刑法175条のアレ

　この頁は、予備知識のない読者にあまり不足のないそれなりに正確な知識をお伝えするために、精密さをある程度犠牲にして書かれた現行刑法175条の説明である。以下の記述は、一般的な教科書のように雑駁ではなく、狭い論点を扱う論文よりは圧倒的にずさんである。
　以下は、基本的には、こういうことになっているとか、このような扱いがなされてきたといったお話に過ぎない。その延長線上に考えられることが確認されたり、多少はっきりしないお話に言及された部分もある。しかし、それらは補足的なものである。諸説の当否を語らない訳には行かないが、善悪の価値判断はしていない。 (この段落は自分が書いたものからのコピペですｗ)
　その筋に訊けばだいたい誰でもそう言うようなお話については、一々出典を示さない。【】内は、直前の記述に関連して参照すべきものである。時間のない方には、太字で背景色がまわりとちょっと違う部分だけを読み、気になる点を拾い直すようにお勧めする。また、こういう色づかいの部分は本筋からのずれが大きいので、てきとうに読み飛ばしても差し支えない。細かい話が気になる方や引用のためのもっともらしい出典表記を必要とされる方は、個別に明示したものの他、刑法各論の教科書あるいはコメンタールの関係箇所や法制審議会刑事法部会第(ハイテク犯罪関係)三回会議議事録等を参照されたい。さらなる理解を徹底したいということならば、著者によって微妙に表現が異なる教科書を三種類以上読むことを最初にお勧めする。そこまでということでなければ、細かいことはわからなくても放置してこれを読み進めた上で、気になった語句についてググってからこれを読み直すことをお勧めする。その他様々な使い方はあろうが、一回読んで簡単に理解できるとは考えないでいただければ、色々とありがたい。

　とりあえず、素人以外はここに記されたような内容について了解した上で本条について語っているものであることに想像を及ばせていただければ幸いである。

　以上および以下は、2014年３月29日に最初に記し、2014年４月13日までに補訂されたものである。
　何人かが本稿を引用する場合、このページのURLを併記することによって著作権法上の問題を回避することを要求する。

ページ内目次 ■概要　▼沿革　 ▼趣旨　 ▼形式と背景　 ▼構造　 ▼合憲性　■逐語　▼第一項前段　わいせつ　文書、図画、電磁的記録に係る記録媒体その他の物　頒布　公然陳列　法定刑　 ▼第一項後段　わいせつ　電磁的記録　その他の記録　電気通信　送信　頒布　同様とする　 ▼第二項　有償　頒布　目的　前項の物　所持　保管　同様とする　■全体　▼阻却　違法性阻却　責任阻却等　 ▼罪数と法定刑　 ▼他罪との関係　 174条　児ポ法７条　 ▼改正の事情

凡例
　参照すべきものについて文中で簡略化した表記を用いたものの詳細は、次の通りである。

略語	詳細
前田	前田雅英『刑法各論講義　第５版』(東京大学出版会2011年)（所蔵：cinii）
西田	西田典之『刑法各論〔第５版〕』(弘文堂2012年)（所蔵：cinii）
佐久間	佐久間修『刑法各論〔第２版〕』(成文堂2012年)（所蔵：cinii）
議事録	法制審議会刑事法部会第(ハイテク犯罪関係)三回会議議事録

刑法第百七十五条(わいせつ物頒布等)

1947年改正
　猥褻ノ文書、図画其他ノ物ヲ頒布若クハ販売シ又ハ公然之ヲ陳列シタル者ハ二年以下ノ懲役又ハ五千円以下ノ罰金若クハ科料ニ処ス販売ノ目的ヲ以テ之ヲ所持シタル者亦同シ

1995年改正
　わいせつな文書、図画その他の物を頒布し、販売し、又は公然と陳列した者は、二年以下の懲役又は二百五十万円以下の罰金若しくは科料に処する。販売の目的でこれらの物を所持した者も、同様とする。

