はORS 167.087の下で、わいせつ物を頒布し、または頒布の意図を持ってわいせつ物を所持した罪で告発されました。関連する部分は以下の通りです：
(1) もし個人が故意にわいせつな文章、絵画、映画、スライド、図面、またはその他の視覚的な複製物を作成、展示、販売、配信、提供、または作成、展示、販売、配信、提供を申し出るか合意し、またはそれらを展示、販売、配信、提供の意図をもって所持している場合、その個人はわいせつ物を頒布する罪を犯す。
(2)この節（1）の使用において、以下の条件を満たす場合、その物はわいせつ物である：
(a)それが明白に攻撃的な方法でサドマゾヒズムの虐待または性行為を描写または説明する場合；
(b) 平均的な現代の州の基準を適用する一般の人が、全体として見てその作品が性的な興味を引き立てると認識する場合；および
(c) 全体として見て、それには真剣な文学的、芸術的、政治的、または科学的な価値が欠けている場合。
陪審団は被告人を「わいせつ物の頒布」および「頒布の意図を持ってわいせつ物を所持した罪」で有罪と評決しました。この2つの有罪評決に基づいて判決が下され、それぞれにおいて被告人には1,000ドルの罰金と30日間の服役が言い渡されました。この服役は連続して実施されます。判決の執行は、控訴が終了するまで一時停止されました。
被告人は控訴裁判所への控訴で4つの問題点を提起しました：（1）捜索と押収は州法と連邦法に違反しています；（2）審理裁判所は、類似の証拠を除外する際に誤りました；（3）陪審団の評決は法律上矛盾しています；（4）ORS 167.087は、オレゴン州憲法第1条第8項に違反して憲法違反です。
控訴裁判所は有罪判決を覆し、ORS 167.087が違憲的に曖昧であると判断しました。被告人は第１条第8項に基づく主張を除き、曖昧さに基づく議論をしていませんでしたが、控訴裁判所の意見は両方の問題が関連していると考えているようです。提示された憲法問題について判断を下す過程で、曖昧さについても少し触れるべきです。
ORS 167.087によって創出された犯罪の不確定性は、ORS 167.060(10) でさらに定義される”性的行為”というフレーズには関連しておらず、むしろ、出版物の違法性が「現代の州の基準」に結びついている点にあります。 通常の刑法でさえ、立法府が「現代の州の基準」を満たさない行為を犯罪とすることは疑問です。発言、執筆、または出版物を検閲する法律において、このような不確定なテストは許容できません。これは、論争の余地のある”わいせつ”な言葉や画像を出版または配布する者は、将来の陪審員が「現代の州の基準」におけるわいせつさをどのように評価するかについて誤った予想をした場合、罰せられる危険にさらされることを意味します。
私たちは控訴裁判所と異なる意見は持っていませんが、いずれにせよORS 167.087はオレゴン州憲法の第1条第8項に違反しており、オレゴン州憲法における表現の自由の保障からの「歴史的な例外」として正当化することはできないと考えています。
オレゴン州憲法の第1条第8項は、明確に次のように記述しています：
「意見の自由な表現を制約する法律を制定してはならないし、何らかの主題に対して話す、書く、印刷する権利を制限することも許されない。しかし、この権利の濫用については、すべての人が責任を持たなければならない」。
「この権利の濫用に対して全ての人が責任を負う」という表現は何を意味するのか？この裁判所はState v. Jackson, 224 Or. 337, 347, 356 P.2d 495 (1960)でこの言葉を間接的に取り上げた。そこでジョージ・ロスマン判事は、この節の最後の部分をBlackstoneの注釈における文言と関連付け、「報道の自由」は「出版に対する事前の制約からの自由」だけに適用され、「公表後の犯罪的内容に対する非難からの自由」には適用されないと説明しました。しかし、第1条第8項は、修正第1条とは違い 、「* * *出版の自由」という言葉を直接的には言及しておらず、この国では、Blackstoneの報道の自由の範囲に対する狭い見解は、アメリカの保障の意図された範囲に対して不十分であるとして長い間拒絶されています。State v. Jackson以降、State v. Jackson以降、この裁判所は、表現の自由の「濫用に対する責任」を、それによって生じた損害に対する民事責任に関連づけています。Wheeler v. Green, 286 Or. 99, 118, 593 P.2d 777 (1973)。もし「濫用」の項が出版物に対する刑事訴訟を可能にするなら、それを「わいせつな」出版物にだけ限定することは難しいでしょう。この条項は、私たちの前にあるケースの決定には影響を与えない。
