One Truth的部落格

桃園市中壢警分局興國派出所葉姓警員盤查詹慧玲，要求出示證件被拒。即2021年4月22日早上，葉警員巡邏經中壢新興路，認為詹女形跡可疑攔檢盤查、要求提供身分，詹認為依法無據拒絕提供。2人爭執時，詹脫口說「你真的很蠢」，葉警員和詹女雙方對話後，竟以柔道摔倒壓制。詹女士雙手、膝蓋受傷，被上腳鐐依妨害公務、侮辱公務員罪嫌逮捕、送辦。

詹女也於2021年4月25日到興國派出所控告葉警員，涉犯強制、妨害自由、傷害等罪。

本案引發各界關注，單一媒體點閱率即超過10萬人次，多家媒體爭相報導，監察院也主動調查中，為社會矚目案件。

臺灣桃園地方檢察署於2021年10月26日對詹女、葉姓警員雙雙不起訴。該署襄閱主任檢察官趙燕利發佈此訊，顯然佛心來著，要讓雙方免於到法院訴訟，固然可嘉。

惟對葉警員不起訴理由，在於阻卻違法的前提事實之「誤認」（容許構成要件錯誤），非但無法平息爭議；反而惹出「地檢署的認事用法」顯然極為特殊之問題。

即其超出「錯誤理論」的正確認知，殊有違刑事法專業。有若「張飛打岳飛，打得滿天飛」，將應該不是「容許構成要件錯誤」的事實，理解為是，混為一談。本文為求台灣刑事司法的專業，就教於刑事專家、社會大眾，以求全民正確適用法律！並讓司法機關在引用「容許構成要件」，可否漫無節制，至少有正確了解！

1、葉警員的不起訴理由，似乎誤用「容許構成要件錯誤」！

1）錯誤，乃指行為人主觀想像與客觀情形不ㄧ致。客觀有，主觀沒有，叫做「不知」；主觀有，客觀沒有，叫做「誤認」。

2）在「容許構成要件錯誤」（或稱「許可性構成要件錯誤」），指的是「阻卻違法事由之事實上要件錯誤」，以「正當防衛」的阻卻違法事由為例，其「事實上要件」，指的就是「正當防衛的客觀要件」。
在「不知」的情形，因欠缺「主觀的阻卻違法事由」，則無法阻卻，仍應該成立犯罪處罰，最多在「量刑」時，予以減輕其刑。
在「誤認」的情形，即「誤想防衛」，如屬可避免的情形，仍然要認定違法性，亦具有責性，犯罪行為成立；
如屬不可避免的情形，則仍有違法性，而在責任層次，否定有「故意責任」（依據限制法律效果責任說，認為故意具有雙重機能，即在構成要件層次是構成要件故意；在有責性層次是故意責任）。

3）此「誤想防衛」的例子，如天龍、地虎、惡豹，三人為黑道份子。狡詐的惡豹，慫恿（三秒快搶手）地虎，要其平日不帶槍。並特意安排某時間，天龍、地虎出現在同一街道的二邊，惡豹在地虎的夾克中放了「三隻跳蚤」，由於跳蚤搔癢，地虎就反射動作去抓癢，此舉讓天龍誤以為：地虎要拔槍射擊天龍（客觀要件1:對天龍生命有現在不法的侵害的防衛情況！），基於此項錯誤認知，天龍就拔槍射殺地虎（客觀要件2:正當防衛行為！）。在天龍主觀上，有「正當防衛的意思）。
天龍開槍打死地虎後，趨前檢視，才發覺地虎身上沒有槍枝，只有三隻跳蚤。
這個天龍的主觀上，ㄧ定要有「正當防衛」的意思。如此天龍遭到法辦。

4）然而，在葉警員的主觀上、客觀事實，根本和「容許構成要件錯誤」不相符合，是全然不一樣的情況。

筆者不敏，不解桃園地方檢察署檢察官，憑藉葉警員有何客觀事實、主觀防衛意思，做出本案符合「容許構成要件錯誤」？望能夠詳為指出；否則，有「張飛打岳飛，打得滿天飛」之荒謬！

