爭點整理
最上位爭點整理
訴之聲明:具體化至得據以執行程度,即已特定。
訴訟標的
足資與兩造間其他紛爭相區別。
依「訴訟標的相對論」,原告得選擇以權利或紛爭事實作為訴訟標的之單位,而得擇定表明訴訟標的之方式,並適用不同爭點整理方式。(25分以上才需要全都寫出來)
權利單位型:論理型
以「實體法上權利之構成要件」為中心,分析其應具備之「要件事實」為何,並以此要求兩造陳述之事實及提出之證據,均用以該當或排除、拒絕該權利。若紛爭事實於實體法上,可能構成二個以上之權利,應依§199-1闡明原告為「訴之客觀合併之擇定與排序」,或請求法院「擇一有理由」為認定。
紛爭單位型:事實型
原告「未表明實體法上權利」,而僅陳述原因事實及紛爭事實時,法院應先判斷紛爭事實可能構成實體法上何種權利,再依論理型爭點整理。
事實上爭點整理
一貫性審查
假設原告主張事實為真,而依實體法評價之結果,足以導出其訴訟上請求有理由,即具有一貫性。
108台上2246法院在特定原告起訴所表明之應受判決事項之聲明(訴之聲明),及訴訟標的法律關係後,應以其依民事訴訟法第266 條第1項第1款規定所主張之「請求所依據之事實及理由」為據,審查其訴訟上之請求是否具備一貫性。即法院於行證據調查前,先暫認原告主張之事實係真實,輔以其主張之訴訟標的法律關係,依實體法予以法律要件評價,倘其所主張之事實足以導出其權利主張,始具備「事實主張」之一貫性;繼而再依實體法予以法律效果評價,倘足以導出其訴之聲明,始具備「權利主張」之一貫性。而原告所提起之訴訟不具備一貫性,經法院闡明後仍未能補正,其主張即欠缺實體法之正當性,法院可不再進行實質審理,逕依民事訴訟法第249條第2項規定,以其請求為無理由而予以判決駁回。
重要性審查
假設被告所述為真,得認為其主張之事實,足以支撐其答辯聲明之權利障礙、消滅、排除事由,而認為原告之請求無理由,即具有重要性。
關聯性審查
當事人陳述事實是否與訴訟標的要件有關聯,若不足或缺漏,應令其補充或更正。
具體化義務
法院應促使當事人主張或抗辯具體化,以便他造為肯否答辯;涉及不確定法律概念時,法院應闡明其意義,及可能該當之事實,使當事人得提出具體化該概念之事實。例如原告主張被告有過失,原告應具體化其過失程度及證據。
篩選爭點
法院應比對雙方主張,確認「具體爭執之事實」為何,與訴訟標的之關聯性,以及有無調查必要。
若兩造均無可評價為自認之陳述或主張,又無顯著或法院職務上已知之事實,而無庸舉證者,法院應為舉證責任之分配。
證據上爭點整理
舉證責任分配法則
按本法§296-1,於調查證據前,法院應向雙方「曉諭爭點」,使其能為充分主張與證據準備,並掌握訴訟進行方向。次按§277,輔以「規範說」,當事人主張有利於己之事實,就其之事實有舉證責任(主張權利存在之人,應就「權利根據事實」負舉證責任;主張權利不存在之人,應就權利有消滅、障礙、排除之事實負舉證責任。)
待證事實及舉證責任分配
可證性審查
法院須審查間接事實之推認力及使用可能性,避免不必要之證據調查。
紛爭類型審理必要論
本於訴訟類型多樣化之特徵及需求,為保障人民訴訟權及其程序主體地位,而依事件性質適用不同程序法理。
審判權
劃分依據
性質
管轄
管轄優先效力思維
專屬(經濟價值高、公益性強)→應訴(司法資源)→合意(程序選擇權)→§20 Ⅰ但書(訴訟經濟)→其他§10 Ⅱ
專屬管轄 §10 Ⅰ
立法目的:不動產之經濟價值高,權利義務關係較為繁複,且多有諸多利害關係人,公益色彩濃厚,故由不動產所在地法院管轄,較易於較查不動產之現狀,以收迅速審判之效。
