なぜ「効果的で過度でない」という審査基準は良くないかについて検証していきます。
⬛︎違憲審査基準論とは
憲法では、違憲審査基準論という違憲審査の手法が(実務上も→少なくとも弁護士が書面書く際は)学説上も承認されています。
これは芦部信喜がアメリカの判例で発達した法理を輸入して、日本でも支持を得てきたものです。
これは３つの審査基準を使い分けようというものです。
厳格審査は①目的がやむに止まれぬ利益、②手段が必要不可欠なもの(アメリカではnarroly tailored これは字義通りぴったりにしたてられたという意味です)
中間審査は①目的が重要で、②手段が目的と実質的関連性を有するもの
緩やかな審査基準は、合理性審査とも呼ばれますが、①目的が正当で、②手段が目的との関係で合理性を有するもの
というものです。
⬛︎効果的で過度でないとは
効果的で過度でないとは、このうち、中間審査基準の②手段が実質的関連性を有するものではなく、②手段が効果的で過度でない、という基準を立てているものです。
おそらく、誰かの受験指導者が教えて広まったものだと言えます。
⬛︎「効果的で過度でない」はダメなのか
この基準を使うことに賛成する受験生や合格者たちもいます。
「効果的で過度でない」という基準を使って予備試験でAが来たという報告もあります。
この賛成側の意見としては、「当てはめが充実すればいいから」「司法試験は当てはめの試験だから」という考え方に基づいている傾向があります。
しかし、はっきり言って、この基準は使わないほうがいいです。
なぜなら、この基準は
法学・学問の否定の上に成り立っているからです
要するに見方によってはインチキだということです
まず、効果的で過度でないという基準は学問の世界で登場していません
どこかの受験指導者のオリジナルです
今度詳しく解説しますが、法学とは約束事を形成するためのツールです。
この約束事というのは言語を使ってされます。
当てはめの表現なら日常の言語などを使っていてもされますが、特に法規範を表す言語は勝手な単語を持ち出すことはできません
その約束事である言語を勝手に作り出すことは、約束事を勝手に作っていることと同じであり、もはや約束事を破ると言ってもいいでしょう（まだ法曹になっていない身分であればなおさら）。
どの学問もそうだと思いますが、法学というのは、学説や判例という一つの表現市場があり、その表現市場から使える理論が実務に回ってくるわけです。さらに実務からさらにフィードバックが帰ってきて、さらに学問が発達していきます。
法学というのはそのようなサイクルの上に成り立っているわけです。
そこに表れていないない言語を勝手に使って法規範を表現するということは、勝手に法規範を使っていることと同じです。
つまり、法学・学問を否定していると言っても差し支えないでしょう。
⬛︎中身が同じでもダメなのか
そういうと、でも実質的関連性と効果的で過度ではないという基準は意味は同じだからいいじゃないか、という反論もあり得るでしょう。
しかし、これが全然よくないわけです。
規範は言語で表されというお話をしましたが、これは逆にいうと、法規範は言語でしか認識できないということです。
つまり、Aという言語で表されるA'という意味（約束事）はAでしか表されないいうことです。BではA'は表されません。A'もどきを表せてもA'という意味は表すことはできないのです。、
これは法学が約束事であるということに起因します。
約束事というのはそれを守る人が共有していなければなりません。
しかし、A'という約束事をAという言語やBという言語で表す人がいたら、AとBが違う言語である以上、肝心なときに約束を共有できないことになりかねません。
法学はそういうことがなるべく起きないように言語で約束事を万人に見えるように表しているわけです。
つまり、結局中身が同じでも、ダメだということになります。
⬛︎おわりに
結局、効果的で過度でないというのは試験的にも使わないほうがいいです。
まずこのような文言は、ほぼ間違いなく裁判所に提出できません。裁判官も困ってしまいます。
試験で使っても、これは法学で使われていない以上、試験委員も自分を否定されているように感じるかもしれません。
答案も一種のコミュニケーションですから、用語法を共通のものに合わせるというのはすごく大切なことです。
