實務：否定

學說：肯定

在場權立法目的及法理依據

§245 Ⅱ但書之限制，應以風險已具體而可能立即實現者為限

本案中，辯護人僅係製作札記，並無其他妨礙偵查秩序或違背偵查不公開之行為，更何況札記既非應沒收之物或得為證據之物，非屬得扣押之物，檢察官之作為應屬違法。

實務認為縱為他字案件，仍得依法傳喚、搜索、扣押與監聽。

惟學說上認為，偵查機關既將案件分為他字案件，即表示有無犯罪或犯罪嫌疑尚不明確，但強制處分之發動要件或前提即為「已有事實足認有犯罪嫌疑」，故於他字案件中應不得為強制處分，否則恐有矛盾。

然而，他字案件或偵字案件僅為檢察機關內部分案規則，縱使檢察官以他字案件聲請強制處分，法院仍應實質審查其是否合於要件及程序，不得逕自駁回。

系爭行為是否屬於搜索？

有無令狀

無令狀搜索：不符合下列事由者，即為違法搜索

違法搜索之證據使用禁止

目的

要件

範圍

保全證據

保全沒收

意義：

證據能力：

再衍生之證據能力：

實務：一方同意已無隱私期待、公務員實施監察非出於不法目的

學者雖有以「虛偽朋友理論」，或通訊秘密應由雙方所共同構築，若一方私自將通訊公開時，秘密狀態即不復存在，進而肯認得一方同意監聽之證據能力。

本文見解：應避免國家假借私人規避法律限制

共犯或共同被告間往往存在利害衝突，難免有避重就輕、推諉栽贓而為虛偽陳述之危險，故其之陳述應否補強，實務及學說間看法各異。

實務認為按#582解釋意旨，共同被告為被告以外之人，本質上即為證人，其陳述應為證言，但仍不影響其共同被告身分，故應適用§156 Ⅱ補強法則。

107台上1660現有較為折衷之看法認為，只要共犯其一之自白已有補強證據，即得為其他共犯自白之補強證據。

實務採否定說者認為，對向犯係兩個或兩個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，因行為人各有其目的，各就其行為負責，彼此間無犯意聯絡或行為分擔，本質上非共同正犯，不適用§156 Ⅱ。

然近期多數實務見解則認即便為對向犯，其證言本質上仍存在較大之「虛偽危險性」，為擔保陳述內容之真實性，應有補強證據。

補強法則之文義界限

實務創設超法規補強法則104台上3178

學說批評實務見解

本文以為，應回歸自由心證原則

實務見解有認為監聽譯文係由被告以外之人即司法警察(官)，於審判外將監聽所得資訊以現譯方式整理後予以紀錄而得，本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，而為傳聞證據。

然而，目前實務多認監聽所得之錄音，其證據能力應由監聽之合法性為判斷，而依據監聽錄音結果予以翻譯製作之監察譯文，即為該監聽內容之顯現，屬於「派生證據」，故監聽譯文應為文書證據。學說亦有肯認者，認為勘驗之證據資料可用其他證據資料加以取代，故以譯文取代監聽取得資料，應為法所許，以免對於發現真實有所妨礙。

#582詰問權為訴訟權及正當法律程序之一環

然而，若依§159-1 Ⅱ容許證人於檢察官前所為陳述亦得作為傳聞證據之例外，無異變相侵害被告之對質詰問權，且違背直接審理原則，故即使符合§159-1 Ⅰ、Ⅱ規定而有證據能力，於審判中仍須由被告對質詰問後，始得認為已經合法調查，而符合嚴格證明之要求。

實務見解：類推適用§159-2、§159-3

學說：反對類推適用§159-2、§159-3

證據能力

合法調查110台上1415

學說認為，倘若審判中強迫證人證述，等於強迫證人為相同之入罪陳述；

惟實務108台上3204則認為被告或其辯護人於審判中行使反對詰問權，係為補足於偵查中無法行使之權利，前後程序難以分割，雖於偵查、審判中分別行之，仍應「視為同一詰問程序之續行」，而有類推適用§181-1之必要，故被告以外之人不得於審判中拒絕證言，以免不當剝奪被告之反對詰問權。倘若證人違反不得主張拒絕證言之規定，偵查中之筆錄因未保障被告之對質詰問權，屬未經完足調查之證據，不得作為判斷依據，其於主詰問陳述之證詞亦應排除。

實務見解認§159 Ⅰ立法理由明示法律另有規定包括§206，且§208 Ⅰ未準用§202，故法院容許鑑定人、機關以書面報告時，應為傳聞例外，無須準用§166 Ⅰ之規定，僅在§208 Ⅱ法院裁量命實施鑑定之人報告或說明時才須具結。