2011年改正
①　わいせつな文書、図画、電磁的記録に係る記録媒体その他の物を頒布し、又は公然と陳列した者は、二年以下の懲役若しくは二百五十万円以下の罰金若しくは科料に処し、又は懲役及び罰金を併科する。電気通信の送信によりわいせつな電磁的記録その他の記録を頒布した者も、同様とする。
②　有償で頒布する目的で、前項の物を所持し、又は同項の電磁的記録を保管した者も、同項と同様とする。

■概要

　細かいことはともかく、175条が大体どういうものなのかについて、最初に扱う。

▼沿革

　175条は、1907年に制定された刑法に、前条の公然猥褻と並び、その他の性的事項に関連する犯罪と一まとまりに立法された。その後、法定刑の変更と口語化がなされたものの、基本的な内容には永く変化がなかった。そして2011年、内容がそれまでとは微妙に異なる現行のものに改正された。
　1907年の世界には、ラジオすら存在していなかった。映画の実用化も1895年の欧州に始まったばかりであった。そのような時代の立法であるため、条文は「文書」と「図画」の二つを例示することしかできなかった。

▼趣旨

　本条は、社会的法益としての健全な性的風俗を保護する。社会的法益というのは、社会全体にとっての法が保護するに値する利益である。健全な性的風俗というのは、不健全な性的情報の不意討ちを受けない社会の状態を意味する。要するに、「そういうのをいやがる人がいるからみんなのためにやめましょう」的なお話である。
　この趣旨については異説も主張ないし提案されている。しかし、実際の運用について考えるならば、異説を気にする必要はない。
　このような考え方の罰則には、単純な意味での被害者は存在しない。

　また、この趣旨は、反射的に他の趣旨を否定し、あるいは少なくとも主なものとしない考え方を支えるものでもある。様々な俗説のうち、例えば本条が主として青少年を保護する趣旨であるというような理解は、否定されるべきものである。この説については、青少年保護が趣旨であるならば、有害図書等を規制する条例の如く明示的に青少年と表現の関係性について語らねばならないことと、老人しかいない村でも条文の要件が満たされればわいせつな物の流通が規制される理由を説明できないことを指摘できる。

▼形式と背景

　よくある刑罰法規は、それぞれの保護法益を前提に、その法益を害する「やってはいけないこと」を端的に示そうとする。例えば、殺人の罪は、人命を守るために、人を殺してはいけないとしている。しかし、本条は、それらとは異なり、わいせつな情報に人々が晒されない状態を維持するための規制の一部に過ぎない。このことは、ネットワークが存在しない時代には、むしろ明白であった。改正前の規定においては、前条が人間による行為を規制し、本条が物体に定着した情報の流通を規制するような、明快な切り分けが存在していた。即ち、二十世紀初頭の技術的条件を前提として情報を広める可能な手段を二つに分け、それぞれに応じて犯罪となる行為が定められていたのである。法が犯罪として示すものは、禁止される行為の本質からは離れていた。この、わいせつな情報の流通への規制という抽象的な本質の故に、技術的環境の変化が解釈論に大きな影響を及ぼし、ついに改正がなされるに至ったのである。

▼構造

　現行法は、二つの項からなる。第一項は、前段と後段に分けられる。第一項前段はわいせつな物の流通を、同項後段は電磁的記録の送信によって同様の現象が生じる場合を捉え、第二項は有償で頒布する目的での所持と保管を犯罪としている。
　本条は流通段階の売り手側の行為のみを把握し、それ以前の製造や譲受・借受、さらには流通目的でない所持への処罰が存在しない。
　他に本条を直接補完する規定はない。すなわち、未遂は処罰されない。しかし、頒布等目的の所持・保管が頒布等の予備を罰するため、未遂が罰せられないことの実際的な意味は小さい。商業的な事案は予備の段階で犯罪を構成し、そうでない場合は具体的な行為によって犯罪となると考えるならば、過剰な処罰を避けるための適切な構成だと考えることが十分に可能である。
　過失の場合も、本条によっては処罰されない。ただし、本条の罪を過失によって構成するのは困難だと考えられるため、特に意味はない。

　なお、単純所持の処罰がないのは誰もがわいせつなブツを所持しているからだとの俗説があるが、人体を用いたわいせつな情報の伝達は174条が律するところであるため、冗談としても寒い部類に属する。そのブツは、チン列できない。