2、審查犯罪行為成立的體系

1）詹慧玲案葉姓警員的犯罪認定，採「行為刑法」，得依據不同時間（9個小時）、行為階段（逐項行為），而予以區分。即其前後行為有：盤查要求詹女出示身分證件、詹女拒絕、詹女出言「你真的很蠢」、葉警員仍要求要盤查、詹女拿出手機錄影、「我有現行犯嗎？」「你沒有現行犯」、雙方口頭爭吵、葉警員出手要抓詹女的手機、制止錄影、詹女不從、葉警員出其不意當街給詹女大外割、將詹女壓制在地上、予以手銬、將詹女以現行犯（？）逮捕、被3個員警壓制、上手銬走進派出所，隨後還被上腳鐐，全身被搜查、關進拘留間、剝奪行動自由、移送等無數的行為階段。

2）先以一般人視之（平等原則），雙方的「構成要件該當性」而論：

-葉警員的盤查行為，是否合法？
-詹女的行為：「感覺好蠢喔」，最多解為「名譽侵害」，即「公然侮辱罪」的構成要件該當性問題。
-葉警員的行為：強制罪、傷害罪、剝奪行動自由罪等構成要件該當性問題。
-對於9小時之前後不同時間、不同行為的客觀行為、主觀想像，桃園檢察官有勘驗所有涉案行為的影帶，進而「區分」不同的行為與不同的構成要件該當性？
-這在一般人的衝突情況，亦是如此區分。在警民衝突，自亦相同。而不容將不同行為「包裹一起」！

3、對於本案，有以下五個問題：

問題1):葉警員，有「盤查」的「容許構成要件錯誤」？

A. 合法盤查
客觀要件1：符合法定盤查情況要件
客觀要件2: 因而所為的必要盤查行為
主觀要件：有盤查的認知

B. 盤查不具合法性
對此，桃園地檢的理由：「葉警員主觀上認為係依照警察職權行使法第6 條第1 項第 1 款、第7 條第 1 項等規定，合理懷疑詹女士有犯罪嫌疑或有犯罪之虞，而對其攔檢盤查，但偵查中據檢察官會同雙方當庭勘驗葉警員之密錄器檔案後，認為詹女士受盤查之前，神色服儀正常、舉止無異常之處，客觀上並無任何情狀或事實，足認其已達有犯罪嫌疑或有犯罪之虞之程度，尚不能僅因其出現在治安熱點區域，即可任意攔檢盤查。」，即其攔截盤查，不具有正當性、合法性。
就此而論，自無將該盤查，再另解為合法的盤查。退萬步言之，即或胡亂解為「容許構成要件錯誤」者，但是應屬於「可避免的錯誤」，所以，亦具有違法性，不能夠「阻卻違法性」，亦具罪責（有責性），應予以論罪科刑！至為灼然！（這點：如何將「可避免的錯誤」，硬拗成為「不可避免的錯誤」？要給事證理由！）

（參考文獻）
-陳志龍：許可性構成要件錯誤──兼論負面構成要件要素理論（1990），國立台灣大學法學論叢，20卷1期，頁205-253。
-許恆達：論誤想防衛（2016），中研院法學期刊，18期，頁111-193。
-蔡聖偉：「容許構成要件錯誤」案型的實例審查（2021），月旦法學教室，219期，頁54-68。
-鄭逸哲：法理情下的犯罪構造體系認識與其刑法適用路徑全地圖（2021），新學林出版。

問題2):葉姓警員的行為定性，是「攻擊的行為」，抑或是「防衛的行為」？

A.行為：符合行為三要素，人類的舉止、外在的身體的舉止、意思所支配的舉止。
B.構成要件該當性：強制罪、傷害罪、剝奪行動自由罪等故意構成要件該當性。
C.就葉警員的行為，係其對於詹女前述法益為侵害攻擊行為。因為就客觀情況，詹女並無對葉警員為任何攻擊行為，職是，葉警員無由主張其行為出自於防衛。

