第2回 サイトブロッキングと「通信の秘密」の関係

サイトブロッキングと「通信の秘密」

なぜ「通信の秘密」が重要なのか？

　前回は、海賊版対策としてのサイトブロッキングについて問題の整理を行いました。サイトブロッキングを実施する場合、様々な関係者の利害が問題となり、これらを適切に調整する必要が生じてきます。
　利害調整にあたって、サイトブロッキングと「通信の秘密」は非常に重要な問題ですので、今回はこの点に絞って解説を行います。まず、サイトブロッキングと通信の秘密の問題に関する諸規定を確認しましょう。

　通信の「秘密」という表現からわかるように、通信の秘密は、一般的に、プライバシー保護の一環として捉えられています¹。

　サイトブロッキングは、インターネットサービスプロバイダ（ISP）において、インターネットユーザがどのサイトを閲覧しようとしているのかという情報を機械的に検知等する仕組みです。したがって、サイトブロッキングを実施すると、ユーザは自らの嗜好、関心等をISPに推知されるおそれがあることになり、プライバシーの問題が生じ得ることになります。より広い見方をすれば、ユーザ全員が、プライバシーが保護された安心な環境のもとで自由に通信を行うことができるという信頼が、ISPのサービスと通信制度全体を支えているということもできます。

　こうしたことから、顧客であるユーザの通信の秘密を預かるISPなどがサイトブロッキングの導入にはまだまだ議論を尽くす必要があるという慎重な考え方を示すのは、無理からぬものといえるでしょう。もちろん、ユーザ自身も、自らのいかなる利益が、いつ、どのようにして侵害されるおそれがあるのかを理解して、この問題を考える必要があります。

　なお、前回の繰り返しになりますが、ここで問題となっているのは、被害者（著作権者等）と加害者（違法サイト）のどちらの利益を優先するべきか、ではありません。被害者に対する著作権侵害による不利益と、一般のインターネットユーザに対する通信の秘密侵害による不利益をどう調整すべきか、というのが、この問題の主眼です。

「通信の秘密」は何をどこまで保護するのか？（従来からの理解）

　サイトブロッキングと「通信の秘密」の関係については、児童ポルノについてサイトブロッキングを導入する際に、数年間にもわたって議論が行われ、安心ネットづくり促進協議会「法的問題検討サブワーキング 報告書」（以下「SW報告書」といいます）に詳しくまとめられています。考え方の順序としては、①サイトブロッキングが「通信の秘密」を「侵す」ものであるかどうか、そしてこれが肯定される場合に、②刑法上の違法性阻却事由（特に、緊急避難）に該当するかどうかを検討することとされています。

（1）サイトブロッキングは「通信の秘密」を「侵す」ものか？

　DNSブロッキングが「通信の秘密」を「侵す」ものであるかどうかについて、SW報告書で示された考え方をもとに要点をまとめさせていただくと、以下のとおりです。

　このように、SW報告書によれば、サイトブロッキングは「通信の秘密」を「侵す」ものであり、緊急避難（その他の違法性阻却事由等）に該当しない限り、電気通信事業法179条の罪が成立し、ISPは処罰の対象となります。

（2）緊急避難に該当するか？

　緊急避難とは、①自己または他人の生命、身体、自由または財産に対する現在の危難を避けるため（現在の危難）、②やむを得ずにした行為は（補充性）、③これによって生じた害が避けようとした害の程度を超えなかった場合に限り（法益権衡）、罰しないとする考え方です（刑法37条1項）。権利を侵害される危機にある者（著作権者等）が、侵害者（海賊版サイト運営者等）に対してではない第三者の利益（インターネットユーザの通信の秘密）を侵害することで危機を回避した場合に、その罪を免除するものであることから、各要件に該当するかどうかは個別的に、慎重に判断されます。

　SW報告書は、児童ポルノのサイトブロッキングを対象に検討したものですが、著作権侵害対策としてのサイトブロッキングについても、以下のとおり、著作権侵害との関係では緊急避難は成立しないという結論をとり、一定の考え方を示しています。 　

（※）財産権である著作権が侵害された場合に生じる損害は損害賠償によって填補することができるという考え方は、サイトブロッキングの対象とする海賊版サイトを、民事訴訟等による損害賠償請求が功を奏しない可能性が高いもの（運営者やサーバが海外に所在する場合または所在不明である場合など）に限定して考える場合には、必ずしも妥当しないと考えられます。この場合は、財産権であるとの理由のみでサイトブロッキングを否定するのではなく、著作権侵害によって生じる損害の大きさを適切に把握し、通信の秘密その他の権利・利益とのバランスを考える必要があります。

