すちゃもく雑記

■[非実在青少年][韓国]児童ポルノ規制のための国際および海外の法制に対する正しい理解 バクギョンシン（高麗大学法学専門大学院教授） 21:03

「児童・青少年の性保護に関する法律」（以下「アチョン法」 ）が一部改正され、 「児童・青少年のわいせつ物」（以下「児童ポルノ」 ）の範疇に実在児童とは無関係な媒体物が含まれ、多くの若者が児童性犯罪で立件処罰される現象が現れ、果たしてこのような扱いが正しいかについての議論が続いている。*1 アチョン法の条項が持っている憲法的含意は他の論文で説明したので*2、この記事では、国際条約や外国の法制との比較を通じて、上記の条項を評価しようとする。

一部の学者は実在の子供とは無関係な媒体物を児童性犯罪に含めて処罰することが国際的な流れであるかのように言っているがこれは国際条約および国際法に対してきめ細かな検討を経ていないためと思われる。

下記で詳細に述べるが、児童ポルノが実在の子供とは無関係であるとして処罰してはならないと主張する人は誰もいない。問題は、少なくともわが国では、そのような媒体物がわいせつで処罰されるか児童性犯罪に含まれて処罰されるかに応じて量刑、フォローアップ、烙印効果などにおいて大きな違いがあるということだ。

I.国際条約や国際人権文献

1.国連児童の権利に関する条約（UN Convention on the Rights of the Child）*3

国連児童の権利条約第34条は、加盟国が児童ポルノ撲滅措置をとることを求めている。これに対する解釈において、1997年の「児童の売買、児童買春及び児童ポルノに関する特別報告者レポート」*4は国連児童の権利条約34条が指す「児童ポルノ」の定義における「ポルノの目的で児童を視覚的に描写したり、利用することの定義」をインターネットは旧世界のものにしてしまったとし、既存の児童と成人の合成写真を含むいわゆる「pseudo-child pornography」カテゴリーまで含むという解釈を提示した。*5すなわち、ここでは存在児童の被害を前提とした解釈を提示したものである。

2.UN児童の売買、児童買春及び児童ポルノに関する選択議定書（ Optional Protocol to the U.N. Convention on the Rights of the Child on the Sale of Children 、 Child Prostitution and Child Pornography ）*6とEC性的搾取や虐待の児童の保護に関する条約（ Convention on the Protection of Children against Sexual Exploitation and Sexual Abuse ）*7

UN選択議定書は、第2条c項で児童ポルノを次のように定義している：

"Child pornography means any representation, by whatever means, of a child engaged in real or simulated explicit sexual activities or any representation of the

sexual parts of a child for primarily sexual purposes"（児童ポルノは、物理または仮想の露骨な性行為に参加している児童や、主に性的な目的のために行われた児童の性的部位のすべての記述として、あらゆる方法での記述を意味する。）

EC児童の保護に関する条約は、第20条2項で児童ポルノを次のように定義している：

"any material that visually depicts a child engaged in real or simulated sexually explicit conduct or any depiction of a child's sexual organs for rimarily sexual purposes"（物理または仮想の露骨な性行為に参加した児童を視覚的に描写したすべてのデータや、主に性的な目的のために行われた児童の性器のすべての記述）

ここで、"any representation , by whatever means"や"any material that visually depicts"などのフレーズは間違いなく実写画像だけでなく、理論的には、コンピュータグラフィックス、アニメーション、絵画など様々な方法の表現物を含むことができるものと解釈することができるが、*8表現の対象が実在の子供でなければならないという点では変わりがない。*9

特に注意することとして、（ 1 ）性的に露骨な行為（ explicit sexual conduct ）の記述か（ 2 ）性器の官能的な露出（ primarily sexual depiction of sexual organs ）にのみ児童ポルノと規定している。性的な行為は、以下に紹介する他の文献の解釈に照らしてみると、普通の挿入を伴う性交を意味する。ヨーロッパやアメリカのポルノの基準に照らしてみると、単純に性交シーンや性器の露出はわいせつ物に該当しない。すなわち、上記の規定は、児童の性交場面や性器の露出がその国の基準によると、ポルノに分類されないとしても、処罰すべき政策的必要性のために、児童ポルノ規制を作ったと解釈することができる。すなわち、上記のような規定がない場合、児童の性交場面や性器の露出が全く処罰されない可能性があり、このような可能性を遮断するための規定だと見ることができる。ここで我々は、外国の児童ポルノ規制はポルノ規制にその起源をおいていることを知ることができる。

