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臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 103年度上易字第1073號 上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官 被　　　告　孫國禎 上列上訴人因被告傷害案件，不服臺灣臺中地方法院 102年度易 字第1849號中華民國103年6月17日第一審判決（起訴案號：臺灣 臺中地方法院檢察署102年度偵字第2379號，併辦案號：同署102 年度偵字第10185號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 事 實 一、孫國禎係臺中市政府警察局第六分局協和派出所（下稱協和 派出所）警員，其於民國 101年12月3日晚間8時起至10時止 ，擔任線上備勤勤務，適有王德來於同日晚間 9時許至協和 派出所報案，孫國禎協助辦理報案流程，因王德來不滿孫國 禎處理報案之程序，遂持具錄影功能之行動電話對孫國禎拍 攝，孫國禎乃制止王德來，並欲拿取王德來左手所持之行動 電話，王德來拒不交付並轉身欲離去，而孫國禎能預見與人 發生拉扯，可能會造成他人受傷，卻仍出於傷害之未必故意 ，上前拉扯王德來持行動電話之左手，致王德來受有左上肢 手腕多處擦挫傷1.5公分、0.5公分之傷害。 二、案經王德來訴由臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官偵查起訴，及王德來訴由臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官偵查後移送併辦。 理 由 壹、證據能力之審酌： 一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之1第2項定 有明文。其立法理由係以偵查中對被告以外之人所為之偵查 筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均 屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如 未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似 與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦 有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實 行公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作 時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均 能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理 論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1 項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能 力之規定，係屬於證據容許性之範疇。查本案證人即告訴人 王德來及證人即協和派出所警員莊嘉文於偵查中向以證人身 分具結向檢察官所為之證述（見臺灣臺中地方法院檢察署10 2年度偵字第2379號卷【下稱偵2379卷】第25頁結文、102年 度他字第391號卷【下稱他391卷】第22頁結文），因被告並 未提出具體事證足資證明檢察官於訊問時有何違法取證情事 ，復無何特別不可信之情況，是證人莊嘉文、王德來此部分 於偵訊中所為之證述有證據能力，而得作為本案之證據。 