▼合憲性

　本条が憲法21条が保障する表現の自由を侵すものであるとの主張が、主に憲法学方面から根強い。憲法31条が要請する罪刑法定主義との関係でも、違憲性に関する主張がある。しかし、裁判所は、本条に基づく規制が合憲であるとする態度を変更していない【この論点について詳しく考えたいならば、憲法の教科書等を手がかりとされたい。】。「こういうことがあったらどうなるか」を考えるとき、本条がそもそも違憲だとするような学説への配慮はむしろ有害である。

　なお、刑法は、表現の自由を保障しない大日本帝国憲法下で立法された法律である。しかし、旧憲法下の立法であることは、一般に法令の無効を意味しない。
　蛇足であるが、裁判所が滅多に認めない違憲の主張に関しては、広く一般的に憲法について「あんなの飾りです。偉い人にはそれがわからんのですよ。」とでも言っておけばよいくらいに考えておく方が、現実的だろう。

■逐語

　以下では、概ね前から後に向かって、条文中の語句が示すところについてある程度細かく述べる。

▼第一項前段

　始めに、本条の中心となる第一項前段を扱う。

わいせつ

　わいせつな文書、図画、電磁的記録に係る記録媒体その他の物を頒布し、又は公然と陳列した者は…

　どんなものを扱うと本条によって犯罪とされるのか。それは「わいせつ」な何かである。
　本条にいうわいせつとは、「いたずらに性欲を興奮または刺激させ、かつ、普通人の正常な性的羞恥心を害し、善良な性的道義観念に反する」という意味である。かつて、「わいせつ」だけでは意味が判らず曖昧だという指摘を受けた裁判所が、このような理解が十分に可能であることを示して答えた【最高裁1951年５月10日判決《サンデー娯楽事件》(最高裁判所刑事判例集５巻６号1026頁以下等)】。以後、裁判所は、少なくとも明示的にはこの解釈を変更していない。
　事実上の取締基準の変化に着目すれば、わいせつの定義が変更されたと考えることもできるかも知れない。しかし、その見方は短絡的である。この点については、社会より先に法が存在する訳ではないので、社会の変化に応じて法の運用も異なるものとなったに過ぎないと考えれば足りる。現在のところ、定義自体が根底から覆されたわけではないと考えてよい。
　何かがわいせつという性質を備えるためには、上記の要件を満たすものとして人間に知覚されれば足りる。この知覚は、限定されていない。したがって、視覚的に認識できる内容のみならず、その他の感覚によって認識できるものについても、わいせつであると評価され得る。後述の通り、聴覚によって認識されるわいせつな物については、有罪判決の事案がある。その他についても、裁判所が認定すればわいせつであるとされる論理的な可能性がある。
　裁判所がわいせつ性を判断するにあたっては、芸術的・思想的価値のあるものでもわいせつ性が否定されないこと【最高裁1969年10月15日判決《悪徳の栄え事件》(判例時報569号３頁・判例タイムズ240号96頁・pdf等)。】が前提とされつつ、事実認定の問題ではなく法解釈における問題として【最高裁1957年３月13日判決《チャタレーまたはチャタレイもしくはチヤタレー事件》(判例時報105号76頁・判例タイムズ68号114頁・pdf等)。】、「全体としてみたとき、読者の好色的興味に訴えるものであるかどうか否かなどの諸点を検討することが必要で、これらの事情を総合し、その時代の健全な社会通念に照らして」の判断がなされるべきだとされる【最高裁1980年11月28日判決《四畳半襖の下張事件》(判例時報982号64頁・判例タイムズ426号49頁・pdf等)。】。
　名目的に維持されている論理はともかく、実際的には、わいせつと評価される範囲は狭まっている。上述のチャタレー事件で猥褻とされた小説は、1973年に羽矢謙一による「完訳」が、1996年には有罪となった訳者の子伊藤礼による「完全版」がそれぞれ刊行されたが、いずれも摘発を受けていない。1976年に公開された映画「愛のコリーダ」は猥褻とされたが【最高裁1983年10月27日判決(判例時報1097号129頁・判例タイムズ513号162頁・pdf等)。】、2000年に公開された同作「ノーカット版」は問題とされていない。1991年１月に発行された篠山紀信撮影の樋口可南子写真集「Water Fruit 不測の事態」が55万部を売り、同年11月に発行された篠山紀信撮影の宮沢りえ写真集「Santa Fe」に至っては155万部を売り上げたことにより、両写真集に含まれるような陰毛を含む映像が、以後一般的にはわいせつとの評価を免れることとなった。、
　もっとも、結局のところ、何がわいせつとされるかには、曖昧さが付き纏わざるを得ない。大体のところを考えるだけならばともかく、限界を考えるならば、そこには不明瞭な領域が産まれざるを得ない。今日では、性器がモザイクなしに描写される映像が「わいせつ」であるとされるのが通常ではある。しかし、そうでないものがわいせつであるとされても、論理的に誤っているとまで断ずるのは難しい。