我々は最近、State v. RobertsonとIn re Lasswellの事件で、オレゴン州憲法による表現の自由の保障は、いかなる主題に対しても言論や執筆を禁じる罰則を伴う禁止法の制定を排除すると明言しました。ただし、その禁止が歴史的に確立された例外の原初又は現代バージョンに該当し、この保障が明らかにそれを覆す意図がなかったと証明できる場合はこの限りではありません。
立法府によって採用されたORS 167.087は、Miller v. California, 413 U.S. 15, 93 S Ct 2607, 37 L Ed 2d 419 (1973)におけるアメリカ合衆国最高裁判所によって提示されたわいせつ性のテストを取り入れています。被告は、この法律が連邦裁判所の第一修正条に関する現行の見解に合致していると認め、したがって、オレゴン州憲法の第1条第8項におけるこの法律の妥当性に直接的に攻撃を集中させています。したがって、私たちはこの問題に対して、アメリカ合衆国最高裁判所による第一修正条の分析とは独立して、オレゴン州憲法の私たち自身の解釈として取り組みます。State v. Kennedy, 295 Or. 260, 265-68, 666 P.2d 1316 (1983)を参照してください。オレゴン州憲法の分析を支援する場合のみ、連邦憲法および連邦の事例について議論します。
第1条第8項は、「意見の自由な表現を制約する」法律と、「話す、書く、自由に印刷する権利を制約する」法律を別々に排除していますが、修正第一条は「言論の自由や報道の自由を制約する」という制約を設けています。第1条第8項の文言はより広範であり、映画、写真、絵画、彫刻などに含まれる言葉によるものと非言葉によるものを含むあらゆる意見の表現を対象としています。オレゴン州憲法の規定も「どんな主題であれ」を対象とし、わいせつなコミュニケーションに対する明示的な例外は含まれていません。
問題は、”わいせつ”な表現が「偽証、犯罪への勧誘または口頭での協力、一部の窃盗形態、偽造および詐欺とそれらの現代的なバリエーション」といった歴史的な例外に該当するかどうかという点です。State v. Robertson、上記参照、293 Or 412ページ。
Robertsonテストの最初の部分は、表現に対する制約が歴史的な例外に該当するかどうかを判断するために、その制約が初期のアメリカの表現の自由の保障が採用された時点、すなわち18世紀後半から19世紀中頃にかけて確立されていたかどうかに焦点を当てています。Laurence Tribe、American Constitutional Law 657（1978）によると：
「16世紀において、イギリスでの教会と王権による表現の検閲は、性的にわいせつなテーマよりも政治や宗教のテーマにより関心を寄せていました。最初の許可制度は主に反逆と異端の悪徳に対処するものでした。17世紀になると、ピューリタン主義の影響で猥褻な文学に対する厳格な不寛容が生まれ、性的な喜びの描写は厳しく非難されました。王政復古後の1663年に、王と親しい関係にある悪名高い放蕩者であるチャールズ・セドリー卿が、コヴェント・ガーデン近くの酒場で飲んだ後、集まっていた群衆の前で酒場のバルコニーに上がりました。彼はそこで服を脱ぎ始め、宗教に対する侮蔑的な言葉を群衆に浴びせながら、彼らに尿の入った瓶を投げました。群衆は怒りに駆られて酒場に突入しました。セドリーのその後の有罪判決（Sir Charles Sydlyes Case, 1 Keble 620 [K.B. 1663]。8 The Cambridge History of English Literature 158 [1912]を参照）は、イギリスで初めて報告されたわいせつに関する事件と広く考えられており、セドリーは「裁定された最初のストリーカー」とされています。* * * セドリーの* * * 事件はその後、Dominus Rex v. Curl [2 Strange 788 (K.B. 1727)]で、わいせつだけ、つまりセドリーの裸体が治安を乱すものであるとする命題の根拠とされました。また、三番目の初期の事件であるRex v. Wilkes [4 Burr. 2527 (K.B. 1770)]では、トーリー政府は新たなコモン・ローのわいせつ法を用いて、ウィグ党の敵であるウィルクスを、「女性に関するエッセイ」と題した詩を出版した罪で投獄しました。イギリスにおいてはそれ以上のコモン・ローの発展はありませんでした；アメリカ植民地ではまったくコモン・ローの発展はありませんでした。そして革命の時点で、法的にこの問題に関する法があったのはマサチューセッツ州だけでした。」（一部の脚注のテキストは括弧内にあり、他は省略されています。）)