範圍:所謂因不動產物權而涉訟,包括本於物權之請求、民法§767之行使(不能脫離物權);但不包括§962之占有(僅為事實狀態);亦不包括請求履行因買賣、贈與或其他關於不動產之債權契約(71台上4722例)。
法律效果:二審得因違反而廢棄原判;二審違背時判決當然違背法令;雖違反但確定者,不得聲請再審。
專屬與合意管轄併存時,法未明文,應屬漏洞,近期實務認應合併由專屬管轄之法院審理。
應訴管轄 §25
要件:無管轄權之法院、非專屬管轄、被告已為本案言詞辯論。
本案言詞辯論:不包括抗辯無管轄權、起訴不合法、提出準備狀但未到庭辯論、請求展延或改定期日、僅聲明駁回原告之訴。
合意管轄 §24
要件:當事人合意、第一審、非專屬管轄。
類型:排他性管轄、併存性管轄;若當事人意思不明時,應先解為排他性管轄,但仍非專屬管轄,而有§25應訴管轄之適用。
當事人適格
意義:得以自已名義為當事人實施訴訟,而請求法院就特定訴訟標的為本案判決之資格。
判準:
原則標準:依據原告主張,就訴訟標的之實體法上權利義務法律關係之歸屬主體,程序上即有訴訟實施權,而為適格之當事人。
依訴訟類型區分:
給付訴訟:依原告主張,自己為訴訟標的之給付請求權人,而被告即是對其負有訴訟標的給付義務之人。至於權利是否存在,則為實體有無理由之問題。
形成訴訟:必須為原告所請求有創設、變更或消滅法律關係之主體,原則上應依法律規定。例外亦有依法理解釋者,例如撤銷詐害債權之被告,即應區分係單獨行為或雙方行為。
確認訴訟:須就其所確認之訴訟標的法律關係具有確認利益者,實務認所謂即受確認判決之法律上利益,係指因法律關係之存否不明確,導致原告在私法上之地位有受侵害之危險,而此項危險得以對於被告之確認判決除去者,即具有確認利益(42台上1031判例)。
例外類型:
訴訟擔當:法院應依職權審酌形式當事人是否具備擔當人資格。
固有必要共同訴訟:全體當事人是否一同起訴或被訴。
主參加訴訟:須以本訴訟當事人兩造為共同被告。
訴訟標的法律關係移轉:當事人於移轉實體權利義務時,即喪失實體權利義務人地位,但依§254 Ⅰ,仍有訴訟實施權而具當事人適格。
欠缺效果:
實務認為當事人適格為訴權存在要件,若欠缺應認訴無理由而判決駁回;學說則認為當事人適格為§249 Ⅰ 6款之訴訟要件,如有欠缺應以裁定駁回。
補正方法:§62獨立參加、§56-1裁定追加、§255 Ⅰ但書第5款
法定職務權限範圍內:法定訴訟擔當。
管委會委員因「執行職務」侵害他人:
類推民§28:管理委員+管委會
「有代表權之行為人」依民§184 Ⅰ前段,「管委會」則基於類推民§28與行為人負連帶責任。
民§188:管理委員+全體區權人
全體區權人對於管理委員有選任及監督之權限,具有事實上僱傭關係,應認為屬於管理委員之僱用人。故於管理委員因執行職務不法侵害他人權利時,全體區權人應依據民§188負僱用人責任。
而為利訴訟進行,全體區權人得依§41選定當事人進行訴訟;實務上為簡化訴訟程序,有認為管委會雖非侵權行為之權利義務歸屬主體,惟管委會若於其執行職務權限範圍內,致他人受損害時,被害人得基於「程序選擇權」及「訴訟擔當」之法理,選擇以「管委會」為被告起訴請求,以迅速而簡易確定並實現私權,避免勞力、時間、費用與司法資源之過度耗費(98台上790)。
惟學者有認區權人僅是偶然在空間物體上連結,為公共領域管理需要,而有一定權利義務關係聯繫,此與高度信賴及責任共擔之合夥關係有別,為免責任過度擴張,應以「區權人團體」為被告,並將社區基金作為第一線責任財產。縱以管委會為被告,亦為區權人團體之「任意訴訟擔當」,而非區權人個人。
