フェアユースを待つだけでなく自分たちに出来ることを これからのロイヤーに求められる、ルールメイクと対話の力

　今年2月、文化庁から「新たな時代のニーズに的確に対応した権利制限規定の在り方等に関する報告書（案）」が示され、4月に「文化審議会著作権分科会報告書」の第1章として公表された。報告書では、特定の利用場面に応じて、著作者の許諾がなくても著作物の利用ができる柔軟性を確保した規定を置くとしているが、アメリカの著作権法で定められている「フェアユース（fair use）」に関する規定は盛り込まれなかった。フェアユースは、「公正な利用であれば無許諾でも他人の著作物が利用できる」という著作権の例外規定だ。

　『フェアユースは経済を救う　デジタル覇権戦争に負けない著作権法』の著者であり、国際大学グローバルコミュニケーションセンター（GLOCOM）客員教授の城所 岩生氏は弁護士ドットコムニュースの取材¹に対し、「日本には『フェアユース』がなかったために、グーグルに遅れを取ってしまった」、「日本発のベンチャー企業によるイノベーションを促進するために、『日本版フェアユース』を導入すべきだと思う」と述べている。城所氏だけでなく、フェアユースの必要性を訴える声は多く見られるが、フェアユースは本当に日本に必要なのか、必要なのであれば法改正を待つしかないのだろうか。
　次世代知財システム検討委員会にも委員として加わり、著作権法に詳しい骨董通り法律事務所の福井 健策弁護士に聞いた。

「事後の司法救済型」のフェアユース、「事前規制型」の日本の著作権法

フェアユースは具体的にどういう内容なのでしょうか。

　一般的に、「人の著作物は無断で使えない」とされていますが、フェアユースは特にアメリカのものが、著名な著作権の例外規定で、「一定の公正な利用は著作権者の許諾がなくてもできる」とする規定です。日本の著作権法では30条から50条が「権利制限」の章で、状況を特定したかなり細かい個別の例外規定があり、私的複製や引用はこれによって認められているわけです²。

　アメリカにも細かい個別規定はありますが、「個別のシチュエーションやケースを限定せず、公正な利用を許す」という一般規定を置いていて、①「利用の目的・性格」、②「使われる著作物の性質」、③「使われる部分の量・重要性」、④「オリジナル作品に対する悪影響はないか」という4つの要素を重視しています³。

　4つ目の「オリジナル作品に対する悪影響」という要素が最も有名ですが、悪影響とは、「潜在的市場や価値を奪う」という意味で、アメリカの裁判例では重視されています。つまり、著作権はオリジナル作品の収益確保の手段なので、「オリジナル作品の売上を奪わない公正な利用は、させても良いではないか」という考え方があるわけです。

　フェアユースの最大の特徴は、柔軟で、その都度判断できるところ。新しいサービスが生まれた時に対応しやすく、ケースバイケースの判断にとても馴染みやすい。

アメリカ以外にも導入されていますか。

　フェアユース規定は世界的に導入が進んでいて、韓国も導入し、イスラエルやシンガポールもフェアユース的な規定を持っています。また、イギリスなどで導入されている、「フェアディーリング（fair dealing）」という規定があります。このフェアディーリングは、研究・学習目的の場合は著作権者の許諾不要で利用ができる、などある程度利用目的を限定していますが、それ以外の条件は結構緩いのです。

フェアユースのマイナス面はありますか

　利用が認められるのか、結果を予想しにくいところが欠点ですね。フェアユースは「事後の司法救済型」とよく言われます。「これは公正な利用でオリジナル作品への悪影響が少ないから、使って良いはずだ」と利用者が自分で判断します。それに対して著作権者は、「それはフェアユースではない」と思うかもしれません。その場合、「裁判で堂々と立場を主張しなさい。認められたら、それが正しい解釈」となります。このように、「自己責任で行動し、事後の司法判断を受けましょう」という考え方がフェアユースにはあります。

アメリカの司法はどのような判断をしてきたのでしょう。

　アメリカは特に1990年代以降、アート・IT新ビジネス・アーカイブ的な活動といった分野で、フェアユースをフルに活用してきました。
　たとえばグーグルは、世界中の書籍をスキャンして、検索ができる世界最大の電子図書館「Googleブックス」を運用しています。書籍の中の文章まで検索ができて、「その言葉を含むのは、これらの書籍」と検索結果の一覧が出るのですね。原則として書籍の全部を読めるようにはしていませんが、検索した言葉の前後を抜粋表示（スニペット表示）してくれます。これを3,000万冊以上、著作者の許諾を得ずに行っています。大きな裁判になりましたが、最終的に裁判所は「これはフェアユースである」と認めました（Authors Guild, Inc. v. Google, Inc., 804 F.3d 202（2d Cir. 2015））。