U.S. Dept. of Justice, Attorney General’s Commission on Pornography 236-40 (規制と宗教の役割) (1986)も参照。
マサチューセッツの法律は、わいせつな作品を冒涜的な作品として取り上げていました。1711年、マサチューセッツ植民地は、「邪悪なコミュニケーション、悪しき、不敬な、不純な、汚れた、およびわいせつな歌、構成物、著述、または印刷は、心を堕落させ、あらゆる種類の不敬と放縦への刺激となり、特に説教や神聖な礼拝の他の部分の模倣または真似をして消化、構成、または発言された場合には特にそうである」という法律を制定しました。マサチューセッツ湾の古代の憲章、植民地法、および州法（1814年）。この法律は、わいせつ、卑猥、または不敬な物語、パンフレット、誹謗中傷、あるいは説教や神聖な礼拝の一部を模倣した模擬説教の作成、執筆、印刷、または公表を禁止していました。この法律の制定にもかかわらず、1815年までわいせつに関する起訴は報告されていませんでした。アメリカで最初に報告されたわいせつに関するケースは、Commonwealth v. Sharpless, 2 Serg Rawle 91 (1815)です。ペンシルベニアの裁判所はSir Charles Sydlyes Case に依拠し、公序良俗に反する犯罪がコモン・ローで起訴可能であると判断しました。
わいせつとされる本に関する最初のケースは、6年後のマサチューセッツで起きました。ピーター・ホームズは、本『Memoirs of a Woman of Pleasure』とともにわいせつなイラストを公表したとして告発されました。Commonwealth v. Holmes, 17 Mass. 336 (1821)。マサチューセッツの裁判所は、コモン・ローと法令の両方に基づき、ホームズに有罪判決を下しました。
トライブは、658ページで、いくつかの州が、1821年のバーモント州を皮切りに、その後わいせつ法を制定したと報告しています。最初の連邦法は1842年に制定され、これは「フレンチ・ポストカード」取引を対象としており、わいせつな絵柄の輸入を禁止していました。5 Stat 566 (1842)。トライブは続けて述べています：
19世紀末以前の判例の中で、わいせつを定義しようとしたものはほんの一部でした。1868年の「Regina v. Hicklin」において、主席判事のコックバーンは、最近成立したロード・キャンベル法の下でわいせつを定義するよう要請されました。彼にとって、「わいせつ性のテスト」とは「告発された内容の傾向が、このような不道徳な傾向に心を開き、この種の出版物を入手する人々を堕落又は腐敗させるかどうか」であった。[L.R 3 Q.B. 360, 368 (1868)。]
Hicklinテスト はアメリカの裁判所に広く採用されました。Hicklinルールに基づく起訴は、現代文学に大きな打撃を与えました。1930年に、セオドア・ドライザーの「アン・アメリカン・トラジェディ」[Commonwealth v. Friede, 271 Mass. 318, 171 N.E. 472 (1930)]およびD.H. ローレンスの「Lady Chatterly’s Lover」[Commonwealth v. Delacey, 271 Mass. 327, 171 N.E. 455 (1930)]は、わいせつと判決されました。Tribe、前掲、658-59ページ（一部の脚注のテキストは括弧内; 他の脚注は省略）。
アメリカ合衆国最高裁判所は、「Roth v. United States, 354 U.S. 476, 77 S Ct 1304, 1 L Ed 2d 1498 (1957)」において、わいせつ法の歴史について取り扱いました。
最高裁判所に就任して初年度のブレナン判事は、「わいせつは憲法によって保護された言論や報道の範囲内にはない」と述べ、その根拠として「Chaplinsky v. New Hampshire, 315 U.S. 568, 572, 62 S Ct 766, 86 L Ed 1031 (1942)」からの抜粋を引用しました。この判決では「下品でわいせつな[そして]不敬な」言論を保護されるべき言論のカテゴリから除外していました。「Roth, 354 US at 485」。このように、アメリカ合衆国最高裁判所は初めて、「わいせつ」は修正第1条の保護の対象外であるとの意見を示しました。裁判所は、「修正第1条の歴史には、わいせつは完全に社会的価値がないものとして拒絶されている」と述べました。「354 US at 484」。