現在９０歳のＡは，８０歳を超えた辺りから病が急に進行して，判断能力が衰え始め，２年前からしばしば事理弁識能力を欠く状態になった。絵画の好きなＡは，事理弁識能力を欠いている時に，画商Ｂの言うままに，Ｂの所有する甲絵画を５００万円で売買する契約をＢと締結し，直ちに履行がされた。
この事案について，以下の問いに答えよ。なお，小問１と小問２は，独立した問いである。
１(1) Ａは，甲絵画をＢに戻して５００万円の返還を請求することができるか。また，Ｂに甲絵画を８００万円で購入したいという顧客が現れた場合に，Ｂの方からＡに対して甲絵画の返還を請求することはできるか。
(2) ＡがＢに５００万円の返還を請求する前に，Ａの責めに帰することができない事由によって甲絵画が滅失していた場合に，ＡのＢに対するこの返還請求は認められるか。Ｂから予想される反論を考慮しつつ論ぜよ。
２ＡＢ間の売買契約が履行された後，Ａを被後見人とし，Ｃを後見人とする後見開始の審判がされた。ＡＢ間の甲絵画の売買契約に関するＣによる取消し，無効の主張，追認の可否について論ぜよ。
（出題趣旨）
小問１は，意思能力を欠く者がした法律行為の効果と無効の性質についての理解を問うものである。さらに，意思無能力者の保護の観点から，無効の際の事後処理について検討させ，不当利得及びそれに関連する問題についての基礎的な理解を問うている。小問２は，後見開始の審判の前後における後見人の権限の相違に留意しつつ，後見人による取消し，無効の主張，追認の可否の分析を求めるものである。
第1 初めに
本問はいくつかの小問により構成されています。このような場合重要なのは，各々の設問を独立して考えるのではなく，全体として何が問われているか考えることです。また，このような場合，大抵は最初の設問が後の設問の前提になっていることが多いです。本問を通じて設問全体を見渡しての事案分析力を身につけましょう。
第２ 小問１（１）前段について
かかる場合，Ａは，Ｂに対し不当利得に基づく５００万円の返還請求（７０３・７０４条）を主張します。この場合に「法律上の原因なく」といえるには，本件売買契約の成立が否定される必要があります。
そこで考えるに，本件ではＡは事理弁識能力を欠いています。そのような思慮分別を欠いた状態で結ばれた契約は無効だとＡなら（事理弁識能力は欠いているのですが…）述べるでしょう。そのため，意思能力，すなわち，自分のしている行為の法的意味を理解する能力を欠き，契約は無効です（理由付けについては下記※印参照，無効であることについては争いないです。判例（大審院明治３８年５月１１日，百選７版Ⅰ５事件，百選Ⅰ６版５事件）も認めるところです）。
「法律上の原因が」なく，その余の要件も満たしますから，請求は認められるでしょう（もっとも，両者は同時履行（５３３条）の関係に立つでしょうからから，絵画の返還を要します）[1]。
- 意思無能力を巡る議論
- 意思無能力であれば，なぜ意思表示は無効になるのか[2]。これについて，伝統的には以下の様に考えられていました。すなわち，法律行為とは，当事者の意思を尊重し，その意思通りの効力を与える制度であるところ，意思無能力者はそれが妥当しないという考えです（意思ドグマといいます）。これに対し，近時有力であるのが，意思能力を欠く弱者を保護するという点に根拠を求める見解です。前段について，結論自体は，どの説によるかで変わりません（そのため，答案では論証を省いてもいいかもしれません。参考答案では一応明文がない以上解釈が必要かと思い論じました。また，趣旨も「法律行為の効果…についての理解を問う」としています）。ただ，ここでどのように考えるかが後段以下と関わってくるため，その論理的整合性には注意したいです。
第2 小問１（１）後段について[3]
１ ＢはＡに対し，所有権に基づく返還請求権としての甲絵画引き渡し請求を主張することになります（不当利得返還請求でも構いません）。この場合の要件は，①Ｂ所有②Ａ占有である。そして，①が認められるためにはＡＢ間の売買契約が無効でなければなりません。
２ そこで，前述のように契約は無効ですが，それをＢが主張することができるのでしょうか。意思無能力者による無効の性質が問題になります。
