索引：論点出題年度，関連論点出題年度

　以下は，今までで取り扱った論点の出題年度とそれに関連する論点の出題年度です。私見としては，平成１４年度から平成２２年度まで論点はかなり網羅できると考えています。もっとも，それで全ての論点を網羅できるわけではなく，平成１３年度以前には，平成１４年度以降に出題されておらず，かつ，重要な論点が多々あります。そこで，以下では平成２４年から平成１３年度までの出題のうち，あまりに試験対策として意味がないと私が判断したものを除き，体系順にまとめました（解説はありません。各自市販の問題集を参考に取り組んでみてください）。一応一行問題も記しておきましたが，まずは飛ばしていいかと思います。私見としては，平成１０年度第１問，平成１１年度第１問，平成１２年度第１問，第２問，平成１３年度第２問については，ぜひ，解いていただければと思います。

第１　総則

１　意思能力・行為能力

• 意思無能力者の意思表示の効力（平成２２年度第１問）
• 意思無能力による無効の意義（相対的効力）（平成２２年度第１問）
• 意思無能力者保護と双務契約の対価的均衡の関係（平成２２年度第１問）
• 意思無能力と制限行為能力制度の調整（平成２２年度第１問）

２　意思表示

• ９４条２項の類推適用（平成１８年度第２問）

• ９４条２個項の類推適用（昭和４８年度第１問，昭和６２年度第１問，平成６年度第２問）

• 二重譲渡と９４条２項（平成１９年度第１問）

• 二重譲渡と９４条２項（平成６年度第２問）

• 取消前後の第三者の保護（平成１８年度第１問）

• 取消前後の第三者の保護（昭和３５年度第２問）
• 解除後の第三者（昭和６３年度第２問）
• 相続と登記（昭和４９年度第２問）
• 遺産分割と第三者（昭和３６年度第２問）

• いわゆる復帰的物権変動の是非（平成１８年度第１問）

• その他

• 動機の錯誤（昭和４４年度第２問，平成１２年度第１問）
• 詐欺と錯誤の関係（平成１１年度第２問）
• 代理と詐欺（昭和５２年度第２問）

３　代理

• 「表示」の撤回（平成２１年度第１問）

• 「表示」の撤回（昭和３９年度第１問，平成３年度第１問）

• 法定代理権と表見代理（平成２１年度第１問）
• 他人物賃貸借と相続（平成１８年度第２問）

• 無権代理と相続（昭和４０年度第１問，昭和４２年度第２問）
• 他人物売買と相続（昭和５３年度第２問（一行問題），昭和５８年度第１問）

• その他

• 他人物贈与と後見人就任（昭和４８年度第２問）
• 直接本人名義による顕名（昭和４０年度第１問，平成２年度第１問）
• 表見代理と無権代理人の責任の関係（平成２年度第１問）
• 日常家事（昭和３７年度第２問，昭和４２年度第２問，昭和４３年度第２問，昭和４６年度第１問，昭和５４年度第１問，平成２年度第１問）

４　時効

• 時効の援用権者である「当事者」の意義（後準位抵当権者，物上保証人）（平成１６年度第２問）

• 物上保証人の時効援用（昭和４３年度第１問）

• 時効の援用の代位行使（平成１６年度第２問）
• 物上保証人に債務承認行為と時効中断（平成１６年度第２問）
• 時効の援用と信義則（平成１６年度第２問）

• 時効完成後の債務承認（昭和４３年度第１問）

• その他

• 消滅時効と除斥期間（平成）１０年度第２問（１行問題））
• 消滅時効の起算点（昭和６１年度第２問）
• 賃借権の時効取得（昭和４７年度第２問，平成４年度第１問）