ICMEC（国際行方不明の子供と搾取児童保護センター：International Center for Missing＆Exploited Children）が非公式に作成されたモデル法は選択議定書に基づいている。図（pictures）、絵（drawings）などの実写物ではない画像も児童ポルノの定義に含まれるが、実写と区別できない"indistinguishable from that of a child"のものに限定されるため、やはり実在児童の画像を要件としている。*10

3.ECサイバー犯罪条約（Convention on Cybercrime）*11とEU児童性搾取と児童ポルノの根絶に関する基本決定（EU Council Framework Decision on combating the sexual exploitation of children and child pornography)*12

ECサイバー犯罪条約*13は、第3章第9条第1項の児童ポルノ関連行為を処罰することを規定し、同条2項で児童ポルノの定義を次のように定めている：

... the term " child pornography " shall include pornographic material that visually depicts （ 「児童ポルノ」は、次のいずれかを視覚的に描写したポルノをいう） ：

a. a minor engaged in sexually explicit conduct （露骨な性行為に参加した未成年者） ;

b. a person appearing to be a minor engaged in sexually explicit conduct（未成年者に見えるが、露骨な性行為に参加した人々 ） ;

c. realistic images representing a minor engaged in sexually explicit conduct （露骨な性行為に参加した子供たちを表現するリアルな映像） 」

EU基本の決定は、第1条b項に児童ポルノを次のように詳細に定義している：

「 child pornography " shall mean pornographic material that visually depicts or represents （ 児童ポルノは、次のいずれかを視覚的に描写したり表現したポルノをいう。） ：

(i) a real child involved or engaged in sexually explicit conduct, including lascivious exhibition of the genitals or the pubic area of ​​a child （露骨な性行為に参加した実在児童や、性器や性的部位を官能的に露出した実在児童） ; or

(ii) a real person appearing to be a child involved or engaged in the conduct mentioned in (i) （上記の(i)に記載した行為に参加した児童であると見られる実在の人物） ; or

(iii) realistic images of a non - existent child involved or engaged in the conduct mentioned in (i) （上記の(i)に記載した行為に参加した非実在の子どもの実際のように見える映像）

同時期に成立した二文献は、似たような構造を取っており、ともに(1)実際の子どもの実写画像（2）児童として認識される画像(3)実際のように見える（realistic）児童のすべての画像を児童ポルノとして規定している。

ところで、二つの文献ともに(2)「児童に認識されている者」の画像の場合には、その者が成人であることが証明された場合には、刑事罰から免除することを可能にしている。*14つまり実在の児童の描写であることを前提とする違法性要件である。

どちらの文献も(3)実在児童が関与していない媒体物の場合は、実際のように見えるもの（realistic）を必要としている。*15差が出るのは、EUの基本決定の場合、実写画像の合成を前提にしており、ECサイバー犯罪条約の場合、実写の写真だけでなく、初めから創作された写真の合成も含まれていると考えられる。*16代わりにECサイバー犯罪条約は(3)実在児童が関与していない媒体物については、条約国が留保つまり拒否することができるようにしている。*17結論としてEUの基本決定とECサイバー犯罪条約のどちらも非実在の児童が記述されている媒体物を児童ポルノとして処罰することが義務付けられていない。

これと共に、二文献とも処罰の対象媒体物が「ポルノ（pornographic）」であることを要求しているECサイバー犯罪条約の注釈書に示すように、芸術的、医学的、学術的の価値がある場合はポルノではないと見ることができる点で、その意義を見つけることができる。芸術的、学術的価値の存在が抗弁として機能するのはポルノ規制の固有の性質である。すなわち、両方の文献どちらもポルノ規制の性格を持っていること知ることができる。これに関連し、2つの文献どちらも、児童らの露骨な性行為（ explicit sexual activities ）の記述はECサイバー犯罪条約の注釈により、挿入を含む性交自体、またはわいせつな性器露出を意味するという点も意味がある。

また、両方の文献において児童ポルノ物の作成と配布行為が「権限なし（without right）」に行われることをその要件としているがECサイバー犯罪条約の注釈によると、このフレーズは、すべて刑法上の抗弁を包括し、そのほか、児童ポルノの規制に固有の様々な抗弁が適用されることを意味するとしている。その例として、(1)媒体物が芸術的、医学的、科学的などの価値を持つ場合や、（2）児童に認識されるが、実際には、児童がいない場合を例に挙げている。