　パロディも幅広く認められています。米国の裁判所には、「本来のパロディは、オリジナル作品と市場で顧客を食い合う関係にはない。違う視点からオリジナル作品を眺めたものは、広く認めて良いのでは」という考え方が強い。現代アートやパロディは裁判でかなり勝っていますね。

日本の著作権法には細かい個別の例外規定が定められているということですが、フェアユースとはどういう違いがあるのでしょうか。

　日本は、著作物を著作権者の許可がなくても利用出来る場合の目的を特定し、条件もそれに応じて細かく規定しています。細かい個別規定が定められているということは、まず検索エンジンのように著作物が利用される新たな状況が生まれて、次に立法が「これは著作権者の許可がなくても利用を許そう」と判断する。そして「こういう条件を満たせば、認めても良いではないか」と個別に規定していく。つまり、すでにある著作物の利用状況を追認する形で規定されているわけです。

　フェアユースやフェアディーリングと違って、個別制限規定の場合は、違法な利用にあたるかどうかは予想しやすい。ただ、柔軟性はないので、新しいサービスに対応できないし、規定がないものはおしなべて利用者が「違法かな？」と考えやすく、「著作物の利用に対する委縮を招きやすい」とも言われています。予測しやすいという意味で、「事前規制型の規定」とよく言われ、どうしても法律や行政の占める比重が高まるわけです。

誰もわからない著作権法は意味がない

細かく個別の制限規定を設けることにはどのような問題があるのでしょうか。

　個別制限規定は、予測可能性が高まるというメリットがあるのはわかります。特に日本社会のように裁判を嫌う国民に向いているのは確かですね。ただ最大の欠点は、やたらと条文が長くなることで、著作権法30条から50条だけで18,000字、A4で15ページ以上あるのです。覚えるのは不可能ですよね。専門家でも、全部は把握していないでしょう。著作権法の大家である中山 信弘先生⁴をもってしても「私も時々わからない」と笑っておられました。ではもう誰もわからないのじゃないかと。

　誰しもが情報の発信者・受信者である現代、著作権法は万人のルールなんです。「こうやって使ってもいいかな」「これは違法かな」と瞬時に判断しないといけないほど、著作権は身近なものです。その時に「万人はおろか、専門家でもなかなか理解できないルールにしてどうする？」というのが、私の最大の問題意識です。「皆がわからないものは意味がない」と言っても過言ではないと思います。
　結果どうなるかと言うと、法的ルールと関係なく社会は動き、時には勝手な「ローカルルール」の暗躍を招き、時には委縮を招いてしまうわけです。これが個別制限規定のマイナス面だと思います。

「著作権法にフェアユース規定がないから、日本のインターネットサービスは出遅れた」という意見もあります。

　「日本で検索エンジンは、10年以上違法かもしれない状況下にあった。これが日本でグーグルが生まれなかった理由だ」との指摘が時折ある。だけど、グーグルが生まれなかった理由をフェアユースがないことだけに求めると、軽く炎上します。「現場を見ていたけど、検索エンジンが違法だとは、誰も心配していなかった」という反対意見もあるので。
　私はどちらも極論だと思います。フェアユースさえあればグーグルが生まれるかと言えば、生まれるわけはない。グーグルが生まれた土壌は複合的でしょう。

　ただ、当時私も現場を見ていましたが、検索エンジンの違法説はありました⁵。インデックスを作るためにウェブ上の情報をコピーして良いとは、著作権法のどこにも書いていない。社内コピー1つとっても違法説が有力な国にあって、「検索エンジンは適法」と言い切れるわけがありません。超真面目な日本企業ですから、検索エンジン的なサービスがどこまで出来るかという相談は、当時ありましたね。

アメリカのフェアユース規定を日本の著作権法にもそのまま取り入れるべきでしょうか。

　米国型のフェアユースをそのまま取り入れるべきか、という点に関しては意見に若干のバラつきがあります。「米国型のすごく広いものが良い」という意見もあれば、「フェアディーリングぐらいで良い」という意見もある。最近の文化審議会での議論もこれに近くて、「フェアディーリング的なものを導入しよう」という意見もあれば、「個別制限規定を拡充していくべき」という双方の意見があります。

　私は、米国型のフェアユースに思い切って進むか、あるいは文化審議会で議論しているような柔軟性を高めた規定はマストだと思っていて、「これ以上議論を長びかせず、一刻も早くできるものをよろしく」という意見ですね。米国型フェアユースにこだわり過ぎるあまり、スローダウンするぐらいなら、まずできるものを作りましょうということは、知財本部でフェアユース導入を議論してきた一員としても思います。