第２　物権

• １７８条の第三者（平成１７年度第２問）

• １７７条の第三者（昭和４９年度第１問，昭和６０年度第１問）

• 背信的悪意者からの転得者（平成１７年度第２問）

• 背信的悪意者からの転得者（昭和６０年度第１問）

• 中間省略登記の可否（平成１９年度第１問）

• 中間省略登記の可否（昭和５８年度第１問）

• その他

• 物権的請求権の法的性質（平成７年度第１問）
• 占有改定と即時取得（昭和５３年度第１問）
• 自動車の即時取得（昭和５０年度第２問）
• 盗品等の特則について（平成元年度第１問）
• 共有者の一部からの明渡請求，共有物権の賃貸借の解除（平成３年度第２問）

第３　担保物権

• 請負代金債権に対する物上代位（平成２２年度第２問）
• ３０４条１項ただし書きの「払渡し又は引渡し」の意義（平成２２年度第２問）
• 付加一体物の意義（平成１７年度第２問）

• 抵当権設定後の従物（昭和５３年度第１問）
• 賃借権への効力（昭和６３年度第１問，平成９年度第１問）

• 抵当権の搬出物に対する効力（平成１７年度第２問）

• 抵当権の搬出物に対する効力（昭和５３年度第１問）

• 譲渡担保と物上代位（平成２２年度第２問）
• その他

• 占有継続と動産質権，責任質の法的性質（平成２年度第２問）
• 抵当権に基づく妨害排除請求（昭和５７年度第２問）
• 抵当権侵害に基づく損害賠償請求（昭和５３年度第１問）
• 譲渡担保の法的性質（昭和５０年度第１問，昭和５７年度第２問，平成４年度第１問）
• 受戻権の消滅時期（平成４年度第１問）

第４　債権総論

１　責任財産の保全

• 債権者代位の法的効果（平成１７年度第２問）
• 債権者代位の転用（平成１９年度第１問）

• 債権者代位の転用（昭和５４年度第１問，昭和５７年度第１問）

• 詐害行為の意義（平成１４年度第１問，平成１９年度第１問）

• 代物弁済と詐害行為（昭和６３年度第２問）

• 特定物債権と詐害行為（平成１９年度第１問）

• 特定物債権と詐害行為（昭和６３年度第２問，平成１２年度第２問）
• 財産分与と詐害行為（平成１２年度第２問）

• 詐害行為取消権行使後の法的効果（平成１４年度第１問，平成１９年度第１問）
• 転得者に対する詐害行為取消権（平成１９年度第１問）
• その他

• 詐害行為取消権の相対効（平成４年度第２問，一行問題）

２　保証

• 保証人のする主債務者抗弁の主張（平成１７年度第１問）

• 保証人の履行義務の範囲（平成元年度第２問）
• 求償権行使のための事前通知（昭和５５年度第１問）
• 連帯債務と連帯保証の関係（平成９年度第２問，１行問題）

３　債権譲渡

• 将来債権譲渡の有効性と対抗要件（平成２０年度第１問）
• ４６８条２項の「事由」の異議（平成２０年度第１問）
• その他

• 債権の二重譲渡（昭和６０年度第２問）
• 債権譲渡と相殺（昭和６０年度第２問）

４　弁済

• 第三者弁済の「利害関係」（平成１４年度第２問）

５　債務引受

• 債務者の意思に反する免責的債務引受

６　その他

• 債権の相対効（平成６年度第１問，一行問題）
• 特定（昭和５２年度第１問，昭和５５年度第２問，平成５年度第２問）
• 変更権（昭和５５年度第２問，昭和６１年度第１問）
• 受領遅滞の法的性質（平成１１年度第１問）
• 履行補助者の故意・過失（昭和３３年度第１問，昭和５７年度第２問，平成元年度第１問，平成８年度第２問）
• 拡大損害（平成５年度第２問）
• 損害賠償の範囲（昭和４６年度第２問，昭和６０年度第１問，平成８年度第２問）
• 賠償額の予定（平成８年度第２問）
• 安全配慮義務（昭和６１年度第２問）
• 代償請求権（平成８年度第１問）
• 分割債務と不可分債務（平成３年度第２問）
• 連帯債務と連帯保証の比較（平成９年度第２問，一行問題）
• 逆相殺（昭和６０年度第２問）