　以上で述べたわいせつ概念は、強制わいせつ等の被害者に対する行為を前提にする犯罪には、そのままでは当て嵌まらない。二つの分野の趣旨の違いが、同じ語の意味を分ける。個人的法益を保護する強制わいせつ等の罪では、被害者の自由への侵害の有無が主たる問題となる。

　なお、本条がいうところの「わいせつ」は、日本語の単語としての意味を単純に反映するものではない。日本語で「わいせつ」と呼べるものであっても、本条が「わいせつ」として評価するためには、上述のような考え方に従って検討がなされる。他方で、「わいせつ」と表現すれば、それはしばしば本条等における違法な内容を意味するものとして受け取られることに注意を要する。法的な意味から離れた表現において「わいせつ」の語を用いるのは、誤解を招きやすい。

　わいせつ概念については、「相対的わいせつ概念」に関する議論もあり、しばしば言及がなされる。しかし、実際的な話をする上では、特に注意する必要がない。

文書、図画、電磁的記録に係る記録媒体その他の物

　わいせつな文書、図画、電磁的記録に係る記録媒体その他の物を頒布し、又は公然と陳列した者は…

　何を扱うと本項前段によって犯罪とされるのか。それは「わいせつ」な物である。
　本条における文書・図画についての詳細な説明は省く。なお、文書概念についてはいろいろと面倒な問題があるため、詳論すればそれらへの配慮も必要となる。電磁的記録に係る記録媒体とは、コンピューターが扱う形式のデータが収められた物体のことである【電磁的記録の定義は刑法７条の２参照。また、第２項に関する記述を参照。】。この三つの相違や区別、そしてそれぞれの内容については、深く考えても実益がない。わいせつな内容の物体は、三つの概念に当て嵌まらなければ「その他の物」として扱われることになるので、扱いに差が生じないからである。
　注意を要するのは、それが「物」でなくてはならないという点にある。これについて、2011年改正前にはかまびすしい議論があった。ここでいう物は有体物でないものを含むという説も主張された【前田569頁】。このような説がわざわざ主張されねばならなかったということ自体が、それが無理のある解釈論であることの証明であった。もっとも、現在は、後段がこの問題を解決したことになっている。

　ここでいう「物」の範囲は、万人がたやすく想像できるものより広い。
　古くは映画のフィルムが猥褻な物とされた【大審院1926年６月19日判決(大審院刑事判例集５巻267頁)。】。後に、未現像のものも同様とされた【名古屋高裁1966年３月10日判決(判例時報443号58頁等)。】。映画のフィルムは、裁判所の理解に従えば、機械的な処理によって内容が再生されることが、1907年の立法時に存在した「物」と異ならない。
　ビデオテープも、同様の考え方によってわいせつな物とされた【最高裁1979年11月19日決定(判例時報951号13頁・判例タイムズ404号65頁・pdf等)。】。映画のフィルムと異なって肉眼では完全に不可視であることは、裁判所の認定にとって障害とならなかった。録音テープ【東京地裁1955年10月31日判決(判例時報69号27頁等)・東京高裁1973年８月29日(東京高等裁判所刑事判決時報24巻８号137頁等)。】についても、同様である。特殊な事案では、ダイヤルＱ２向け録音再生機もわいせつな物とされている【大阪地裁1991年12月２日判決(判例時報1411号128頁)。】。

