Die Zeit des Rechts

まうみ 2013/04/27 11:41 asobitarianさん、はじめまして。レアまうみと申します。
この記事を、想田監督のリツィートで知り、読ませていただきました。
憲法のことについていろいろと考えているのですが、とてもわかりやすく、ぜひ、わたしのブログでも紹介させていただきたいと思いました。
そしてもうひとつ、ボストンの事件についての考察ですが、わたしもテロという言葉が一人歩きしていて、なにかイヤなものを感じています。
この国（アメリカ）は、このまま放っとくと、修正のつかないところに行ってしまいそうで恐ろしいです。
この記事も、重ねて、紹介させていただいてよろしいでしょうか？
よろしくお願いします。

asobitarian 2013/04/27 14:40 レアまうみさん、はじめまして。コメントありがとうございます。
私の記事が想田監督にリツィートされていたとは全く知りませんでした。というか、私はツイッターをやっていないので、その世界のことはどうもよくわかりません。
この記事に限らず、ご紹介いただけるのは大変ありがたいです。

「このまま放っとくと、修正のつかないところに行ってしまいそうで恐ろしい」のは、
アメリカもさることながら、憲法のことを何も知らない集団による改憲によって憲法を
破壊されそうな日本のことが何よりも心配です。

これからもよろしくお願いします。

うーん。 2013/04/28 12:46 少々。

「公共の福祉」＝内在的制約原理
「公益・公の秩序」＝外在的制約原理

とは、ちょっといただけないですね。
「公共の福祉」もやはり"オバケのような概念（福島瑞穂）"であり、
解釈は分裂的に多様化しています。
ただし、少なくとも近年では、
それが外在的制約原理として機能し、
国家的／社会的法益を擁護している、
ということが認められています（Wikipediaに検証可能な形で記されているのでご一読を）。

そもそも、国家的法益、社会的法益を否定してしまう内在制約説は、
現実、実態についての観察的記述ではなく、
当為的理念、べき論あるいは党派的願望に過ぎないのですよ（これは改訂限界説もですね）。

ちなみに、
「公の秩序」は国際人権規約中に（「国家の安全」と一緒に）頻出するコンセプトです。
「公益」はどう考えても国家的／社会的法益のことですしね……。

なにが問題なのか、本当に問題なのか、今一度検討を。

あ、あと。

民主主義は立憲主義を否定しうるし、
立憲主義における民主主義の許容には限界があります。
そういうものです。
立憲主義は、民主主義を超える価値を認める、という点が肝です。
まあ、自然法論、自然権思想というカルト思想のバリエーションなんですね。

自民党の改憲案は立憲主義的です。
ただ、法実証主義に則して、それを採否選択可能なイデオロギーの一つとして相対的に扱っているだけです。
それが不満だというのなら仕方がないですが、
「真心からの立憲主義への信奉が認められない、誠意を見せろ」的なイチャモンでしかないですよ。

asobitarian 2013/04/28 23:57 う〜ん。さん

「公共の福祉」概念が今日でも憲法学上、非常に議論の多い概念であることくらい百も承知していますよ。また、「公共の福祉」が内在的制約原理だけではなく、22条、29条については政策的制約原理（つまり外在的制約原理）であると説く主張もあり、それはそれで説得的な主張です。だから、＜「公共の福祉」＝内在的制約原理；「公益・公の秩序」＝外在的制約原理＞というのがある種の単純化であることは百も承知のうえで書いているのです。しかしながら、（私は必ずしも支持しているわけではないが）芦部説のように、内在的制約原理を12条、13条でいう自由国家的内在的制約原理と、22条、29条にいう社会国家的内在的制約原理に分けて説明する学説も有力なので、「公共の福祉」＝内在的制約原理、というのは（単純化ではあるが）別段、間違っているわけではない。
重要なのは、自民党改憲案がなぜ「公共の福祉」を「公益、公の秩序」という言葉に置き換えたかでしょう。それは紛れもなく、人権制約を容易にするためであることは自民党改憲案Q＆Aからも明らかであり、これはそのことを指摘した文章である。
　この文章は憲法学の論文として書いているわけではなく、自民党の改憲案、それも96条改憲案の危険性を一般の人向けにわかりやすく書いた文章であり、13条改定批判はその傍論として書いたにすぎないので、この程度の単純化にいちいち言いがかりをつけるのはどうかと思いますね。
　また、私は憲法条文の解釈としては、それが裁判所の判例によってどのように「機能」しているかという観点よりも、どの解釈が正しいかという観点から物事を考えています。
　
＞国家的法益、社会的法益を否定してしまう内在制約説は、
＞現実、実態についての観察的記述ではなく、
＞当為的理念、べき論あるいは党派的願望に過ぎないのですよ

　あなたは法解釈が「現実、実態についての観察的記述」だけで成り立つと思うのですか？
そうだとしたら、およそ法解釈というものを何もわかっていないというしかないですね。
法解釈には当然、「当為的理念」「べき論」が含まれます。しかしそれが党派的願望にすぎないというのは大間違いです。

＞なにが問題なのか、本当に問題なのか、今一度検討を。

　それはこっちが聞きたいですね。

＞民主主義は立憲主義を否定しうるし、
＞立憲主義における民主主義の許容には限界があります。
＞そういうものです。
＞立憲主義は、民主主義を超える価値を認める、という点が肝です。

偉そうなご説教ですが、そんなことは憲法学の初歩の初歩でしょう。
人のブログにコメントするのであれば、少なくとも、相手が何を理解しており
何を理解していないかについて、ある程度理解してからコメントすべきでしょう。
例えば参照：
立憲主義とは何か（１）−−憲法記念日に寄せて
http://d.hatena.ne.jp/asobitarian/20120503/1336004049
立憲主義とは何か（２）−−憲法記念日に寄せて
http://d.hatena.ne.jp/asobitarian/20120503/1336019767

＞自民党の改憲案は立憲主義的です。

そうでないことはこのブログで散々説明しました。
それが間違いだというならきちんとした論証を。

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