本文以為,社區常有派系林立問題,擴大訴訟擔當之適用,易使住戶責任亦不當擴大,有必要適度限縮,應以學說可採。
非管委會職務範圍內:無固有訴訟實施權,亦不得為被選定人。
當事人能力
意義:為原告起訴或為被告被訴之能力,專依其本身屬性而定;通常具有民法上權利能力者,於訴訟法上即有當事人能力。
分公司
實務向來認為,分公司就其業務範圍內之事項涉訟時,有當事人能力(40台上39判例)。若於訴訟中變更當事人為總公司時,應屬訴之變更。而分公司所行訴訟之裁判例當然及於總公司。
惟學說認為,只要符合§40 三項規定者,即有當事人能力。實務見解乃係對於當事人適格與當事人能力觀念之錯置。蓋是否為分公司業務範圍內之事項,應為當事人適格之問題。且依民法§554,經理人就分公司之事務得為管理上之必要行為,具有意定訴訟擔當之性質,則由經理人就分公司業務範圍內事項起訴時,其當事人即屬適格。
共同訴訟
合一確定必要
判準
法律上合一確定:判決效力將及於其他共同訴訟人。
論理上合一確定:訴訟標的法律關係同一,實體法上應將之視為一體。
訴訟政策觀點:是否將共同訴訟定性為固有必要共同訴訟,實應考量統一解決紛爭之必要性、當事人相互間或與利害關係人間之關聯性、訴訟程序進行程度、訴訟標的之權利義務性質是否適合允許單獨處分。
避免裁判矛盾觀點:若有裁判矛盾之虞者,應從寬認定有合一確定之必要。
實務採取區分見解:
實務以民法§275規定,認連帶債務人中之一人,若其所提抗辯非基於其個人關係,而有理由時,對於其他連帶債務人即屬必須合一確定,而應適用§56(33上4810判例)。
學說認應為普通共同訴訟:
連帶債務人雖各負全部之給付責任,但其債權債務關係各自獨立,法院無須為一致性之判斷,亦即可為連帶債務人部分勝訴,部分敗訴之判決。且民法§275應僅為實體法上反射效之擴張,而非訴訟法上既判力擴張之規定。
本文以為,是否合一確定應於起訴時即為判斷,實務所採判準須於判決後才能回顧觀察,有倒果為因之嫌;況且,債權人依民法§273得任意對連帶債務人中之一人或數人,同時或先後求償,益證並無合一確定之必要,故應以學說見解為可採。
證據與主張共通原則(限於事實)
主張共通:他共同訴訟人未積極牴觸,且有利者,及之。
證據共通:基於自由心證主義,法院對於調查證據所得結果,無法割裂其心證而為相異之認定,故不論有利或不利,法院均得斟酌全辯論意旨及調查事實之結果,於不違反經驗及論理法則下,依自由心證判斷事實真偽,而採為對其他共同訴訟人之判決基礎。
債權人代位訴訟
複數債權人代位債務人分別起訴,後訴訟之合法性
債權人中一人起訴,與未起訴之其他債權人間不構成法定訴訟擔當
肯定說:具代表訴訟性質
有採肯定者認為,債權人行使代位權,乃係以全體債權人保全債務人之責任財產為目的,該債權人係居於債務人及全體債權人之地位,具有代表訴訟性質,故判決效力應擴張及於其他未起訴之債權人。
否定說:債權人間存在利害衝突
惟另有論者認為,代位訴訟之債權人並無為其他債權人為請求之意思,且其間關於債權之清償處於競爭或利害衝突關係,難認構成法定訴訟擔當。
本文以為,債權人各基於民法§242取得訴訟實施權,且其間存在潛在利害衝突,不宜逕自認定有法定訴訟擔當之效力,以維護各債權人之權利。
其他債權人提起後訴訟之合法性,應區分債務人於前訴訟中是否有參與
