六 　前各号に掲げるもののほか、需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができる態様により使用されていない商標」

　まあ，規定としては，まさに商標的使用ですが，この条文の位置は明らかに抗弁事実の所ですね。

　さあ，どっちなのでしょうか？

３　判旨
「第３ 争点に関する当事者の主張
２ 争点２（被控訴人各標章の商標法２６条１項６号該当性）について
(1) 被控訴人の主張
ア 商標法２６条１項６号の商標に該当すること
・・・
(2) 控訴人の主張
ア 商標法２６条１項６号の商標に該当しないこと
・・・」

「２ 被控訴人各標章の商標法２６条１項６号該当性（争点２）について
(1) 被控訴人は，被控訴人が被控訴人各商品の錠剤に被控訴人各標章を表示しているのは，服用者が服用する際に他の薬剤と間違えないよう誤飲防止のためであって，自他商品識別機能を奏するために表示しているものではなく，被控訴人各商品における被控訴人各標章の使用は，いわゆる商標的使用に当たらないから，被控訴人各標章は，「需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができる態様により使用されていない商標」（商標法２６条１項６号）に該当する旨主張する。
ア そこで検討するに・・・

　以上によれば，被控訴人各商品の需要者である医師，薬剤師等の医療従事者及び患者のいずれにおいても，被控訴人各商品に付された「ピタバ」の表示（被控訴人各標章）から商品の出所を識別したり，想起することはないものと認められるから，被控訴人各商品における被控訴人各標章の使用は，商標的使用に当たらないというべきである。
ウ したがって，被控訴人各標章は，「需要者が何人かの業務に係る商品であることを認識することができる態様により使用されていない商標」（商標法２６条１項６号）に該当するものと認められる。」

４　検討
　細かい中身はいいでしょう。事実認定次第ですので。
　重要なのは，上記のとおり，判旨でも，被控訴人の主張から書いているということ，そして，商標法２６条１項６号の該当性を認めているということです。

　つまり，商標的使用は，明白に，抗弁事実であると，少なくとも知財高裁の４部は判断したということです。

　ということは，ないこと，つまりは悪魔の証明を課しているわけです。
　本当はこんなことは不可能で，証明することはできません。だって，存在しないことの存在をどうやって立証すればいいのでしょう。どう考えたって無理です。

　では，本件ではどうしたか？というと，上記のとおり，被控訴人各標章を表示しているのは，服用者が服用する際に他の薬剤と間違えないよう誤飲防止のため，という事実の証明で替えております。

　これはアリバイの証明と同じです。アリバイというのは，犯行時間に別の場所に居た，という証明なのですね。犯行時間に犯行場所に居なかった，という存在しないことの存在の証明はできないわけです。ですので，それと相反する，別の場所に居た→ならば犯行場所には居なかった，という証明で替えるわけです。

　なので，本来は，誤飲防止ということが商標的使用と相反する，つまりは，誤飲防止の要素もあるが商標的使用の要素も有り得るなんてことは決してないってことまで言わないといけないわけです（アリバイの場合は，ドッペルゲンガーでもない限り，同一人が同時に異なる場所に存在できませんので。）。

　しかし，さすがにそこまでは裁判所も要求していないようですね。やはり，従来と証明責任があべこべになったのに，厳密なことまでやらせちゃあそりゃ酷だし，理屈っぽい被控訴人が，従来俺らに証明責任がないんだから，２６条に規定されたからって請求原因事実だ！とか主張すると面倒臭いですもんね。

　ただ，本件の被控訴人の立証方法って何かイマイチのようにも見えます。
　黒い白鳥などこの世に居ないことの証明（ニコラスタレブのブラック・スワンを想起してください。）として，日本にも居ない，アメリカにも居ない，中国にもヨーロッパにも居ない・・・的な立証ですから。

　今回は，これで良かったけれど，今後商標的使用を否定する方（主として被告側）が，どんな立証方法をとるか悩ましい所です。
　今回の被控訴人（被告）のように，①日本にも居ない，アメリカにも居ない，中国にもヨーロッパにも居ない・・的な立証をするか，それとも②裁判所が救済したような，アリバイ的立証でよいとするのか～ですね。

　ただ，論理学にちょっと詳しい人なら，①のやり方はたった１つの反証で覆るし，②のやりかたは上記のとおり，相反するという前提が必要だということがわかりますよね。
　要するに，やはり難しいのです。

　本来は，黒い白鳥が居るって言う人に捕まえてこさせるのが一番だと思います。私は，どこかでこのような論理的矛盾が爆発するのではないかと思っております。

５　追伸
　毎度おなじみ流浪の弁護士，散歩のコーナーでございます。
　本日はここ山本橋に来ております。
　
　今日は天気がイマイチだという話だったのですが，今のところ雨も降っておりません。非常に暑いです。
　まあ，しかし，散歩も結構長く続いております。おかげ様で，健康診断の結果も良かったですね。昨年は，血圧，総コレステロール，中性脂肪，クレアチニン，尿酸，CRPと，高かったのですが，散歩のおかげか，これはいずれも普通の値になっております。

　となると，散歩はやめられませんね。今日みたいに暑いとサボりたい感もあるのですが，仕方ありません。いい人が惜しまれつつ世を去るのをほくそ笑み，憎まれっ子世にはばかるためには，地道さも必要ですからね。
　
　ところで，午前中，事務所のベランダの鳩よけネットに，珍客が来ておりました。ミンミンゼミ，オスです。うるさいなあと思ったら，こんな近くで鳴いておりました。捕まえようとしたら逃げましたので，小癪なやつでした。