商標的使用と商標機能論の関係 ～商標権侵害の要件と実体判断～

特許権や意匠権の侵害判断と比して、商標権の侵害判断には理論的な難しさが存在すると思われます。

その大きな要因が、法律からは直接的に読むことのできない、「商標としての使用」と「商標機能侵害」という実体的な判断が求められることにあります。

 

形式的な「使用」と商標権侵害

まずは条文から直接的に導き出される形式的な商標権侵害の要件について整理します。

商標法25条において、「商標権者は、指定商品又は指定役務について登録商標の使用をする権利を専有する。」旨規定がされています。

また、37条において、登録商標に類似する商標を、指定商品・役務に類似する商品・役務について使用することも商標権侵害とみなす旨規定がされています。

そして、「商標」とは、業として商品を生産等するものがその商品等について使用をする標章であり（2条1項）、
商標の「使用」とは、商品に標章を付する行為、付したものを譲渡等する行為等として定義がされています（2条3項各号）。

ここまでの条文により、
類似の範囲において、登録商標を指定商品等に使用する、つまり商品に標章を付したり、それを譲渡等すれば、商標権侵害に形式上該当する、ということになります。

もちろんここまでにおいても、商標の類比判断という実務的に難しく職人的な要素がありますが、それは特許の侵害判断におけるクレーム解釈も同じことです。

商標権の侵害判断が難しいのは、ここからさらに、
それが「商標としての使用なのかどうか」、またその使用行為が「商標の機能を害しているのか」といった、法律からは必ずしも読むことが出来ない要件についても検討する必要があるからです。

この２つは密接に関連しあうもので、分けて議論することが必ずしも適切ではないかもしれませんが、ここでは便宜上、２つに分けてそれぞれ説明していきます。

 

商標としての使用

商標法の定義だけを見ると、商品に商標が付されていれば、形式的には商標の使用に当たるように思われます。

しかし、商標の定義や商標法の趣旨に立ち返って考えれば、その使用が、自他商品等識別機能ないし出所表示機能を有する態様での使用でなければ、それは商標としての使用ではないため、商標権侵害には当たらないと考えられます。

これが商標的使用の考え方です。

商標的使用でない、つまり自他商品等識別機能を発揮する態様での使用でない場合は商標権侵害ではなく、
それは、
・その標章の識別力
・その商標・役務との関係で使用していること
・その商品の属性や内容ではなく商品自体を示していること
といった要素を満たしているかどうかで判断されます。

具体例で考えましょう。

巨峰事件

地裁ですが、分かりやすいのが巨峰事件。

原告の商標権者は指定商品「包装用容器」に対して商標「巨峰」を有している。
被告は、巨峰を出荷するための包装用容器（ダンボール）に「巨峰」と印刷している。

形式的には、指定商品である「包装用容器」に標章「巨峰」を付しているのですが、これが商標権侵害になるのでしょうか。

当然侵害とはなりません。
この場合は、包装容器の見やすい位置に表されている標章は、「内容物たる巨峰ぶどうの表示であり、包装用容器たる段ボール箱についての標章の使用ではないというべきである。しかりとすれば、被申請人の別紙目録記載の物件の製造販売は、申請人の本件商標権に対する侵害行為を構成するものとは認められ」ないと判事されています。

形式的には包装容器に標章を付しているのですが、これは内容物の説明であって、包装容器についての商標的な使用ではない、ということです。

テレビ漫画事件

これも地裁ですが、「自他商品の識別標識としての態様で使用されているものではない」という重要なキーワードが出てきます。

原告の商標権者は指定商品「娯楽用具」について商標「テレビマンガ」を有している。
被告は、テレビで放映されていた一休さんのキャラクター商品として「一休さんカルタ」を販売しており、そのパッケージに「テレビまんが」と表示している。

この場合はいかがでしょうか。

裁判所はまず、「商標権侵害として、第三者の商標の使用を差し止めるためには、単に形式的に商品に商標が使用されているだけでは十分ではなく、それが自他商品の識別標識としての機能を果たす態様で、すなわち、本来の商標として使用されていることが必要である。」という重要な考え方を示しています。

その上で、「「テレビまんが」の文字は、被告が販売するカルタが、周知の昔話「一休さん」のうち、現にテレビで放映さえているテレビ漫画「一休さん」を基にして作られたものであり、絵札に表わされる登場人物のキャラクター等がテレビ漫画映画に由来するものであることを表示するにすぎないものといわざるを得ない。
以上のように、被告の標章は、自他商品の識別標識としての態様で使用されているものではないので、原告は被告に対し被告の標章の使用を禁止することができない。」と判事しています。

つまり、形式的には指定商品に「テレビまんが」という商標を付してはいますが、これは商品の特性等を説明するための記載にすぎず、商品の出所を示すための商標としての使用ではないため、商標権侵害にはならないということです。

他にも、たとえば、ペプシコーラの広告に「コカコーラより美味しい」と記載した場合。
これも指定商品「飲料」に標章「コカコーラ」を表示する広告的使用ではありますが、商品の性質を説明するための記載であり、「コカコーラ」という出所を示すための使用ではないため、商標的使用には当たらず商標権侵害ではないと考えられます。
（比較広告による諸問題はありますが）

また、商品のパッケージ等に、「雑誌○○に紹介されました」とか「○○の検索結果一位」等が表示されている場合も、説明的記載であり、商標としての使用とは認められないでしょう。

デパート等の小売店において、「ブランド○○の商品を取り扱っています」といった表示がある場合も、商標である「ブランド○○」が小売店や小売役務の出所を示すための態様とは認められず、説明的記載であり商標権侵害ではないと考えられそうです。