ブレナン判事は、裁判所が「わいせつは言論および報道の自由によって保護されていないと常に仮定してきた」と指摘しつつ、Rothが修正第1条または修正第十四条の下でこの問題が裁判所に正面から提示された初めてのケースであると認めました。「354 US at 481」。ブレナンは、名誉毀損、冒涜、及び不敬に関連する法律を引用し、それに以前引用した1712年のマサチューセッツ州法（宗教的儀式のわいせつな模倣やものまねを出版することを犯罪とした）を添えることで、歴史的にわいせつが保護されていなかったという彼の結論を正当化しようとしました。さらなる分析なしに、彼は急激に「従って、不敬とわいせつは関連する犯罪であった」と結論付けました。判決は、「修正第1条が採択された当時、わいせつ法は名誉毀損法ほど十分に発展していなかった」と認めつつも、「わいせつもまた、言論および報道のための保護の対象外であったことを示す十分な同時代の証拠がある」と主張しました。「354 US at 483」。そして、裁判所は「わいせつな資料」を「好色な関心を引きつける方法で性に関する資料」として定義しました。「Roth, 354 US at 487」。
連邦憲法が採択された時点でのわいせつ規制の歴史は、1973年の「United States v. 12 200-Ft. Reels of Film, 413 U.S. 123, 93 S Ct 2665, 37 L Ed 2d 500」という事件におけるダグラス判事の反対意見でより適切にまとめられており、これは私たちが歴史を見直す際の考え方とより密接に一致しています。ダグラス判事は、彼の反対意見の前置きとして次のように述べました：
憲法の起草者たちが新たに設立された連邦体制を文学の監察役として位置づける意図があったという証拠は微塵もありません。文学や映画の州間取引や外国への取引の動きに検閲を結びつけることは、権限を委任された政府が表現の自由を制約する簡単な方法であったでしょう。そうした抑圧を禁じるために、私たちは修正第1条を持っています。私は、ジェファーソンとマディソンが、今日の裁判所の主張に驚愕するだろうと断言します。「413 US at 132」。
彼は続けて次の様に述べました：
第一修正条は、保守的な時代ではなく、逞しい時代の産物でした。その制定の前の約４０年間には、「実質的にどの権威からも妨害されることなく、ポルノグラフィ文学の2つの古典の出版が行われました。’ D. Loth, The Erotic in Literature 108 (1961)。William Kingの「The Toast」に加えて、John Clelandの「Memoirs of a Woman of Pleasure」もあり、これは「英語で出版された真正なポルノグラフィの最も重要な作品」として説明されています。 L. Markun, Mrs. Grundy 191 (1930)。イギリスでは、売春婦が彼女たちの商売を宣伝するために使用したカタログ、Harris’ List of Covent Garden Ladiesが公然と流通していました。 N. St. John-Stevas, Obscenity and the Law 25 (1956)。この時期に出版されたエロティックな作品は、ポルノグラフィ文献の書誌で数え切れないほど挙げられています。例として、A. Craig, Suppressed Books (1963)、P. Fraxi, Catena Librorum Tacendorum (1885)、W. Gallichan, The Poison of Prudery (1929)、D. Loth、上述、L. Markun、上述などがあります。これは、ベンジャミン・フランクリンが「若者への愛人選びに関するアドバイス」や「ブリュッセルの王立アカデミーへの手紙」を書いた時代でした。「アメリカ合衆国が国家となったとき、国の父たちの中で、フランクリン以上にポルノグラフィの問題を心配する者はいませんでした。文学への興味を持つ男として、ジョン・クィンシー・アダムズは強烈な清教徒的傾向を持っていましたが、彼でさえTom Jonesについて「その言語での最高の小説の一つ」と書きました」。Loth、上述、120ページ。この状況の中で、マディソンは「報道の自由と放縦性の間のいかなる区別」にも反対しました。 S. Padover, The Complete Madison 295 (1953)。アンソニー・コムストック、トーマス・ボウドラー、そしてビクトリア朝の偽善性—現在のわいせつ法の前身—はまだ舞台に登場していませんでした。 413 US at 132-33（脚注省略）。
