あなたは、日本国憲法が国連憲章より後に出来たので、日本国憲法には集団的自衛権...

＞それは持論ですよね？

普通の憲法学の教科書には書かれていない考えですが、完全に筋の通った考えです。

まず現在の通説では９条が自衛権を許容していると考えています。これはGHQ草案作成責任者のケーディス大佐や芦田修正で有名な芦田均の証言を見ても明らかです。

日本国憲法前文が国連憲章のコピペであるのは良く知られた事実ですが、9条を制定する上でも起草者が国連憲章との整合性に留意したのは当然ですし、国連憲章が国家の固有の自衛権に個別的自衛権と集団的自衛権を認めていたことをも「熟知」していたはずです。

ところで「あの」小林節先生は、9条の「国際紛争を解決する手段としての戦争」について、次のように説明してされています。

9条が放棄している「国際紛争を解決する手段としての戦争」とは、戦前のパリ不戦条約以降、国際社会では外国に対する侵略戦争のことを指しています。翻って9条には、「国際紛争を解決する手段として武力の行使を放棄する」という旨が書かれていますが、自衛権を放棄するとは書かれていない。つまり、「侵略戦争は放棄したけど自衛戦争は放棄しない」という解釈が成り立つのです。
http://diamond.jp/articles/-/39334?page=9

これは学会では通説で、憲法案修正委員長として起草に加わった芦田均もこの説を認めています。

憲法は「国際紛争を解決する手段として武力の行使」＝侵略戦争のみを禁止した。憲法は固有の自衛権の行使を認めた。しかし「熟知」していたはずの集団的的自衛権をあえて除外しなかった。

ここで一般論の話をしますと、例えば財産権というものがあります。
これは人間固有の権利ですから、憲法に規定がなくても当然に認められます。当然に認められる以上(原則)、仮にこの権利を除外したいなら(例外)、憲法で明言する必要があります。例外はそれを主張するものに証明責任があると言い換えることもできます。

それと同じく国家の固有の権利である集団的自衛権が憲法上否認されると主張するなら、その否認が憲法上どこに書かれているか示す必要があります。百地先生の言う「日本国憲法は集団的自衛権に言及していない。つまり、『否定していない』ということだ」のもこの意味です。

また法の支配の観点から固有の権利を否定できる権限が憲法にあるのか、という問題もあります。

ウィキを鵜呑みにして、集団的自衛権は国連憲章が成立するまで慣習法とは認められていなかったと主張する人がいますが、人類の有史以来行われてきた武装と並ぶ自衛ための根源的な手段である軍事同盟が慣習法で認められていないとはどういうことでしょう？ 少なくとも「現在」は慣習法として確立していることに異論はないようです。

さらにサンフランシスコ講和条約に次の条文があります。

第五条（ｃ）
連合国としては、日本国が主権国として国際連合憲章第五十一条に掲げる個別的又は集団的自衛の固有の権利を有すること及び日本国が集団的安全保障取極を自発的に締結することができることを承認する。
http://www.ioc.u-tokyo.ac.jp/~worldjpn/documents/texts/docs/1951090...

講和条約のような重要な条約を交渉する際には、法的整合性のため、自国はもちろん相手国の憲法と国内法も徹底的に調べるのは当然ですので、日本国憲法は集団的自衛権を原理的に許容していると、当時内外から認められていた有力な証拠となります。

国連憲章において集団的安全保障への協力は各国の義務とされていますが(45条)、条約では「自発的に」として「戦力は保持しない」と明言する日本国憲法の特殊性への配慮があり、このことからも各締結国は日本の憲法の内容をよく把握していたことが分かります。

＞日本が国連に加盟した時の経緯

どこの平行世界の経緯でしょうか？

↓経緯とはもしかしてこの記事に書かれていることでしょうか？

注目の人・直撃インタビュー（平野 貞夫・元参議院議員）
２０１４年５月３０日 日刊ゲンダイ
歴史を知らない政治家とバカな学者の議論は見るに堪えない
http://nipponissin1.blog136.fc2.com/blog-date-201405.html

↑ここの発言者たちは集団的自衛権と集団的安全保障の区別すらついていません。
お話になりません。
これについてはID2で詳述します。

日本が国連に加盟したのは1956年12月で、日本国憲法が成立してから10年後のことです。加盟の交渉を正式に開始したのも日本が主権を回復した1952年のSF条約発効後のことです。基本的に未来の経緯が憲法の起草者に影響を与えることはありません。

また日本の国連United Nations加盟の前提となった連合国United Nationsとの講和条約締結で集団的自衛権が確認されたことは既に見ましたが、日本が国連加盟に際しこれを無効にするような条約ないし宣言があったのなら教えて下さい。
(SF条約の内容は当時国連常任理事国だった中華民国との日華平和条約及び日韓基本条約でも前提基盤とされています)