第６　契約

１　契約総論

• 解除の効果と「第三者」の意義・要件（平成２０年度第１問）

• 解除の効果と「第三者」の意義・要件（昭和４４年度第２問，昭和５０年度第２問，昭和６３年度第２問）

• 動産賃貸借の対効力の有無とその根拠（平成２０年度第１問）
• その他

• 危険負担の適用範囲（昭和６１年度第１問）

２　契約各論

（１）売買

• 数量指示売買の意義（平成１５年度第２問）
• 数量指示売買損害賠償請求権の範囲（平成１５年度第２問）
• その他

• 瑕疵担保責任の法的性質（昭和３４年度第２問，昭和５０年度第１問，昭和５２年度第１問，昭和５９年度第２問，平成５年度第２問）
• 法律上の制限と瑕疵担保（昭和４４年度第２問）
• 瑕疵担保と錯誤無効の関係（昭和３４年度第２問，平成１２年度第１問）

（２）賃貸借

• 転貸人に対する合意解約の対抗と転貸人たる地位の移転（平成１９年度第２問）

• 土地賃貸借の合意解釈と建物賃貸人への対抗（昭和６３年度第２問）
• 転貸借人に対する債務不履行解除の対抗（平成１０年度第１問）

• 敷金返還債務の承継（平成１９年度第２問）
• 敷金返還請求権の発生時期（平成１８年度第２問）
• 賃借権の混同（平成１５年度第２問）

• 賃借権の混同（昭和３８年度第２問）

• 賃貸人たる地位の移転（平成１５年度第２問）

• 賃貸人たる地位の移転（昭和３８年度第２問，昭和４１年度第２問，昭和５１年度第１問，昭和５４年度第２問）

• その他

• 賃借権の無断譲渡と解除（昭和４９年度第１問，昭和６３年度第１問）
• 信頼関係破壊の法理（昭和５１年度第１問）
• 賃借権に基づく妨害排除請求（昭和５４年度第１問，昭和５７年度第１問）
• 二重譲渡と賃借権の対抗力（平成１３年度第２問）
• 賃貸目的物の滅失と賃貸借の帰趨（昭和３３年度第１問）

（３）請負

• 請負契約の解除（平成１６年度第１問）
• 請負契約における同時履行の抗弁権・相殺（平成１６年度第１問）
• 瑕疵担保責任（請負契約）に基づく損害賠償請求権の損害範囲（平成１６年度第１問）
• その他

• 請負の危険負担（平成８年度第２問）

（４）その他

• 贈与の「履行の終わった」の意義（平成元年度第１問）
• 和解の確定効（昭和４０年度第２問）

第７　不当利得

• 横領金弁済と不当利得（平成１４年度第１問）
• 転用物訴権（平成１７年度第１問）
• 三者間における不当利得とその瑕疵（平成２０年度第２問）
• 転売時の不当利得の価格（平成２２年度第２問）
• 不当利得返還請求権と盗品取得者保護（平成２２年度第２問）
• その他