二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決除上揭所述 外，下列所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其 他書證（供述證據部分），查無符合同法第 159條之1至之4 等前 4條之情形，檢察官及被告於本院審理程序中，均未就 卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論 終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之 情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌 上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證 之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證 據自具有證據能力。 三、再按刑事訴訟法第 159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證 據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機 械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並 非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非 出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能 力。查卷附監視器錄影光碟1 片、錄影畫面擷取圖片20紙（ 起訴書誤載為26紙）、告訴人受傷照片2 張，分別係以錄影 器材或相機之功能作用，攝錄上開現場及物品之外觀形貌所 形成之影像及圖像，不含有人類意思表達之供述要素，所拍 攝內容與現實情狀之一致性，係透過機械原理加以還原，並 無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺 之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），故上開 錄影光碟、圖片及照片均非屬供述證據，並無傳聞法則之適 用至明（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照）， 又當事人均未爭執上開非供述證據有何違法取得之情形，復 經本院於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。 貳、實體部分： 一、訊據被告孫國禎於本院審理時對於上開犯罪事實並不爭執， 其於原審辯稱：伊沒有要傷害告訴人王德來的意思，告訴人 說伊拉扯他的手機，是因為他拍攝到派出所的受理電腦影像 ，還拍攝伊本人，伊基於偵查不公開及防衛自己之肖像權乃 口頭阻止他拍照，他就要離開派出所，伊請他出示手機，請 他把手機攝影的內容刪除，但他不僅未停止還繼續作勢要拍 攝伊本人，因為制止無效，伊才與他發生拉扯；告訴人一直 說伊推擠他，實際上是他一直拿手機要拍攝伊，所以才會有 監視器畫面的推擠動作，且告訴人受傷的部分不一定是伊造 成的云云。經查： (一)、告訴人於 101年12月3日晚間9時許至協和派出所報案，由當 時執行線上備勤勤務之警員即被告受理，惟因告訴人質疑被 告有刻意刁難、拒絕受理案件之情形，乃持其所有之手機朝 被告座位方向拍攝，並表示欲向內政部警政署檢舉被告受理 報案之態度不佳，而被告為阻止告訴人繼續拍攝，於口頭制 止拍攝並要求刪除拍攝所得之照片均無效後，始伸手欲拿取 告訴人之手機，因而與告訴人發生拉扯及推擠乙節，業經被 告迭於警詢、偵訊及原審審理中供述在卷（見偵2379卷第13 至14頁、第23頁反面、他 391卷第20頁正、反面、原審卷第 12頁反面、第20頁反面、第47頁正、反面、第66至第67頁） ，核與證人即案發當時在場之警員莊嘉文於原審審理時所證 ：伊當時坐在被告的對面使用電腦，被告在為王德來製作筆 錄，王德來拿起手機要拍電腦畫面的資料，被告有先口頭告 知筆錄不能拍照，王德來先把手機收起來，後來伊就上前要 