問題3):葉姓警員有「誤想防衛」嗎？

A.正當防衛成立的條件：
客觀要件1：正當防衛情況。即詹女要對葉男為「現在不法的侵害」（詹女並無攻擊葉男的侵害行為）
客觀要件2:葉男對詹女的強制、大外割行為，係「必要的防衛行為」（可是在具體個案：明顯是「攻擊行為」；不是「防衛行為」！）
主觀要件：基於客觀存在的事實，葉男認為其所作所為是正當防衛的意思。（本案葉男主觀想像無此意思！）

B.誤想防衛成立的條件：
客觀要件1:現實不存在正當防衛情況。
客觀要件2:所作的行為，因而不是正當防衛行為。
主觀要件：葉男對於客觀存在的事實，因誤認為存在有正當防衛情況，即葉男認為其所作所為是基於正當防衛的意思。
在本案，葉男的主觀，從何事實，觀察出來他有「誤想防衛」？

問題4):容許構成要件（許可性構成要件），可以不針對具體的行為情況，而有「錯誤」嗎？

A.可以跳躍事實，胡亂適用「錯誤」理論？
-可以先遽為認定「盤查」，有「容許構成要件錯誤」；「再擴張到」另外已經不是盤查的行為，如強制罪、剝奪行動自由罪、傷害罪的構成要件行為，進而泛稱、通通ㄧ律都是「容許構成要件錯誤」嗎？
答案是：當然不可以。因為要用「容許構成要件錯誤」的前提條件，就是要先有「構成要件該當性」。

而葉員所觸犯的強制罪構成要件該當性（刑法304條第1項，134條）、剝奪行動自由罪構成要件該當性（刑法302條第1項，134條）、傷害罪構成要件該當性（刑法277條第1項，134條），不論在時間先後、客觀行為、主觀意思，都是不同的事項。
在「誤想防衛」、「容許構成要件錯誤」的「認定事實、適用法律」，從來就只限針對有構成要件該當性後，再「逐一審查」，並不允許有如此的「泛濫式包裹認定」

B. 抑有進者，不法的盤查，既然在先（詹女不起訴理由：故葉警員之攔檢盤查行為尚非於法有據）。對此，不能夠再用「容許構成要件錯誤」，讓「盤查」轉為合法，造成兩相矛盾之困境。

問題5):警方「3原則」恐將無從附麗！

在彰化黃錫富案件，彰化地檢署檢察官起訴黃錫富，而彰化地方法院審判長法官簡璽容、法官黃玉齡、法官黃士瑋在109 年度訴字第 687 號刑事判決，用29頁裁判書，分不同時間而呈現不同的行為，在勘驗證據的認真程度。判決書內容的認真，痛批警界執法的不正當。導致警政署高層從善如流，而回到警方處理的三大基本原則：「保障合法、取締非法、防制暴力」。

反之，如果桃園檢察體系，不嚴格證據認知，甚至有特殊的認事用法認知的話，其對於個別葉姓員警短期固佳，但可能損及檢方形象。更遠者，警方高層爾後，非但難以要求其員警恪遵「保障合法」的第一原則，因為桃園地檢以此「容許構成要件錯誤」特例一開，無異是對「施用暴力」者，予以「寬容」、「縱容」、「包容」、「容許」等多容的特殊禮遇下，恐「愛之適足以害之」，其產生的影響，不是員警恪遵法律「正確執法」的「正面效應」；而應會適得其反！ㄧ得一失的取捨，良供法律人明思慎慮。