個別の制限規定を拡充していくべきという意見もあるのですね。

　個別の制限規定を更にこれ以上拡充するという意見は、現実離れしていると思います。ビジネスの動きに間に合わないし、これ以上長い制限規定は単なる独りよがりです。
　現にもう個別の制限規定と関係ないところで、情報社会が動いてしまっている部分はかなりあります。例えば、グーグルの利用規約やプログラムの方がある部分法律よりも影響力が大きい。立法はすでに何周も遅れています。個別制限規定にこだわり、正しくて予測可能性の高い規定を何年もかかって作っても、もう手遅れです。

立法が追いつかないと何が起きるのでしょう。

　立法と関係ないところで社会が進んでしまうか、さもなければ他国の企業に全部持って行かれる可能性が高い。そのくらい、今の拡張するプラットフォームには、我々の社会・経済・ビジネスのあり方を根底から覆してしまうほどのインパクトがあります。

　もはやグーグルは、恐らく各国の制限規定にそこまでのこだわりは持っていないし、そんなもの相手にしてもいられないでしょう。コンテンツID⁶のように、「グーグルの中でルールを決めるから、乗れる人だけおいで」と言えばそれで良いわけで、その中で新しく加わるコンテンツはグーグルの利用規約やプロトコルに従って、一定の「権利性」を与えられ収益配分を受け、皆が使って良い範囲もグーグルが決める。著作権法とは関係なしに成立してしまうわけです。

日本が戦えるのは、ITと二次創作

まだ間に合う、というタイミングで柔軟な規定が取り入れられた時、日本が海外と戦える分野はあると思いますか。

　いわゆるGAFA（Google、Apple、Facebook、Amazon）と言われる世界的プラットフォーマー達と正面から伍するのは、短期的には難しいでしょう。また、鍵を握るAI本体の開発でも、グーグル、フェイスブックなどにはかなわないだろうと言われています。彼らが将来までチップを買い占めている状況下で、AI本体で戦えると考えるのは、さすがに夢物語が過ぎる。先進的だった第5世代コンピュータを諦めた時に、日本は大きなチャンスを失った、というのが松尾 豊准教授などの意見ですね⁷。

　ただ、例えば日本はAIを活用した応用ビジネスでは、まだまだ戦えそうです。価値のあるデータを集め、それを新たな面白いビジネスにつなげていくところに、大きなチャンスが残されている。これはIT・情報分野すべてに言えると思います。
　世界に向かって出て行くものも生まれるだろうし、そうでなくても、日本は1億3,000万人の市場を持っているので、国内で十分活性化できるという強みがある。「日本は貿易立国であって、国内で自己満足しているようではダメだ」という意見を見ることがありますが、国内市場で充足できることほど幸せなことはありません。普通は国内市場が弱いから外に出て行かざるを得ない。昔のインドのように他国の市場経済に組み込まれてしまい、自立できないのは厳しいわけです。

日本の場合は国内に限ってもまだ勝負ができるのでしょうか。

　日本は言葉の壁が厚いから、映画、音楽、文学、ライブイベントなど国内コンテンツのシェアが海外のコンテンツよりもはるかに高い。こういう国は先進国で他にないです。国内市場が分厚いから、ICTを活用した新ビジネスでもまだまだ国内で十分勝負できるのではないでしょうか。柔軟な規定はそこを後押しできるでしょう。

アニメ、漫画などのコンテンツは海外でも受け入れられています。柔軟な規定があれば、海外向けにも勝負できるのかなと思うのですが。

　日本国内の文化を特徴づける二次創作的なカルチャーは海外に向けても強みになっています。ところが著作権法には著作者の許可なくパロディができる規定もないので、日本の二次創作は「見て見ぬふり」で成立しているのです。「こういう場合はパロディを許すよ」というルールを作ると、逆にそうでない部分を萎縮させる可能性もあるので、ストレートなパロディ規定を作るには反対の意見もあります。ただ私は、柔軟な規定を増やして、パロディの位置付けにもう少し法的根拠を持たせる方が良いとは思います。
　少子高齢化の日本において、情報立国というのはおそらく国是で、唯一のチャンスでしょうから、そこを後押しできるのも大きいかなと思いますね。

　ただ繰り返しますが、フェアユースや権利制限規定1個でコンテンツやビジネスの課題が一気に解消する、などと単純化すべきではありません。法律面だけを見ても、いくつかのメニューを組み合わせてやるべきことです。当然、産業振興や文化政策、特に民間の努力、それらの組み合わせでやっていくべきことで、柔軟な規定はあくまでも1メニューに過ぎないでしょう。