去瞭解看是什麼事，王德來要離開辦公室往門的方向走過去 ，被告擔心照片會外流，有偵查不公開的問題，所以上前要 把王德來的照片刪除，王德來可能覺得被告態度不好，就又 拿出手機要拍被告，被告繼續要求王德來將照片刪除，王德 來作勢要繼續拍，被告就制止他這個動作等語大致相符（見 原審卷第42頁正、反面），並有被告於101年12月9日出具之 職務報告、證人莊嘉文及協和派出所警員蘇稚鈞於 101年12 月11日出具之職務報告、臺中市政府警察局第六分局102年1 月17日中市警六分督字第0000000000號案件調查報告表、協 和派出所37人勤務分配表暨員警工作紀錄簿、證人即協和派 出所所長陳振二於102年1月17日出具之職務報告各 1份、協 和派出所監視器錄影光碟1片、錄影畫面擷取圖片 20紙在卷 可稽（見偵2379卷第15頁、第19頁、第41頁證物袋所附協和 派出所辦公室駐地監視錄影光碟、第27至第31頁反面、他39 1卷第28至第 32頁反面、第52頁正、反面、第59頁），堪認 被告前開所述為真。 (二)、雖證人即告訴人王德來於偵訊時證稱其當時並無持手機朝被 告拍攝之行為云云（見他391 卷第19頁反面），惟其嗣於偵 訊中亦曾因檢察官提示監視器錄影畫面之照片後，改口稱其 係因被告一直拒絕受理報案，為了避免事後無法確知是何人 拒絕受理報案，乃持手機蒐證等語（見他391 卷第20頁）， 顯然有所矛盾，且其先前之陳述顯與前開在場之被告、證人 所述情節及監視器錄影擷取圖片所示情形有別，故其是否未 曾持持手機拍攝被告乙節，已非無疑。此外，經偵查檢察官 指揮檢察事務官勘驗卷附之協和派出所監視器錄影光碟，勘 驗結果為：「1.13分28秒起至13分48秒：告訴人站著操作手 機，被告起身走至監視器鏡頭下方再走回辦公桌位置。2.13 分48秒起至13分53秒：告訴人持續以手機對準被告，被告以 右手指向告訴人說話。3.13分53秒起至14分17秒：被告與告 訴人雙方言語有所衝突，另2 名警員立即趨前，被告舉右手 指著告訴人說話，告訴人轉身欲走向監視器鏡頭下方，另名 男警舉手擋在被告與告訴人中間，告訴人走向監視器鏡頭下 方，被告跟在告訴人後方並舉右手拉扯告訴人持手機之左手 上方衣袖，另名男警雙手拉住被告左手，被告右手拉住告訴 人衣袖，因而面向監視器鏡頭右方，另名女警舉右手拉被告 左肩膀衣服，被告跟著告訴人走向監視器鏡頭下方，右手拉 住告訴人左手上方衣袖，再面向告訴人以雙手拉扯告訴人持 手機之左手，另名男警左手拉住被告右手，右手擋在告訴人 左手上方手臂，告訴人左手放在身體前方，並舉右手指著被 告，被告面向告訴人，出雙手拉扯告訴人左手，另名男警在 旁出手拉住被告右手欲制止被告動作，被告欲取下告訴人手 中之手機不成，背對監視器鏡頭，右手拉住告訴人持手機之 左手，並以左手推擠告訴人右胸部，另名男警在旁出手拉住 被告右手，被告以左手將告訴人推往監視器鏡頭右上方，告 訴人開始後退，並對監視器鏡頭左下方之方向說話，另名男 警在旁拉扯被告右手，被告以雙手在告訴人正面推動告訴人 ，右手仍拉住告訴人左手上方衣袖，左手持續推動告訴人， 再拉扯告訴人衣領，另名男警跟在被告後方拉扯被告，被告 在告訴人正面以左手拉扯被告（應為告訴人之誤載）衣領， 右手拉住告訴人左手上方衣袖，告訴人後退，右側身體（約 在屁股高度）撞到監視器鏡頭右側之辦公桌，被告以身體推 擠告訴人，另名男警左手在被告後方圈在被告左肩膀，告訴 人碰撞站在辦公桌旁之女警，該女警即移動身體至監視器鏡 頭右下方，告訴人轉身面向被告，屁股靠在辦公桌，與被告 面對面講話，另名男警在被告右後方以左手圈在被告左肩膀 ，並將被告拉向左側，舉右手安撫告訴人，被告對告訴人講 話後，轉身走向監視器鏡頭下方，再由另名男警自監視器鏡 頭下方走出安撫告訴人。」，有勘驗筆錄1 份在卷可稽（見 偵2379卷第26頁正、反面），顯見告訴人確有持手機向被告 拍攝之舉動，足認告訴人自稱其未持手機拍攝被告云云，洵 無足採。從而，本案係因告訴人不滿被告受理報案之服務態 度，藉口蒐證供未來檢舉之用為由，擅自持手機朝被告拍攝 ，被告口頭制止告訴人之拍攝行為無果，而告訴人隨即轉身 欲步出派出所之際，被告追趕上前要求告訴人刪除已拍攝之 照片，並與告訴人發生拉扯、推擠之衝突等情，堪以認定。 (三)、被告因告訴人未得其同意持手機朝其拍照，雙方為此爭執後 發生肢體上之拉扯、推擠等情，業經本院認定如前，而告訴 人指稱其遭被告以手臂及身體衝撞，因而受有左手上臂多處 挫傷等傷勢，並據其提出行政院國軍退除役官兵輔導委員會 台中榮民總醫院（下稱臺中榮總）診斷證明書、澄清綜合醫 院中港分院（下稱澄清醫院）診斷證明書各1 份為證（見偵 2379卷第11至第12頁）。惟被告於原審審理程序中辯稱，告 訴人所受傷勢並非其拉扯或推擠行為所致，其在現場沒有抓 告訴人之衣領云云，被告原審選任辯護人則為其辯護稱：由 證人莊嘉文所述，可知告訴人之傷勢無法證明係被告造成， 倘若告訴人當時確有受傷，為何不立即向在場其他警員提出 告訴？又告訴人臺中榮總診斷證明書記載急診時間為案發當 日晚上11時29分，距離案發時間已經 2小時，更難認定此傷 勢為被告造成云云。然查： 1.告訴人於警詢、偵訊及接受臺中市政府警察局第六分局督察 組警員訪談時，迭稱其係於101年 12月3日晚間9時許至11時 許至協和派出所報案，嗣因被告服務態度不佳而與被告發生 肢體衝突，事後因證人即協和派出所所長陳振二出面安撫並 指示其他警員協助製作筆錄，始順利完成報案程序乙節，有 臺中市政府警察局第六分局102年1月17日中市警六分督字第 0000000000號案件調查報告表、臺中市政府警察局第六分局 督察組訪談紀錄、告訴人申告妨害秘密罪之調查筆錄、協和 派出所受理刑事案件報案三聯單、證人陳振二於102年1月17 日出具之職務報告各1份存卷可參（見偵 2379卷第28至第32 頁反面、第47至第48頁、第53至第54頁、第59頁）。而告訴 人完成報案手續後，因其認為被告站在派出所門口約 1公尺 之暗處，對其表示「你出來、你出來、你出來」等語係在威 脅恐嚇，致其心生畏懼，而於協和派出所內撥打 110向臺中 市政府警察局勤務指揮中心請求協助等情，另有臺中市政府 警察局指揮中心受理110報案紀錄單1份在卷可稽（見他 391 卷第11頁）。觀諸告訴人自稱至協和派出所報案之時間為10 1年12月3日晚間9時許至 11時許，復對照告訴人與被告發生 肢體衝突後，再次由被告製作報案筆錄之時間、被告開立受 理刑事案件報案三聯單時間、於協和派出所內撥打 110請求 臺中市政府警察局勤務指揮中心協助之時間，分別為該日晚 間9時45分許至10時15分止、晚間10時21分、10時33分 49秒 、10時36分39秒及10時48分43秒，可知告訴人於 12月3日晚 間在協和派出所內停留之時間應為 9時至11時左右；另參酌 告訴人臺中榮總之診斷證明書，其上載明告訴人係於 101年 12月3日晚間 11時29分至急診就醫，告訴人受有左手開放性 傷口0.5公分等內容，及告訴人於 101年12月6日接受臺中市 政府警察局第六分局督察組訪談時所拍攝之左手臂受傷照片 ，應可自雙方發生肢體衝突後至告訴人赴醫院急診前所發生 各事件間，彼此於時間上所具密接之關聯性，認定告訴人確 係於101年12月3日當晚因與被告發生肢體衝突而受傷。況被 告曾於偵訊中供稱：如果他（指告訴人）有受傷，確實是我 弄的，但我是在制止他。我認為我有一點過失，我願意向王 德來道歉等語（見他391卷第 20頁反面）；復於原審審理中 供稱：我有跟告訴人發生拉扯，告訴人因而受傷等語（見原 審卷第12頁反面），由此亦可認定被告於與告訴人因拍照乙 事發生肢體衝突時，已可預見其等肢體間相互之拉扯、推擠 ，可能導致告訴人身體受傷，而其依然決意為拉扯、推擠之 行為，且其亦不否認告訴人所受傷勢與其出手拉扯、推擠告 訴人之行為間具有因果關係，故其事後辯稱告訴人所受傷勢 未必係其造成云云，顯屬事後推諉卸責之詞，尚難憑採。 2.原審選任辯護人辯護稱告訴人急診時間距離案發時間達 2小 時，其傷勢未必是被告造成云云，然告訴人案發後並非立即 離去，仍留在協和派出所至當日晚間11時許，業如前述，其 於同日11時29分即至臺中榮總急診就醫，時間密接，當可認 定此傷勢為被告造成，辯護人前揭辯解並未慮及告訴人於本 案案發後並未立即離開協和派出所之事實，容有誤會。 