無効であるならば，原則として無効は誰でも主張できるはずです（絶対的無効）。なぜなら，無効とは存在しないということであり，誰にとっても無効に思えるからです。
しかし，意思能力を欠く法律行為が無効となる趣旨を弱者である意思無能力者の保護にあると考えれば，意思無能力者しか無効を主張できないことになります（相対的無効）。
本件では意思無能力者たるＡしか無効を主張できず，Ｂは主張できないため，請求は認められません[4]。
第3 小問１（２）について
Ａは，Ｂに対して，不当利得に基づく５００万円の返還（７０３条・７０４条）を求めます。
これに対し，Ｂは以下のような反論を行うでしょう。
本件絵画はＡの責めに帰することができない事由により滅失している（Ａの責めに帰すことのできる事由による場合には，１９１条本文によることになります）。しかし，本件ではＡは意思無能力状況で契約に臨んでいる以上，その法律上の原因がないことについて「悪意」であった。そのため，現存利益に限らず，絵画相当額の価額賠償（５００万円）義務を負う（７０３・７０４条）。そして，これをＡの請求権と相殺する（５０５条１項本文）という主張です。
しかし，Ａとしてはこのような主張に納得できるしょうか。Ａとしては意思能力を欠く状態で契約に臨み，Ｂの働きかけで甲絵画を買ってしまったわけです。そうすると，この絵画の代金は何としても返してもらいたいと考えるわけです。
そこで，制限行為能力者については，１２１条ただし書に現存利益のみで良いとする規定があります。これが類推適用されないか問題となります。
これについて，ただし書の趣旨は，制限行為能力者の保護にあります。特に，善意・悪意問わず現存利益の返還とすることによる保護とされます。上記のように意思無能力者制度の趣旨を弱者保護と考えるのであれば，ただし書の趣旨は同様に妥当し，むしろ意思無能力者の方が保護の必要性が強いのではないかともいえます。そのため，ただし書を類推適用することとなります[5]。
そのため，Ｂの相殺の主張は許されず，Ａの請求が認められることとなります。
- 意思無能力者の悪意とは？
- 上記はＡが悪意であることを前提に論じましたが，事理弁識能力を欠くＡは善意なのではとも思えます。そう考えると，Ａは絵画の価額賠償義務を負わず，Ｂが代金返還債務を負うというのが原則になります。そして，このような場合になおＢが一方だけ代金返還義務を負っていいのかという検討が求められます。その中で１２１条但書の存在や少なくとも意思無能力者保護の視点を出していくべきでしょう。大切なことは，しっかりと妥当な結論を図ることです。
- これに対し，伝統的通説は意思無能力者については特別な規定がない以上，不当利得の一般原則により処理するとされてきました（本件では上記の様に相殺により処理されることとなります）。
第４ 小問２について
1 本問のＡの状況
本問を考えていく前提として，Ａの利益状況を考えてみましょう。本問でＡは事理弁識能力を欠いている状態で５００万円もする絵画を買ってしまいました。そうすると，そのような売買契約は取り消してお金を返してもらったほうがいいのではないかと考えることがでます。
他方で，次のようにも考えることもできます。本件Ａは絵画が好きです。そうすると，確かに事理弁識能力を欠いた状態で絵画を買ってしまったわけですが，その絵画はＡが事理弁識能力を備えていても買った，そういう場合も想定できます。そうすると，このような場合には，むしろ売買契約は有効であるということを確定したいわけです。
２ Ｃによる売買契約の取り消しの可否
Ｃが後見人としてできるかを考えるわけですから，後見人が行いうることを定めた条文に当たっていくことになるでしょう。
確かに，後見人は取消しができます（１２０条）。しかし，そのためには，取消原因が認められる必要があります。しかし，ＡＢ間の売買契約は後見審判の前になされています。
そのため，売買契約は「被後見人の法律行為」にあたらず，取消しはできません。
※制限行為能力制度があくまで政策的に創設された規定である以上，やむを得ない帰結でしょう。ただ，後述する無効主張が認められる関係で結論として不合理とまではいえないでしょう。
３ Ｃによる売買契約の無効主張の可否