• 事務管理の有益費，対外効（昭和５８年度第２問）
• 利得の押しつけ（平成３年度第１問，平成９年度第１問）
• 不法原因給付の「不法」（昭和４８年度第２問）

第８　不法行為

• 動物占有者責任（平成１５年度第１問）
• 共同不法行為の要件（平成１５年度第１問）

• 共同不法行為の要件（昭和４５年度第２問，昭和６２年度第２問）

• 寄与分減責の抗弁（平成１５年度第１問）
• 被害者の素因と過失相殺（平成１５年度第１問）

• 過失相殺能力（昭和３９年度第２問，昭和４５年度第２問）
• 被害者側の過失（昭和４５年度第２問，昭和６２年度第２問）

• 競合事例における過失相殺の方法（平成１５年度第１問）
• その他

• 企業損害（昭和４７年度第１問）
• 不法行為責任と責任能力（平成１３年度第２問，一行問題）
• 近親者による慰謝料請求（昭和３９年度第２問，昭和４５年度第２問）
• 親権者の不法行為責任（平成１３年度第２問，一行問題）
• 使用者責任の事業の執行（昭和３９年度第１問）
• 使用者責任，監督義務責任と失火責任法（昭和５１年度第２問）
• 表見代理と使用者責任の関係（平成５年度第１問，一行問題）

• 第９　親族・相続
• 親権者の利益相反・代理権濫用（平成１４年度第１問，平成２１年度第１問）

• 後見人の利益相反・代理権濫用（昭和４８年度第２問）

• 相続時の債務分割（平成２１年度第２問）

• 相続時の債務分割（平成元年度第２問）

• 遺産分割と解除（平成２１年度第２問）
• 遺産分割と錯誤無効（平成２１年度第２問）
• その他

• 内縁の妻と賃借権の相続（昭和４２年度第１問）
• 離婚意思の内容（平成１２年度第２問）
• 無効行為の転換（昭和４９年度第２問）
• 死者の損害賠償請求権の相続（昭和５８年度第２問，昭和６１年度第２問）
• 慰謝料の相続（昭和５８年度第２問，昭和６１年度第２問）

以　上

実践編：生の主張を考える

Z飲食店経営者のＡは，不要になった業務用冷蔵庫を，知人のＢに頼んで廃棄してもらうことにした｡Ａが，店の裏の空き地にその冷蔵庫を出しておいたところ，近所の住人Ｃも，不要になった冷蔵庫を廃棄したいと思い，勝手にＡの冷蔵庫のそばに自分の冷蔵庫を捨てた｡Ｂは，トラックで空き地に乗り付け，そこに置いてあった２つの冷蔵庫を回収して，Ｄの所有する山林に不法に投棄した｡これを発見したＤは，付近が近所の子供達の遊び場になっているため，２つの冷蔵庫に各５万円の費用を費やして危険防止に必要な措置を講ずるとともに，Ａ，Ｃをつきとめた。なお，Ｂの所在は，不明である｡ 　この場合に，ＤがＡ，Ｃに対してどのような請求ができるかについて，Ａ，Ｃからの反論を考慮して論ぜよ。

※自分なりに考えてみてから，以下の解説を読んでみてください。平成７年度の旧司法試験第１問が基になっています。

第１　Ｄの請求

　さて，上記の民法の思考方法を実際の事案から検討していきましょう。

　まず，本問でＤはだれにどのような請求をしていくのでしょうか。民法のスタートは請求を考えることから始まりますが，その際に重要なのが上記の通り，生の主張を考えることです。

　ここで注意してほしいのは，事案に「５万円の費用を費やして」と書いているからといって，安易に措置費用を考えてはいません。Ｄの立場になって考えてみましょう。もし，自分の土地に，ある日，急に冷蔵庫が不法投棄されたらどう感じるでしょうか。まず，“それをどけて欲しい”と感じるのではないでしょうか。そして，それを解決して初めて措置費用について請求していくのではないでしょうか（ゼミをしているとよく損害賠償請求から論じてしまう答案を目にしますが，その学生の目の前に六法を積み上げると，皆どけてほしいといいます。要はそういう話です。）。