3.另原審選任辯護人辯稱自證人莊嘉文之證詞，無從證明告訴 人所受傷害係源自被告之行為部分，經查，自證人莊嘉文於 偵訊中證稱：「（問：有無看到王德來手上的傷如何造成？ ）沒有注意到。」（見偵2379卷第23頁），復於原審審理程 序中證述：「（問：當時你有無看到王德來受傷否？）沒有 ，我不知道他有受傷。」、「（王德來要離開時，你是否有 檢查王德來的身體？）沒有」、「（問：你是否可以確定王 德來是否有因為與被告爭執而有受傷？）不能。」等語（見 原審卷第42頁背面、第44頁），可知證人莊嘉文雖於案發當 時在現場協調被告與告訴人間之衝突，惟其並未檢查告訴人 王德來之身體，無法確認告訴人有無受傷，且依前開勘驗筆 錄所載告訴人持手機拍攝至雙方發生衝突之時間僅不到 1分 鐘，其間過程轉變甚為急促，且當時證人莊嘉文僅於一旁試 圖勸架或緩和被告之情緒及拉扯、推擠之動作，亦未必能清 楚認識到告訴人可能於拉扯或推擠間受傷之情形，況告訴人 所受如犯罪事實欄所載之傷勢尚屬輕微，實難期待證人莊嘉 文可於紛爭發生當下即明確發覺告訴人是否業已受傷，然依 前開說明，已足認定告訴人之傷勢應係被告拉扯所致，自難 單憑證人莊嘉文前揭證言，即逕為被告有利之認定，故辯護 人前開所辯，亦無足採。 4.綜上，本案告訴人所受前開傷勢，係肇因於其持手機拍攝被 告乙事所衍生之衝突，而遭被告拉扯或推擠所致，其所受傷 害與被告之拉扯、推擠行為間具有因果關係，已足認定。而 被告對於出手拉扯或推擠以爭奪手機之行為可能造成告訴人 受傷之結果於事前已可預見，其仍執意為之，足見該結果之 發生亦不違背其本意，被告顯具有傷害告訴人之未必故意等 情，亦堪認定。 (四)、被告及其原審選任辯護人另於原審審理程序中辯稱，案發當 時被告為了查詢告訴人欲提告之對象，乃使用戶役政系統查 詢不少人之個人資料，而告訴人逕持具錄影功能之手機朝其 及其使用之電腦拍攝，其擔心電腦裡的資料會因手機拍攝的 照片或影片外流，而有違反偵查不公開之問題，故其先口頭 制止告訴人，但告訴人不願配合刪除手機裡的照片或影片並 轉身欲離開警局，其情急之下只能追出並出手拉住告訴人持 手機之左手，要求其刪除手機拍攝的東西。嗣後告訴人欲再 度持手機朝其拍攝，其則以手掌制止告訴人手腕處，使告訴 人無法舉起雙手繼續拍攝云云。經查： 1.證人莊嘉文於原審審理程序中針對被告是否曾告知告訴人持 手機拍攝已違反偵查不公開原則，並制止告訴人之行為乙節 證稱：「（問：你怎麼知道王德來的手機是在拍電腦畫面？ ）他舉起手機的位置就是對著電腦。他是站起來對著電腦。 」、「（問：你是否有從王德來的手機看到他在拍電腦畫面 ？）沒有。」、「（問：所以你說王德來在拍電腦畫面，是 否係你的判斷？）是我的判斷。」、「（問：當時電腦畫面 是否開著？）應該是開著，我也沒有看到。」、「（問：你 是否知道王德來的手機是要拍照？還是錄音？還是錄影？） 我也不知道，我只知道他作勢對著電腦。」、「（問：根據 你所看到，王德來究竟是要做什麼？）不清楚。他當時是拿 著手機，鏡頭很靠近電腦，對著電腦。」、「（問：【提示 102年2月18日莊嘉文之證述】你當時是說『王德來是要用手 機拍被告，因當時電腦開著，被告怕被王德來拍到』，跟你 剛才所述是要拍電腦不符，王德來到底是要拍電腦還是要拍 被告？）都有，因為他當時覺得被告拒絕做筆錄，他有說要 蒐證去警政署檢舉，且有對著電腦。」等語（見原審卷第43 至第44頁反面），可知證人莊嘉文雖證稱告訴人曾持手機朝 被告及被告使用之電腦方向拍攝，惟其係按告訴人當時之舉 動而本於自身之判斷為上開證述內容之推測，故其亦無法確 定被告電腦螢幕所呈現之內容為何，及告訴人是否確持手機 對著被告使用之電腦拍攝或業已拍攝到電腦螢幕所顯現之資 料。而被告於原審審理程序中，就有關告訴人使用手機及當 時製作筆錄等情節，則供稱：「（問：你當時能否確定王德 來已經使用手機？）可以，因為他說要檢舉我。」、「（問 ：你是否有看到他拍照或錄影的畫面？）我在他的對面，沒 有辦法看到螢幕，但他的動作，我認為他是在蒐證。」、「 （問：你當時是否已經受理王德來報案？）正在受理。