上記の様に売買契約の取り消しが認められない場合，本件売買の効力を何等かＣが否定できなければ，Ａの保護として十分とはいえません（実際の問題事理弁識能力を欠いたＡが自ら無効主張できるのかは怪しいところです）。しかし，後見人の規定には従前無効行為の主張を定めた規定がありません。そこで，何等か後見人の権限の規定により認められないか考えるわけですが，後見人には「財産を管理」する権限があります（８５９条）。契約の無効を主張することは当該契約による出捐を防止できるわけですから，上記保護の必要性にも併せ鑑みて，「財産を管理」としていいのではないでしょうか。
なお，ＡではなくＣが無効主張していますが，ＣはＡの保護のために代替して主張しているのであり，上記相対的無効と矛盾するものではないでしょう。
４ Ｃによる売買契約の追認の可否
最後に，Ｃによる売買契約の追認の可否です。場合によっては追認を認める必要性があるのは上記で示した通りです。
ただ，取消の場合には後見人Ｃは追認可能（１２２条）ですが，無効の場合にはどうでしょうか。無効は最初から無効なのであり，追認できないというのが原則です（１１９条本文）。ただし，新たな行為をしたものとして効力を発生することができます（同条ただし書）。そこで，かかる新たな行為を後見人が前述の財産管理としてなすと考えることができるでしょう（「当事者」の中に後見人を含めてもいいでしょう）。なお，当事者の同意の下，これを遡及させることもできます。そう考えると，追認はできないものの，ほとんど差異がない状況が生じるといえるでしょう。
※ 無効と追認はそれほど差異がないことを重視して，１２２条を類推するという考えもできるでしょう。上記のように追認を認める実益があることを前提に，何らかの条文を根拠とし，しっかり説明することが重要です。
※ 設問間の均衡
このように，本問では一貫して後見人の保護が問われています。各設問ではそれを意識し，妥当な結論を維持すべきでしょう。ただ，その際に少し気になるのが小問１（２）で１２１条ただし書を類推するのであれば，他の小問，特に小問２の取消しでもその類推を肯定すべきではないかという疑問です。しかし，これについては以下の２点が考えられると思います。まず，結論として，小問２の場合は無効の主張で保護が図れるのであり，わざわざ類推する必要はない。それに対し，小問１（２）は保護のために類推の必要性があるという点です。次に，取消し自体は取引の安全を大きく左右し，制限行為能力者制度の根幹をなすものであるため，安易に類推できない。これを類推してしまえば，法が審判で制限行為能力者となることを決めているにもかかわらず，それを没却してしまうということが挙げられるのではないでしょうか。本番になかなか整合的な論述は難しいのですが，各自ぜひ考えていただきたいところです（もしかしたら，小問１（２）で類推を否定する方が小問間の整合性を取りやすいかもしれません）。
参考答案
第１ 小問１（１）前段
ＡはＢに対し，不当利得返還請求（７０３条・７０４条）に基づいて代金５００万円の返還を請求する。本件でＡは５００万円を支払ったことで「損失」を受け，Ｂはそれを得たことで「利益」を受けている。また，両者の間には因果関係がある。もっとも，本件代金の支払いはＡＢ間の甲絵画の売買契約（５５５条）に基づくものであり，「法律上の原因なく」とはいえないように思える。
しかし，本件Ａは契約時，事理弁識能力を欠いており，自分の行う行為の法的意味を理解できない状況にあった。すなわち，意思能力を欠く状態にあったのである。そこで，意思能力を欠く場合の法律行為は有効か。明文なく問題となる。
１ 意思能力を欠く場合にはその保護の必要性があり，法律行為は無効になると考える。これは，制限行為能力者を保護する民法の建前（５条以下）にも合致する帰結である。
２ 本件で，ＡＢ間の売買契約は無効であり，「法律上の原因なく」といえるため，請求は認められる。
第２ 小問１（１）後段
ＢがＡに対し，絵画を請求する場合にも不当利得返還請求が考えられる。また，前段同様に本件売買契約が無効である必要がある。もっとも，前段と異なり，その無効を主張するのはＡである。そこで，意思無能力者の相手方が，その無効を主張できるか。明文なく問題となる。