(続く)

(ID2より続き)

質問者様は経緯を挙げて鬼の首をとったように言っている時点で、普通の法律と憲法を区別しきれていないようです。

そもそも憲法の規範内容を解き明かすためには原理的な思考をもって論理を展開しなければならず、経緯と言った政治的事実は決定的な要因にはなりませんし、そのような実質的な判断をしていては、憲法は政治的影響力から逃れられなくなり、法の支配を貫徹できないことになります。

誰しも知らないことはありますから、別に知らないことを責めているのではありません。念のため。

1952年最初の国連申請時には日本には自衛隊すら存在しなかったことにも注意してください。
(1954年に自衛隊が発足するまで政府の公式見解は9条は近代兵器を持った自衛のための部隊は一切認めていないというものだったはずです)

日本は国際条約を尊重する立場にありますが、当然ながら憲法は国内法的には国際条約にすら優越する最高規範です。

「憲法上の制約があるものは致しません」を憲法理論で説明しておきますと、「批准された条約はその内容がわが国の憲法の規定に反していても国際的対外的には有効で日本は債権的な法的義務を負うが、国内規範としては憲法が優越する」ということです。

私がサンフランシスコ条約で「確認」という言葉を使ったのもこの意味です。

条約ですらそうなのですから、ましてや仮に集団的自衛権を放棄するとやらの経緯があったとしても、一局長の単なる交渉に憲法の最高規範性が拘束されるいわれはありません。

ただし国連憲章については話は別です。

国連憲章とて条約の一種に過ぎませんが、「建前」上、日本国憲法は「日本が一方的に惹き起こした人類に災禍を及ぼした戦争」を反省するため、新たな国際秩序を作るポツダム宣言と国連憲章の意思にそって日本国民が「自発的」に作成した憲法であり、日本国憲法は国連憲章の枠組みに拘束されているとも言えます。

さらにサンフランシスコ条約の前文には
「日本国としては、国際連合への加盟を申請し且つあらゆる場合に国際連合憲章の原則を遵守し、世界人権宣言の目的を実現するために努力し、国際連合憲章第五十五条及び第五十六条に定められ且つ既に降伏後の日本国の法制によつて作られはじめた安定及び福祉の条件を日本国内に創造するために努力し、並びに公私の貿易及び通商において国際的に承認された公正な慣行に従う意思を宣言する」
とありますが、ポツダム宣言と国連憲章の精神のもとに締結され、戦後日本の再出発点となったサンフランシスコ講和条約が、わが国のあり方を規定する格別な条約であることは申すまでもありません。
(先日志位委員長が党首質問でポツダム宣言について触れられましたが、集団的自衛権がポツダム宣言の精神に反しないこともSF条約から明らかです。)

はじめの話に帰りますが、私が「日本国憲法が成立したのは国連憲章より後ですし、日本国憲法の立法意思として、固有の自衛権に集団的自衛権を含めていたと考えるのが自然です」と述べたのも、以上の事情を考慮をした上のことであり、決してその場の思いつきなどではありません。

誰しも私を含め自分と正反対の意見をにわかに受け入れることは困難ですので、これらの考えを強要するつもりはありませんが、それなりに筋の通った考えだとは理解されたはずです。

それなのに98パーセントの学者が集団的自衛権は違憲だとする現在の日本の学会は異常だと思いませんか？

むしろ集団的自衛権反対派のリーダーである小林節先生の2年前の発言を見ると学会の皆さんの本音は逆なんじゃないかと「邪推」します(笑)

長々文で失礼しました(o_ _)ｏ

以下は独り言。

学者は法の支配が大事だと言いますが、彼らが理念を強調すればするほど、だったら日本国憲法の成立はどうなるの？と思ってしまいます。

日本国憲法は大日本帝国憲法の改正限界を無視して押し付けられたものです。ハーグ条約を無視していると主張する人もいます。どんな理屈をつけたところで、この憲法の成り立ちは、立憲主義や法の支配の理念からかけ離れたものです。しかし我々が今の憲法の有効性を受け入れないというのは非現実的な選択です。

自衛隊だってそうです。共産党は違憲だから将来的に自衛隊を解消すると主張していますが、法の支配を貫徹したいのなら即時廃止を主張するべきです。

憲法理論は机上の空論ではなく現実に適用されるものである以上、どうしてもどこかで現実と折り合いをつけなければいけません。それを学者や政治家が理解できないようでは、そのうち憲法学は誰からも相手にされない無用の学問となってしまいますし、かえって日本の立憲主義は形骸化するでしょう。