１３４６就是我反對醫療二法的代號！ １３４６全集（共二十篇） 鄭 逸 哲 對「醫療二法」，嚴格說來， 我沒反對修，只反對亂修！ 我沒反對搞，只反對亂搞！ 如果說我一人就能擋下二法修法，也未免舉太抬舉我了！ 我說過：法修好，是我積陰德；法修爛，是我大商機！ 我沒必要搞破壞，不要扣帽子！ 天地人心，自有公斷！ 天佑台灣！ 1346 ＝ 醫生死路！ 鄭 逸 哲 昨天我寫道： 「『醫糾處理法』所搞的，其實質屬『病害救濟』，而非『醫害補償』，既然屬『病害救濟』，則應由全民負担，若由醫界分擔七成，而政府只付三成，以二百萬計，2300萬人分擔60萬，每人平均0.026元，而醫界七成則為140萬，以4萬名醫師來算，每名醫師平均35元，後者為前者的1346倍，等於就『病害救濟』，對醫師變相加稅1346倍，豈有此理，極端違背『平等原則』和『稅賦公平』，當然違憲！」 今天，我一位醫法雙修的學生就跟我說： 「1346不只是個數字，而且是『醫生死路』」的意思！」 沒錯！1346如果只看違憲的問題，有可能就單純只是個法律的問題，未必要命；但「醫生死路」就活生生是個要命的問題了！ 甚至──更精確講──，不是只要了醫生的命，而是全民都要陪葬！ 如果「醫糾處理法」真的通過，全台灣任何地方，任何醫院，任何你到都没到過的地方，任何你聽都沒聽過的醫院，只要死了一個人，一個醫生就得付35元！ 注意！不是死在醫院，你才要付35元；而是去過醫院，後來，他不管死在醫院，還是死在家裡，你就要付35元 ! 台灣有2300萬人口，時時刻刻都在死人，除了意外立即死亡，沒去過醫院就死了的，大概少之又少！ 你的口袋明明沒有破洞，但35元、35元、35元…一分一秒，無聲無息，一直被提取！ 就算你算高收入好了！也經不起這樣持續性的失血！ 但你以為這樣就結束了嗎？錯！還有勒！ 全台灣任何地方，任何醫院，任何你到都没到過的地方，任何你聽都沒聽過的醫院，只要他去過醫院，後來，不管在醫院，還是在外面，他變成重大傷殘，你還得付勒 ! 到底要付多少？你問我，我問誰呢？ 或許有聰明的人會說，我們都有設限制，不會這樣的！但他們忘了一件事，台灣人比他們更聰明！更精明！你說本來就有病，我說不是，扯得完嗎？你說不算重大，我說就是重大，誰說了算？要創設一個「新」的因果關係，難嗎？我到急診就滑一跤，難嗎？你到急診我就讓你滑一跤，難嗎？我拉起簾子，替你打一針，難嗎？我當「醫害黃牛」，難嗎？你在台灣走在街上碰到「黑白郎君」，難嗎？ 制定任何法律，都要看頭顧尾，碰到給錢的法律，更是不能傻頭傻腦不評估「道德上的風險」就蠻幹！ 這樣的「醫糾處理法」，在一定程度上，一定會搞成「醫害製造法」的！雖然，我也希望我說錯了！但以台灣現在的社會結構，又作為曝露政府低能的「詐欺王國」來看，情況極度不樂觀！ 就算變成「謀財害命」的推手，我也不感到意外！ 我前天估算過，「最」「最」「最」樂觀來看，將來一年至少要500億左右，才能搞定「醫糾處理法」所要付出去的錢！以全國4萬名醫師來平均，一人要分攤125萬！ 125萬！這不就是一般醫生幾乎全年的薪水嗎？ 這麼一來，不只是誰會笨笨白幹一年的問題，而是醫師一家生計的問題！ 醫師會不跑嗎？醫療不會崩潰嗎？ 這是在搞「醫糾處理法」嗎？根本是在搞「醫糾培養法」或「醫糾擴大培養法」吧！更胡搞瞎搞，搞成「醫療崩潰法」！ 1346 ＝ 醫生死路！ 這一點都不誇張！但還不只這樣，醫師都跑光了，芸芸眾生，病了傷了，何人來救？何人來治？ 反對這樣的「醫糾處理法」，絕不只是為救醫生，也是為救萬民！ 莫非地藏菩薩，悲民憐苦，以1346數字密碼示警台灣，救拔你我眾生！ 世無地獄，唯人自召；地獄無門，唯人自造！ 幡然覺悟，煞車調頭，猶未晚矣！ 天佑台灣！ 雞腦誤國，鬼扯淡！ 什麼「醫糾處理法」？根本是「醫療崩潰法」！ 鄭 逸 哲 衛生署說，如果「醫糾處理法」通過，一年10億可以擺平！ 天啊！這用雞腦算嗎？ 這10億，如果說是現在醫界一年為醫糾，經由私了或司法判決，所付出的總金額，我大概還相信！ 因為，如果10億，以全國4萬名醫師來說，一人平均2.5萬；以十人中一人有醫糾來算，一人平均賠25萬。 25萬，大概是醫師的平均月所得的二倍，也就是二個月的薪水，還賠得起，所以「幹」到要死，但尚未要命，因此，尚未革命！ 這10億，不是全經由司法判決的，絕大絕大部分，都是「私了」給的！迄今每年醫療案件民事判決賠償總金額平均在約3000萬左右． 依張耘慈蒐集民國89年至97年6月，台灣21家地方法院之民事醫療糾紛案件判決，蒐集之372則判決中，病人勝訴判決只有69件（18.5%），勝訴判決金額最高是27,462,579元，最低額是56,325元，平均金額為新台幣3,723,171.58元。 （台灣地方法院民事醫療糾紛判決之實證研究，國立陽明大學碩士論文，2010年，頁59、60。）因此，以該研究資料為基礎，粗估每年賠償金額──3723171.58*69/8.5＝30,223,392.82元 請注意，這3000萬的數字，還是在醫界口中所謂「群眾濫訴」和「仇醫司法」的情況下賠出去的！各位是不是有點驚訝呢？ 但「醫糾處理法」如果通過，一年10億可以擺平嗎？是無比天真幼稚呢？還是蓄意在騙人騙鬼呢？ 在200萬的誘因下，你會不會先申請「補償」再說？你不申請，自然也會有「熱心人士」督促你提出申請。在此情況下，參考德國的醫糾案件數字，大概目前所有的「隱性」醫糾案件全部會被逼出來．醫糾案件會增至8.3倍之多！ 如此，至少就變83億了！ 但本來的10億也好，預估的83億也罷，都是以「過失」為前提才給錢的！ 現在立委又加碼，把所有「無過失」都算進去，也都要給錢耶！那又會如何呢？ 如果有人質疑，怎可以用德國來預估台灣呢？那就先撇開那83億不說好了。 回到台灣，以一家醫學中心的急診日流量看來，每天500個急診病號中，大概有百分之一的死亡case，以急診每天都會死亡五個人來計算，如果以後每人給200萬，那就是每天都得準備1000萬賠出去！一年就36億了！打個對折也都還要18億！全國有19家醫學中心，就要付 342億耶！  342億！記住，這個數字是打過對折的，而且還只是醫學中心的急診！ 就算「只」是342億！醫界要付七成，是239億！以全國4萬名醫師來平均，一人要分攤近60萬！ 這還只是醫學中心的急診！而且是死掉的！而且是打過對折的！其他的呢？不死的呢？這些都加進去．是如何的天文數字啊！ 楊秀儀教授估算一年200億，聽來已經嚇人，其實根本連一半都不到！印象中，好像聽過沈富雄估計一年至少要四百億，當初第一個感覺，覺得他在講鬼話！現在，好像應該向他致歉一下！ 「最」「最」「最」樂觀看，將來一年要500億左右，以全國4萬名醫師來平均，一人要分攤125萬！ 一般醫生幾乎全年的薪水都去了！不會跑嗎？醫療不會崩潰嗎？ 這是在搞「醫糾處理法」嗎？根本是在搞「醫糾培養法」或「醫糾擴大培養法」吧！更胡搞瞎搞，搞成「醫療崩潰法」！ 為什麼說500億還是「最」「最」「最」樂觀看，在搞什麼「醫鑑」下，要不要給錢都下放到地方決定。只要不是洋人，對台灣有點了解的人，都知道黑白二道，在地方所扮演的重大角色！到時候不會插手進來分一杯羹嗎？ 就算搞成1000億，我也不會感到意外！ 以上這些，都還只是談數字，而且是沒算經由司法判決還要再賠出去的錢！都還沒談爆量的醫糾「鑑定」申請案，各地方衛生單位有人力、物力、能力承受嗎？ 更不用談，一開始就莫名其妙把「病害救濟」和「醫害賠償」胡搞在一起，有沒有就醫事人員違憲變相加稅的問題！ 很多人，一直很喜歡談北歐如何如何，但就是一樣東西都不談！是什麼呢？ 人家是「司法盡而救濟之」，我們是在搞「先給錢而興訟之」，完全逆向開車，怎會開到其所謂「北歐天堂」？恐怕是墮墜地獄吧！ 再者，我們現在有條件這樣搞嗎？一來，台灣根本沒有能力，形成人家那種「公正」的委員會；二來，北歐並沒有「黑白郎君」在那作怪；三來，──最重要的──台灣沒錢了！ 就算這些都不提，我真不懂，花至少500億來「擺平」10億的事，所為何來？ 我並沒有說不該照顧病患及其家屬，但我還是主張回到「民事賠償」和「社會救濟」分離，「民事賠償」是「民事賠償」，「社會救濟」是「社會救濟」，不要瞎搞在一塊！ 而且這樣的「社會救濟」是「病害救濟」，不是「醫害救濟」，不能把不是在醫院病殘的社會弱勢，排除在外！ 我實在懷疑，有些人連「病害救濟」和「醫害救濟」都分不清，就在那鬼畫符！鬼扯淡！ 「社會救濟」沒一次給的道理，「救濟」是「救『急』濟『需』」，不是像「醫糾處理法」，在搞大家分錢！ 尤其搞那個什麼200萬，一定又一堆平常不見的都跑出來分錢了！即使醫糾弭平，也家紛四起！到底在搞什麼玩意嘛！ 其實上面說的500億，還只是指醫界付的七成，如果全部算來，可至少是700億耶！ 總而言之，一句話：我真不懂，花至少700億來「擺平」10億的事，所為何來？ 感想： 有個鄉下人到城裡，看到城裡人都使用坐式馬桶，真方便！水一沖就ok了！回到山裡，就跟沒到過城裡的其他人說，坐式馬桶如何如何好，並說服村民集資，花大錢，勞師動眾，千里迢迢從城裡搬回一座坐式馬桶。當大家正想實現「方便」的美夢時，才知道：山裡根本沒有自來水系統和排糞管設備！於是大家還是乖乖回去蹲水溝！ 那座坐式馬桶後來怎麼呢？村民將它改造成「腦殘智障紀念碑」！ 醫糾處理的制度，不是弄座洋人坐式馬桶就行！我們的自來水系統和排糞管設備都準備好了嗎？ 白忙一場還事小，而「醫糾處理法」就算通過，也還有三年的「日出條款」，但「醫害黄牛」、「削醫保險」和南北各路「黑白郎君」都已經開始佈局，磨刀霍霍準備大發「醫難財」！連台灣現狀、問題和先決條件都搞不清楚，就胡搞瞎搞，不但未蒙其利，而且是害上加害！害人害己，禍延子孫！ 「除弊已屬興利」，難！「興利除弊」，難上加難！但「除利興弊」，既易且蠢，加混蛋！ 