その反対意見では、我々がこの意見で引用した初期の英国の判例について議論しました。これには、Sir Charles Sydlyes Case, 83 Eng Rep 1146, 1146-47 (KB 1663)やDominus Rex v. Curl, 93 Eng Rep 849, 851 (KB 1727)などが含まれます。結論として：
印刷機の出現はイギリスでの検閲を刺激しましたが、初めは下品やわいせつなものは公式に禁止される範囲内には含まれていませんでした。スターチェンバーの検閲やチューダーやスチュアート時代の書籍の許可は、冒涜的または異端的、扇動的または反逆的なものを対象としていました。その当時、政府はわいせつな内容の拡散を禁止する努力をしませんでした。むしろ、わいせつな文学は、教会裁判所のみが適切に認識できる道徳的な問題を提起するものと見なされ、コモン・ローの裁判所ではなかったのです。宗教を揺さぶる犯罪（a）、例えば舞台上の不敬は告発可能（b）ですが、”The Fifteen Plagues of a Maidenhead”というタイトルのようなわいせつな本を書くことは告発されるものではなく、精神的裁判所でのみ罰せられるもの（c）です。Queen v. Read, 88 Eng. Rep. 953 (K.B. 1707)。*** 413 US at 134-35 (脚注省略)。
Frederick F. Schauerは、彼の膨大な著作 “The Law of Obscenity,” The Bureau of National Affairs, Inc. (1976)で、イギリスとアメリカのわいせつ規制の歴史をたどります。彼の作品は、ダグラス判事の作品と並行しており、初期のアメリカの法律は冒涜や異端を犯罪としていたが、反宗教的な側面を持たない性的な資料は一般的に手を付けられなかったという同様の結論に達しています。我々は、神に対する軽蔑的な表現を制限する冒涜と不敬の法律がわいせつ法と同等であるとは言えない事に同意しますが、わいせつ法がこれらの先行事例を共有している限り、アメリカの憲法保障の採用を生き延びたとは言えません。
私たちが英国とアメリカの事例および法律を検討した結果、表現の自由が初めて採用された時点で、性的に露骨なまたは猥褻な表現に関する制限が確立していたわけではないと結論づけています。ChaplinskyおよびRothの意見を記述した著者たちの主張、すなわち性的に露骨な表現は歴史的に保護されていなかったという点には同意できません。私たちの歴史的な検討、およびRothでアメリカ合衆国最高裁判所が依拠した歴史的な検討のポイントは、長い間「猥褻」な資料は不適切で特権を持っていないとの見解があったかもしれないが、その軽蔑的なラベルが不正の単一のタイプを示していないということです。”猥褻”という用語は、時折定義内に置かれるかもしれないもの、例えば”冒涜的な”、”不敬な”、”不道徳な”、”堕落した”、”腐敗した”、”卑猥な”、”好色な”、”不純な”、そして”ハードコアポルノ”など、言葉、絵、アイディア、または行為を定義により不適切と宣言する非難の言葉として機能していました。
私たちは現在、オレゴンの歴史に目を向け、オレゴン州憲法の第1条第8項の採用の時点またはそれに近い時点で存在していた法律が、”猥褻”な表現がロバートソンテストの下で歴史的な例外として含まれるべきであるかどうかを示すいかなる指示があるかを判断するために検討します。
Robertsonにおいて、私たちは第1条第8項について次の様に述べました:
「ある意見やコミュニケーションの主題の内容に直接的に言及した法律の制定を禁じます。ただし、その制約が、アメリカの表現の自由に関する最初の保障が採用されたときに既に確立していた、そしてその保障が当時や1859年に明示的に対象としていなかった歴史的な例外の中に完全に収まっている場合はその限りではありません」。293 Or at 412（強調追加）。
最後の条項を強調するのは、憲法で保障される言論および出版の自由が、特定の言論や執筆への法的制約の単なる示唆によって破られることはないからです。憲法の特権の主張に反対する側は、表現の自由の保障が以前の制約を置き換えることを意図していなかったことを明らかにしなければなりません。”偽証、犯罪への勧誘や口頭での協力、ある種の窃盗、偽造、詐欺”に関しては、そういう意図はなかったと私たちは確信しています。293 Or at 412。しかし、州はオレゴンの権利章典が1857年に採択された時に「猥褻」は通常の犯罪であったであろうと主張しています。州は次の様に主張します：