最後に、ECサイバー犯罪条約は、所持罪やダウンロード全体に対して留保をできるようにしており*18、 EUの基本決定は個人的な目的の作成と所持について留保することができるようにしている。*19このような所持罪の罰則を義務化していないことから、児童ポルノ規制がポルノ規制の性格をも帯びていることを知ることができる。

II 海外主要国の事例

1.英国

英国の児童ポルノ規制法は「児童の写真を撮る方法で子供を搾取する行為（exploitation of children by making indecent photographs）」を防止するために「児童のわいせつな写真（indecent photographs of a child）」の制作、配布等を処罰する1978年の児童保護法（Protection of Children Act：PCA）を基本とし、単純所持罪を創設した1988年の刑事司法（Criminal Justice Act：CJA）および仮想の写真を規制対象に含めた1994年の刑事司法と市民社会の秩序法（Criminal Justice and Public Order Act：CJPOA）などがある。

法は、上で述べた立法趣旨と証拠条項*20において、すべて実在する児童たちの「写真（photographs）」または「仮想の写真（pseudo - photograph）」に適用されることを前提とする。ここで、仮想の写真とは、16歳以下の実在する児童をコンピュータグラフィックスで再現したか、実在する児童の写真を大人の写真と合成して真の実写物であるかのように見えるようにすることをいう。特に再現や合成過程で、児童の特性の一部が失われても、全体的な印象や支配的な印象が児童の性を露出するものであれば、その児童を描写したものと認められる。*21

これとは別に、2009年に制定された検死官及び司法の定義法（Coroners and Justice Act）*22は、上記の児童ポルノ規制とは別に、性器の挿入や自慰行為を直接示す児童の画像を最高懲役3年まで処罰する「仮想の子供（imaginary child）」の画像も含んでいる。しかし、これはポルノ規制の一部として登場人物が児童である場合は、処罰するための規制と見ることができる。なぜなら児童に設定された登場人物が該当法第62条7項に記載の行為を赤裸々にした場合、英国の既存のポルノ規制ではポルノとされない可能性があるからである。ちなみに上の児童ポルノ規制であるProtection of Children Act 1978の適用は実在する子供の写真に限定されるが、最高懲役10年に処せられる。

2.カナダ

カナダについては、次のように整理することができる。カナダの児童ポルノ規制法は、次のように児童ポルノの最も広範な表現物を含むように定義を下している：「電気的または機械的手段の使用の有無にかかわらず、 18歳未満、あるいは18歳未満に見える人が性行為をする姿や性行為をするかのように描写した写真、映画、ビデオ、またはその他の視覚的、字義的に再現や音響録音物、または、 18歳未満の人と性行為をすることを支持する視覚的表現物、文字表現物や音響録音物」すなわち、規制対象表現物の視覚的な表現物はもちろん、書籍などの文字表現物と音響録音物まで広範囲に含んでいる。この時、文字表現物と音響録音物には、児童との性行為描写が、その表現物の主要素材であるかどうかを判断するようにしている。また、カナダの法律では18歳未満の児童との性行為を擁護する表現も児童ポルノに該当するものと規定している。

カナダ最高裁判所は、2001年の判決*23で、児童ポルノ所持が憲法に合致した規制であるか、それともカナダ人の憲法上の権利である表現の自由権の侵害かどうかを決定した。裁判所はこの事件と関連して、次の2つの問題が重要だと説明する： 1 ）まず、人（ person ）が架空の人物を除いて、実際の人だけを意味するか、 2 ）第二に、所有者自身を描いた場合も所持罪に該当するか？

裁判所はそれまでに提示された証拠によると、実際の児童を利用した場合と同様に架空の子供を登場させた露骨な児童性表現物は、有害なことがあると前提して、コンピュータ技術の発達で、実際の人とコンピュータ生成・合成物との区別が困難であること点に注目する。そして、カナダの議会が関連規制法の立法を通じて児童に合理的なリスクを生じさせることができる表現物の所持を禁じることが目的だったという事実を考えると、「人」は実在の人物だけでなく想像で作り上げたキャラクターも含まれると解釈さする。