立法を待たず、できるところからルールメイクを

著作権法改正までにはまだ時間がかかりそうです。

　私は立法のスピードに対しては、このところ急速に悲観的です。確かに国会は今年多くの課題に直面しましたが、しかし国会が混乱したら通らなくなってしまう法律って何なのでしょう。
　不祥事が起きると、1年単位で法律を放っておける立法府。少なくともその人たちの舵取りに、自分たちの文化や社会の命運は委ねないですね。もちろん立法対応も続けないといけないし、フェアユースあるいは柔軟な規定も重要。でも改正を待つだけではなく、「現行法の中でガイドラインを作ろう」「現行法の中で契約をもっと洗練させることはできないか」と民間は民間でできることを進めていかないとダメだと思います。

具体的にどういうことを進めればよいのでしょうか。

　ガイドラインは、法の枠内でではありますが「自分たちはこういうルールの下でやっていこう」という業界や団体の共通理解を明文化していく、民間で出来るルールづくりです。
　契約も、個別当事者間のルールメイクです。我々の個々人がもっと対話力・交渉力を高めるべきです。今はアメリカとのビジネス交渉など負けまくっていますが、契約が強くなれば大事なリソース・知財の流出を防ぐことができるし、さらに資金を招き入れることができるかもしれない。国内においては、新しい力がより力強く成長する原動力になるかもしれない。契約をもっと洗練させ、交渉力をもっと身に付けることで、ルールを変えることができるのです。

「ルールをどう守るのか？」ばかり考えていたら取り残されてしまうから、「ルールをどう作るのか？」という方向へシフトして、何ができるか考えるということですね。

　すごくそう思います。「どこかの誰かが作ったルール」に従うだけではつまらないし、つまらないものは生き残れないですよ。
　この点は国際関係ではあらゆる場面で顕著になってきていて、スポーツのルール変更もしかりです。もっと言えば、「世界大学ランキングは、一体誰が何の基準で決めるのか？」「AIのスタンダードは、誰がどこで作るのか？」「グーグルのルールは、どんな視点で誰がステークホルダーとなって決めるのか？」という話も、全部同じです。ルールメイクに加わり、ルールメイクする力をもっともっと上げていかないと。

　これは決して国内法の議論の重要性が低くなったという意味ではなく、それだけに頼るのはリスクがあり過ぎるということです。日本の立法が、社会やビジネスを先導して行く時代が早急に訪れるとはきっと誰も予想しないでしょう。現状は、民間主導でガイドラインや契約を洗練させ、ルールメイクをしていく方がむしろ現実的な気がします。

ロイヤーに求められるルールメイクと対話の力

著作権法は改正されるのか、フェアユース規定は入るのか、ということばかり気になっていました。

　フェアユースがないから日本のビジネスが伸びなかった、という部分があることは否定しません。でも同時に、フェアユース的な救済を待ち続けていたから、日本のビジネスはグーグルに負けた、とも言えるのではないでしょうか。

　日本の法務部門、たとえば社内の法務部や顧問弁護士といったロイヤーたちは、「日本にはこの法律がないからできません」「これはリスクがある、コンプライアンス上気をつけた方が良い」という発言がとても得意だったし、そこに価値が認められていた。
　でもひょっとしたら、それはまずかったかもしれない。社会の激変の時期には、そういうゲームのルール自体を変えるようにしないといけない。その変化が遅れた気がします。「これは規定がないけど、リスクはこのくらい、でもメリットはこれだけあるから行きますか？」という、あくまでもコストメリットバランスに、もっと早くシフトするべきだったのではないでしょうか。

　「既存の法律だけにこだわっていてはもうダメだ、ルールメイキングに積極的に関わろう」という方向へ発想転換できたロイヤーは、生き残るでしょう。一方、それができずに、ゆったりした立法府が周回遅れで作る法律の解釈にかまけているだけでは、どんどん引き離されてしまう気がしますね。

ロイヤーだけでなく、企業、業界団体が、そうしたマインドを持って、取り組んでいくことが必要ですね。

　「これは目的が正当化でき、リスクとメリットのバランスもとれている。だからこれはフェアな使い方だよ」という我々の中での基準を持つ。つまり我々自身の中に、フェアユースを持つという感覚が必要かもしれません。
　そういうことをやらず誰かがルールメイクしたものをただ学び、後ろからついて行くのでは、ルールメイクする側には絶対勝てない。ルールを作る方が圧倒的に有利なのです。だから日本の民間は政府に勝てない、グーグルに勝てない、という話になってしまう。

　自分たちの中に座標軸を作り、その都度ルールメイクしていくこと。社会の多様なセクター、たとえばグーグルをはじめとするプラットフォーマーや、JASRACのような権利者団体、政府、立法府などと、対話を続けて一致点を作っていく。その力こそロイヤーは持つべきだと思いますね。
　ここでいうロイヤーは、いわゆる社内の法務部員と弁護士を区別していません。資格のある・なしの差は、以前に比べて小さくなってきています。社内の法務部員であろうが、独立した弁護士であろうが、今言った点においては、やるべき作業は一緒な気がしますね。