　そのため，本問でＤがＡⅭそれぞれに請求していくのはまず，①冷蔵庫の撤去とかんがえるべきでしょう。そして，それを解決して初めて②措置費用が問題になります。

第２　冷蔵庫の撤去

（１）　法律構成，要件検討

　冷蔵庫の撤去については，所有権に基づく妨害排除請求権としての冷蔵庫撤去請求権を根拠とすることになります。そして，その要件は①所有と②それに対する妨害です。

※物権的請求権の中で妨害排除か返還請求かはその侵害が占有によるかどうかです。占有による場合は返還請求です[1]。

（２）　所有権の放棄：相手方の生の主張を考える

　それに対して，ＡＣは，当該冷蔵庫は捨てたと反論するでしょう[2]。これはいかなる法的な主張を基礎づけるでしょうか。

　これは所有権を放棄したことにより，自己は物権支配をしていない。侵害者にはならないということを基礎づけるでしょう。

　確かに，権利の放棄は原則自由です（所有権について２０６条）。しかし，だからといって他人の権利を害するような権利放棄を認めるべきではないです。かかる，放棄を主張することは信義に反し（１条２項），または，権利の濫用（１条３項）[3]として許されないといえるでしょう。

（３）費用負担[4]：発展論点

　なお，この場合に費用負担者は誰かという問題があります。Ａ・Ｃとしては，自分たちの手によっては撤去したくない。また，費用も自分たちが負うわけではないと反論するでしょう。そこで，物権的請求権における費用負担者に関する議論を整理しなければなりません。

・行為請求権説

　物権者は円満な物支配の回復のために必要な行為を請求できるとの見解です。判例も基本的にこの立場とされます。同見解は，物権者には物権の円満な支配が法によって認められており，その支配を妨げられたのであれば支配の回復を求める権利があると考えます。また，自らの行為や自己の支配物で物権者の円満な支配を妨げる者は，法が割り当てた権利内容を侵しており，客観的に違法な状態を作り出したことになるから，その状態の発生源を支配していた以上は責任を免れないということも根拠とします。

　かかる見解によれば，その費用をも請求できることになります。

・認容請求権説

　物権者は円満な物支配の回復のために必要となる行為を他人に認容するよう求めることができるとする見解です。この見解は，強度な権利を認めることで他人の事由を妨げる以上，物権的請求権は物支配を妨げないという不作為を求める権利に過ぎないと考えます。

　かかる見解に立てば，直接的には物権的請求権から費用請求は出来ない。

※この両説の議論は物権の効力自体から費用の請求はできないのかという議論です[5]。

・行為請求権修正説（受験レベルではこの程度で十分）[6]

　もっとも，本件のような事例で行為請求権説に立つと妨害排除請求の行使が先か返還請求権の行使が先かで費用負担者が早い者勝ちになってしまうとの批判があります。そこで，返還請求の相手方（妨害排除の行使者）がその意思によって物の占有を取得したものでないときは，返還請求権は認容請求権に留まるとの見解があります[7]。

　本問において，どの説に立つかについて，説を並べて長々と論じる実益はないでしょう。重要なのは上記議論に潜む利益衡量を前提にしっかりと妥当な結論を示すことです[8]。

第３　措置費用の請求

１　Ａへの請求

（１）　請求権の方向性

　本件でＡＤには契約関係がありません。そのため，契約責任以外で費用を請求する権利を考えなければならないことになります。まず，想起できるのは不法行為に基づく損害賠償請求（７０９条）でしょう。しかし，それ以外には想定出来ないでしょうか。

※そもそも本件では直接の権利侵害者はＢであり，Ｂに対して不法行為に基づく損害賠償請求するのが原則です。しかし，Ｂが所在不明でかかる請求は現実的でないということが前提となっています（所在不明になってしまうようなＢでは十分な資力を有していない可能性がある）。そのため，Ａに対して請求するのが本問ですが，そう考えるとＢ同様に不法行為に基づく損害賠償請求を構成すべきなのでしょうか。Ｂの行為がＤとの間に介在しているため，例えば故意過失や・因果関係の立証が通所より困難ではないかということが考えられます。そのため，下記のように請求権を考える必要性が生じてきます。

２　使用者責任[9]