まとめると、形式的には商標の使用に当たるとしても、それが商品等の説明のための記載等であり、商品の出所を示す又は自他商品等識別機能を発揮する態様の使用でなければ、商標権侵害に該当しないということになります。

 

商標機能侵害論

続いて、商標の機能侵害論について説明します。

まず、商標が果たす本質的な役割を考えると、
自他商品等識別機能を基本として、出所表示機能、品質保証機能等が商標の本質だと言えます。

形式的には商標の使用に当たるとしても、これら商標の機能を害していなければ、商標権侵害とはならない（違法性が阻却される）という考えが、商標機能侵害論です。

この機能侵害論が適用される代表的な例が、並行輸入等における真正品の転売です。

パーカー事件

真正品の並行輸入で有名なのが、地裁ですが、パーカー事件です。

原告である商標権者は日本にも商標「パーカー」を有しており、被告が日本で輸入販売をしています。

裁判所は、「商標は、ある特定の営業主体の営業にかかる商品を表彰し、その出所の同一性を識別する作用を営むと共に、同一商標の附された商品の品位及び性質の同等性を保証する作用を営むものであり、商標法が商標権者に登録商標使用の独占的権利を与えているのは、第三者のなす指定商品又は類似商品についての同一又は類似商標の使用により当該登録商標の営む出所表示作用及び品質保証作用が阻害されるのを防止するにあるものと解される。

商標法は、商標の出所識別及び品質保証の各機能を保護することを通じて、当該商標の使用により築き上げられた商標権者のグツドウイルを保護すると共に、流通秩序を維持し、需要者をして商品の出所の同一性を識別し、購買にあたつて選択を誤ることなく、自己の欲する一定の品質の商品の入手を可能ならしめ、需要者の利益を保護しようとするものである。

右にみたように、商標保護の直接の対象は、商標の機能であり、これを保護することによつて窮極的には商標権者の利益のみならず公共の利益をあわせて保護しようとするもので、この点において、商標権は他の工業所有権と比べて極めて社会性、公益性の強い権利であるということができるのであつて登録主義の建前のもとでは、商標権が基本的には私的財産権の性質を有するとしても、その保護範囲は必然的に社会的な制約を受けることを免れないのは勿論であり、商標権属地主義の妥当する範囲も、商標保護の精神に照らし商標の機能に対する侵害の有無を重視して合理的に決定しなければならない。」

と、商標による保護の対象は商標の機能であるとしています。

そして、輸入販売品がパーカー社の製品と同一で品質上の差異もないことを持って、「「ＰＡＲＫＥＲ」の商標の附された指定商品が原告によつて輸入販売されても、需要者に商品の出所品質について誤認混同を生ぜしめる危険は全く生じないのであつて、右商標の果す機能は少しも害されることがないというべきである。」として、商標権侵害を否定しています。

 

また、最高裁におけるフレッドペリー事件でも同じ考え方のもと、並行輸入において、
商標が適法に付され、同一の出所を表示し、品質に差異がないときには、商標権侵害としての実質的違法性を欠く、と判事しています。

なお、真正品の転売において、特許法では権利の「消尽」という考え方が取られます。
しかし商標法では、種々の整合性のため、通常は消尽という考え方は適用せずに、機能侵害論でもって適法と判断されています。

なお、商標の機能として、品質保証機能も重要なものであるため、改良品（ファミリーコンピュータ事件、アフターダイヤモンド事件）や、小分け・再包装（オイルトリートメント事件、マグワンプ事件）は場合によって商標権侵害となりえます。

例えば、小売店で商品の展示と共に商標を表示する行為は、形式的には商標の使用に当たり、また商品の出所を示す態様であるため商標としての使用でもあるけれども、真正品を販売しているのであれば商標の機能を害さず、商標権侵害にはならないと考えられます。

 

商標的使用と機能侵害との関係

さて、ここまで商標的使用と機能侵害とを、分けて説明してしてきましたが、両者の関係は単純なものではありません。

商標の機能を害しているかどうかを検討する際には、その使用が商標的使用かどうかも考慮要素になりますし、同じ事象の見方を変えているだけかもしれません。

商標的使用か否かと、商標の機能を害しているか否かは、別々の要件・論点なのかどうか。

また、訴訟での位置づけとして、
①商標権侵害の独立した要件なのか
②2条3項の使用の判断要素なのか
③違法性阻却として考えるのか
色々と考え方があります。

以下、少し乱暴な私見となりますが、

まず、商標的使用か否かは、過去の判例の書きぶりを見るに、①商標権侵害の独立した要件として捉えられているように思います。

本当は②2条3項に言う「使用」に当たるかを、商標的使用か否かを含めて判断するのがクリアなようには思いますが、
現状は、2条3項の使用の要件を満たし形式的に商標の使用に当たるかを判断した後に、一つの独立した要件として、それが商標としての使用か否かが判断される、ということになっているように感じます。

つまり、商標的使用であることが、商標権侵害を構成するための要件の一つになっているイメージですね。

一方で、商標の機能を害しているか否かは、③違法性阻却のような位置づけとなっているようです。

つまり、類比判断も含めて商標の形式的な使用であり、さらにそれが商標としての使用であったとしても、商標の機能を害していなければ実質的な違法性が阻却される、という考えです。
これを違法性阻却の抗弁事由と考えれば、立証責任をどちらが負うかも異なるかもしれません。

つまり、ある商標の使用態様が商標権侵害か否かを検討する際には、
①それが形式的な商標の使用に当たるか
（2条3項各号のどれに当たるか、どの「指定商品等」についての使用か、商品等・商標が類似しているか）
②それが商標的使用か否か
③商標の機能を害しているか

というステップで検討すると考えるのが、クリアかと思います。

 - 意匠・商標

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