學說則有認為機關鑑定之報告仍係由自然人依其專業知識所作成，基於言詞審理原則，在證據方法上仍應依交互詰問方式為之，故機關鑑定報告非傳聞例外。亦有認為§208 Ⅰ賦予法院裁量權，但裁量基準不明。

本文以為，機關鑑定同屬人的證據方法，不因實施鑑定者為機關，而得免去實際鑑定人接受被告對質、詰問之義務，以免侵害被告受憲法所保障之對質詰問權。是機關鑑定之實施鑑定人，仍有出庭以言詞報告之義務。

實務見解認為§198雖明文限於審判長、受命法官及檢察官，但檢察長基於檢察一體原則，對於轄區內案件，得以「事前概括選任」鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，使司法警察(官)能直接送請鑑定，以求時效，法未明文禁止，且所為鑑定結果與檢察官選任或囑託者性質上並無差異，仍具有證據能力。

學說則認為前開見解雖滿足實務上時效性之需求，但所持「檢察一體」之理由並非正確，蓋檢察一體係為「統一全國檢察官追訴與裁量之基準」，而送請鑑定問題與此一目的無關。另有認為概括選任方式欠缺客觀透明，且未指定特定鑑定人，難以確認鑑定人之專業適格，又機關鑑定按實務見解因§208 Ⅰ未準用§202，原則上無具結規定之適用，且部分鑑定人為偵查機關職員，身兼司法警察與鑑定人身分，其實施鑑定之公正性保障顯然不足。

實務採否定見解108台上425

然本文以為，基於嚴格證明法則，若係為證明被告犯罪者，應不允許私人鑑定；惟若係作為被告無罪之彈劾證據，則有容許空間。

修法草案已擬增定被告於偵查中及審判中均得請求鑑定，並請求檢察官或法院選任鑑定人。

行政檢查結果為合法取得之證據

賦予被告詰問權時，得採為裁判基礎：

早期實務多認為需要實物提示；惟晚近實務見解僅限於「物證同一性」有所疑義時，始須實物提示。若無就「證物存在」或「證物同一性」有所爭議，雖未踐行實物提示，而不足以影響被告防禦權及判決結果者，仍不得執為上訴第三審之理由。

學說則有認為基於「直接審理原則」之要求，除非被告同意且無爭執，否則原則上法院均應使用原始之證據方法，而非派生證據。即使原始證物體積龐大無法呈現於審判庭，法院亦應採用庭外勘驗方式為之。

數位證據：

早期實務：無例行性非公文書

多數實務：依法作成即能取得證據能力

學者則認勘驗之規範較傳聞法則更為詳盡，故依法勘驗所得之結果，本身即具有證據能力，毋庸透過傳聞法則賦予。況且勘驗未受嚴格直接審理原則之限制，可由其他證據替代品取代，特別是針對存在於法院外之證據資料，如海底沈船或煤坑爆炸等，若一律要求檢察官或法官須至現場，未免強人所難。

§267公訴不可分

單一案件不可分之前提：兩部均有罪

本案審判範圍

本法§300規定對於有罪判決，法院得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條。蓋在起訴事實「同一性」之範圍內，應如何適用法條係法院之職權，不受當事人意思所拘束。

惟法院雖得變更法律評價，但應踐行整套「變更起訴法條程序」，其規範目的及法理基礎在於聽審權之保障、維護被告防禦權、避免突襲性裁判。

實體法上罪數＝訴訟法上犯罪事實，審判上不可分割

37特覆3722（原判例）有罪與有罪之間，始生不可分關係

區別單一性與同一性

問題

過去見解：審判不可分，更審應就全部審判

109台上大3426變更見解之理由

附論：§348 II但書之增訂

§348施行日期：刑事訴訟法施行法§7-13

一部有罪：既判力及於全部

一部無罪、免訴：

學者有認為依據2018年新修正之公司法，雖已廢除外國公司認許制度，但外國公司若未辦理分公司登記，仍不能在我國經營業務，此時仍為「非法人團體」，除法律另有規定外，不得提告訴。

然而，本文以為，公司法本次修正廢除外國公司認許制度，其用意即在便利外國公司若未在我國境內營業，而單純與我國公司為交易行為時，承認外國公司之法人格。至於外國公司有無法人格及是否為權利主體，應與公司管理制度無涉。況且，修法後已明文賦予外國公司與本國公司有同一之權利能力，則應允許外國公司得以自己名義提出告訴或自訴。

有否定見解認為，法院於審判中就同一事實查明為非告訴乃論罪時，得依§300變更起訴法條後，據以論罪科刑，故無訴追條件欠缺問題。

惟學者認為，基於先程序後實體之原則，檢察官係就告訴乃論之罪提起公訴，若未經告訴即欠缺訴訟條件，非屬合法起訴，法院無從為實體審理，故其情形可補正者，應先命補正為宜。