　本件で，ＡがＢに依頼していることから使用者責任（715条1項本文）を主張していけないでしょうか。

　使用者責任の要件は①被用者の損害賠償責任の成立②「事業のために他人を使用する」③「事業の執行について」④被用者の選任・監督についての注意を怠ったことである（ただし書）[10]。

　本問では特に，②について問題となるでしょう。同条の趣旨である報償責任からすれば指揮監督関係があれば十分であり，本件でも依頼し，投棄させる関係にあった以上，これを満たすでしょう[11]。

３　その他の請求権

　その他，想定されるのは事務管理に基づく費用償還請求権（７０２条１項）や不当利得（７０３・７０４条），共同不法行為（７１９条）等があるでしょう。もちろん何を選択してもいいですが，私見としては上記請求権の検討が一番実態にあったものと考えます。

　おそらく，日ごろ生の主張から考えていない方は，１個か２個しか法律構成を思いつけないのではないかとおもいます。それは，法律から考えてしまっているからです。一度お金を請求する法律構成として，民法全体を概観してみましょう。そうすると，どんどんと法律構成が見えてくるはずです。このように生の主張を考えることは，視野の広さにも繋がります。

２　Ｃへの請求

（１）　請求権の方向性

　Ａの場合とは異なり，ＣはＢに依頼していないため，使用者責任を主張することは出来ません。そこで，その他の請求を考えていくことになります。

（２）　事務管理[12]

　事務管理は事務管理に基づく費用償還請求（７０２条１項）の要件は①他人の…事務[13]の管理

②他人のためにする意思③法律上の義務がない④本人の意思に反し，または本人のために不利なことが明らかでないこと（７００条但書）です[14]。これを検討することになるでしょう。

②について，事務管理の趣旨が私的自治の尊重と相互扶助の調和であることからすれば，自己の意思と本人のためにする意思は併存してもよいとされます。本件でも，自己の土地を安全にする意思があても，これを満たすことになる。

④について，Ｃが冷蔵庫を捨てている以上，本人の意思に反するのではないかとも思えます。しかし，いかに私的自治といえども違法な行為を放置する意思を尊重することはできません。本件で，冷蔵庫に関する措置は不要であるという意思は，違法になされた冷蔵庫の不法投棄を措置せず放置するもので尊重できないこととなり，ただし書は問題ないといえるでしょう。

• 本問の答案作成上の注意点　以上
• その他，不当利得や不法行為に基づく損害賠償請求も主張できます。ただ，答案においては五月雨式に請求権を書き連ねることに意味はなく，請求者の望みを適える適切な請求権を選択し，相手方の反論も想定しつつ，要件を丁寧に検討していくことが重要でしょう。私見としては，不当利得や不法行為では介在するＣとの関係を説明する手間があり，事務管理のほうが直截的ではないかと思われます。　　　　　　　　　　　　　　　　　　

参考答案

第１．Ａに対する請求

１．冷蔵庫の撤去

（１）まず，Ｄは自己の山林にＡの冷蔵庫が投棄されているとして，所有権に基づく妨害排除請求権としての冷蔵庫の撤去請求権を主張する。本件土地はＤの所有であり，そこにＡの所有する冷蔵庫が投棄され，妨害状態が発生している。そのため，要件は満たすようにも思える。

（２）これに対して，Ａは，冷蔵庫は自己が捨てている。妨害といえるには妨害者がその妨害物に支配をしている必要があるところ，廃棄で支配を喪失する以上，かかる要件を満たさないとの反論がある。

ア．確かに，権利の放棄は原則自由である。しかし，他人の権利を侵害するような権利の放棄までは信義則（1条2項）に反し許されない。

イ．本件でも，本件で，Ａが所有権を放棄し，妨害排除が認められないとなれば，Ｄの土地を侵害するような所有権の放棄といえ，これは信義に反し許されない。

（３）次にＡからは，仮にかかる請求が認められるとしても，それはＤが自ら自己の費用で行うべきことであると反論する。

ア．しかし，物権者は円満な物支配の回復のために必要な行為を請求でき，費用も相手負担となる（行為請求権説）。なぜなら，物権者には物権の円満な支配が法によって認められており，その支配を妨げられたのであれば支配の回復を求める権利があると考えられるからである。