続いて、児童ポルノの所持禁止条項を、自分自身や架空の人物だけを使用して、完全に私的使用のための自己製作した表現物にまで適用することは、法がそもそも目的とした児童青少年保護に直接的に寄与するところもなく、過度に個人の表現の自由を制限する効果を生じさせることがある[判決を下した - 編集者] 。*24

カナダの児童ポルノ規制は完全な法の構造を調べる必要がある。すなわち、道徳紊乱罪（Offences Tending to Corrupt Morals）*25という章の中に淫乱罪などと一緒に表示されている。また、わいせつ罪と同様に、上記の条項について、「科学的、医学的、教育的、芸術的な目的のための行為だった...18歳未満の者に不当な影響を与えていない場合」には免責となる。

3.米国

米国については、次のように整理することができる。*26

最初の児童ポルノ規制法である1977年の「児童性搾取保護法」（ジョンヒョンミ。ギムジョンオク、 2003 ）の後、実際の児童ポルノの規制の強度を高めてきた米国議会は1996年に「児童ポルノ防止法（ CPPA ）」を通過させてデジタル画像を対象とした仮想児童ポルノ規制を開始する。この法律は、特に、実際の子供ではなく、コンピュータの技術を使用して作成された児童に見える画像を利用した露骨性表現物を規制することができるようにして、実際の写真などの合成や変調、または他の方法を利用して児童に見えるように描写する場合も規制するようにした。*27.

しかし、これらの仮想児童ポルノ規制条項は表現の自由に対する過度な抑圧という主張のもとに違憲訴訟が提起され、連邦最高裁判所はその条項について違憲判決（Ashcroft判決）を下すことになる。この判決では、裁判所は児童ポルノの定義のうち「児童に見える（appears to be of a minor） 」の部分を指摘した。これらの条項はいわゆる仮想児童ポルノと呼ばれるカテゴリーの表現物を規制対象に広く包摂する問題を引き起こすだろう。この時、裁判所は仮想児童ポルノを「伝統的な方式で製作された画像はもちろん、コンピュータ生成画像も含まれていること」と規定し、シェークスピアの戯曲を基にした「ロミオとジュリエット」やアカデミー賞を受賞したトラフィック（Traffic）とアメリカンビューティー（American Beauty）のような映画をその例として提示する.*28

アッシュクロフト（Ashcroft）の判決に対して性的搾取から児童を保護するためには不十分な判決だという批判が強く提起され、米議会はすぐに翌年の2003年に実際の児童ポルノと仮想児童ポルノを区別して、それぞれ少しずつ異なる基準で規制することが可能なプロテクト法（PROTECT Act）*29を電撃通過させる。

児童ポルノ防止法（CPPA）が「児童ポルノの定義」の条項に、実際の児童ポルノと仮想児童ポルノを一挙に網羅して同じ基準で規制したのに対し、プロテクト法（PROTECT Act）は2つの独立した規定（2256条および1466A条）を使用して、実際の児童ポルノと仮想児童ポルノの定義を異にして規制基準を区分した。すなわち、児童ポルノの一般的定義を含んでいる2256条においては、伝統的な意味の実際の児童ポルノと「実際の子どもとの区別が不可能な児童の視覚的記述」が含まれているが、素描、漫画、彫刻、絵画など明らかに仮想児童ポルノのカテゴリーに入ることができる表現物は、この規定の適用対象から除外し、「児童の性的虐待のわいせつな視覚的表現（Obscene visual epresentations of the sexual abuse of children）」という副題がついた1466A条を使用して仮想児童ポルノを規制することができるとする法的根拠を再確立する。

これらの条項の重要な違いの一つは、仮想児童ポルノを対象とした1466A条では実際の児童ポルノを対象とした2256条とは異なり、「表現物の淫乱性」を規制要件に設定している点である。しかし、ここで注目すべきは1466A条で提示する淫乱判定基準がミラー判決で示された既存の淫乱性判定基準よりも緩和された基準として、主に文学・芸術・政治的・科学的価値を欠いている（lacks serious literary, artistic, political, or scientific value）かどうかの程度を判断するようにしているのだ。*30 *31

米国法は、まだ憲法的な評価が確実に定まっていないと見なければならない。しかし、最初に1466Aがわいせつ罪の一つとして編制されており、芸術的、思想的価値に基づく免責を認めすることで、実際にわいせつ罪の機能をしていることを注意深く見る必要がある。また、次のようなコメントも意味がある。