我們不是美國，不是德國，不是日本，不是北歐！ 我們是台灣！ 天佑台灣！ 附記： 我猜一定會有人提到中醫大和童綜合那二個賠二三千萬的案子，但就算加上去，經由民事判決賠償的，也沒破億！打官司並沒有那麼可怕！而且這十億十一億還是醫界在「狀況」外賠出去的！如果在法律上好好處理，民事賠償總金額，至少可以減少三分之一，才對！那大概一年頂多就是七八億的事，為什麼要用數百億來擺平？ 「四颱效應」下的「醫療末日」 鄭 逸 哲 「健保核刪給付的不合理」和「醫療民事判決的不合理」 已形成不合理的「雙颱效應」， 而大幅摧毀了推動醫師職業風險保險的可能性，因為沒人敢保，除非收取極高昻的保費． 如果再硬搞掛「醫害賠償」羊頭賣「病害救濟」狗肉的實質「就醫增稅」違憲制度， 就不只是「雙颱效應」，而是「三颱效應」， 這不是造成「醫療崩壞」而已，而是「醫療浩刼」． 再加上「醫療刑事判決的不合理」補上一刀，就是「四颱效應」， 「醫療末日」就在今日！ 天佑台灣！ 為什麼要醫界負擔七成屬「違憲」？ 鄭 逸 哲 1. 「醫糾處理法」所搞的，其實質屬「病害救濟」，而非「醫害補償」，既然屬「病害救濟」，則應由全民負担，若由醫界分擔七成，而政府只付三成，以二百萬計，2300萬人分擔60萬，每人平均0.026元，而醫界七成則為140萬，以4萬名醫師來算，每名醫師平均35元，後者為前者的1346倍，等於就「病害救濟」，對醫師變相加稅1346倍，豈有此理，極端違背「平等原則」和「稅賦公平」，當然違憲！ 2. 既然屬「病害救濟」，自應以全民有必要「『救』急『濟』需」者為對象，何以獨厚於「病殘於醫院」者，而將「病殘非於醫院」者，排除在外？重點應在「病殘」是否應予救濟，而非在是否「在醫院」。將應予救濟者，加以排除，焉得其平？亦違反「平等原則」與「社會救濟」之本旨。 3. 以「藥害救濟」和「疫苗救濟」來類比，在邏輯上屬「錯誤類比」。即使發生「醫害」，其始初之因仍在於「非人為」之「病」，醫事人員屬「攔截者」，而非「創設者」；但「藥劑」和「疫苗」屬「人為」之「具有一定危險之物」，若生「藥害」，製作者屬因果「創設者」。將「非人為」和「人為」，將「攔截者」和「創設者」相類比，自屬非是。「平等原則」者，「等則等之，不等者不等之」，若搞「不等者，等之」，自然違反「平等原則」，而違憲！ 4. 汽機車第三人責任險是商業保險，是任意保險，而醫糾法是實質搞「社會救濟」，豈可將「商業保險」和「社會救濟」混為一談？前者屬契約自由，後者是國家和政府的義務，豈容相混！而醫療乃始於「非人為」之「病」，若要搞強制保險，對象也該是「全民」，而非「醫事人員」。國家巧立名目，將其所應自行履行的「社會救濟」義務，轉嫁給少數「醫事人員」，不僅屬濫用國家權力，亦且嚴重侵犯人民財產權，更違反「平等原則」，自屬違憲！ 總而言之，違反「平等原則」，就是違憲！ 「臨床裁量權」乃為病患的利益而存在 鄭 逸 哲 醫療，應以病患之最大利益為依歸。何謂病患之最大利益？求其最佳治療之可能！ 醫學若電腦，日新月異，精益求精，今日之最勝，明日即成黃花！獨尊「醫療常規」，不啻令高鐵不得速於台鐵，謬哉！ 病患，人體各異；病情，百千萬般，僅以「醫療常規」論斷對錯，不啻以年均溫，強令添衣去著，謬哉！ 虛構「醫療常規」之「常」，強以規範臨床上之「非常」，以「常」議「非常，不啻以「雞Ｘ」論「雞腿」，既離譜又荒唐！ 「平等原則」者，「等則等之，不等則不等之」，「常」固依「常」斷，「非常」自應依「非常」論，以「常」繩「非常」，不啻迫令病患「小病轉大病」，「有救之病成不治之症」，豈有此理？不啻「以法傷人」，甚至「以法殺人」！ 「臨床裁量權」，非予醫護人員以特權，乃落實病患最佳治療可能之必要；若非腦殘，當解此理！ ----------------------------------------------------------- 或謂，予以醫護人員「臨床裁量權」，豈非容其「恣意」宰割病患！此大謬矣！若蓄意藉以誤導視聽，更屬惡孽！ 無「病變」，何需「醫療」？「應變」而不容「裁量」，偽善亦智障！「醫療義務」乃「應變義務」，「臨床裁量權」乃履行「應變義務」之必須；易言之，予以醫事人員「臨床裁量權」，終究以觀，實科以其「應變義務」也！故謂：「臨床裁量權」，非予醫護人員以特權，乃落實病患最佳治療可能之必要！ 應知，有「權」必有「限」；而「限」者，「不得濫用權利（力）之『義務』」也！醫事人員「濫用」其「臨床裁量權」，自屬未履行「醫療義務」，因而致生損害於病患，法仍相繩，何來其「恣意」宰割病患之容許？ 而「權利」與「義務」乃相伴而生，相對而言；科以醫事人員以「醫療義務」，而剝奪其「臨床裁量權」，不啻縛其頭尾，又令其出手腳，悖理自明！限制其「應變」如何使力，卻苛責以其未施全力「應變」，天理自拒！ 一言以蔽之，「臨床裁量權」者，乃「履行『醫療義務』所必要之『臨床裁量權』」也！「臨床裁量權」乃「權利」與「義務」之合體也！ 西裝換內褲，還是條破內褲！ 完全走錯方向的醫療二法修法 鄭 逸 哲 1. 只要有「醫療」，就永遠會有「醫糾」。 2. 不管有沒有「醫糾」，「病害」都要「救濟」。 3. 「醫糾」是醫病間的事！ 4. 「病害救濟」是官民間的事！ 5. 「醫糾」是「醫糾」，「病害救濟」是「病害救濟」! 6 . 「病害救濟」純粹是國家照顧人民義務的問題，本來就只是單純是否應另訂「病害救濟法」的問題。 7. 有「醫糾」要「病害救濟」，沒有「醫糾」還是要「病害救濟」!去過醫院要「病害救濟」，没去過醫院也要「病害救濟」！ 8. 是誰把「醫糾」搞成「病害救濟」的前提的？是誰把「醫病關係」和「官民關係」扯在一塊的？ 9. 國家有多少錢，做多少「病害救濟」，錢夠做多點，錢缺做少點！ 10. 國家該出錢的「病害救濟」，叫醫界買單，是違憲的就特定職業少數人變相加稅。 11. 「病害救濟」問題到此為止，自始至終，根本不可以把醫事人員扯進來。 12. 「醫糾」完全是「病害救濟」以外的另外一個問題。 13. 不管醫事人員有沒有問題，都會發生「醫糾」。 14. 「醫糾」發生，就會有「醫糾處理」的問題。 15. 「醫糾」是「病害救濟」以外的事；「醫糾處理」自然也是「病害救濟」以外的事。 16. 「醫糾處理」可以分成「司法內」的「醫糾處理」和「司法外」的「醫糾處理」。 17. 「司法內」的「醫糾處理」不令人滿意，問題出在「醫審會」的「鑑定」迭遭非議，以及「檢院」的「法律適用」不能掌握醫療案件的特殊性。 18. 「司法內」的「醫糾處理」不令人滿意，問題不出在法律，而是出在適用法律的人有問題──出在「醫審會」和「檢院」未依法審慎考量「醫療義務浮動性」和「尊重臨床裁量權」的問題。 19. 「司法內」的「醫糾處理」不令人滿意，若不改革「醫審會」，若不增進「檢院」的「醫法學養」，就算修了法，也是白修！ 20. 「司法外」的「醫糾處理」理論上是可以努力的方向。 21. 「醫糾處理」是「病害救濟」以外的事；「司法外」的「醫糾處理」自然也是「病害救濟」以外的事。 22. 「司法外」的「醫糾處理」，沒法搞「鑑定」，因為「鑑定」是司法的事！ 23. 「司法外」的「醫糾處理」就算可以搞「鑑定」，也無法「鑑定」「過失」，因為那是司法「法律適用」的事！ 24. 「司法外」的「醫糾處理」是可以搞「模擬鑑定」和「模擬判決」給當事人參考。 25. 「模擬鑑定」充其量只能初步澄清事實，至於是不是即等於「真相」，恐怕也未必！否則為什麼最後還要有法院的「有利推定原則」和「推定無罪判決」的存在？ 26. 台灣目前的條件，大概很難搞出具有說服力和公信力的「模擬鑑定」和「模擬判決」。 27. 「模擬鑑定」和「模擬判決」的結果只能給當事人「建議」，人家聽不聽，那是另一回事！總之，告還是要告，醫界始終要有面對「司法內」的「醫糾處理」的心理準備，隨時要做好充分的準備。 28. 有些國家地挖下去有石油．有些沒有！不要看到別人「挖」下去出「石油」，就跟著亂「挖」，結果挖到「地獄入口」！重點在「石油」，只談「挖」，不先看有沒有「石油」，根本就是在赤道作法求雪！ 29. 醫療二法修法，自始就紊亂了「鑑定」、「救濟」和「司法程序」間的應有關係定位，把「醫糾」、「醫糾處理」和「減少（消滅）醫糾」誤為一事。完全走錯方向！ 30. 結論：西裝換內褲，還是條破內褲！ 錯把「通腸劑」拿來「止瀉」！ 鄭 逸 哲 所謂北歐的「病害救濟」也好，德國的「先司法」「醫鑑制度」也罷！都是建立在──模仿醫界帶有情緒性的「仇醫」用語──所謂的「友醫司法」之上。 亦即，在該國的司法程序過程中，「尊重臨床裁量權」、「醫療義務的浮動性」、「醫療上必然之風險」、「結果的客觀不可避免性」，以及「病害之因果關係合力性」等問題，無論在「司法鑑定」或「法院審理」中，均予以必要的考量！也就因此，在和台灣同樣的法律規定下，無論在民事上，或在刑事上，並未造成醫界所謂的「恐龍判決」出現。所以，作者一再講：不是法律有問題，而是適用法律的人有問題！ 如果，不先改革我們的「醫審會」成員素質和運作模式，不先充實檢院的「醫法學養」和「醫療案件的法律適用能力」，所謂的「友醫司法」就不可能出現，如此，北歐的「病害救濟」和德國的「先司法」「醫鑑制度」採行的前提，根本就不存在！ 要知道，所謂北歐的「病害救濟」，是專為救助經濟上陷入困境的病患而生；德國的「先司法」「醫鑑制度」，是為減少司法的負擔而設。二者，都不是為了矯正所謂的「仇醫司法」而創建！講白了！這二個制度，和醫界的「尊重臨床裁量權」和「不賠一毛不該賠」的司法改革訴求，完全無關！ 如果，我們不先建立起實踐「尊重臨床裁量權」和「不賠一毛不該賠」的司法運作，不先形成所謂的「友醫司法」，就半調子鼓吹採行所謂北歐的「病害救濟」和德國的「先司法」「醫鑑制度」，非但無助於「醫糾」的減少和化解，反而在所謂「補償」的誘因下，將──納入台灣獨創而違憲的就少數醫事職業人員變相加税的──「醫糾處理法」搞成「醫糾培養法」，甚至變成「醫糾擴大培養法」。 