1853年と1855年のオレゴン法典において、猥褻な文章や画像の販売、配布、所持は、罰金や懲役によって軽罪として処罰されていました。したがって、ORS 167.087に基づいて禁止される同種の行為、つまり猥褻な文章や画像の拡散は、オレゴンの権利章典が採択される少なくとも5年前から犯罪とされていたことが明らかです。したがって、このような犯罪は、Robertsonで示された歴史的な例外の範囲内にあります。
私たちが1980年のState ex rel Oregonian Pub. Co. v. Deiz, 289 Or. 277, 284, 613 P.2d 23で警告したように、「現行の立法行為は、憲法の原則を解釈する際に必ずしも重視すべきではありません。憲法の起草者は、長期的な意味を持つ広範な原則に関心を持っています」。第1条第8項の前に制定されたオレゴンの領域立法の中で関連するのは、明らかに青少年の道徳を堕落させる傾向がある猥褻な文章や画像の販売、配布、所持を禁止するものでした。1853年のオレゴン法典の第11章、第10節（「スチームボート法典」）は、1854年5月1日に有効となり、1855年のオレゴン法典、p 234の類似の条項も同様に規定していました：
もし誰かが、わいせつな言葉や印刷、絵、図などを含み、かつ明らかに若者の道徳を腐敗させる傾向がある本、パンフレット、バラッド、印刷された紙、またはその他のものを輸入、印刷、出版、販売、または配布する場合、またはそれらを家族、学校、または教育機関に持ち込む場合、または貸し出し、販売、展示、または流通する目的で、または家族、学校、または教育機関に持ち込む意図で、そのような本、パンフレット、バラッド、印刷された紙、またはその他のものを保有する場合、その者は有罪となった場合、郡の刑務所で6ヶ月以上3ヶ月以下の懲役、または300ドル以上50ドル以下の罰金に処されるものとする。
“わいせつ”の定義を含まないこの領土の法令は、主に若者の保護を目的としているが、確実に表現の自由に対する確立された歴史的な例外を構成するものではない。また、この法令は名誉毀損、偽証、偽造などを罰する法令と同等のものではない。
1960年、State v. Jackson、supraの判決において、本裁判所の正規の判事が均等に分裂した4対3の意見において、ロスマン判事は、マカリスター判事、ペリー判事、およびミラード代理判事の同意のもと、以下のように述べました：
この控訴に関するいずれの当事者も、わいせつが連邦または州憲法の言論の自由の保障内に含まれるとは主張していません。私たちは、Roth v. United Statesの上記の多数意見によって整理された権威が、歴史的に見てわいせつな言論がそのような免責を享受していないことを説得力を持って示していると考えます、そして、我々の憲法がオレゴンでそれを保護するという解釈を拒否します。” 224 Or at 354.
我々はその言葉を歴史的に根拠がないものとして却下します。最近の事件において、私たちのアプローチは、この裁判所の3人のメンバーと意見を同じくする、オコネル判事が述べた異議申し立ての意見に示されています。例えば、State v. Kennedy事件（supra参照）をご覧ください。彼は、オレゴン州憲法の第I条第8項を解釈する際に、連邦のRoth事件が価値を持つのは、その事件における連邦憲法の解釈を支持する理由が、我々自身の憲法を解釈する際の指針として使用できる場合に限られることを認識しました。ジャクソンにおける異議意見は、Roth事件の ‘わいせつは憲法的に保護された言論や出版物の範囲に含まれない’ という結論に反対しました。オコネル判事はさらに、規制が試みられる際、愛、欲望、性に関連する言葉や素材が、言論や暴力、革命の言葉や描写と同じくらい、修正第1条項の下で審査の対象とされない理由を理解することは困難である、と述べました。
ロス事件において、ダグラス判事は、修正第1条が保守的な時代ではなく、逞しい時代の産物であると述べた。同様に、オレゴンの開拓者たちは非常に道徳的であると同時に不敬な見解も持ってきましたが、我々は1857年の憲法制定会のほとんどのメンバーが、他人の自由な表現に対する一部の人々の道徳観による政府の押しつけがない自由な社会を設立することに専念した、たくましくて堅牢な個々人であったと認識しています。英米の歴史をレビューする際と同様に、オレゴン州憲法の第1条第8項が採択された時点で、大人同士の性的に露骨なおよびわいせつな表現に対する制約は確立していなかったと結論づけます。未定義の「わいせつ」に対する制限の歴史は、1859年までに確立していた偽証、窃盗、偽造、詐欺などの表現に関連するオレゴンおよびコモン・ローの犯罪とは鮮烈に対照をなします。「わいせつ性」がもともとその他の場所でのみだらな性質よりも「反体制的な不敬」のために追求され、抑圧され、この州においては若者の道徳を守るためだけであったという事実自体が、自由な表現の保証から広範で包括的な歴史的な例外は一度も意図されなかったと我々に結論させます。ORS 167.087に体現された性的に露骨な表現に対する制約は、ロバートソンテストの最初の部分を満たしていません。