　犯罪を成立させる「物」が存在するというのが、本条の書きぶりから導かれる前提である。このため、コンピューターを利用する現象においても、「物」が特定されてきた。それらの中には、「わいせつ画像のデータが記憶・蔵置されている特定の右ハードディスク」をわいせつな物とし、「この理は、わいせつな映像が記憶されたビデオテープの場合と同じである」とした事例がある【京都地裁1997年９月24日判決(判例時報1638号160頁等。)・その控訴審大阪高裁1999年８月26日判決(判例時報1692号148頁・判例タイムズ1064号239頁・pdf等。)・その上告審最高裁2001年７月16日判決(判例時報1762号150頁・判例タイムズ1071号157頁・pdf等。)《京都アルファーネット事件一審・控訴審・上告審》。】。ここではその問題を詳論しないが、物の特定という点では、一連の判決はネットがない時代の判例に沿ったものである。他方で、「わいせつ物を有体物に限定する根拠はないばかりでなく、情報としてのデータをもわいせつ物の概念に含ませることは、刑法の解釈としても許されるものと解するべきである」とするもの【岡山地裁1997年12月15日判決《岡山FLMASK事件》(判例時報1641号158頁・判例タイムズ972号280頁)。】とか、「本件画像データがインターネットにおける電子メール・システムという媒体の上に載っていることにより、有体物に化体されたのと同視して『図画』に該当すると解することは可能であり、合理的な拡張解釈として許される」とするもの【横浜地裁2000年７月６日判決《横浜わいせつ画像メール添付事件》(公刊物不登載)。】のような、実態に照らして考えれば「物」を特定したとは到底読み取られ得ないような裁判例も存在している。しかし、それらは改正前の法をネットを用いた事象に適用するという本質的に不可能なことを可能とするための解釈例でしかない。現在の状況でこれらの判決に単純に従った運用がなされることは、後段が立法されたため、考えられ難い。

頒布

　わいせつな文書、図画、電磁的記録に係る記録媒体その他の物を頒布し、又は公然と陳列した者は…

　何をすると本項前段によって犯罪とされるのか。その一つは、「わいせつ」な物の頒布である。
　本条前段における頒布とは、無償と有償とを問わず、その物を不特定または多数の第三者に引き渡すことである。占有や所有等の法律上の概念を参照せずとも、引渡しという事実行為によって、頒布がなされたことが示されたと解すれば足りる。2011年改正前は有償の場合が販売とされていたが、改正を機に頒布の語が販売を含むものとされ、表現が改められた。
　頒布という文言は、日常的な用語ではない。このことが、一つの理解をもたらす。かつて使用されていた頒布の語は無償での引き渡しを意味していたので、貸与を含む専門用語であると解するに支障がない。他方で、販売という表現は、所有権の移転を伴うことを意味するため、有償の貸与を含める理解を受け容れない。よって、所有権の移転を伴わない有償貸与等の処罰が改正の意図に含まれていると見ることができる【頒布と販売の違いについて前田56-57頁参照。】
　頒布ないし販売は、特定少数の相手に対しては成立しない。特定人が持参した写真の複製を依頼され、これに応じたのみで第三者に交付する意思のなかった場合につき、販売罪が構成されないとした例がある【札幌高裁1960年１月12日判決(pdf)。】。他方で、特定少数を相手方とする頒布等であっても、反復継続の意思があれば犯罪を構成する【大審院1917年５月19日判決(大審院刑事判決録23輯487頁)。】。

　なお、2004年改正前の児ポ法７条１項は、「業として貸与し」た者を販売とは別に明記して罰し、この難点を回避していた。

　頒布行為は、相手方の受領によって完了する。よって、この時機に既遂に達すると考えられる【最高裁1959年３月５日判決(最高裁判所刑事判例集13巻３号275頁・pdf等)。】。実際には、完了した頒布行為が事後的に把握されるのが通常であるため、この点はあまり問題とならない。