錯把「通腸劑」拿來「止瀉」！這就是現在在幹的事！ 整天恐懼「恐龍」來吃自己，就要想辦法「改變恐龍」、「馴化恐龍」；只要「恐龍」存在，人家就一定會拿它來嚇你！非但不去想怎樣把「恐龍」改造為「天使」，反而整天聽鬼話，自己又把牛鬼蛇神先請進門，沒被「恐龍」吃掉前，先被抽筋剝皮。這是腦殘？還是智障？ 為何要反對醫療「二」法立法？因其乃極「惡」之法！ 鄭 逸 哲 其實醫界要的就是： 「醫療刑責合理化」和「醫療賠償合理化」！ 其核心內容就只在於： 「尊重臨床裁量權」和「不該賠一毛不賠」 但是， 醫療法第82條之1增訂條文，竟搞成「醫療刑責擴大化」！ 醫糾處理及醫療賠償法草案，竟搞成「醫療賠償無限化」！ 總而言之一句話：莫名其妙，二者把「過失」都刪了！ 本來充其量只能作為參考用的所謂「醫療常規」被獨尊為神明！ 應該被捍衛的「臨床裁量權」，卻被丟到垃圾桶！ 不准你「依病看病」，只許你「依法看病」！ 而且，不到「事後」，不到最後，不等到醫審會從口袋裡掏出秘笈之後，你還不知道究竟要依什麼「法」！ 明明就是搞「病害救濟」，卻說是「醫害賠償」，自己當散財童子大善人，卻叫不相關的人來買單！ 說是「病害救濟」也不對，怎會搞成「去過醫院才給錢，沒去醫院不給錢」？而且是不相干的人也要給錢！ 結果，該賠的還是要賠，不該賠的也要賠！ 「醫療刑責」不必有「過失」；「醫療賠償」也不必有「過失」！ 簡單講，二者都實質改成「事變責任」了！ 只要人家「去」過醫院，管你有沒有「過失」，你先負責再說！ 所以，將來有事沒事都要來上醫院一下！ 擠將擠不完！鬧將鬧不完！告將告不完，爭將爭不完！賠將賠不完！亂將亂不完！ 這是什麼鬼修法？修成「醫糾培養法」，修成「醫糾擴大培養法」，修成「無過失責任法」，修成「事變責任法」！ 國之將亡，必有妖孽！ 毀法，殘醫，又愚民！ 你還不反對嗎？ 堅決反對這二個「惡法」，是自救，也是救人，更是救台灣！ 打造「無懼醫糾」的環境，而不是幻想「沒有醫糾」的世界 鄭 逸 哲 今天不講感人的話，那毫無意義！ 今天也不講感慨的話，那無濟於事！ 有「醫療」，就始終會有「醫糾」！ 期待「沒有醫糾」，是不實際的幻想！ 如果醫界把思考方向轉向「無懼醫糾」，是否仍會和現在做法一樣呢？ 現在很喜歡談「關懷小組」，如果把這個概念轉而適用到被告醫事人員身上，那麼，「貼心小組」又在哪裡呢？ 醫事人員被告的第一時間，他能問誰？他能找誰？ 如果醫界有一個機制，一通電話，「法律服務」就到位，整個接手處理醫糾，而且被告醫事人員就「安心」讓他全部去處理，醫糾又如何？ 這個「法律服務」的機制，不必修法，不必宣傳，醫界自己「片面」就可以做了！簡單講，醫界自己要「養」一個全職全心的醫療法律團隊──不是由醫師來兼律師，而是全職的律師和醫法研究人員組成。 「養」這樣的「醫療法律服務團隊」並不便宜，一年要上千萬，但和搞什麼「醫糾處理法」，一年以億計，便宜太多了！ 進入司法程序，最後決定者，就是法院，法院必須依法判決。 但在同樣的法律規定下，按人口比例換算，德國一年的醫糾案件是台灣的9.3倍，而醫療訴訟案件是台灣的3倍，但為什麼人家沒有「仇醫司法」之說，為什麼人家醫事人員不用整天跑法院？ 可見，不是法律有問題，是適用法律的人有問題！ 人家沒必要傳你，就不會先行傳訊，我們刑事訴訟法第228條，也是這樣規定，但我們的檢察官是不是都先傳了再說？ 在醫界叫「尊重臨床的判斷」，我們刑法也明定有「按其情節」，就是在講「臨床裁量權」！但翻遍了醫療案件判決，就是沒看過用「按其情節」的。 我們都是以來路不明的「醫療常規」作為判斷標準，根本未落實到「這個醫生」、「這個病人」和「這個情境」的具體個案判斷！ 這些都不是修法的問題，而是未妥善適用法律的問題。 如果檢院依法不亂傳，就沒有整天上法院的問題，就算得上法院，在民事也大多由律師出庭即可；如果司法知道應依法尊重「臨床裁量權」，指標性的「恐龍判決」大多可以避免。 「按其情節」就是「尊重臨床裁量權」的現成法源，用了嗎？ 如果發現問題之所在，不督促司法依法進行，修了法，又有什麼用？ 而且，最怪的是，要也是把「尊重臨床裁量權」入法，怎會自己搬石頭砸自己腳，把虛構而不存在的「醫療常規」入法！ 法學也要努力，既然叫「醫療民法」和「醫療刑法」，自然有其別於民法和刑法的「特殊性」，怎能直接把民法和刑法套用到有「特殊性」的「醫療民法」和「醫療刑法」上去呢？這樣做當然會有問題！ 司法人員不懂醫學和醫療，不得不仰賴鑑定，但扮演主要角色的「醫審會」有發揮其應有的功能，抑或常常把事情弄得更糟？為什麼不是以「尊重臨床裁量權」作為鑑定的基礎，而又是繞著他們自己都不知所指為何的「醫療常規」轉？ 鑑定的結果，為什麼不是以「無疏失」的形式出現，而是以模擬兩可的「尚未發現疏失」收尾？叫檢院再續查有沒疏失嗎？ 如果不改革「醫審會」，修法又有什麼用？ 綜上所述，有四點： 1. 醫療二法立法，一定要踩煞車，不要自己引鬼上門． 2. 不是法律有問題，是適用法律的人有問題． 3. 「按其情節」就是「臨床裁量權」的現成法源；「醫療常規」不存在，絕對不能入法． 4. 「醫審會」的改革，刻不容緩！ 要創造「無懼醫糾」的環境，而不是幻想「沒有醫糾」世界； 更不要去創造「培糾醫糾」的條件，白忙一場還事小，而「醫糾處理法」就算通過，也還有三年的「日出條款」，但「醫害黄牛」、「削醫保險」和南北各路「黑白郎君」都已經開始佈局，磨刀霍霍準備大發「醫難財」！連台灣現狀、問題和先決條件都搞不清楚，就胡搞瞎搞，不但未蒙其利，先受其害！ 醫界不要老搞本大利小的事，更不要做引鬼上門的事， 要致力創造「無懼醫糾」的環境，而不是幻想「沒有醫糾」世界！ （20130119台北醫大與談後，發言摘要與事後補充） 是「病害救濟」？還是「醫害補償」？ 鄭 逸 哲 這基本問題根本就沒搞清楚，就在那胡搞瞎搞！ 如果是((醫害補償))，我一定要死在醫院，快死更要到醫院去！ 如果是((病害救濟))，我一定要死在家裡，快死更要回到家裡！ 把((病害救濟))搞成((醫害補償))，說要解決醫糾，我看哦！只會促成更多醫糾！ 鍵關在： 1.((病害救濟))應優先於((醫害賠償))，採((事變責任))，由政府負擔． 2.((醫害賠償))應扣除((病害救濟))，不得((不當得利))． 3.((醫害賠償))，採((過失主義))，並以((醫療上必然之風險))、((客觀不可避免性))、((病害之因果關係合力性))作為限制((醫害賠償))上限之正當化基礎． 不要整天美國德國日本如何如何，要走對且台灣可行的路，天佑台灣！ 如果是((病害救濟))，只要病死病殘，政府就要給錢！為什麼要醫界出錢？ 如果是((醫害補償))，要醫死醫殘，政府才給錢！但你政府((補償))，為什麼醫界要買單？ 如果是((醫害賠償))，我有((過失))才賠錢，關你政府什麼事？你政府和司法不要慷他人之慨，以((醫療上必然之風險))、((客觀不可避免性))、((病害之因果關係合力性))為正當化理由，限制((醫害賠償))上限就好了！ 現在搞這套，其實就是以((醫害補償))先進行((管你有沒有過失))的((醫害賠償))，我政府拿你的錢付給他，但他還是可以告你──至少還是可以告你刑事！ 要減少醫糾？鬼才相信！ 講白了，現在要你付的錢，如果找個好律師，不要亂找法師神棍，你根本((賠))不了這麼多！但你現在是要先付錢，還是要找律師再付一次錢，((賠))上加((賠))！會算了嗎？ 將((醫療糾紛處理及醫療事故補償法))變成((醫療糾紛培養法))，把醫療法第82條之1的((醫療刑事責任明確化))搞成((醫療刑事責任擴大化))，還可以自吹自擂，真有一套！ 不是降低注意義務，是不得「事後」擴大注意義務 鄭 逸 哲 這次衛生署搞的這個醫療法第八十二條之一增修草案，其內容實在「爛爆了」！不僅不能實質如其所謂達成「醫療刑責明確化」，而且，在法律尚未通過前，即已引起「降低注意義務」的誤解！ 其實，如果檢院具有良好的法學素養，醫事鑑定機關搞清楚自己的角色定位，根本就沒有修法的必要！簡單講，現在不是法有問題，是適用法律的人有問題！ 醫療刑事案件，絕大部分均涉及「過失」之有無，而「過失」乃以具有「注意義務」為前提！但不同於一般刑事案件，醫療行為涉及的「注意義務」並不是「穩定」的概念，而是種「浮動」的概念。 一般刑事案件，乃涉及「創造」危險的行為，例如超速開車；但醫療刑事案件，乃涉及「攔截」危險的行為，而此之危險，並不是由醫事人員所「創造」，而是因「病」或「他人」所「創造」！ 因此，不若超速開車，只要不超速，危險當然打消；但醫事人員的「攔截」危險行為，若欠缺諸多條件的配合，甚至因為諸多條件的限制，未必會成功！尤其，有些根本無從加以「攔截」，只能盡人事聽天命！ 目前刑法第十四條，本來就有「按其情節」確定「注意義務」範圍的規定，但由於就一般刑事案件，並未若醫療刑事案件有所謂「醫療上必然風險」的問題，因而「按其情節」就一般刑事案件，的確不具有太大意義！然而，就醫療刑事案件，就不能不具體考慮「醫療上必然之風險」，以及前述的諸多條件「配合」和「限制」的問題，因而「按其情節」，就醫療刑事案件，有其關鍵的意義！ 但截至目前，似未見檢院依法適用「按其情節」而先行確定行為人的「注意義務」，幾乎都是跳躍式──而且，根本未體察醫療行為屬「攔截」危險的行為──把醫療行為當「創造」危險的行為來處理！不僅往往將「醫療上必然之風險」誤當成醫療行為所「創造」的危險，而且不僅不問諸多條件「配合」和「限制」的問題，而是在「無意識」中，假設所有條件均已配合的「理想狀況」去認定醫事人員的「注意義務」──也因此，往往是以遠離現實的「不可能任務」來作為醫療案件的「注意義務」認定標準！ 