さて、ORS 167.087がオレゴン州憲法によって保障された自由な言論を検閲するかどうかという問題に移ります。前述の通り、この法律は、1973年の米国最高裁判所の判決、Miller対Californiaで提示された「わいせつ」のテストを取り込んでいます。Roth事件以降、最高裁判所は15年間にわたって数々の後続の意見で、「わいせつ」に対する検閲の理論に五票を集めることができなかったが、Miller事件とParis Adult Theatre I対Slaton事件（413 U.S. 49, 93 S Ct 2628, 37 L Ed 2d 446（1973））までそれは続きました。その時点で、ブレナン判事は最初に修正第1条から「わいせつ」を除外するという考えに賛成したことを後悔し、彼は反対意見を述べました。彼は、Roth/Miller/Paris Adult Theatreのアプローチが、修正第一条に基づく自由な表現の整合性のある理論とは両立しないと結論づけました。我々は、以前に述べた理由でブレナン判事に同意し、それが我々の州憲法の第1条第8項とも同様に両立しないと結論づけます。
Roth判決では「わいせつ」は「全く社会的重要性を持たない」とされました（354 US at 484-85）が、Memoirs v. Massachusetts（1966年、383 U.S. 413, 86 S Ct 975, 16 L Ed 2d 1）における多数意見は、このような「社会的重要性」の欠如をわいせつを排除する理由としてではなく、その定義の一部として扱いました。
Miller v. California判決では、5人の最高裁判事によってRothテストが修正され、以下のように変更されました。（1）「平均的な人が、現代のコミュニティ基準を適用して」作品全体が好色な興味に訴えるか、（b）作品が適用される州法で明確に定義された性的行為を露骨に攻撃的な方法で描写または説明しているか、（c）作品全体が真剣な文学的、芸術的、政治的、または科学的価値に欠けているか。同じ日に決定されたParis Adult Theatre事件では、最高裁は、成年者の同意のもとでのみ上映されているため、わいせつな映画が憲法上、州の規制から免除されるという主張を退けました。以前に、Stanley v. Georgia（1969年、394 U.S. 557, 89 S Ct 1243, 22 L Ed 2d 542）で、単なる私的所持のわいせつな内容は禁止できず、憲法は情報やアイデアを受け取る権利と、一般的に政府の侵入から自由である権利を保障していると裁定していました。Miller v. Californiaは引き続き連邦の基準を代表し、連邦裁判所も修正第1条の保護からMillerで定義されたわいせつを除外し続けています。
Millerテストは連邦憲法の基準を満たし、また、Pornographyに関する司法長官委員会もこれを州議会に対するモデルとして推奨しています（supra at 491）が、このテストはオレゴン州憲法によって禁じられた検閲を構成します。Tanzer判事はState v. Tidyman（30 Or. App. 537, 547, 568 P.2d 666, rev den 280 Or. 683、1977年）において適切に指摘していますが、アメリカ合衆国最高裁判所のわいせつな表現に対するアプローチの問題は、それが政府に社会的に許容される表現が何であるかを決定する権限を与えている点です。これはまさにMadisonが非難したことです：「問題は[アメリカ合衆国最高裁判所のアプローチには]、コミュニティ基準に適合しない表現を保護するのが修正第1条のまさにその目的であるという矛盾が生じることです」。
私たちは、Roth、Miller、その他のどんな定義においても、表現を「わいせつ」と特性づけることは、オレゴン州憲法においてその保護を剥奪しないと考えます。わいせつな言葉、文章、または同等のコミュニケーション形式は、それでも「言論」です。私たちは強調しますが、「わいせつな」表現が制約できない主要な理由は、それが「どんな主題に対しても[言論の]表現を制約する法律は制定されない」と明文化されているオレゴン州憲法において、歴史的な例外に該当しない言論であるためです。