王德 來是要提出一個告訴，他提告的對方，我有告知他，如果可 以將對方的年籍資料提供給我，對他的告訴及權利不會受損 ，我本身知道他當天 8點之前，有另一個同事受理他另一個 案子，之後我有告知報案人，請他等一下，我先請上一個受 理的同事把資料給我，我就到派出所的值班台打電話，那個 同事沒有接電話，我又回到電腦桌前，告知報案人，請他稍 後，我會以戶役政資料幫他再查證對方是誰，他認為我這樣 的程序在刁難他，不願意受理，事實上我這樣的動作，對他 是有利的，但是王德來從此就不聽勸，情緒上及講話很激動 ，才會有後來拿起手機拍照蒐證等事。」、「（問：他目的 是要拍你？或是要蒐證？）他只告訴我他要拍照、蒐證，檢 舉我的服務態度。」、「（問：你當時電腦上的畫面為何？ ）時間已久，忘了畫面為何，為了查詢王德來要提告的對象 ，我用戶役政系統查了好幾個人，我怕最後不是他要提告的 對象，但資料卻被他拍走。」、「（問：你當時是否已經在 幫他做筆錄？）筆錄還沒有開始。我受理報案，會先瞭解他 的內容，相關的資料如果可以，就先查證，再正式做筆錄。 」等語（見原審卷第47至第48頁）。而由被告陳述內容亦可 推論被告當時僅查覺告訴人持手機朝其所在方向拍攝，隨即 口頭制止告訴人拍攝之行為，惟其尚無法確認告訴人是否確 有拍到電腦螢幕，同時被告當時既然尚在瞭解告訴人欲提告 的內容、查證告訴人所述真實性、確認告訴人提告之對象及 聯繫其前手處理告訴人申告另案之同事，等待該同事傳遞相 關申告資料，並未開始製作筆錄，則其電腦螢幕是否顯示與 告訴人申告內容相關之偵查資料，亦不無疑問。 2.原審另依職權函詢臺中市政府警察局第六分局有關被告於10 1年12月3日晚間 9時至10時止，是否有上網查詢戶役政系統 之紀錄乙事，依函覆資料所示，被告當晚受理告訴人報案之 資料後，確實曾於晚間 9時28分14秒上網查詢戶役政系統， 此有臺中市政府警察局第六分局102年11月7日中市○○○○ ○○0000000000號函暨電腦資料查詢紀錄簿在卷可稽（見原 審卷第51至56頁）。而觀諸該電腦資料查詢紀錄，可知案發 當日協和派出所僅有一筆查詢戶役政資料之紀錄，且該筆紀 錄即為被告於晚間 9時28分14秒為受理告訴人報案事宜而上 網查詢之紀錄。而依卷附監視器錄影擷取圖片上所顯示之本 案衝突之時間係在當日晚間 9時13分至14分許。原審復依職 權函詢臺中市政府警察局第六分局有關協和派出所所提供監 視器畫面時間是否與正確時間一致乙事，業經該局函覆於10 1年12月3日晚間 9時至10時許調閱之監視器時間正確無誤等 語，有臺中市政府警察局第六分局103年3月18日中市警六分 偵字第0000000000號函暨協和派出所警員陳棋琮於103年3月 14日出具之職務報告1份在卷可憑（見原審卷第 90至第91頁 ）。可知被告應係在與告訴人發生拉扯、推擠之衝突後始上 網查詢相關戶役政資料，在此之前協和派出所內其他警員或 被告自身並無其他查詢紀錄。足認定本案被告因告訴人持手 機朝其方向拍攝而發生爭執當下，被告所使用之電腦螢幕應 無顯示查詢戶役政資料之畫面。從而，被告辯稱伊當時係怕 告訴人用手機拍到伊查詢之戶役政資料，導致個人資料外流 ，違反偵查不公開原則，為制止告訴人之行為始與告訴人發 生拉扯云云，委無可信。 3.再查告訴人原先係在被告辦公桌斜後方使用其個人攜帶之筆 記型電腦，等待被告受理報案，而被告為查明相關報案資料 曾來回走動於辦公室內，並曾持相關文件與在場之其他警員 及告訴人相互討論，嗣告訴人隨後起身站立於被告辦公桌側 低頭操作手中之手機，並於監視器錄影時間13分48秒起至53 秒止，將手機對準被告，惟被告隨即於13分53秒起與告訴人 發生言語衝突，並於告訴人轉身走向監視器鏡頭下方後，跟 隨於告訴人身後並伸手拉扯告訴人持手機之左手等情，有卷 附監視器錄影畫面擷取圖片20紙、偵查檢察官指揮製作之勘 驗筆錄及協和派出所辦公室現場監視錄影光碟為憑（見偵23 79卷第26至第31頁反面、第41頁證物袋）。而對照監視器錄 影畫面所示案發經過及監視器畫面顯示之時間，可知自告訴 人拿出手機低頭操作，到準備持手機拍攝，前後為時不到30 秒，且其真正以手機對準被告作勢拍攝，為時亦不到 5秒鐘 ；此外，告訴人拿起手機時尚需費時操作始能將手機螢幕對 準被告方向並拍攝，則其在短時間內是否確已迅速利用手機 清楚拍攝到電腦螢幕所顯示之相關資料，實有疑問。 