一般而言,由於前訴訟之債權人係代位債務人起訴,則法院通常會按§67-1職權通知債務人,使其有參與訴訟之機會;故其他債權人若另行提起代位訴訟,即不符合民法§242所定債務人怠於行使權利之要件,欠缺當事人適格,依實務見解應「判決駁回」。
然而,縱使債務人未於前訴訟中參與,而認後訴訟之起訴合法,法院仍宜闡明後起訴之債權人參與前訴訟,或依§205合併於前訴訟審理,以避免重複審理及裁判矛盾之危險。
債權人代位訴訟敗訴效力,是否及於債務人及其他債權人
是否及於債務人,應視「代位訴訟之訴訟標的」為何
實務見解認為,債權人代位訴訟之標的即為民法§242之代位權,屬於債權人固有之權利,故其所獲得之判決效力,不及於被代位之債務人(67.11th)。
學說見解則有認為,債權人代位訴訟之標的應為債務人對第三債務人之債權,此時構成法定訴訟擔當,判決效力應及於被代位之債務人。
本文以為,民法§242僅係債權人取得代位訴訟當事人適格之規定,故宜採學說見解,認判決效力應及於被代位之債務人。
附帶一提,應賦予債務人事前或事後之程序保障
法院於前訴訟中,應依§67-1職權通知債務人參與訴訟,以作為判決效力擴張之正當化基礎;惟若法院漏未通知,債務人亦得依§507-1提起第三人撤銷訴訟。
其他債權人得否另訴請求,應區分債務人於前訴訟中是否有參與
債務人如已於前訴訟中受法院職權通知而參與,其他債權人無提起代位訴訟之當事人適格。
債務人若未參與前訴訟,不論是否肯定構成訴訟擔當,判決效力均不及於其他債權人,且若法院漏未通知,該債權人得另提起§507-1第三人撤銷訴訟。
多數債權人共同起訴所構成之共同訴訟類型
應視「代位訴訟之訴訟標的」而定
實務:普通共同訴訟
若依實務見解認為代位訴訟之訴訟標的為民法§242之代位權,則各別債權人均有其獨立之代位權,其訴訟標的不同,即無實體法上合一確定之必要,而為普通共同訴訟。
學說:類似必要共同訴訟
按學說認為代位訴訟之訴訟標的為被代位債務人對第三債務人之債權,此時,多數債權人共同享有此一債權,實體法上有合一確定必要。
本文:類似必要共同
代位訴訟之訴訟標的為「被代位債務人對第三債務人之債權」,且因各債權人於符合民法§242要件而具有當事人適格時,本即得單獨提起訴訟,無須共同起訴,故多數債權人共同起訴時,其間共同訴訟類型應為類似必要共同訴訟。
類似必要共同訴訟人間行為不一致之處理
實務:形式判斷
若認為債權人共同起訴構成「類似必要共同訴訟」,就共同訴訟人中之一人,其行為是否有利於其他共同訴訟人之判斷,向來採取「形式標準」,故認上訴行為於形式上應係有利於其他共同訴訟人,而效力及之。
學說:程序利益衡量
未提起上訴之共同訴訟人作為當事人僅具有「依存地位」,受上訴人之上訴聲明所拘束,若其選擇不成為上訴人,應非形式當事人,在上訴無理由時,應僅由形式當事人即上訴人負擔上訴費用,以保障未上訴者之程序利益。
債權人代位債務人請求裁判分割遺產台高院107法律座談會第13號提案
債務人不得被列為共同被告,則其之法律地位為何?
甲說:債權人係以自己名義起訴,債務人為訴外人,非當事人。
乙說:債務人即被代位人,屬性為原告,蓋遺產分割訴訟須以全體繼承人為判決對象,始屬當事人適格。
審查意見:債權人代位訴訟為法定訴訟擔當,債務人雖非當事人,但仍為利害關係人,得參加訴訟。
債務人得否以自己名義上訴?
甲說:債務人既非當事人,則不得以自己名義上訴。
乙說:債務人為當事人,得以自己名義上訴。
審查意見:非第一審判決之當事人,無上訴權,但債務人得依§58 II於上訴時參加,以合法上訴。
債務人得否另行起訴請求裁判分割?
