木村草太の力戦憲法

この記事についていくつかご質問をいただいたので、少しコメントしたいと思います。

青森の女性カップルが婚姻届、市は憲法根拠に不受理（Web東奥）


憲法２４条を不受理の理由とするのは、いささかおかしな話で、
不受理にするなら、
「民法が想定していない」
「民法における婚姻とは異性間の共同生活契約だ」的な
理由をつけるべきだったと思われます。

憲法24条は、男女が婚姻する場合に、
男性の一方的意思のみでは結婚できないこと、
親族会の同意等は不要であることを確認したもの、と理解されています。

したがって、憲法24条は同性婚については何も述べていないというのが通説的な理解で、
たいていの教科書・コンメンタール類でも、同性婚禁止条項だという解説はありません。

　　＊注
　　また、憲法24条は同性間で「婚姻」は成り立たないと理解
　　（憲法24条に言う「婚姻」が同性間で成り立つというのは文言上厳しい理解）しても、
　　同性婚契約を「婚姻」と呼んではいけないというだけで、
　　婚姻と効果が同じ「同性婚」という制度を作ることまで違憲ということにはならんでしょう。


では、現行民法はどうかというと、
「夫婦」という言葉や、子供の親の「父母」という言葉など、
全体の条文からして、当然「男女」を意味している、と推察される、
というのが、現行実務の根拠なのではないでしょうか。

ツイッター上では
「受理した場合にどうなるのか？」とのご質問を乙武さんより頂きました。

窓口が受理しても、戸籍に記載する部署などで、疑義が生じ、前例がない、
想定外、などとして、戸籍の記載がされない、という措置になるかと思われます。

また、相続の段階で、他の親族より、相続分を巡って、婚姻無効の訴訟がなされる可能性はあるかとも思います。


窓口の不受理、戸籍の不記載、税務署等の扱い、いずれにおいても、
婚姻当事者としては、取り消し訴訟や、国賠訴訟の道を模索することになると思われます。


ちなみに、
他国の自衛援助のための組織的武力行使（集団的自衛権の行使）は
「行政」（憲法65条）や「外交」（憲法73条）に含まれない作用とされているので、
憲法が積極的に授権していないと、国は行使できません。

他方、婚姻を含む、私人の共同生活の法的保護は、
国内の公共の福祉を実現し、幸福追求権を実現するための
「行政」作用に含まれるので、
憲法に違反しない限り、法律の根拠があれば実行できる、ということになりましょう。


憲法24条については、しばしば、
同性婚を禁止しない趣旨にしても分かりにくいので改正せよ、と言われたりしますし、
別に、そうした改正に反対するわけではないですが、
以上の理屈は、
通常判断能力を有する一般人であれば容易に理解できるもので、
ことさらに改正の必要はないのかな、と思います。

もちろん、一般国民の知的水準は
憲法の標準的なコンメンタールも読めない水準だから、もっとわかりやすくせよ
という主張もあり得ますが、
それはちと、国民をバカにしすぎであって、現行憲法で十分だろう
という議論の方が説得力がある、ということで、現状があるという感じでございます。