イ．本件でも行為請求権として，その撤去を費用も含め請求できる。

　なお，この場合に，Ａから自己が返還請求を主張すれば費用負担はＤだったのであり，それでは早い者勝ちであるとの反論が想定される。しかし，本件でＤは自己の意思によらず冷蔵庫を廃棄されたのであり，当該冷蔵庫について「自己のためにする意思」（180条）がない。そのため，占有がなく，返還請求権は成立しない。早い者勝ちとの状況も生じない。そのため，Ａの反論は失当である[15]。

２．危険防止措置の費用

（１）ＤはＡに対して，危険防止措置に要した費用につき，使用者責任に基づく損害賠償請求を主張する。

（２）まず，Ｂは「故意」にＤの山林に不法投棄をし，「権利…侵害」を行い，それによって防止措置の費用を「損害」として発生させたため，Ｂには７０９条の賠償責任が成立する。

（３）Ａからは，ＡＢ間に雇用関係はなく（６２３条），「事業のために他人を使用する者」（７１５条１項本文）とはいえないとの反論が想定される。

「事業のために他人を使用する者」とは，同条の報償責任の趣旨からすれば，雇用関係のあるような場合に限定すべきではなく，広く指揮監督関係がある場合を含む。

本件で，ＡはＢに依頼し，その冷蔵庫を廃棄させていたのであり，指揮監督関係が認められる。Ａは「事業のために他人を使用する者」といえる。

（４）そして，依頼され廃棄業務の一貫としてなされた以上，「事業の執行について」ともいえる。また，ＡはＢに不用意に依頼し，投棄させたのであり，「事業の監督について相当の注意をした」（ただし書）とはいえない。

（５）そのため，Ｄの請求は認められる。なお，同種の請求は７０９条，事務管理（６９７条１項），不当利得（７０３条，７０４条），共同不法行為の責任（７１９条１項）によっても請求しうる。

第２．Ｃに対する請求

１．まず，冷蔵庫の撤去については，Ａの場合同様に，Ｃの費用でＣがなすことを妨害排除請求として主張できる。

２．危険防止措置の費用

（１）まず，Ａとは異なり，ＣはＢに廃棄を依頼していたわけではない。そのため，「事業のために他人を使用する者」とはいえず，使用者責任を主張することは出来ない。

（２）ア．そこで，事務管理（６９７条１項）に基づく費用償還請求（７０２条１項）を請求する。　

イ．まず，本件で山林に捨てられた冷蔵庫の危険防止措置を行うことは本来所有者Ｃが自己の責任でなすべきものである。そのため，客観的に他人の事務であり，「他人の…事務」といえる。

ウ．これに対してＣからは，Ｄには自己の山林の危険を除去する意思があり，「他人のために」（他人のためにする意思）を欠くとの反論が想定される。

　そして，「他人のために」（他人のためにする意思）は私的自治と相互扶助の調和の趣旨からして，自己のためにする意思が併存することは問題ない。本件でも自己の山林の危険を除去する意思が併存しても，Ｃのためにする意思がＤにある以上，これを満たす。また，それは「義務なく」なしたものである。

エ．そして，事務管理は「本人の意思」（７００条ただし書）に反することは出来ないところ，Ｃは冷蔵庫を捨てている。そのため，Ｃからは捨てたものにそのような措置を講じてもらう必要はなかった。そのような措置は「本人の意思」に反するとの反論が想定される。