甲說:債務人非當事人,自得另行起訴。
乙說:債務人為當事人,不得另訴。
審查意見:債權人代位債務人提起之分割遺產訴訟,其訴訟標的仍為債務人之遺產分割形成權,且須與其他繼承人全體合一確定,債務人依§402 II為前訴訟判決效力所及之人,不得於訴訟繫屬中更行起訴。
參加訴訟
意義:所謂法律上利害關係係指第三人在私法上之地位,因其所輔助之當事人一造敗訴,將受直接或間接之不利益而言。通常可分為受本訴裁判效力所及之人、本訴訟一造敗訴將受不利益影響之人。
傳統上參加效僅於敗訴時發生於被參加人與參加人間:
傳統上認為,參加效僅餘倍參加人敗訴時,發生在參加人與被參加人之間,且效力不限於判決主文中對訴訟標的之判斷,亦即判決理由中事實及法律上判斷均有參加效。又參加效為責問事項,僅於當事人有所主張時,法院始為調查。
已受有充足程序保障,應擴張參加效力:
惟學說近來有認應擴張參加效力及於本訴訟當事人兩造與參加人、受訴訟告知人或職權通知人等相互間。蓋參加人所受程序保障已無異於當事人於本訴訟中所被賦予,而該等程序保障已為令其受既判力拘束之正當化基礎。如此始能統一解決多數人間關於訴訟標的法律關係存否之爭議,擴大訴訟制度解決紛爭之機能,維持訴訟經濟及保護程序利益。
當事人進行主義
處分權主義
內涵
緩和
職權調查(聞問)事項
當事人未主張之事項,法院仍應依職權聞問,惟訴訟要件是否確屬職權調查事項,應先依其性質與目的,分成二個不同層次加以處理:一、就「主動聞問、顧慮之主體,究應為法院或當事人」,區分為「職權調查事項」或「責問事項」;二、就「判斷資料收集、提出之主體究應為法院或當事人」,再區分為進行應適用「職權探知主義」或「辯論主義」。
晚近學說強調,縱為職權調查事項,仍應依事件性質分別適用辯論主義或職權探知主義。其區分之準準須視「事件之公益性高低」而定,如專屬管轄之公益性較高,即應適用職權探知;合意管轄則得適用辯論主義。
違約金酌減
辯論主義
內涵
適用範圍
缺陷調整
修正式辯論主義
原則上仍以當事人主張之事實為基礎,職務上已知事實不包括法官私知或在一般財產事件中,非屬法院應職權調查證據範圍之事項。除非違反公知或客觀上顯著之自認不予採用外,縱使違反真實仍應予以尊重,有條件承認法院之職權調查。
協同主義
新法為實踐集中審理及適時提出主義,加強法院與當事人之分工,促使共同協力發現真實及促進訴訟,故應課與當事人適時提出證據之協力義務。另加重法院闡明義務,以防止突襲性裁判 。
公益法人之不作為訴訟
立法目的
性質
消費者團體訴訟
任意訴訟擔當
實質當事人僅授予訴訟實施權,而仍保有實體權利。
特別訴訟擔當
僅讓與請求權,而仍保留債權。
訴訟信託說
消§50文義已有債權讓與性質,且因限定主體要件,並無包攬訴訟危險,故應認為消費者已就其實體及程序權利均讓與,且由法律擬制信託。如此亦可將消§50 Ⅰ後段「終止讓與損賠請求權」,解為終止信託關係而回復請求權人地位。
民法§821返還共有物訴訟
非訴訟擔當:為自己權利行使
共有人係基於「自己權利」而為行使,非為他人為原告,判決結果如何,他共有人均不受既判力所及。
法定訴訟擔當:因屬有利之保全行為,實體法及程序法例外准予逾自己部分行使
所有物返還請求權係對共有權利之「保全行為」,對於全體均屬有利,故實體法允許各共有人得「超過其應有部分」行使權利,訴訟法上亦能就他共有人應有部分之取得訴訟實施權。
實務107台抗447裁
共有人除基於自己對共有物之權利起訴外,亦包括其他未起訴共有人之權利,始得向第三人請求回復「全部」共有物,已有兼為他共有人利益而起訴,屬於「為他人而為原告」。該確定判決之效力,應及於有法律上利害關係之其他共有人,始能達到訴訟經濟、統一解決紛爭及法安定性之要求。