１ 原則として，無効は存在しないという意味である以上，だれでも主張できるはずである（絶対的無効）。しかし，上記の様に意思能力を欠く場合に無効とする趣旨は，意思無能力者を保護する点にある以上，意思無能力者からのみ主張を認めれば十分である。むしろ，その相手方が無効原因の存在を奇貨として無効主張できるとすれば，意思無能力者が無効を望まない場合に，相手方に不当な利益を与えかねない。
そのため，意思無能力者の相手方は無効を主張できない。
２ 本件でも，意思無能力者の相手方であるＢは無効を主張できない以上，「法律上の原因なく」とはいえず，請求は認められない。
第３ 小問１（２）
１ Ａは（１）同様に不当利得返還請求権に基づいて５００万円の返還を請求する。
これに対し，Ｂは相殺（５０５条１項本文）をもって反論する。すなわち，本件でＡは意思無能力者でありながら契約に臨んでいるところ，契約の無効について悪意であるから，現存利益の返還（７０３条）にとどまらない（７０４条）。そのため，甲絵画はＡの責めに帰すべきでない事由で滅失しているものの，ＢはＡに対し，その価額賠償５００万円を請求できる。これによって相殺し，請求は認められないとの反論である。
２ しかし，本件Ａは意思無能力者であり，そもそも事理弁識がつかなかった。それにもかかわらず，Ｂの働きかけもあった中で，悪意の受益者として扱われるのは不合理である。そこで，１２１条ただし書が適用されないか。Ａは制限行為能力者でないため直接適用はできないものの，その類推の可否が問題となる。
（１） １２１条ただし書の趣旨は，制限行為能力者については，その主観問わず現存利益のみの返還とし，その保護を図る点にある。そして，意思無能力者もその保護の点では変わりないため，その趣旨が妥当し，類推適用すべきである。
（２） 本件でも１２１条ただし書が類推適用され，Ａは価額賠償を負わない。そのため，Ｂの相殺の主張は認められず，Ａの請求は認められる。
第４ 小問２
１ 取消し
本件でＣは後見開始の審判により，Ａの後見人となった（８４３条１項，８条）。
後見人は取消権者である（１２０条）。しかし，本件でＡＢ間の売買契約時に未だＡは後見人ではなかったのであり，「成年被後見人の法律行為」（９条本文）がない。そのため，取消原因を欠き，取消しはできない。なお，このような帰結も後述のように無効が主張できるため，不合理なものではない。
２ 無効
前述のように，本件売買契約はＡが意思能力を欠き無効である。後見人の無効の主張については特段明文ない。しかし，後見人には「財産を管理」（８５９条）する権限があるところ，契約の無効を主張することは当該契約による出捐を防止できる点で「財産を管理」するものといえる。そのため，Ｃは同条に基づいて無効を主張できる。なお，これはＡの保護のためにＣが代替し，無効主張を行うものであり，上記相対的無効に反するものではない。
３ 追認
まず，本件では取消しは認められず，無効を主張できるのみであるから，追認（１２２条本文）はできない（１１９条本文）。
しかし，本件Ａは絵画好きであったのであり，その絵画を保持し続けるべき場合もある。このような場合にまで契約が有効であることを確定できないのはＡの保護に反する。そこで，これを有効とする方法を考えるに，Ｃは上記「財産を管理」する一環として追認ができ，それにより新たな行為をしたものとみなされる（１１９条ただし書）。また，この場合に当事者の合意により，遡及効を生じせしめることは何ら問題ないのであり，これにより，実質的に追認があった場合と同様の状況が発生する。
よって，追認はできないが，妥当な結論は維持できる。
以 上
[1]今回は特段時的な問題が問われていないため，不要かと思いますが，近時制限行為能力者制度との均衡から，１２６条を類推する見解があります。
[2]山本総則３９頁
[3]山本総則４１頁
[4]これに対し，上記意思ドグマの見解に依拠すれば，無効は誰でも主張できることになります。
[5]新注民（１８）債権（９）４６４頁も「対価的関係をぶち壊しても保護すべき場合として，当事者が行為無能力者の場合があり（１２１但），これは無効の場合にも及ぼされるを要する点に注意せねばならない。」としています。