然而，檢院本身欠缺醫學背景，又不知如何判定這種想像中的「注意義務」是否違反，就丟給醫事鑑定機關去「鑑定」，而醫事鑑定機關卻又在「無意識」中，亦不考慮「醫療上必然之風險」和諸多條件是否「配合」和「限制」的問題，逕以「理想狀況」來認定醫事人員是否違反「注意義務」──也就因此，「事後諸葛」的鑑定意見，屢見不鮮！ 由此看來，現在為什麼常出現醫界難以接受的「恐龍判決」，就在於檢院和醫事鑑定機關根本無視於「按其情節」的存在！ 所以正確來說，即使衛生署搞的這個醫療法第八十二條之一增修草案是「完美的」，也不是在限縮或降低醫療人員的「注意義務」，而是在明確規範檢院和醫事鑑定機關應依刑法第十四條的「按其情節」規定來認定醫事人員的「注意義務」範圍，不得「違法」於「事後」，自行依「理想狀況」的假設來「擴大」醫事人員的「注意義務」範圍！ 然而，無論醫界，或是法界，有不少人也搞不清楚狀況，把規範檢院和醫事鑑定機關的問題，認為是為醫事人員創設「特權」的問題！當然很容易引起外界的反彈！ 事實上，如果「按其情節」這個法律術語，醫界不容易懂，那麼，「臨床裁量權」，醫界總該懂吧？在具體的「這個醫生」和「這個病人」，以及「這個現實情境」中，醫事人員「能」做到什麼，才應該是判斷的標準，而不是以「這個醫龍」，「這個必然會醫好的病人」，以及「這個設備、人力等客觀條件均到位的理想情境」來要求醫事人員「應」做到什麼！ 言而總之，總而言之，其實不是法有問題，是檢院和醫事鑑定機關有問題！如果他們還是搞不清楚，根本不考慮「臨床裁量權」才是判斷核心，法怎麼修，也是枉然！ 臨床裁量權，優於任何常規！ 鄭 逸 哲 今晚在隨意逛網站時，在健保民營化的網頁上，看到以下的陳述： 「醫療常規(clinical guideline)，是給醫療專家參考用的，不是給法官判刑用的！ 如果不是醫療專家，沒有資格解讀醫療常規！ 鄭教授說的，是給台灣社會當頭棒喝！「臨床裁量權，優於任何常規」， 這是任何常規都會註明的話，台灣社會太多學西方國家學一半的失敗案例，希望「醫療常規」不要是下一個， 不然就會繼續發生「法官教醫生看病」的荒唐事！ -------------------------------------------- 立法者更不要越改越回去，好嗎？ 「醫療常規」不是寫給你們看的，「病人需知」(Patient Information)才是給你們看的！」 這段文字，尤其「臨床裁量權，優於任何常規」這句話，令我震憾不已！我立即請教Kung KaiLin大大：「『臨床裁量權，優於任何常規』，這是任何常規(guideline)都會註明的話，這句話對嗎？」 Kung KaiLin大大回答： 「書上常常寫一句話… Medicine is an ever-changing science. 醫學是一門經常變動的科學 As new research and clinical experience broaden our knowledge, changes in treatment and drug therapy are required. 由於新的研究以及臨床經驗擴充我等的知識，對於治療方法的更動是必要的。 每本教科書上頭都有這一段話。」 既然如此，顯見我所一再主張的，「『臨床裁量權』應入法，『醫療常規』不得入法」，自有其正當性和合理性！ 對此，法界由於欠缺醫學智識和醫療背景，而搞不清狀況，致力於獨尊虛幻不實的「醫療常規」，尚情有可原；但為何醫界也有人附合這種錯誤的見解，捨「臨床裁量權」於不顧，亦贊同以「醫療常規」作為司法判斷的最終尺度，實在匪夷所思！ 作者曾謂： 「法律強調『安定性』，而臨床醫學重視『應變性』，是以長期以來，就醫療案件，司法實務偏頗未能體認『臨床裁量權』之重要性，致『防禦性醫療』盛行，反損及病患之權益！賦予醫事人員『臨床裁量權』，根本上，非為偏袒醫事人員而創設『特權』，而在於維護病患權益科以醫事人員『妥善行使其【臨床裁量權】醫治病患』之義務。因而，法律之『安定性』和臨床醫學之『應變性』應整合而為『臨床診治之所需而所能注意之醫療義務』，以免醫療處置之『自保選擇』取代『最佳選擇』，以防『依法看病』取代『依人看病』；否則，醫事人員固免於刑責，但病患權益卻因法之不善而徒遭犧牲，此自非法之本意！」 回顧這段文字，法界和醫界是否能指摘其立論不當，自當受公評；但視為洪水猛獸，欲去之而後快，殊屬非是！ 吾人一以貫之，再藉「臨床裁量權，優於任何常規」之名，重申既有的論述： 1.「醫療常規」是啥東西？ 到目前為止，在處理醫療案件時，「醫療常規」如影隨形，但到底是啥東西？卻見人見智！ 要問檢院什麼是「醫療常規」，他們又不是醫學專業出身，怎麼會懂？但最愛堅持有這東西的，大概就是唸法律的，但又說不出個所以然來！若碰到這方面的問題，大概檢院就丟給行政院醫事審議委員會去「鑑定」！ 但如果你去問醫界的鑑定委員，什麼是「醫療常規」？十之八九他們會說是Guideline!就算「醫療常規」是Guideline好了！但恐怕和法律人想像其是種「明確的規定」，完全不一樣！醫學上的Guideline，充甚量是考量有限「變項」的一種經驗的「暫時性」「歸納」；而且，往往並不是以「若如此，就這般的處理」形式出現，而是「如果這樣，就這樣做；如果那樣，就那樣做」形式出現。甚至，會以「如果這樣，這般或那般，視情況處理」的形式出現！因而，Guideline絕非「唯一」形式的「命題」或「規定」。 再者，人體各異，病況萬千，當Guideline並非，也不可能窮盡一切「變項」時，如果僅能依Guideline而選擇醫療處置方式，對病患來說，也絕對不是件好事，因為醫師不再是「依人看病」，而是「依書看病」，豈不是荒唐？ 更何況，即使假設　Guideline都是以「唯一選項」的形式出現，但你的　Guideline和我的　Guideline選擇又未必相同！作者就曾目睹台灣醫界二大龍頭在公開研討會，針對同一病況，採取完全不同的治療方式，而火爆爭執。若果真令其相互「鑑定」，結果可以想像！ 其實Guideline充其量只能翻譯成「指引」，指引醫事人員以其作為治療方式的選項基礎，而「容許」其就「臨床」所面臨的種種實際「變項」，再「擴大」治療方式的選項，而非用來「限制」其治療方式選擇。目前所有人為制訂的治療或檢查準則都會在前言部分言明，Guideline並不是凌駕或去取代醫師的判斷，醫師應視病患所有主、客觀的條件做綜合、分析及做出最後的決定。就算Guideline就是「醫療常規」，也只能建議，而非唯一準則，不然，電腦就能看病了，要醫生幹嘛？ 而目前，醫審會鑑定時，其又往往以某本英文教科書為Guideline，但「這本」，無論如何也只是多本中的一本，又不是「醫學聖經」，也不能有「醫學聖經」的存在，否則醫學如何產生突破性的進展，又如何進步？當年，台大醫院進行忠仁忠義兄弟分割手術的「舉創」，有何Guideline可循？若有，即非「創舉」了！亦即，此一醫學上的重大成就，是建立在「未遵循既有Guideline」之上的！如果，我們對「未遵循既有Guideline」的醫療行為，未加思索即採取非議的態度，則「醫龍」不就都變「醫蟲」了！「醫龍」之所以成為「醫龍」，乃在於其「未遵循既有Guideline」，而開創醫學上治療方式的新局！ 由此可見，即使我們不否認，也不能否認──尤其著名的──Guideline具有極高的參考價值，但也無從想像只有單一的Guideline存在！更何況，根本不存在以「單一選項」形式出現的Guideline！ 也就因此，言而總之，總而言之，就算「醫療常規」就是Guideline好了！其也絕對不是法律人所想像的一種「明確的規定」；而且其充其量只有「參考性」，只作為治療方式的選項的「擴大」基礎，而非「限制標準」！ 在此理解下，我們甚至可以說，「醫療常規」只是若干根本沒有對醫療行為加以深刻研究的法律人，依其僵化的思考模式，所虛構出來的一種「明確規定」概念！ 2. 「偏離醫療常規」未必不適當！ 如前所述，根本不存在「明確」的「醫療常規」！就算我們承認其以「糊模的方式」存在，但這就與基於「罪刑法定主義」的「明確性」要求相違背！ 不僅在「事前」，我們不知「醫療常規」為何，即使「事後」還是不知道，大概要等到被告了，醫審會的「鑑定」指為「醫療常規」的東西，就是所謂「醫療常規」！但這樣，豈不是變成實質的「事後立法」？ 而且，如前所述，「未遵循既有Guideline」的醫療行為，未必是不值得肯定的醫療行為，由此，亦可導出：不管「醫療常規」是什麼東西，「偏離醫療常規」也未必是不適當的！ 在此情況下，鑒於本次修法的目的在將「過失犯的客觀構成要件」的適用範圍加以限縮，以及「構成要件欠缺明確性時，應就有利被告的向度進行解釋」的法理，當檢院適用「偏離醫療常規」規定時，重點毋寧不在「認定」不利被告的「偏離醫療常規」，因為「明確」的「醫療常規」根本不存在！而是在：若被告的醫療行為符合「某一種」Guideline中的「某一種」「選項」，即應「強制推定」其「『未』偏離醫療常規」。 然而，即使醫療行為全然「未遵循既有Guideline」，也尚不得「認定」為「偏離醫療常規」，而必須將「醫療常規」理解為「醫療『容許風險』之常規」。亦即，從醫學的角度，而非法學的角度，此舉是否於行為時──而非「事後諸葛」的指責──難以被認為「適當」！只當如此，「行政院版」第一項但書的「屬於醫療上可容許之風險，不罰」才有其意義！亦即，應將「醫療常規」和「屬於醫療上可容許之風險，不罰」加以「整合」而作為判斷標準！不如此，就真的「醫龍」都變「醫蟲」了！我們甚至可以誇張點講，只有「『醫龍』常規」，並不存在「醫療常規」──醫學所致力的是「突破」，而不是「一成不變」！ 