（附件）臺灣桃園地方檢察署新聞稿
日期:110 年 10 月 26 日 單位:臺灣桃園地方檢察署 聯絡人:襄閱主任檢察官趙燕利
中壢分局葉姓警員盤查詹姓女士，因雙方發生衝突而衍生刑事案件，本署檢察官已偵查終結，雙方均為不起訴處分，說明如下:
一、案件事實摘要:
葉警員係桃園市政府警察局中壢分局興國派出所(下稱興國派出所)警員，於今(110)年 4 月 22 日上午 7 時至 9 時執行巡邏轄區內治安要點路段勤務，當日上午8 時47 分許，騎乘巡邏機車行經桃園市中壢區新興路○號前，見詹女士獨自行走在路邊，葉警員主觀上認為詹女士形跡可疑遂上前攔檢盤查，要求其提供個人身分資料，但詹女士認為依法無據，拒絕提供。嗣二人幾經溝通、爭執無效後，詹女士對葉警員口出「你真的很蠢」一語，葉警員認其已構成侮辱公務員罪之現行犯，遂加以逮捕，因詹女士抗拒，故對其施以強制力，並以柔道 「大外割」方式壓制，造成詹女士受有右側前臂手肘、左側腕部、右側膝部等處擦傷之傷害，最終詹女士被上銬帶回興國派出所接受調查，並上腳鐐，迄同日上午 11 時 50 分許製作警詢筆錄結 束，解送至桃園市政府警察局中壢分局及本署應訊。詹女士因而對葉警員提出涉犯刑法第134條、第304條第 1 項、第277條第 1 項及第302條第 1 項之公務員假借職務上之機會故意犯強制、傷害、妨害自由等罪嫌之告訴。至於中壢分局則移送詹女士涉犯刑法第 140 條第 1 項侮辱公務員之罪嫌。
二、詹女士不起訴之理由:
中壢分局移送詹女士涉犯刑法第 140 條第 1 項侮辱公務員罪嫌，因該罪構成要件之一必需是公務員「依法」執行職務，葉警員雖主觀上認為係依照警察職權行使法(下稱警職法)第6 條第1 項第 1 款、第7 條第 1 項等規定，合理懷疑詹女士有犯罪嫌疑或有犯罪之虞，而對其攔檢盤查，但偵查中據檢察官會同雙方當庭勘驗葉警員之密錄器檔案後，認為詹女士受盤查之前，神色服儀正常、舉止無異常之處，客觀上並無任何情狀或事實，足認其已達有犯罪嫌疑或有犯罪之虞之程度，尚不能僅因其出現在治安熱點區域，即可任意攔檢盤查，故葉警員之攔檢盤查行為尚非於法有據，縱使詹女士於偵查中坦承當時有對葉警員口出「你真的很蠢」一語，但因該攔檢盤查不符前揭刑法第 140 條第 1 項公務員需是「依法」執行職務之構成要件，
故不構成該條之犯罪。
三、葉警員不起訴之理由: (1)承上所述，葉警員之攔檢盤查固然於法無據，但其依據詹女士出現在治安熱點區域，又攜帶 2 件行李，面容清瘦等客觀情狀，依其個人執法經驗，主觀上產生詹女士有犯罪嫌疑或為失踨人口之疑慮，從而上前盤查，應非出於妨害詹女士行動自由之犯罪故意，而係誤認有符合警職法之攔檢盤查情狀發生，此種對於阻卻違法事由之認知錯誤(學理上稱為容許構成要件錯誤)，參酌司法實務見解及學說，由於不具犯罪故意，故不構成刑法第 304條第 1 項之強制罪，且該罪亦無處罰過失犯之規定。
(2)另葉警員於詹女士口出「你真的很蠢」一語後，認為其構成侮辱公務員罪嫌之現行犯，而對其使用強制力及柔道技法逮捕及拘禁 在派出所之過程中，雖造成詹女士人身自由受到限制，並使其受有上揭傷害，但因葉警員有上開阻卻違法事由之認知錯誤，且在派出所施以戒具即腳鐐係依據「警察機關逮捕現行犯作業程序」 之規定而為，故不具犯刑法第 302 條第 1 項妨害自由及刑法第 277條第 1 項傷害等罪之故意，不構成上開 2 罪。且由於詹女士於逮捕過程中，有激烈抗拒及衝往馬路之危險舉動，故葉警員以柔道技法「大外割」將之壓制在地，避免產生更大之傷害，認未逾必要之程度，無過當之情事，且已盡注意義務，故此部分亦不構成刑法第 284 條前段之過失傷害罪。