法的規制の対象として、仮想児童ポルノの範疇をより制限的に設定し、実際の児童ポルノと仮想児童ポルノを分離して、異なる基準で判断するように設計された米国のプロテクト法（PROTECT Act）は、その点では意味のある試みだと見ことができ、我が国でも、仮想児童ポルノ規制法をより現実化しようとするときに有用な参考になることができると思う」*32

4.オーストラリア

オーストラリアの仮想児童ポルノ規制条項*33も、カナダのそれと似たような構造となっており、やはり淫乱罪と同様に「思想的、芸術的価値」の免責を置いている。

III.国際事例の含意と示唆する点

上で示したように、 UNとヨーロッパの国際規範は実在する児童と無関係な児童性表現物を処罰することを加盟国に要求してはいない。もちろん実在する児童と無関係な児童性表現物を処罰することを要求してもしない。

実在する子供と無関係な児童性表現物を処罰することができる法制度を確立し、実際の処罰の事例が示されている国としては、英国、カナダ、米国、オーストラリアなどがある。これらの国々の共通点と我が国との違いは、これらの国は、児童ポルノ規制が表現物の規制、つまりポルノ規制に編制されているか、ポルノ規制の性格を帯びているということだ。カナダ、米国、オーストラリアの3カ国は、すべての積極的な免責条件である「思想的、芸術的価値」を認めてくれていて、英国でも「ひたすら性的目的」という違法性の要件を置いており、わいせつ物の規制との類似性を帯びる。*34また、これらの国々では、判例を使用して仮想児童ポルノについては所持罪の適用を緩和しようとする動きを見せているが、やはり実在する児童とは無関係な児童性表現物規制はポルノ規制の性格を自然に帯びたからだと思う。

我が国の仮想児童ポルノ規制をめぐる2012-13年の論議は、思うに、児童ポルノ規制が児童青少年性保護法と呼ばれる独立した法律に編制され、発生したエピソードに見られる。すなわち、児童ポルノ規制が児童青少年性保護法に編制され、児童青少年強姦などに適用される強力な処罰条項がそのまま適用された。実在の児童ポルノと、その媒体物の影響などを考慮するとして児童性犯罪で処罰されるのが妥当か不明な被害児童が全くいない仮想児童ポルノが同様に処罰され、公平性を失った法的用という批判を受けることになったのだ。特に20年の個人登録、 10年の就業制限のように、裁判官の軽減裁量が発揮されることができない処罰条項および「児童性犯罪者」という永続的な非難の過酷な法の適用は、元々は実在する児童を利用した児童ポルノ製作を含む強力犯の児童性犯罪を狙っているものだが、実在の子供とは全く無関係な文章、図などにも適用されるものである。

これに比べれば、上記説明した、国際法および海外の立法例を見てみると、外国の児童ポルノ規制は、元からポルノ規制として機能したことを知ることができる。児童性犯罪の規制に適用されるいくつかの加重処罰条項が、少なくとも自動的に仮想児童ポルノにも同様に適用されることはない。

もちろん実在する児童の児童ポルノの場合は、仮想児童ポルノとは明確に区切って、より強く処罰している。通常、電子は最高懲役10年なら、後者は懲役2〜3年のレベルである。

このように量刑のばらつきが大きい理由は、前者は実在する児童の性行為の撮影を禁止して、その結果まで厳罰する行為の規制であるのに対し、後者の仮想児童ポルノ規制は基本的に媒体物の規制だからだ。つまり子供を題材にした性表現物が児童性犯罪の発生に影響を与えることができるが、そのルートは子供や大人たちの性道徳を毀損する過程を経て行われるものであり、仮想児童ポルノ規制は、その因果的経路を遮断しようとするものである。

仮想児童ポルノ規制のこれらの性質に照らしてみるとき、そしてポルノ規制が直接そのような性道徳の保護のための規制であることを鑑みれば、今必要なのは児童を素材とする性表現物が他の性表現物とは異なりより甚大な性道徳を損なうかどうか。次に、これをどのようにポルノ規制に反映するかどうかを考慮すべきだ。このように、仮想児童ポルノ規制をポルノ規制に編制することにより、児童青少年性保護法は、実際の子供に直接被害を与えた行為すなわち存在児童ポルノ製作配布所持などを実際の子供に接触する犯罪と同様に強力に厳罰する規制として機能することができるようにすることが刑事政策上で正しいと思う。

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