如果我們認為醫療法應該作為促進醫學發展之用，而非用以打壓醫學的進步，那麼，「『醫龍』常規」概念，就必須推廣，必須成為適用醫療刑法的指導原則！ 但無可諱言，若不對司法人員和醫事鑑定機關人員充分進行「醫療刑法」的在職教育，頗難想像其能具有上述如此適用法律之能力！ 3.「臨床裁量權」最應入法，卻未入法 作者長期觀察，醫界對法界就醫療案件的「認事用法」最為抱怨之處，不論其以何種用語、何種形式、何種理由，最後均指向檢院不尊重或根本不知醫事人員應具有的「臨床裁量權」。 醫不懂法，不知使用「臨床裁量權」概念，情有可原，但法界的確也未曾用心去研究，而普遍欠缺此種概念！ 「醫療刑法」之所以別立於「刑法」，自當有其有別於「刑法」的特殊性，否則並無別立的必要！而這種特殊性首先建立在「醫療行為」不同於刑法一般所指的「行為」，只是純粹屬「創設因果關係的行為」，而是一種「為『攔截』已因『病』而先行啟動某種因果關係而啟動另一個因果關係的行為」。簡單講，「醫療行為」具有「攔截目的性」。 再者，「醫療行為」乃面對病患，而其體質病況萬變不一，所以才產生前述的醫療上的「注意義務」的「浮動性」。而此醫療上的「注意義務」之所以不同於一般刑法上具有「穩定性」的「注意義務」，其實也就在於未至「臨床時」，根無法認識或確定醫事人員具體個別的醫療上的「注意義務」為何？而這種醫療上具體個別的「注意義務」其實也就是「臨床注意義務」。 何謂「臨床注意義務」？其乃指就具體的病患病情，於臨床時應如何診治的注意義務！然而，雖謂「義務」，卻同時具有「裁量權」的觀念！因為，「醫療行為」具有前述的「攔截目的性」，而作為「攔截方法」，相對於「目的」，「方法」本來就不具有「唯一性」，若不賦予醫事人員就具體情況的「應變裁量權」，非但不利於醫事人員，更不利於病患，因為，「依法看病」絕對不能取代「依病看病」，否則荒謬！如果，我們不斷用遠離事實的法律形式來否定醫事人員就具體情況的「應變裁量權」，如何確保其做最好的醫治方式選擇，難道要迫使醫事人員放棄「最好的選擇」，而紛紛走向「自保的選擇」嗎？這樣搞成「防禦性醫療」普遍化的法律，豈不變成「法律殺人」！「法律傷人」！ 就因為如此，在觀念上，必須有所正確認知：「醫療刑法」之所以必須承認醫事人員的「臨床裁量權」，在根本上，並不是偏袒醫事人員而創設「特權」，而是在維護病患權益科以醫事人員「妥善行使其『臨床裁量權』醫治病患」的義務。 所以，我們可以進一步將「臨床注意義務」更具體理解為醫事人員「妥善行使其『臨床裁量權』醫治病患」的醫療義務。 但此次「行政院版」第一項僅莫名使用「必要之專業注意義務」用語，全然看不出「臨床裁量權」概念，亦即，搞了半天，根本未對「醫療刑法」有別於「刑法」的特性，而特別加以規範，真不知在修什麼？最該入法的，根本未入法！ 或謂，「行政院版」第二項的「前項注意義務之違反，應以各該醫療領域依當時當地之醫療水準及醫療設施為斷。」規定，就是「臨床裁量權」概念入法，這根本搞不清狀況！該第二項規定，雖然實質「全面」承認了醫療上的「注意義務」的「浮動性」，但規範內容仍僅止於「醫院」面的觀察，並未具體落實到要求就「醫師」和「病患」的具體醫療關係而為論斷。 舉例來說，「該醫療領域依當時當地之醫療水準及醫療設施」僅止於仍屬抽象的「該『心臟外科』醫療領域依當時當地之『台大醫院』醫療水準及『台大醫院』醫療設施」，這僅止於在『台大醫院』，『一般』如何如何，並未深入具體於「這個醫生」和「這個病人」，以及「這個現實處境」啊！ 因而，就「行政院版」第一項的「注意義務」務必增加「臨床時」三字，至少改成「臨床時注意義務」，方使醫事人員「妥善行使其『臨床裁量權』醫治病患」的醫療義務得以完全體現，也才使就刑事責任，「醫療刑法」應有別於「刑法」加以規定的特殊處，具體落實！ 總而言之，一句話：「臨床裁權量」未入法，等於沒修！ 如果真要說有什麼「醫療常規」，從醫界角度來說，是不是就只有「『醫龍』常規」才足以作為恒常的「醫療常規」嗎？這不就是「臨床裁量權」嗎？ 法修好，是我積陰德；修爛，是我大商機！我沒必要搞破壞，天地人心自有公斷，不要扣帽子！ Guideline只是「標月指」 虛構「醫療常規」，就只容「醫匠」 鄭 逸 哲 《圓覺經》上說：「修多羅教如標月指。若復見月，了知所標，畢竟非月。」 大意是說：我們看到月亮（佛）出來了，別人卻沒看到，於是我用手指（佛經）指著月亮（佛）說：「你看！月亮就在那裡呀！」別人順著我手指標示的方向，就看到月亮了！ 於是，當人們藉由手指（佛經）的指引，看到了月亮（佛），只能說這『標月指』是指引我們看到月亮的途徑或法門，卻不能說這『標月指』就是月亮。 「看月亮」才是我們的目的，而不是欣賞手指吧！是要你要順著手指所指的方向，去看到月亮！ 「醫病人」才是我們的目的，而不是死抱著Guideline不放吧！是要你要順著Guideline所指的方向，去醫好病人！ 而且，每一本Guideline都會提醒你，它只能「提示」你大概的方向去看到月亮，但如何「最清晰」看到月亮，你還是得就你當下所在的位置，依具體情況自己去調整才行！這就是「臨床裁量權」！ 沒有「臨床裁量權」，就不可能「最清晰」看到月亮，就不可能以「最佳方式」來醫病人！ 『見月忘指』是醫龍！依人看病！ 『標月思指』是醫師！依病看病！ 『忘月見指』是醫匠！依法看病！ 我們的法律規定有「按其情節」，不僅容許『標月思指』，更容許『見月忘指』！ 但我們的檢院和醫審會卻是以虛構的「醫療常規」，強令只容許『忘月見指』！ 不是法律有問題，是適用法律的人有問題！ 確立「臨床裁量權」在法律上的地位，才是首要 鄭 逸 哲 已到最後關頭，若醫界還不能覺悟，關鍵在 「臨床裁量權」應入法，以及「醫療常規」絕對不能入法， 若還只是無謂在「重大過失」上空轉，將會死很慘！ 「臨床裁量權」入法，才有可能「依法」實質限縮檢院和醫事鑑定機關的裁量範圍，而強制其必須就之加以尊重！ 至於補償法，痛到醫院資方，他們自然會全力遊說封殺！ 另外．德國制度是否可行，只看統計數字，毫無意義！如果不先搞清楚，人家一個人一次門診能分配到多少時間，而我們又是多少？如果不管人家的醫事鑑定委員是怎麼樣的素質，而我們又是怎麼樣的？一方面痛批我們的「鑑定」，另一方面又寄望於「鑑定」，不是很奇怪嗎？ 如果不確立「臨床裁量權」在法律上的地位，就連第一步也沒有，還談什麼其他的？ 只有「臨床裁量權」入法，才有可能使檢院和醫事鑑定機關現行諸多光怪陸離的行徑，直接面臨法律的批判，而不得不改絃易轍！ 言盡於此，天佑台灣！ 德國「醫鑑會」和台灣「醫審會」 鄭 逸 哲 簡單講，「德國醫鑑會」這個制度既不是「司法鑑定」，也不是「調解」，而只是種「興訟勝算預估」或「司法判決預測」！至於接下來如何，還是取決於當事人的決定！ 至於德國人是不是只要真相不要錢，台灣人是不是只要錢不管真相，都是過於簡化的跳躍式論斷！即使德國這個制度對德國避免醫糾興訟（注意！還是有醫糾）是有效的，乃建立在德國醫療環境相對於台灣完善許多，以及醫鑑委員的學養和公信力相對得到廣泛信任之上．漠視這些必要的先決條件，輕率引進台灣，或將引發更大風暴！ 尤其，許多人已經將之和醫糾法「自動」連結，目前醫糾法要在全國普設「先司法」的「醫審會」－－不是仿自德國的「醫鑑會」，而是複製目前的「司法的」「醫審會」－－，都要由9-27人龐大組成！目前中央級的「醫審會」成員素質和鑑定品質都已令人揺頭，況乎地方級？甚至，台灣的地方社會結構，都不能不考慮，不要搞到黑白郎君都介入，諸佛菩薩救不成！本來只是醫糾，搞成引鬼上門！ 除此之外，「疏失」和「過失」在法律上是不同的概念，但在討論的過程卻一再被混淆；再者，德國的醫鑑會是搞公開，而我們的醫審會是「秘密組織」，這不能避而不談；第三，醫鑑會的功能，充其量只能初步澄清事實，至於是不是即等於「真相」，恐怕也未必！否則為什麼還有「有利推定原則」和「推定無罪判決」存在？ 慎哉！慎哉！ 德國的醫鑑制度乃為「疏減訟源」而設 台灣現在有仿行的條件嗎？ 鄭 逸 哲 最近各界對德國「醫鑑制度」深有期待，因為其使德國大量的醫糾案件於訴訟外解決，頗有成效！然而，在此同時，各界似乎也未注意到以下事實（以下倍數數字均已按人口比換算過）： 1. 德國的醫糾案件，每年幾乎是台灣的9.3倍之多。 2. 即使存在「醫鑑制度」，德國的醫療訴訟案件，仍是台灣的3倍之多。 3. 即使德國醫療訴訟案件如此之多，但德國醫界並無「仇醫司法」之說，德國醫界亦無終日奔波於法院的困擾。 由是觀之，德國之所以採行「醫鑑制度」，雖有「處理醫糾」之功，但終究來說，主要並非考量醫病的利益而設，而是為了化解大量醫療訴訟案件湧進法院，以免造成司法的龐大工作負擔而生。簡單說，就是為了要「疏減訟源」！ 然而，目前台灣要仿行此制，卻不是為了要替司法「疏減訟源」，而是為了要「處理醫糾」，而且是要在「醫糾處理法」的架構下來「處理醫糾」，如此，恐怕是行不通的，不僅會使「醫糾處理法」成為「醫糾培養法」，甚至成為「醫糾擴大培養法」，因為： 1. 德國的「醫鑑制度」就是「醫鑑制度」，並未如我們的「醫糾處理法」和所謂「醫害補償」掛勾，人家重點乃在「『醫病』避免訴訟」，但我們卻是在「『政府和醫界』應否給錢」。在200萬的誘因下，如果是你，你會不先聲請「醫鑑」再說嗎？究竟要「處理醫糾」，還是要「誘發醫糾」啊？ 2. 德國的「醫鑑制度」採「公開審理制」，頗有「『司法前』的『模擬司法』」的味道，其所處理者，不僅及於客觀上的「疏失」，亦及於主觀上的「過失」；然而我們的「醫糾處理法」卻僅處理客觀上的「疏失」，並不處理主觀上的「過失」問題，而且是由複製今日備受爭議的「醫審會」的「審查會」進行「秘密審判」。這樣的審查結果，根本還是沒法判斷是否有「過失」，若有爭議，還是得進行訴訟。 3. 