　しかし，いかに私的自治といえども違法な行為を放置する意思を尊重することはできない。本件で，冷蔵庫に関する措置は不要であるという意思は，違法になされた冷蔵庫の不法投棄を措置せず放置するもので尊重できない。「本人の意思」に反してはいない。

オ．そのため，危険防止措置のために支出した費用を「有益な費用」を請求できる。

以　上

[1]佐久間総則２９８頁

[2]その他，ＡＣの反論としてＢが捨てたのであり，自己は知らない（故意・過失がない）との反論もありえるでしょう。しかし，物権的請求権の際に故意・過失などは関係がないのであり，かかる反論も失当です。

[3]その他にも民法398条も参照できます。また，伝統的には公序良俗の問題としても議論されてきたようです。

山垣清正「複数の者によって隣接地に投棄された産業廃棄物が崩落し堆積した土地の所有者から投棄者各自に対する廃棄物の除去請求等が認容された事例」判例タ№９７８，３８頁以下)。

[4]佐久間物権３０５頁以下

_[5]そのため，別途要件を満たすのであれば不法行為に基づく損害賠償請求権によることは出来ます。ただ，本件では後述するようにＡ・Ｃに過失があるかについては容易なものではありません。そのため，かかる見解を議論する実益があるのです。

[6]その他の見解

・責任説

　相手方が一般的責任原則（契約責任・不法行為責任・法定責任）により，妨害につき責任を負う場合は（侵害の発生が故意・過失による場合など）相手方の費用による妨害排除を請求できるとする見解です。物権的請求権固有の効力を否定する見解といえます。

・侵害基準説

　占有は自己のためにする意思をもって所持することで取得される（１８０条参照）。土地に関知しない原因で物が入ってきた場合には，かかる意思が認められず，そもそも返還請求権の基礎を欠く。妨害排除請求権しか成立しないのであり，上記のような請求権の衝突はないと考える。その上で土地所有者が返還請求を拒むような事情がない限り，行為請求権の下，その妨害排除を請求でき，かつ，費用もその請求の相手方の負担になるとする見解です。

[7]もっとも，かかる見解にも不可抗力でも相手方の費用負担になることが妥当でない。原則と例外を区別することの理論的根拠が明白でないとの批判があります。

[8]本問ではＡＣにも不手際があったのであり，ＡＣに責任を負わせる帰結で良いでしょう（逆にいえば，台風・地震などで生じた場合には以下に利益調整を図るべきか問題となります）。あとは，その帰結を説得的に説明できる見解を自分の言葉でしっかり説明して欲しいです。

[9]潮見基本債各Ⅱ１１９頁以下

[10]本問ではＢに不用意に依頼しているため，この要件を満たすだろう。また，そうでなくともかかる要件で免責を認めた事例は皆無であり，ただし書は空文化しているとされる。このことからしても，Ｄは使用者責任を追及するだろう。

[11]これについて，事例で学ぶ８５頁においては，指揮命令関係否定しています。しかし，私見としては，報償責任が妥当しうる以上，認めていいのではないかと思います。

[12]以下事務管理の要件及びその解釈については，潮見基本債各Ⅰ２８４頁以下参照。

[13]「事務」とは，人間の生活に必要な一切の仕事を含み，法律行為でも事実行為でも構わないです。ただし，その事務行為が違法ではならないとされています。

　事務には客観的に他人の事務とされるものはこれに含みます。客観的に自己の事務といえるものにこれは含まないです。どちらともいえないものは主観的に他人の事務として行おうとしていたかで判断するとされます。

　我妻榮他『我妻・有泉コンメンタール民法総則・物権・債権』（第三版，日本評論社）１２４５頁以下

　本件では，客観的他人の事務か少なくとも中立的な事務といえるでしょう。

[14]本人の意思が強硬法規や公序良俗に反するときは事務管理成立を妨げないとされます。

我妻＝有泉コンメン民法１２５１頁

[15]近似有力な侵害基準説で書いてみました。