於原告敗訴時,若認非法定訴訟擔當,而使確定判決效力不及於其他為起訴之共有人,恐使被告須再次或多次應訴,無法統一解決共有人與被告間之紛爭,亦有耗費司法資源之嫌。
得賦予其他未起訴共有人「程序保障」,如參加訴訟、訴訟告知、職權通知,作為確定判決效力擴張之正當化依據;倘若有非可歸責於未起訴共有人之事由,未能獲得事前之程序保障,亦得准許其提起§507-1之第三人撤銷訴訟。。
闡明
闡明權之目的
闡明權之目的係為彌補本法採取辯論主義,且未採強制律師代理之情況下,所形成之不合正義之缺陷;而為保障當事人之聽審請求權,應有使當事人得預測法院心證,適時提出必要之事實及證據,以避免突襲性裁判。本法藉由曉諭爭點及集中訊問,促使審理集中化,並使當事人得充分攻防及辯論,而得利用同一訴訟程序徹底解決紛爭。
答題懶人包
§199 Ⅰ、Ⅱ
訴訟標的特定之闡明109台上75
法律見解之表明
§199-1 Ⅰ
數項法律關係之闡明:109台上66
訴之追加之闡明
§199-1 Ⅱ
遺產分割之訴-繼承登記之闡明
法院職務上已知
是否包括法院從證據資料所得知之「本案」事實?
更新禁止原則
更新禁止原則
更新禁止規定之適用應係職權調查事項
當事人之一方於第二審始提出新的攻防方法,而他造當事人未適時依民訴法第196條第1項提出異議,並已為充分之辯論,嗣後第二審法院將之採為裁判基礎,第三審法院不得再以第二審法院誤用更新禁止規定為由,廢棄其判決
第二審程序更新禁止之例外事由
二審提出抵銷抗辯
抵銷抗辯為獨立防禦方法,法院無闡明義務。且抵銷抗辯非於第一審訴訟程序中所不能提,又因其仍可另訴,不生否准即影響其實體上權利而致顯失公平之結果。
二審追加第三人為被告106.13th
追加被告之依據:§466 I準用§255 I但書2款或5款
原告於第二審追加被告,可能之依據為§255 I但書2款或5款;惟第5款應限於有「合一確定必要」且「須共同被訴」之情形,始得例外允許。蓋若被告間無須共同被訴,原告本即得另行起訴,不應於本件二審中追加,而有礙被追加被告之審級利益。
另同條但書第2款得否作為「當事人追加」之依據,實務上過往雖有不同意見,但已於106.13th採取肯定說。而該款所謂「請求基礎事實同一」,實務向來採取「紛爭關聯說」,即主要爭點共同、原請求之訴訟及證據資料得援用,以及其請求於社會生活上具有同一或關聯性為要件。
第三人之審級利益及防禦權保障
然而,縱使符合上開要件,准許原告於二審始追加第三人為被告,將使第三人因此喪失第一審之審級利益,且其未能參與第一審審理,已有礙其之防禦權行使;因此,學說上有認為,除第三人於第一審已受法院職權通知而參加訴訟,或其之負責人在第一審已被列為被告,第二審中始追加第三人為被告之情況,或被追加之被告自願放棄審級利益而同意追加,得認第三人之審級利益未受重大影響,否則不宜允許。
主觀預備合併
原告側:原則上均得肯認
由原告自行決定,並同意承擔程序地位不安定之不利益,無不許之理。實務亦認為,倘若先、備位原告在實質上、經濟上具有同一性,得因任一原告勝訴而達訴訟目的,或無礙於對造防禦,或對造甘受此攻防對象分散之不利益(如積極同意或不為異議),基於訴訟經濟、防止裁判矛盾、紛爭一次解決及避免延滯訴訟,得予提起。
被告側
實務(肯定)
法理基礎94.13th
涉及統一解決紛爭、防止裁判矛盾、原告請求特定責任與程序處分權、備位被告利益與防禦權,應參酌個案具體情形,不可一概而定。
判斷標準98台上486