4.復觀諸前揭證人莊嘉文於偵訊、原審審理程序中之證述及被 告於原審審理時之供述，其等均僅能確認告訴人於案發當時 曾持手機表明欲拍照蒐證，惟針對告訴人是否係持手機朝電 腦螢幕拍攝乙節，其等均係憑自身之判斷而認定告訴人有拍 到電腦螢幕顯示之資料，故參酌證人莊嘉文之證詞及被告之 供述，尚不足以證明告訴人拿出手機並將手機對準被告座位 方向之行為，業已拍到被告電腦螢幕，及被告當時所使用電 腦之螢幕曾顯示相關報案資料等情，是要難以此即逕認告訴 人當時已實施違反偵查不公開原則之不法行為。被告辯稱其 為維護偵查不公開方制止告訴人並拉扯云云，尚不足採。 (五)、被告及原審選任辯護人復辯稱，告訴人未經被告同意持手機 拍攝被告，係對於被告之肖像人格權之現在不法侵害，故其 面對告訴人之不法侵害時，竭盡所能壓制告訴人之手腕並阻 擋其拍攝，應構成正當防衛云云。經查： 1.按「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行 為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」，刑 法第23條定有明文。又刑法第23條前段規定正當防衛，不罰 之違法阻卻事由，係以行為人對於現在不法之侵害，本乎防 衛自己或他人之權利意思，在客觀上有時間之急迫性，並實 施反擊予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之被害， 亦符合相當性之情形，予以實施防衛行為（反擊）者，始稱 相當。次按肖像權係個人對其肖像是否公開之自主、彰顯其 個人人格特徵之權利，具有人格利益，為民法第18條所稱之 人格權之一種，如未經他人同意，擅自使用他人照片之行為 ，構成對肖像權之侵害；而肖像公開權係權利人就其可控制 肖象作為商業利益使用，因有肖像權之人格法益因素在內， 如加以侵害，亦認屬侵害該肖像權人之人格利益，而符合民 法第195 條第1 項前段所稱之「其他人格法益」範圍。 2.經查，本案於案發當時，告訴人因不滿被告受理報案之態度 不佳，而在未得被告同意之情形下，擅自持手機朝被告方向 拍攝，欲蒐證向內政部警政署檢舉被告之行為，因而引發後 續被告口頭制止後，再出手拉扯並推擠告訴人之肢體衝突， 業經本院認定如前。而被告雖主張告訴人未得其同意，逕持 手機對其拍照，已然侵害其肖像權，惟肖像權固為彰顯個人 人格特徵之權利，具有人格利益，然觀諸告訴人已表明持手 機朝被告拍攝之動機，乃係就被告受理報案之態度加以蒐證 ，並欲作為向警政署提出檢舉之用，是告訴人持手機拍攝之 行為尚非無故擅自使用他人之肖像，而已侵害他人決定是否 公開肖像之權益。復衡酌被告係實施犯罪偵查之公務員，而 告訴人則為至犯罪偵查機關申告犯罪事實請求依法訴追之一 般民眾，其因不滿被告之服務態度而表示欲依法檢舉並加以 拍照或錄影存證，其行為之主要目的無非係為監督公務員執 行職務之妥當性或合法性，則被告對此理應負有一定程度之 忍受義務，如此方足以彰顯公務員依法令執行公務應承擔人 民監督及事後檢驗之精神，而告訴人拍攝之時間不長，經被 告制止後即離去，業如前述，應尚未逾越蒐證之必要程度。 況告訴人係於協和派出所公開之辦公室內持手機作勢拍攝， 被告對其於公開場合之言行舉止理應無合理之隱私期待，且 告訴人於拍攝當時業已表明其拍攝係基於對被告受理報案之 態度提出檢舉之目的，並非針對被告私人生活領域所為之無 故拍照或竊錄，而被告當時主觀上亦對此有所知悉。故綜合 審酌憲法保障人格法益之意旨，並考量告訴人持手機朝被告 拍攝之動機、告訴人是否已拍得被告於受理報案時之相關作 為而刻正實施不法侵害之行為、公務員負有承受人民監督之 義務等情狀，應認本案告訴人之拍攝行為，非屬對被告肖像 權之不法侵害，則被告主張其為防衛肖像權不被侵害而出手 拉扯、推擠告訴人之傷害行為構成正當防衛云云，洵無所據 ，尚不足以阻卻其對告訴人傷害行為之違法性至明。 (六)、綜上，本案事證明確，被告上揭傷害犯行堪以認定，應予依 法論科。 