「醫糾處理法」強制規定依所謂「醫療常規」審查是有所「疏失」，但德國的「醫鑑制度」乃是以「臨床裁量權」為基礎而為審查，審查標準完全不一樣。況且，「醫療常規」根本是虛構出來的概念，作為審查的強制標準，自始有問題。 4. 稍有醫學常識的人都知道，時或，就算將屍體都解剖成了肉醬，也未必可以找出「真相」，若「真相」有爭議，還不是得上法院？ 5. 「醫糾處理法」複製今日備受爭議的「醫審會」的「審查會」來審查，但中央級的「醫審會」，其成員素質和運作模式，都是造成今日醫糾難以處理的因素之一，現在想在全國普設同質的「審查會」，能解決醫糾嗎？抑或是擴大醫糾？ 6. 「醫糾處理法」複製「醫審會」的「審查會」，其組成亦比照「醫審會」，現在連中央級的「醫審會」組成和能力都備受爭議了！地方級的如何組成？素質必差的「審查會」，能促成醫糾解決，未免癡人說夢！ 7. 即使撇開地方性的「審查會」素質不說，在「醫害補償」的誘因下，大量的聲請案件，地方衛生主管單位的人力和物力是否堪以負荷？至少五都衛生主管單位都已表明無法承受。 8. 稍接觸過實務的人都知道，台灣的「關說勢力」和「黑白二道」在地方扮演極重要角色。當年為什麼要搞出「醫審會」這樣的「秘密組織」的社會原因消失了嗎？ 綜上所述，如果台灣和德國擁有一樣的先決條件，作者百分之百贊成可以仿行德國的「醫鑑制度」，而且學就要徹底，不要半吊子！但問題在，現在所有在德國可以成功的條件，台灣都不具有！冒冒失失就搞這套，有點像不管大環境，就在北極裝冷氣不說，而且整天開冷氣！未蒙其利，先受其害！ 預估在「醫害補償」作為誘因並半吊子採「醫鑑制度」的情況下，非但無助於醫糾的解決，反而將使台灣醫療訴訟案件增加最多至3倍，而醫糾案件將擴大為現在的8.5倍！ 「醫糾處理法」就算通過，也還有三年的「日出條款」，但「醫害黄牛」、「削醫保險」和南北各路「黑白郎君」都已經開始佈局，磨刀霍霍準備大發「醫難財」！連台灣現狀、問題和先決條件都搞不清楚，就胡搞瞎搞，是害上加害！害人害己，禍延子孫！ 「醫糾處理」的制度，不是弄座洋人坐式馬桶就行！我們的自來水系統和排糞管設備都準備好了嗎？ 慎哉！慎哉！ 摔死的「姿勢」好看，還是摔死！ 向「醫療二法」絕對說不！ 鄭 逸 哲 一步步走向懸崖，就是一步步走向懸崖！走快點是如此，走慢點還是如此！只有掉頭轉向，才不是如此！ 如果以「尊重臨床裁量權」和「不該賠一毛不賠」二大目標來看，再笨的人，也可以看出來，目前「82之1」和「醫糾法」的「醫療二法」修法方向，完全背離了這二大目標；不僅如此，甚至惡搞成「加速加快」背離！ 換言之，這樣搞非但不是在極力搶救崩壞中的醫療，反而是把奄奄一息的醫療，一腳重踹下無底深淵！ 但對這樣全然方向錯誤的修法，醫界的因應之道，令我感到錯愕與不解！醫界不是堅定抵抗，拒絕跟著走向懸崖；而只是在無關生死的細節上討價還價！ 說穿了！醫界竟未全力去扭轉「摔死」的命運，而只是在研究「頭先著地」還是「腳先著陸」的「摔死姿勢」！「摔死」就是「摔死」，不管頭破不破，無論腳斷不斷，五臟六腑俱裂，就是死翹翹！ 摔死的「姿勢」好看，還是摔死！醫界要做的是毅然轉向回頭，而不是無謂計較摔死的「姿勢」好不好看！ 醒醒吧！醫界！ 「除利興弊」，何其蠢！ 鄭 逸 哲 有個鄉下人到城裡，看到城裡人都使用坐式馬桶，真方便！水一沖就ok了！回到山裡，就跟沒到過城裡的其他人說，坐式馬桶如何如何好，並說服村民集資，花大錢，勞師動眾，千里迢迢從城裡搬回一座坐式馬桶。當大家正想實現「方便」的美夢時，才知道：山裡根本沒有自來水系統和排糞管設備！於是大家還是乖乖回去蹲水溝！ 那座坐式馬桶後來怎麼呢？村民將它改造成「腦殘智障紀念碑」！ 醫糾處理的制度，不是弄座洋人坐式馬桶就行！我們的自來水系統和排糞管設備都準備好了嗎？ 白忙一場還事小，而醫糾法就算通過，也還有三年的「日出條款」，但「醫害黄牛」、「削醫保險」和南北各路「黑白郎君」都已經開始佈局，磨刀霍霍準備大發「醫難財」！連台灣現狀、問題和先決條件都搞不清楚，就胡搞瞎搞，不但未蒙其利，而且是害上加害！害人害己，禍延子孫！ 「除弊已屬興利」，難！「興利除弊」，難上加難！但「除利興弊」，既易且蠢，加混蛋！ 違背「法律『常』識」，又該當何罪？ 天設的末日未至，但人為的末日卻將開啟！ 鄭 逸 哲 我不懂，醫界、法界，乃至於人人都知，應賦予醫療人員「臨床裁量權」，但為什麼總是找些光怪陸離的理由，不願將之入法？再不然就是「指鹿為馬」，明明不是「臨床裁量權」的東西，硬拗說就是！甚至，「不對症下藥」，開出「偏方」，如果吃了只是白吃，也就算了；但有些真的吃了會死人！是無知？抑或是基於怎樣的動機而如此，我不知？也不解！ 醫療法第82條之1如何增修，和我根本沒有任何直接的利害關係；但這樣胡搞，卻讓我感到無比的心痛，我嘗試搞清楚，為什麼如此之痛！後來總算想通了，倒不是僅針對醫療法第82條之1如何增修而痛，而是由其整個過程中，「放大」觀察出：當權者和知識分子把國事當兒戯胡搞！ 嚴格上說來，我從不認為法有問題，而是適用法律的人有問題，根本沒有增修醫療法第82條之1的必要！但我還是附和了有增修必要的主張！但我並沒有背棄我的立場，我還是主張，這並不是，也不該是賦予醫事人員「特權」，而是明確規範檢院和醫事鑑定機關應以「臨床裁量權」作為判斷核心的問題！尤其，不是有修法的必要，而是適用法律的人有以法律「明確指示」的必要！在此情況下，我只能「權宜」附和增修的主張！ 然而，現在出爐的醫療法第82條之1增修草案各種版本，全然看不出對檢院和醫事鑑定機關應如何「正確」適用法律予以明確規範，而是堆砌一堆可有可無的「贅語」，就開始吹噓其根本不具有的「療效」！真正有效的「臨床裁量權」卻莫名被拒於門外！ 如果個案「違反醫療『常』規」，即應以刑法相繩，那麼，通案「違反法律『常』識」，又該當何罪？ 「臨床裁量權」不入法，的確──尤其──使急重病專科醫事人員欠缺法律的保障，面臨司法的不正當迫害！當其已因而群起逃亡時，將「臨床裁量權」入法，已不再是單純保障醫事人員的問題，而是全民「免於醫療崩壞」自救行動的一環！ 「臨床裁量權」入法，都未必有救，況乎不入法！ 天佑台灣！ 「臨床裁量權」未入法，等於沒修──評析醫療法第八十二條之一修正草案 鄭 逸 哲 二○一二年十二月十三日，行政院院會通過醫療法第八十二條之一條文修正草案（以下簡稱「行政院版」），如下： 增訂第八十二條之一 醫事人員執行醫療業務致病人死傷者，以故意或違反必要之專業注意義務且偏離醫療常規之行為為限，負刑事上之責任。但屬於醫療上可容許之風險，不罰。 前項注意義務之違反，應以各該醫療領域依當時當地之醫療水準及醫療設施為斷。 二○一二年十二月十六日，全國醫師聯合會則以添加「嚴重」作為對「行政院版」的修正意見（以下簡稱「全聯會版」）以為因應，如下： 增訂第八十二條之一 醫事人員執行醫療業務致病人死傷者，以故意或嚴重違反必要之專業注意義務且偏離醫療常規之行為為限，負刑事上之責任。但屬於醫療上可容許之風險，不罰。 前項注意義務之違反，應以各該醫療領域依當時當地之醫療水準及醫療設施為斷。 若修法的目的如行政院所標榜的，在所謂「醫療刑責明確化」，這樣的修正方式，非但草率倉促，且愈修愈「不明確」，實在匪夷所思。 詳述如下： 一、醫療法第八十二條之一增訂目的究竟何在？ 嚴格來說，「行政院版」並不是「條文修正草案」，而是「條文增訂草案」，因為本來醫療法並沒有第八十二條之一！ 如果這個增訂條文是針對刑法第十二條第一項「行為非出於故意或過失者，不罰」，而為「特別規定」，那「行政院版」為什麼就「故意」部分，根本看不出有任何「特別規定」，只不過重覆刑法第十二條第一項的條文內容，就此部分，根本不用入法吧！也就是說，其實其想增修的，──先就第一項來看──就只是想增訂「醫事人員執行醫療業務致病人死傷者，以…違反必要之專業注意義務且偏離醫療常規之行為為限，負刑事上之責任」，不是嗎？ 從這樣來看，是不是表示，到目前為止，醫療案件的刑事故意責任判定，應該沒有什麼「不明確」的問題，有所謂「不明確」問題，只在刑事過失責任部分！ 如果是這樣，那把「故意」拉進來做什麼？豈不是和刑法第十二條第一項疊床架屋？換句話說，增訂醫療法第八十二條之一的目的，只是想針對刑法第十二條第一項的「（刑事）過失（責任）」部分，有所「特別規定」，對吧？ 二、拿掉「過失」，剩下什麼？ 　　「行政院版」最讓人看不懂的是：將來醫療刑責，究竟還有沒有「過失刑責」，還是也出現「無過失責任」？如果「行政院版」是想讓醫界不要動不動就要負起「過失刑責」，那要做的是，就醫療案件，將「過失犯的客觀構成要件」的適用範圍加以限縮和「過失犯的消極構成要件」加以明文規定。 「行政院版」第一項的「醫事人員執行醫療業務致病人死傷者，以…違反必要之專業注意義務且偏離醫療常規之行為為限，負刑事上之責任」，其「以…違反必要之專業注意義務且偏離醫療常規」部分，想來是想將「過失犯的客觀構成要件」的適用範圍加以限縮，而其但書的「屬於醫療上可容許之風險，不罰」，大概是想將「過失犯的消極構成要件」加以明文規定。僅就此來看，方向不能說不對，但至於方法對不對，就是另外一回事了！ 在其將「過失犯的客觀構成要件」的適用範圍加以限縮和「過失犯的消極構成要件」加以明文規定的同時，最令人震驚的是將「過失」拿掉了！ 當「行政院版」第一項，不若刑法第十二條第一項，不是將「故意」和「過失」併例，而是將「故意」和「違反必要之專業注意義務且偏離醫療常規」併列，而又說本項是刑法第十二條第一項的「特別規定」，那不就等於說將來就醫療案件的「過失刑責」，不必再判斷有無「過失」了！只要在客觀上「違反必要之專業注意義務且偏離醫療常規」就要負刑責了嗎？這樣還能叫「過失責任」嗎？而變成「無過失」也要負「過失刑責」！這不就是「事變責任」嗎？ 怎會有這樣的草案，想使醫事人員不要動不動就負刑責，卻搞一個更容易使其負刑責的花樣，呆到不行！