基礎事實同一、攻防方法共通、不致延滯訴訟,且備位被告未拒卻而應訴,得避免裁判矛盾兼收訴訟經濟之效,非法所禁止。。
學說
肯定說:先位訴訟中賦予程序保障
在賦予備位被告程序保障之基礎下,即以「爭點效」、「禁反言原則」,避免對其再提起後訴訟,予以肯定之。
否定說
「程序地位不安定」、主觀預備合併為普通共同訴訟,應適用§55之獨立原則,一人上訴效力不及他人,易生先、備位訴訟裁判矛盾。
本文
為達成新法擴大訴訟制度解決紛爭之功能,達成統一解決紛爭之立法目的,如已賦予被告程序保障,應採肯定說。
上訴
肯定:實體法上雖非必須合一確定,但為程序合一確定及統一解決紛爭,得類推§56,使其一當事人上訴,其他請求亦移審。
否定:普通共同訴訟應適用§55,上訴時因程序分離,恐致裁判矛盾。
本文:承認主觀預備之合法性後,關於上訴效力應考量紛爭統一解決之必要性、當事人之審級利益、上訴利益,程序處分權,個案判斷有無類推適用§56之必要,使其上訴效力及於全體。
當事人恆定
立法目的
適用範圍:訴訟標的權利義務移轉、標的物移轉
一部請求
合法性
餘額另訴合法性
§244最低額聲明及餘額另訴合法性
摸索證明
具體化義務
類型
應證事實若不可期待其無困難提出補充時,例外可依§277但書降低具體化程度
當事人有無就其不負舉證責任之事實,主動說明以釐清事實、甚至提出相關證據資料或忍受勘驗之義務。
姜世明:一定條件下承認「個別」事案解明義務
應負舉證責任之一造:具體化義務、不可歸責
已對於其請求權所主張之事實已盡具體化義務之要求,且處於事件經過之外,以致不能對事情發生經過為完足之說明。
非負舉證責任之一造:期待可能性
對於待證事實可輕易說明,且其之事案解明乃屬必要而有期待可能性,依誠信原則課以事案解明義務並無過苛。
邱派:「一般性」事案解明義務
在協同主義下,法院及當事人應共同協力發現值得當事人信賴之真實。故當事人相互間負有協助他造當事人,說明案情、提供資訊之義務,以貫徹當事人平等使用訴訟資料之機會,避免證據偏在,保持實質平等。
法律依據:§277但書舉證責任調整、§282之1證明妨礙、§344 Ⅰ第5款文書提出義務、§367-1當事人為證人
本文
承認一般性事案解明義務,恐對辯論主義及舉證責任之分配法則造成根本性之破壞,故應限於醫療疏失事件、商品責任、公害訴訟,應有不可歸責、證據偏在、武器不公平等情形,始有承認必要。
摸索證明
當事人藉由聲明證據之調查,獲得支撐請求或答辯有理由之依據。有認為原則上應否定其容許性,僅在例外有降低具體化義務等舉證責任減輕之情形下,始得例外承認。
然而,亦有認為基於協同主義,法院透過爭點爭理及闡明,協同兩造就應證事實及證據方法盡可能具體特定,若一方無法提出,應促使他方盡其協力義務。綜合考量兩造之實體及程序利益,以判斷證據聲明是否合法。
證明妨礙
法律依據 §282-1 I
當事人因妨礙他造使用,故意將證據滅失、隱匿或致礙難使用者,法院得審酌情形認他造關於該證據之主張或依該證據應證之事實為真實。
立法目的
訴訟上誠信原則、維護當事人間公平,課予持有證據之當事人抑制妨礙、保存證據之義務。
主觀要件
限於雙重故意
滅失、隱匿或致證據礙難使用,以及致他造當事人無法使用該證據之「雙重故意」。
實務
依文義解釋、歷史解釋及立法理由揭示,證明妨害僅限於故意。
學說:造成效果相同,應類推適用
基於誠信原則及武器平等原則,當事人負有協力解明事案之義務,包含證據調查上之協力義務;縱為過失,除可歸責性外,造成之效果與故意妨礙並無不同,是為保障兩造於訴訟中有平等使用訴訟資料之機會,應類推適用。
本文:法院得依主觀惡性選擇法效,以實現個案正義