公然陳列

　わいせつな文書、図画、電磁的記録に係る記録媒体その他の物を頒布し、又は公然と陳列した者は…

　何をすると本項前段によって犯罪とされるのか。その一つは、「わいせつ」な物の公然陳列である。
　公然とは「不特定または多数の人が認識可能である状態」であり、陳列とは認識可能な状態を設定することである。典型は写真の掲示のような事案である。
　不特定というのは、文字通り特定されないという意味である。例えば公道を歩くかも知れない誰かは、不特定の人である。多数の限界を明らかにする事例は見当たらないが、複数ならばこれに該ると考えておいて概ね差し支えない。両者のいずれにも該当しない特定少数に向けた陳列は、公然でないものとされ、罰せられない。特定少数の典型としては、しばしば家族が例示される。
　この認識可能化は、影響を与える感覚に応じたものでなくてはならず、映像であれば視覚的な閲覧可能化が求められる。他方で、例えば音声についてならば、再生するシステムがそのわいせつな音声を再生することが陳列となる。なお、電子データの送信によってなされる陳列のような現象は、2011年改正後は後段の頒布罪を構成すると考えられる。
　犯罪に「物」の「認識可能化」であることを条文が求めるが故に、この点に関しては、若干無理のある解釈もなされてきた。既に触れた例にあるダイヤルＱ２向け録音再生機を「陳列」されたわいせつな物であるとした判決は、その典型である【大阪地裁1991年12月２日判決(判例時報1411号128頁)。】。

　2011年改正前は、ネットワークを介して画像を閲覧可能にすることも、一般には公然陳列とされてきた【横浜地裁川崎支部1995年７月14日判決《P-STATION事件》(公刊物不登載)が嚆矢である。】。リンクをたどればわいせつな画像が表示される事案が、その典型である【東京地裁1996年４月22日判決《ベッコアメ事件》(判例時報1597号151頁・判例タイムズ929号266頁等)。】。
　可逆モザイクで性器を隠した画像がパソコン通信システムを通じて公開された事案においても、裁判所は、「陳列」の成立を肯定している【大阪地裁1997年２月17日判決《J-BOX事件》(公刊物不登載)・岡山地裁1997年12月15日判決《岡山FLMASK事件》(判例時報1641号158頁・判例タイムズ972号280頁等)。】。パソコン通信のシステムおよび当時の一般的なＯＳの仕様を前提にすれば、通常は手順を設定してのダウンロードとモザイクの除去が、更に場合によっては途中に解凍が必要であり、しかも画像の表示は別途命令すべき方法によるデータの公開を認識可能化に含めることへの批判は強く、許されない類推解釈であるとの指摘もある。しかし、裁判例に照らしてその行為が罰せられるのかどうかを検討するならば、このような批判への配慮は重要ではない。何がどう扱われるかについてを問題とするならば、知るべきは、特別な処理なしに閲覧が可能となっていなくとも陳列とされるという、実務の考え方である。
　データの送信を伴う「陳列」の行為には、そもそも陳列という概念の枠内で語ることに問題があることも指摘されていた。肉眼による物の閲覧と違い、通常はデータのコピーが作られているからである。これはデータの頒布ではないかとの指摘は、見過ごされてきた。しかし、2011年改正により後段が追加され、実際的な問題は消滅したとされている。なお、改正前の記述を受け継いだ教科書等に旧法時代の記述が残り、この種の事象を陳列として論ずる例もある【例えば前田570-571頁。】ので、注意が必要である。

　公然陳列は、不特定または多数に認識が可能な状態の設定をもって既遂となる。その成否は、実際に認識されたか否かに影響を受けない。これは、陳列概念からの帰結である。もっとも、実際には、頒布と同様に完了した行為が事後的に把握されるのが通常であるため、この点はあまり問題とならない。

法定刑

…二年以下の懲役若しくは二百五十万円以下の罰金若しくは科料に処し、又は懲役及び罰金を併科する。

　法定刑としては、懲役の他、罰金または科料が定められ、一方を選択することも併科することも可能とされている。2011年改正前は併科が不可能であったが、改正により犯罪収益を犯人から奪うことが容易となった。

▼第一項後段

　物の流通によらないわいせつな情報の流布を犯罪化することが、この後段全体が目指すところであるらしい。仔細な批判を控え、ここでは、そのような意図がどのように述べられているかを扱う。なお、ここでは、説明の便宜上、条文中の初出と異なる順序で語句を扱う。