笨到不行！蠢到不行！本來「過失」乃作為第二道防線的，自己莫名其妙拆除！難道看了「過失」二字刺眼，就幹掉它；這實在有點像看了逃生梯刺眼，就拆掉它，等火燒了，才來後悔！ 但往好處想，若此草案通過，檢院真要適用時，還是會將此部分視為「過失犯的客觀構成要件」的「特別規定」，而將「過失犯的主觀構成要件」，即「過失」仍連結到刑法第十二條和十四條！不然就真變成「事變責任」了！ 由此觀之，最精確說，「行政院版」的第一項，不能說是針對刑法第十二條第一項的「過失」也加以排除的「特別規定」，而是針對「過失犯的客觀構成要件」的適用範圍加以限縮的「特別規定」。 三、「醫療常規」是啥東西？ 　　到目前為止，在處理醫療案件時，「醫療常規」如影隨形，但到底是啥東西？卻見人見智！ 　　要問檢院什麼是「醫療常規」，他們又不是醫學專業出身，怎麼會懂？但最愛堅持有這東西的，大概就是唸法律的，但又說不出個所以然來！若碰到這方面的問題，大概檢院就丟給行政院醫事審議委員會去「鑑定」！ 　　但如果你去問醫界的鑑定委員，什麼是「醫療常規」？十之八九他們會說是Guideline!就算「醫療常規」是Guideline好了！但恐怕和法律人想像其是種「明確的規定」，完全不一樣！醫學上的Guideline，充甚量是考量有限「變項」的一種經驗的「暫時性」「歸納」；而且，往往並不是以「若如此，就這般的處理」形式出現，而是「如果這樣，就這樣做；如果那樣，就那樣做」形式出現。甚至，會以「如果這樣，這般或那般，視情況處理」的形式出現！因而，Guideline絕非「唯一」形式的「命題」或「規定」。 再者，人體各異，病況萬千，當Guideline並非，也不可能窮盡一切「變項」時，如果僅能依Guideline而選擇醫療處置方式，對病患來說，也絕對不是件好事，因為醫師不再是「依人看病」，而是「依書看病」，豈不是荒唐？ 更何況，即使假設　Guideline都是以「唯一選項」的形式出現，但你的　Guideline和我的　Guideline選擇又未必相同！作者就曾目睹台灣醫界二大龍頭在公開研討會，針對同一病況，採取完全不同的治療方式，而火爆爭執。若果真令其相互「鑑定」，結果可以想像！ 其實Guideline充其量只能翻譯成「指引」，指引醫事人員以其作為治療方式的選項基礎，而「容許」其就「臨床」所面臨的種種實際「變項」，再「擴大」治療方式的選項，而非用來「限制」其治療方式選擇。目前所有人為制訂的治療或檢查準則都會在前言部分言明，Guideline並不是凌駕或去取代醫師的判斷，醫師應視病患所有主、客觀的條件做綜合、分析及做出最後的決定。就算Guideline就是「醫療常規」，也只能建議，而非唯一準則，不然，電腦就能看病了，要醫生幹嘛？ 而目前，醫審會鑑定時，其又往往以某本英文教科書為Guideline，但「這本」，無論如何也只是多本中的一本，又不是「醫學聖經」，也不能有「醫學聖經」的存在，否則醫學如何產生突破性的進展，又如何進步？當年，台大醫院進行忠仁忠義兄弟分割手術的「舉創」，有何Guideline可循？若有，即非「創舉」了！亦即，此一醫學上的重大成就，是建立在「未遵循既有Guideline」之上的！如果，我們對「未遵循既有Guideline」的醫療行為，未加思索即採取非議的態度，則「醫龍」不就都變「醫蟲」了！「醫龍」之所以成為「醫龍」，乃在於其「未遵循既有Guideline」，而開創醫學上治療方式的新局！ 由此可見，即使我們不否認，也不能否認──尤其著名的──Guideline具有極高的參考價值，但也無從想像只有單一的Guideline存在！更何況，根本不存在以「單一選項」形式出現的Guideline！ 也就因此，言而總之，總而言之，就算「醫療常規」就是Guideline好了！其也絕對不是法律人所想像的一種「明確的規定」；而且其充其量只有「參考性」，只作為治療方式的選項的「擴大」基礎，而非「限制標準」！ 在此理解下，我們甚至可以說，「醫療常規」只是若干根本沒有對醫療行為加以深刻研究的法律人，依其僵化的思考模式，所虛構出來的一種「明確規定」概念！ 四、「偏離醫療常規」未必不適當！ 如前所述，根本不存在「明確」的「醫療常規」！就算我們承認其以「糊模的方式」存在，但這就與基於「罪刑法定主義」的「明確性」要求相違背！ 不僅在「事前」，我們不知「醫療常規」為何，即使「事後」還是不知道，大概要等到被告了，醫審會的「鑑定」指為「醫療常規」的東西，就是所謂「醫療常規」！但這樣，豈不是變成實質的「事後立法」？ 而且，如前所述，「未遵循既有Guideline」的醫療行為，未必是不值得肯定的醫療行為，由此，亦可導出：不管「醫療常規」是什麼東西，「偏離醫療常規」也未必是不適當的！ 在此情況下，鑒於本次修法的目的在將「過失犯的客觀構成要件」的適用範圍加以限縮，以及「構成要件欠缺明確性時，應就有利被告的向度進行解釋」的法理，當檢院適用「偏離醫療常規」規定時，重點毋寧不在「認定」不利被告的「偏離醫療常規」，因為「明確」的「醫療常規」根本不存在！而是在：若被告的醫療行為符合「某一種」Guideline中的「某一種」「選項」，即應「強制推定」其「『未』偏離醫療常規」。 然而，即使醫療行為全然「未遵循既有Guideline」，也尚不得「認定」為「偏離醫療常規」，而必須將「醫療常規」理解為「醫療『容許風險』之常規」。亦即，從醫學的角度，而非法學的角度，此舉是否於行為時──而非「事後諸葛」的指責──難以被認為「適當」！只當如此，「行政院版」第一項但書的「屬於醫療上可容許之風險，不罰」才有其意義！亦即，應將「醫療常規」和「屬於醫療上可容許之風險，不罰」加以「整合」而作為判斷標準！不如此，就真的「醫龍」都變「醫蟲」了！我們甚至可以誇張點講，只有「『醫龍』常規」，並不存在「醫療常規」──醫學所致力的是「突破」，而不是「一成不變」！ 如果我們認為醫療法應該作為促進醫學發展之用，而非用以打壓醫學的進步，那麼，「『醫龍』常規」概念，就必須推廣，必須成為適用醫療刑法的指導原則！ 但無可諱言，若不對司法人員和醫事鑑定機關人員充分進行「醫療刑法」的在職教育，頗難想像其能具有上述如此適用法律之能力！ 五、離譜的「必要之專業注意義務」用語！ 　　「行政院版」第一項出現了一個極詭異的用語：「必要之專業注意義務」！ 　　「義務」屬「應該」的概念！如果前加以「必要」，不啻表示另有「不必要的『應然』」！否則，加上這個「必要」做什麼？這樣的用語，實在太譜了！因而，「必要」純屬贅字！ 　　此外，為什麼要加「專業」二字？令人丈二金剛摸不著腦袋！如果這個「專業」是為了凸顯「醫療『專業』人員義務」，那麼，其前不就有「醫事人員執行醫療業務」用語了嗎？有必要再來一次「專業」嗎？莫名其妙！但也可能是作者不夠聰明，不能領悟其深切用意！ 　　但從其第二項僅使用「注意義務」已足，而非再度使用「必要之專業注意義務」來看，毋寧其亦認為「必要之專業注意義務」就是「注意義務」！ 　　所以我們說，其實「必要之專業注意義務」就是「注意義務」而已，加了奇奇怪怪的字，非但無意義，反而只讓人覺得怪到離譜！ 六、醫療上的「注意義務」的確具有「浮動性」 　　這個「行政院版」的修法內容，最值得肯定的是，大概就是在第二項，以「隱諱」方式，點出了「醫療上的注意義務」並無「一元性」，而是視情況而具有「浮動性」。 　　其第二項謂：「前項注意義務之違反，應以各該醫療領域依當時當地之醫療水準及醫療設施為斷。」，因而隨著「醫療領域依當時當地之醫療水準及醫療設施」之不同，「注意義務」的範圍，也並不相同！這頗有呼應醫療法第六十條第一項中的「依其人員及其設備能力」和第七十三條第一項中的「因限於人員、設備及專長能力」味道。就此，應加以肯定！ 　　然而，美中不足，其已意識到「醫療上的注意義務」的確會隨著「醫療領域依當時當地之醫療水準及醫療設施」之不同，而使「注意義務」的範圍「浮動」，但為何未意識到，就算真的有所謂「醫療常規」的存在，其不會也因「醫療領域依當時當地之醫療水準及醫療設施」之不同，而使「醫療常規」也出現「浮動性」嗎？ 七、「嚴重」入法，欠缺實益！ 　　至於「全聯會版」，要將「嚴重」二字入法，實在多此一舉，欠缺實益！ 　　其之所以如此，大概可以想像，全聯會是為貫徹其一貫的「重大過失」主張，換個字眼而已！我門姑且不論，是否如「全聯會」認為民法上有「重大過失」，即可在醫療刑法就可以改採「重大過失」；或者，如法務部主張，現行刑法並無「重大過失」規定，若單就醫療刑法改採「重大過失」，將有違憲之嫌；我們來看看引進「重大過失」是否有任何實益？ 　　誠如某位著名檢察官在對醫師們演講時，挑明講：「重大在我心！」，雖然如此的發言方式，並不恰當，但還是點出了一個現實，「重大」是個極極端「不明確」的法律概念，就算法律明定為「重大」，實質的判斷標準，並不在法律，而在檢院的「主觀」！就算法律改成「重大過失」，你認為「不重大」，檢院認為「重大」，誰說算了呢？ 　　再者，醫界似乎普遍認為只要改成「重大過失」，被告的機率就會降低，但這和其一直認為「以刑逼民」的「民風」確信，卻難以建立必然互動關聯性！我要告就是要告你，至於告得成告不成則又是另一回事，怎會改成「重大過失」，被告的機率就會降低呢？ 　　何況，醫界所經常指摘的「恐龍判決」，並非認為被告欠缺「重大過失」而無罪，而是其根本就「無過失」！若這些判決以「無罪」做收，但以欠缺「重大過失」，而非「無過失」為理由，醫界就滿意了嗎？醫界要的是什麼？只要「無罪」？還是「根本就不該有罪」？ 最重要的是，現在的醫療案件，大量以「以民附刑」的方式進行訴訟；而「重大過失」和「過失」二者，卻又是一種「質同量異」的概念關係。 　　