於過失之情形下,法院得審酌主觀惡性重大程度,選擇法律效果應為關於「該證據之主張為真實」(效果較弱),或「依證據應證之事實為真實」(效果較強),以體現個案正義,且同條二項已足避免對當事人產生突襲性裁判。
縱認過失妨礙為立法有意排除,而無法類推適用;亦可援用§277但書調整舉證責任,降低證明度或使不負舉證責任者,負一定事案解明義務,甚或轉換舉證責任。
鑑定
鑑定人
鑑定之效力:法院不受鑑定意見之拘束
私鑑定
仲裁鑑定契約
意義及性質
機能
確定判決之效力
羈束力
作成判決之法院,於判決宣示、公告或送達後,不得自行撤銷或變更之。
確定力
適用客體
形式
形成力
意義
特殊效力
適用客體
時的範圍
主觀範圍
執行力
適用客體
效力
主觀範圍
爭點效
意義
依據
要件
法律效果
反射效
意義及性質
主、客觀範圍
參加效
意義
範圍
私人違法取證之證據能力
答題懶人包
全面肯定論
全面否定論
部分肯定論
本文以為
反訴
意義
要件
家事法
統合處理
目的:維持安寧、避免再次興訟、程序經濟、避免裁判矛盾
家事訴訟合併家事訴訟:§41 Ⅰ前段、§42
家事訴訟合併家事非訟:§41 Ⅰ後段、§42、§94 Ⅲ
家事非訟合併家事訴訟:§79→§41、§42
家事非訟抗告程序中,就爭執之「前提法律關係」是否有§103之適用?
民事訴訟合併於家事事件中審判之容許性
批評
辯論主義於家事事件之適用
家事法制定前
民事訴訟法中之人事訴訟程序,已對於辯論主義之適用有所限制。
家事法§10 I
家事法制定後,§10 I即規範法院得斟酌當事人未提出之事實,而原則上不適用辯論(協同)主義,其理由在於家事事件多與身分關係相關,而涉及公益,故應適用職權探知主義。
家事法§10 II
離婚、終止收養事件,因當事人具有處分權限,此時得回歸適用民事訴訟法之辯論(協同)主義,故事實主張及證據調查,應由當事人自行為之。
家事法§10 II但書
然而,縱為當事人具有處分權限之事件,為保護當事人之實體及程序利益,法院仍得運用訴訟指揮權限為必要闡明,或為防止突襲性裁判,而斟酌當事人未主張之事實,但應保障當事人辯論及陳述意見之機會。
確定判決失權效
家事法§57立法目的
審判方式
法律效果
生父得否提起確認親子關係不存在之訴
婚生否認之訴原告適格及性質
依§1063 II僅有夫妻一方或被推定婚生之子女,得為原告。而本訴性質上為形成之訴,一經裁判確定,即令法律關係發生、變更或消滅之效果,且受有2年除斥期間之限制。
確認親子關係不存在之訴具有補充性
確認親子關係不存在之訴僅具確認效力,無法變動或消滅法律關係,只須有確認利益存在,而無除斥期間或消滅時效之限制。而確認之訴具有「補充性」,當事人無從以確認親子關係不存在之訴取代婚生否認之訴,達成解消親子關係之目的,故在得提起婚生否認之訴之情形下,不得以確認親子關係不存在之訴取代之。
#587對於禁止生父提起婚生否認之訴採合憲解釋
#587認為,法律禁止生父提起婚生否認之訴,其意在避免破壞他人婚姻安定及家庭和諧,並影響子女受教養之權利,應屬合憲。而既然生父依法已不得提起積極之婚生否認形成訴訟,自亦不許其提起具有補充性質之確認親子關係不存在之訴。
家事非訟裁定之既判力有無
否定
傳統見解認為,非訟裁定非針對權利義務存否為判斷,且多係以簡易程序審理,又因不得聲明不服,准許法院撤銷、變更,具有可變性,不應有既判力。
肯定
本質上為真正訟爭事件者,如已適用訴訟法理,而使當事人受充分聽審請求權及程序權保障,為貫徹法安定性及訴訟經濟之需求,並擴大程序制度解決紛爭之機能,應承認有既判力。