私たちは、この形式の表現が、希望しない視聴者、囚われの観客、未成年者、または困っている隣人の利益のために規制されないかもしれないとは考えていません。そのような問題は私たちの前にはありません。しかし、人間のセクシャリティがどのように見なされるべきか、または描かれるべきかについての一様な見解の利益のために罰せられることはありません。また、私たちは、性的に露骨な素材の制作に関与するプロデューサーまたは参加者に対する行動、またはそのような素材の迷惑な側面や、希望しない視聴者または子供を保護する法律に対する、犯罪起訴によって施行される規制も排除しません。再度、そのような問題は私たちの前にはありません。しかし、いかなる法律もコミュニケーション自体を禁止または検閲することはできません。この州では、その表現が一般的にまたは普遍的に「わいせつ」と見なされる場合でも、任意の成年者に対して何でも書く、印刷する、読む、言う、示す、または販売することができます。
控訴裁判所の判断は肯定されますが、その理由はこの意見書に述べられている通りです。
「性的行為」とは、それが単独であるか、同性または異性の間、または明らかな性的刺激や満足の行為で人間と動物の間であるかに関わらず、人間の自慰行為、性交、または人間の男性または女性の生殖器、恥骨の部分、または臀部、または女性の胸部のどれかに触れることを意味します。
この基準の固有の困難については、Ross v. Springfield School Dist. No. 19, 300 Or. 507, 716 P.2d 724 (1986) を参照してください。
アメリカ合衆国憲法の第一修正条は次のように定めています：
議会は、宗教の確立に関する法律やその自由な行使を禁止する法律、言論の自由や報道の自由、平和的に集会し、政府に不平不満の是正を請求する国民の権利を制約する法律を制定してはならない。
このケースには2つの異なる報告があります：1 Keble 620 (KB), 83 Eng Rep 1146 (1663)、および1 Sid 168, 82 Eng Rep 1036 (1663)。このケースや他の多くの初期のケースは、De Graziaによる『Censorship Landmarks』(1969)に再印刷されています。
1930年以前から、Hicklinのルールは批判の対象となっていました。1913年、ラーネッド・ハンド判事は「United States v. Kennerley, 209 F 119 (SD N Y 1913)」でHicklinのテストを批判し、性的なトピックの取り扱いが子供の図書館にある標準に減少するべきかどうかを疑問視しました。20年後、アウグスタス・ハンド判事はHicklinを完全に拒否し、作品の抜粋をもはやわいせつ性を判断するために使用することはできないと裁定しました。「United States v. One Book Entitled “Ulysses,” 72 F.2d 705 (2d Cir 1934)」。
1948年まで、わいせつ物の出版に関する法的制約が憲法修正第1条が保障する言論および報道の自由の侵害であるという主張に、最高裁判所が正面から取り組むことはありませんでした。その年、Doubleday社は、Edmund Wilsonの「Memoirs of Hecate County」というわいせつとされる作品を出版したとして、ニューヨーク州の法律の下で有罪とされました。Wilsonが主要な文学評論家であるにもかかわらず、有罪判決は意見が分かれた裁判所によって支持されました。「Doubleday Co. v. New York, 335 U.S. 848, 69 S Ct 79, 93 L Ed 398 (1948)」。
State v. Jacksonの多数意見、224 Or. 337, 355, 356 P.2d 495 (1960)では、言葉「わいせつ」の受け入れ可能な定義を見つけることの不可能性を認識していました。実際、裁判所は、州がその本がわいせつまたは不品行であるとだけ主張していれば十分であったと感じていました。
司法長官のポルノグラフィに関する委員会（The Attorney General’s Commission on Pornography）の報告書（927ページ）によれば、1985年のNewsweek-Gallup Surveyによって、人口のわずか21パーセントが裸を示す資料を禁止したいと考え、47パーセントの人口が大人が性的関係を持つ資料を禁止したいと考えていた一方で、73パーセントの人口が性的暴力を示す資料に反対していたことが明らかになりました。明らかに、一般の人々は性そのものよりも性的暴力により懸念を抱いているようです。
参照：Schauer、わいせつの法 30-48ページ（新進の憲法基準：RothからMillerへ）（1976年）。