　このような整理は、実務上、サイトブロッキングに限らず、インターネットと通信の秘密が関わる他の場面でもすでに取り入れられている考え方です²。 　

「通信の秘密」の見直しを必要とする考え方

　前述した通信の秘密に関する従来からの整理に対し、疑問を呈する見解も見られます。サイトブロッキングに関し、各当事者の利害の間でバランスのとれた法制度を検討する前提として、通信の秘密の保護の範囲と程度を正確に把握する必要がありますので、従来の理解とは異なる考え方のうちのいくつかについても、検討してみたいと思います³。

アクセス情報の機械的、自動的な検知等は、「通信の秘密」を侵害するものというべきなのか？

　サイトブロッキングの実施にあたっては、ブロッキングの対象となる海賊版サイトのリストをISPのDNSサーバに設定する際に、ISPの業務に従事する自然人が、その対象となるサイトがどのサイトであるかということを認識することにはなると思われます。しかし、その後は、ユーザからの通信に含まれるアクセス先情報を検知し、ブロッキングリストと照らし合わせ、該当する場合には警告画面を表示するサーバのIPアドレスを回答するという一連の処理は、すべて機械的、自動的に行われ、ISPの従業者等が、特定のユーザが特定のサイトにアクセスしようとしたことを現実に認識する必要はないとされています。

　このことから、サイトブロッキングの実施によって、プライバシー保護を目的とする通信の秘密が侵害されたと考える必要はないのではないか、という指摘があります⁴。機械的に検知等されるにすぎず、実際に誰か人に知られることにはならないという点を、インターネットユーザ各人のプライバシーの利益との関係でどう捉えるのが適切か、という問題といえます。イメージで言えば、「どのサイトにアクセスしようとしたのかを他人に知られるのは絶対にイヤだが、誰にも知られることはなく自動的な処理でアクセスできないだけであればそれほど抵抗はない」といったように、プライバシー侵害の有無・程度という観点から、機械的な処理であるか否かによって異なる評価があり得るということです。
　通信の秘密を侵すものではないと言い切ることは躊躇されるとしても、他人に通信内容を見られてしまう場合などと比較してプライバシー（通信の秘密）の保護の必要性は低く、著作権者等の利益を重視できる可能性が広がる類型であると整理するという考え方もあり得るでしょう⁵。

ISPは、海賊版サイト対策としてのサイトブロッキングを実施するか否かにかかわらず、ユーザが閲覧しようとするサイトへのアクセス情報を取得しているのではないか？

　ISPは、ユーザがアクセスしたい情報を持つサーバへとユーザのリクエストを届けるために、ルーターなどの設備でアクセス先情報を取得しています。つまり、ISPがユーザに対してそのサービスを提供するためには、アクセス先情報を知得することは必然的に行われています。また、アクセス先情報というヘッダー情報のみを検知し、通信内容を検知しないように処理することは技術的に可能とされているようです⁶。

　したがって、サイトブロッキングのためにDNSサーバにおいてアクセス先情報を検知したとしても、それはISPがすでに把握している情報であり、ISPは、サイトブロッキングのために特別な情報をユーザから新たに取得するわけではないという指摘があります⁷。そうだとすると、プライバシー保護の観点からいえば、サイトブロッキングによるアクセス情報の取得に関し、ユーザに新たな不利益は生じず、ISPは通信の秘密を（新たに）「知得」していないとみることも可能だというわけです⁸。ユーザの側からみても、インターネットサービスの利用を実現するためにISPが必然的に取得する情報である限りは、その情報をISP限りで知得することは、ユーザのISPや通信サービスそのものに対する信頼を損なうことにもなりにくいと考えることもできます。

　もっとも、仮に通信の秘密の「知得」に関してこういう整理をした場合でも、取得したアクセス先情報を、ユーザの意思にかかわらずサイトブロッキングのために利用することは、通信の秘密の「窃用」に該当する可能性が残ります。ただし、この「窃用」によって通信の秘密を侵されるのは、海賊版サイトにアクセスしようとしたユーザのみであり、知る権利に配慮する必要性は比較的低く、また、機械的、自動的な処理にすぎないことともあいまって、著作権者等の利益を重視できる可能性が広がる類型であると整理することも、検討の余地は残されているのではないかと思われます。