被告有請求妥速受審之權利

追加起訴實質要件

不合法追加起訴應諭知不受理判決

被告無法依§256-1 Ⅰ救濟：

被告受無罪判決確定時，檢察官之撤銷處分應為無效

96台非232：緩起訴處分存有明顯重大瑕疵而無效

學說：擴張§260未經撤銷包括撤銷不合法，此時猶豫期間仍進行

現行法存在立法漏洞

學說：時間與事由相類似，得類推適用§253-3 Ⅰ

本文

立法論：緩起訴應由三方同意

未遵守負擔期間為訴訟行為不合法

實務上以§382 Ⅰ、§386 Ⅰ上訴第三審補提上訴理由為例，採取「捷足先登說」，即逾期提理由書之瑕疵雖可補正，但上訴人應自行承擔逾期補正之風險，逾期效力如何取決於上訴人先補提，或法院先判決，由先為者優先發生效力。因此，在被告遲延履行負擔之情形，亦應運用上開法理，由先為者優先發生效力，即被告先履行時，檢察官不得再以被告未履行為由撤銷；檢察官先行撤銷時，則由被告承擔補正前被撤銷之風險。

學說對此認為，得撤銷非謂不得補正，除喪失履行可能性外，仍得補正，一旦補正，只要原訴訟行為目的達成，即得認瑕疵已治癒，而生履行負擔之效力。實務所採捷足先登說有促使雙方儘速為訴訟行為之效果，得促進訴訟，亦能兼顧利益平衡，甚為可採。

緩起訴處分尚未確定：

§253-1 Ⅳ、§323 Ⅰ但書之「公訴優先原則例外規定」於緩起訴期間並無適用：

補充訊問§166 Ⅳ：

職權訊問§166-6 Ⅰ：

實務多數見解認為，§455-27 Ⅰ體系上位於「第三人參與沒收」，故就被告本人之案件，若僅就沒收部分上訴時，仍應適用§348 Ⅱ，就有關係之部分視為亦已上訴。

然而，學說批評實務見解之差別待遇並無理由，且沒收雖係附隨於被告一定違法行為存在為前提，但性質上已非刑罰，而屬獨立之法律效果，非不得與其前提事實分離，故具有可分性，應准許被告僅對沒收上訴。

本文以為，為尊重當事人設定之攻防範圍、減輕上訴審之審理負擔，應認為被告亦得明確表示僅對沒收上訴。新修正之§348 Ⅲ亦基於上述理由，准許被告僅就「沒收」一部為上訴。

原則：視「上級法院」之心證是否為單一案件，若是，即生上訴不可分之效力。

例外：下級法院認為一罪，但上級審法院認為數罪，而未上訴部分原審判有罪，此時例外有上訴不可分之效力。

不利於被告：應先提起非常上訴撤銷#271

利益於被告：逕行審判80.5th

擴大初次受有罪判決之定義106台上2780

單一案件理由欄記載不成立犯罪，嗣後改判亦有＃752之適用107台上2696

裁判上一罪與漏未判決，仍有＃752之適用107台上2630、107台上3183

檢察官為被告「不利益」提起第三審上訴，無§376 Ⅰ但書之適用109台上144

被告就自己本案「沒收」判決得否上訴三審，端視本案罪刑部分得否上訴於第三審法院而定

修正前§420 Ⅰ第6款規定認新證據之新規性限於「事實審法院判決前已存在，但因審判時未經注意，至未調查，至其後始行發現者」；此要件限制過嚴，最高法院之後從寬解釋，認只要判決以後成立之文書，其內容是根據事實審判決前存在之證據所作成者，亦具有新規性。

然而，學者多認上開見解與再審發現真實及維持公平正義之目的相違背。故而認為新規性應指證據具有「尚未被判斷之資料性質」即可，亦即所有事實審法院於判決時所不之而未斟酌者，包括證據資料及證據方法，均屬之。

刑法變更、法律見解變更 ：未違背審判時之法令，判決無違誤。

大法官解釋：原則；例外 #177、#686、#725

非常上訴之目的在於對於審判違背法令之確定判決為統一法令之適用，故除與統一適用法令有關者，或該判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，均不得提起。又倘原判決雖不利於被告，但尚有其他救濟之道，且無礙於被告利益者，亦無提起非常上訴之必要性。

與統一解釋無關：法有明文無疑義；已有解釋無闡釋必要；有判例判決決議供參且無爭議；前提事實誤認不涉法律錯誤。

無理由：判決駁回

有理由：

否定說

肯定說

本文：立法形成自由