二、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。臺中地方法 院檢察署102年度偵字第10185號移送原審併辦部分，與起訴 部分所載被告涉犯傷害罪嫌之犯罪事實相同，屬同一事件， 自應併予審理。原審審理結果，認被告傷害罪證明確，適用 刑法第277條第1項、第42條第3項前段，刑法施行法第1條之 1第1項、第 2項前段等規定，並審酌被告因告訴人持具錄影 功能之手機對其拍攝，並表示將以拍攝所得之照片或影片向 內政部警政署檢舉其處理公務時態度不佳之用，乃出手拉扯 並推擠告訴人衣服、身體，致告訴人受有前揭傷勢，所為尚 有未洽，且被告犯後否認犯行，亦未與告訴人達成和解，難 認已有悔意；然告訴人僅受有左上肢手腕多處擦挫傷 1.5公 分、0.5 公分之傷害，且由傷勢照片可知其傷勢輕微，兼衡 被告高中畢業之智識程度、家境小康之經濟狀況（見偵2379 卷詢問筆錄受詢問人欄之記載），及其犯罪之動機單純、手 段尚非過於粗暴等一切情狀，量處罰金新臺幣 1萬元，並諭 知罰金易服勞役之折算標準。經核原判決認事用法並無不當 ，量刑亦屬妥適。 三、檢察官上訴意旨謂：被告於執勤中受理告訴人報案，竟然利 用執行職務之際，傷害告訴人，依法應加重其刑。原審僅處 罰金新臺幣 1萬元，量刑顯然失當等語。惟按刑罰之量定， 屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事 由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕 重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法 第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法； 且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因， 下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法 院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72 年度臺上字第6696號、75年度臺上字第7033號判例及85年度 臺上字第2446號判決意旨參照）。本件原審業已審酌上情， 為科刑輕重標準之綜合考量，本案量定之刑罰，既未逾法定 刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情形，依 上開最高法院判例、判決意旨，不得遽指為違法。又刑法第 134 條前段係規定：公務員假借職務上之權力、機會或方法 ，以故意犯本章以外各罪者，加重其刑至2分之1，惟本案被 告係為制止告訴人，並欲拿取告訴人所持之行動電話，告訴 人拒不交付並轉身欲離去，被告方上前拉扯告訴人持行動電 話之左手，致告訴人左上肢手腕多處擦挫傷，業經認定如前 ，可知本案被告並無假借職務上之權力、機會或方法而故意 犯傷害罪情形，自無法依該規定加重其刑。因此，檢察官提 起本件上訴，並無理由，應予駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經檢察官陳松吉到庭執行職務。 中 華 民 國 103 年 9 月 18 日 刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍 法 官 林 三 元 法 官 張 靜 琪 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 書記官 李 淑 芬 中 華 民 國 103 年 9 月 18 日 附錄本案論罪科刑法條： 刑法第277 條第1 項 傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元 以下罰金。

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