當檢院要判斷是否具有「重大過失」，勢必先判斷有「過失」，再判斷是否「重大」，若法律改成「重大過失」，而出現有「過失」，但不「重大」，當然就是「無罪判決」了！但問題還沒結束，若在「以民附刑」的方式下進行訴訟，雖有「過失」，但不「重大」，而獲致「無罪判決」，但有「過失」之「事實」已於「刑事判決」內加以確認，若病患或其家屬持之續行民事損害賠償訴訟程序，刑庭之「有過失認定」，難謂不具有「證據能力」，而醫療案件之民事賠償乃採「過失責任」，而非「重大過失責任」，在此情況，「贏」了刑事，卻「輸」了民事，難道這就是醫界所要的嗎？ 綜合上述，醫界真正該要求的是明確、合理、嚴謹的過失責任判斷標準，而不是虛無飄渺的「重大過失」吧！「全聯會版」，什麼都不改，只要求毫無意義的「嚴重」二字入法，說穿了，只不過是「吹口哨壯膽」，並無實益可言！ 八、「臨床裁量權」最應入法，卻未入法 　　 　　作者長期觀察，醫界對法界就醫療案件的「認事用法」最為抱怨之處，不論其以何種用語、何種形式、何種理由，最後均指向檢院不尊重或根本不知醫事人員應具有的「臨床裁量權」。 醫不懂法，不知使用「臨床裁量權」概念，情有可原，但法界的確也未曾用心去研究，而普遍欠缺此種概念！ 「醫療刑法」之所以別立於「刑法」，自當有其有別於「刑法」的特殊性，否則並無別立的必要！而這種特殊性首先建立在「醫療行為」不同於刑法一般所指的「行為」，只是純粹屬「創設因果關係的行為」，而是一種「為『攔截』已因『病』而先行啟動某種因果關係而啟動另一個因果關係的行為」。簡單講，「醫療行為」具有「攔截目的性」。 再者，「醫療行為」乃面對病患，而其體質病況萬變不一，所以才產生前述的醫療上的「注意義務」的「浮動性」。而此醫療上的「注意義務」之所以不同於一般刑法上具有「穩定性」的「注意義務」，其實也就在於未至「臨床時」，根無法認識或確定醫事人員具體個別的醫療上的「注意義務」為何？而這種醫療上具體個別的「注意義務」其實也就是「臨床注意義務」。 　　何謂「臨床注意義務」？其乃指就具體的病患病情，於臨床時應如何診治的注意義務！然而，雖謂「義務」，卻同時具有「裁量權」的觀念！因為，「醫療行為」具有前述的「攔截目的性」，而作為「攔截方法」，相對於「目的」，「方法」本來就不具有「唯一性」，若不賦予醫事人員就具體情況的「應變裁量權」，非但不利於醫事人員，更不利於病患，因為，「依法看病」絕對不能取代「依病看病」，否則荒謬！如果，我們不斷用遠離事實的法律形式來否定醫事人員就具體情況的「應變裁量權」，如何確保其做最好的醫治方式選擇，難道要迫使醫事人員放棄「最好的選擇」，而紛紛走向「自保的選擇」嗎？這樣搞成「防禦性醫療」普遍化的法律，豈不變成「法律殺人」！「法律傷人」！ 　　就因為如此，在觀念上，必須有所正確認知：「醫療刑法」之所以必須承認醫事人員的「臨床裁量權」，在根本上，並不是偏袒醫事人員而創設「特權」，而是在維護病患權益科以醫事人員「妥善行使其『臨床裁量權』醫治病患」的義務。 　　所以，我們可以進一步將「臨床注意義務」更具體理解為醫事人員「妥善行使其『臨床裁量權』醫治病患」的醫療義務。 　　但此次「行政院版」第一項僅莫名使用「必要之專業注意義務」用語，全然看不出「臨床裁量權」概念，亦即，搞了半天，根本未對「醫療刑法」有別於「刑法」的特性，而特別加以規範，真不知在修什麼？最該入法的，根本未入法！ 　　或謂，「行政院版」第二項的「前項注意義務之違反，應以各該醫療領域依當時當地之醫療水準及醫療設施為斷。」規定，就是「臨床裁量權」概念入法，這根本搞不清狀況！該第二項規定，雖然實質「全面」承認了醫療上的「注意義務」的「浮動性」，但規範內容仍僅止於「醫院」面的觀察，並未具體落實到要求就「醫師」和「病患」的具體醫療關係而為論斷。 　　舉例來說，「該醫療領域依當時當地之醫療水準及醫療設施」僅止於仍屬抽象的「該『心臟外科』醫療領域依當時當地之『台大醫院』醫療水準及『台大醫院』醫療設施」，這僅止於在『台大醫院』，『一般』如何如何，並未深入具體於「這個醫生」和「這個病人」，以及「這個現實處境」啊！ 　　因而，就「行政院版」第一項的「注意義務」務必增加「臨床時」三字，至少改成「臨床時注意義務」，方使醫事人員「妥善行使其『臨床裁量權』醫治病患」的醫療義務得以完全體現，也才使就刑事責任，「醫療刑法」應有別於「刑法」加以規定的特殊處，具體落實！ 總而言之，一句話：「臨床裁權量」未入法，等於沒修！ 九、以「逾越臨床時所能注意之醫療義務」取代「違反必要之專業注意義務」──代結論 　　 「行政院版」的這個醫療法第八十二條之一條文修正草案，如果立法院完全照案通過，非但不是像行政院和衛生署所吹噓噓的「醫療刑責明確化」，反而等於替現行檢院，以及醫事鑑定機關的許多胡搞瞎搞背書，並加以「法制化」，醫界的處境會更困難！ 　　因為： 1. 如果是改成：「以故意或過失致病人死傷者為限，負刑事責任」，則根本不用修。 2. 本來規定為「過失」，即使行為人客觀上具有違反注意義務之行為，尚待主觀上是否有「過失」的判斷；但現在把「過失」拿掉了！變成只要行為人客觀上具有違反注意義務之行為，不必再審查其是否有「過失」，就要負起刑事責任了！ 3. 我們現在還可以指摘檢院失職，都不審查行為人是否有「過失」，就驟下結論，現在衛生署自己要求把「過失」拿掉，將來檢院就「依法」不必再審查行為人是否有「過失」了！ 4. 本來「過失」審查，乃以「應注意且能注意卻不注意」加以判斷，在「醫護過勞」的情況下，尚能謂過勞而使注意能力降低，雖「應注意」，但「不能注意」，而無「過失」；一旦「過失」拿掉了，這道防線就完全崩潰了！ 5. 「違反必要的注意義務且偏離醫療常規」的規定更是莫名其妙，「注意義務」還有「非必要」的嗎？而「注意義務」應以醫學的「臨床的裁量權」為標準，現在搞成硬性以「醫療常規」為唯一標準，即使不問「醫療常規」為何物，別的不說，最新醫療技術之採行均偏離「醫療常規」，「醫龍」的任何醫療行為，均應負刑事責任！ 6. 是否違反「醫療常規」的判斷，非檢院之所能；復以不再有「過失」判斷，等於審判權全然實質移轉於詭異的醫審會的「秘密審判」，即使檢院也再無置喙餘地。 7. 「醫療上可容許的風險」用語也是莫名其妙！「可容許風險」必然只和「故意行為」相關，不可能和「過失行為」相繫，究竟其要排除什麼東西的「可罰性」，完全讓人看不懂！若其是指「醫療上必然的風險」，現行法本來就屬「事變」，不可能有所「故意」或「過失」問題，真要訂也該是：「不得令其就醫療上必然的風險負事變責任」才對，但這樣的立法卻又是脫褲子放屁！ 法律強調「安定性」，而臨床醫學重視「應變性」，是以長期以來，就醫療案件，司法實務偏頗未能體認「臨床裁量權」之重要性，致「防禦性醫療」盛行，反損及病患之權益！賦予醫事人員「臨床裁量權」，根本上，非為偏袒醫事人員而創設「特權」，而在於維護病患權益科以醫事人員「妥善行使其『臨床裁量權』醫治病患」之義務。因而，法律之「安定性」和臨床醫學之「應變性」應整合而為「臨床診治之所需而所能注意之醫療義務」，以免醫療處置之「自保選擇」取代「最佳選擇」，以防「依法看病」取代「依人看病」；否則，醫事人員固免於刑責，但病患權益卻因法之不善而徒遭犧牲，此自非法之本意！ 但無論如何，這個「行政院版」勢將成為即將到來修法主軸，迫於現實，作者並不打算再提出「理想版本」，而是以「最小變動，最大實益」來提出修正建議；故僅建議以「違反臨床時所能注意之醫療義務」取代「違反必要之專業注意義務」，而成為： 增訂第八十二條之一 醫事人員執行醫療業務致病人死傷者，以故意或違反臨床時所能注意之醫療義務且偏離醫療常規之行為為限，負刑事上之責任。但屬於醫療上可容許之風險，不罰。 前項注意義務之違反，應以各該醫療領域依當時當地之醫療水準及醫療設施為斷。 　　之所以如此，其目的在： 1. 以「醫療義務」用語確認其法律屬性，而與「醫學倫理」相區隔。 2. 以「所能注意」，使「應注意且能注意卻不注意」的「過失」還魂，使本條至少回復到原來的「故意或過失」水準，不致使醫療刑事責任的判定標準調降。 3. 以「『臨床時』所『能』注意」，不但使刑法第十四條的「按其情節」還魂，而且於醫療案件，更具體作為判斷標準。 4. 「『臨床時』所『能』注意」其實就是在確認「臨床裁量權」的存在，如果以政院版本的「專業上必要注意義務」，則不啻以「事後認定的完美標準」作為標準！ 5. 明定「臨床時」就是要將「事中判斷」和「事後判斷」嚴格區別開來，防止醫審會的「事後諸葛」！ 6. 將「臨床時所能注意之醫療義務」前置於「醫療常規」，不僅要架空不知所指為何的「醫療常規」；而且確立「臨床裁量權」的優先審查地位。至少將來送鑑定時，不能像現在只問：「醫療過程是否違背『醫療常規』？」，而必須先行以：「醫療過程從『臨床時』時來看，是否適當？」。至少至少，「臨床裁量權」和「醫療常規」併列為審查標準，打破「醫療常規」的壟斷局面！ 7. 「能」一字能開天闢地：若「臨床時所能注意之醫療義務」能入法，則「醫療領域依當時當地之醫療水準、醫療設施」和「醫療上可容許之風險」等等，其實都可有可無了！因為醫療義務就是在「臨床時可能履行的範圍」內而有之。換言之，將來未被明文列舉為醫療義務「限縮事由」者，均將由「能」一字出，例如「醫護過勞致使注意能力降低」和「按其情節」相連結。 而如此主張的正當性乃基於「等則等之，不等則不等之」的「平等原則」： 1. 刑法明文規定，「行為非出於故意或過失者，不罰」，不得專就醫療案件，排除「過失」的適用，否則違反「等則等之」原則！ 2. 醫療行為有其不確定性、風險性和高度客觀條件限制性，自不可能存在一體適用的「醫療義務」，應以「臨床裁量權」和「事實履行可能性」就個案加以限縮，方符「不等則不等之」要求！ 天佑台灣！如果應入法的「臨床裁量權」，不能入法，不如不修！與其亂修，不如不修！