「通信の秘密」に関するまとめ

「検閲」につながるのではないかという懸念

　以上のように、海賊版サイトに対するサイトブロッキングと「通信の秘密」との関係については、検討の余地が残されているように思われます。

　注意しなければならないのは、「通信の秘密」の見直しを必要とする考え方のように、それと抵触する他の権利との関係で通信の秘密の保護の範囲や程度を小さく捉える考え方を採った場合、インターネットユーザのアクセス情報等が知得され、ブロッキングなどの目的に利用され得る範囲が広がり、国民一般のインターネット上の各種情報へのアクセスを禁止または制限する処置に対して、通信の秘密を侵すことを理由に反対することが難しくなるという危惧があるという点です。インターネット上の表現全般に対する「検閲」につながるのではないかという懸念です。

　 表現全般へのアクセス制限が恣意的に行われることのないよう、その範囲を適切に限定できる法的整理とシステムがない限り、従来の考え方を維持すべきだと考えることも説得力があると思います。

立法に向けた考え方

　この問題に関しては、インターネット上の表現に対するアクセス制限を、サイト運営者や一般ユーザの表現の自由ないし知る権利に対する制約の問題として捉え直して整理を試みることも考えられるのではないかと思います。

　たとえば名誉毀損を理由にインターネット上の表現に対するアクセスをブロックするというのは、まさに表現の内容に着目したアクセス制限であり、表現の自由の核心を侵すものとして可能な限り回避すべきものといえるでしょう。これに対し、海賊版サイトが非難されるべきなのは、他人が創作し権利を有する著作物を無断でコピーして公に提供するという、表現の手段ないし方法に問題があるからです。

　コンテンツの内容が同じでも、権利者や権利者から正当に許諾を得た者がインターネット上で利用することに関しては、全く問題はないのです。そうすると、一般に、表現の内容そのものに着目しない規制に関しては、表現内容そのものに着目した規制に比して、表現の自由に対する制約の程度は低いという考え方がありますが、この考え方に従えば、表現の自由ないし知る権利に対する規制の在り方という観点から、海賊版サイトへのアクセス制限は比較的広く許容しつつ、名誉毀損その他の表現内容に着目した規制の正当性は厳しく判断するという枠組みを維持するという整理をすることができるかもしれません。

　また、追及の手を巧妙に逃れつつ計画的、組織的、継続的に著作権侵害を行う海賊版サイトに対象を限定すれば、名誉毀損等の事案と比べても、表現の内容ではなくその手段ないし方法への規制であることを明確に仕分けることもできるかもしれません（こう考えた場合、海賊版サイトに対するサイトブロッキングの是非については、通信の秘密の問題であると同時に、憲法上は21条1項の表現の自由および同条2項の検閲の禁止、電気通信事業法上は3条の検閲の禁止との抵触関係が、よりクローズアップされてくることになると思われます）。

　このように考えると、海賊版サイトに対するサイトブロッキングの導入を求めることが、出版社その他の権利者が自らに対する「検閲」を容認していると評価するのは必ずしも適当ではないといえるでしょう。「検閲」とは、表現物の内容を審査したうえで行う事前抑制であるとされているのに対し、海賊版サイトを対象とするサイトブロッキングは内容審査ではないからです⁹。サイトブロッキングは、あくまで、一定の要件を満たす海賊版サイトによる、コンテンツの不当な利用方法に対する規制であると整理することができ、そのような制度設計を行うことが求められるのです。

　もっとも、何に着目した規制であるかは、時として曖昧になります。海賊版サイトに限った内容中立規制といいながら、実質的には、表現内容を理由に規制するということも、完全に否定することはできません。ブロッキング対象に選定されるサイトの基準を明らかにし、表現内容に着目した規制ではないことについて理解を得ることが求められているのだと思います。サイトブロッキングの導入自体の是非についても意見は分かれていますが、仮にこれを導入するとして最も望ましいのは、やはり、こうした点を明らかにした立法によることであり、この限りでは、すでに一定の共通理解ができつつあるのではないかと思います。

　僭越ながら、幅広く可能性を模索しつつ書かせていただきましたが、この問題は、議論の途中にあるのだと思います。今後、技術的理解と法的理解の双方向から徹底した議論が行われ、「通信の秘密」に関する利益の主体であるインターネットユーザの理解も深めながら、適切なバランスのとれた制度の在り方について議論することが望まれるところです。本件に関する情報共有の不足が言われる中、本稿が少しでも役に立てば幸いです。