(cache) 日々あれこれ : 2011年05月

2011年05月

2011年05月22日16:40

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新司法試験拾遺

432 ：氏名黙秘：2011/05/22(日) 13:46:17.45 ID:???
刑法
事例１
甲
TB甲の乙暴行→乙傷害
RW阻却なし→204○
TB甲の丙暴行→丙傷害
RW３６？→侵害の不正性なし、３７？→補充性なし
→204○
乙丙
TB乙丙の共同暴行→傷害
RW３６OK(要件検討丁寧目)→204×
事例２
乙
TB乙の甲暴行→傷害
RW３６？侵害の継続なし→×
→204○
丙
204の60？
共謀の射程(前提=事例１での現場共謀の認定)→防衛の限度
新たな共謀→×
204の60×
事例３
乙
乙の甲暴行→事例２から継続=別途評価しない
甲
199、203？204？
TB殺意の認定
RW３６Ⅰ？Ⅱ？→相当性の当てはめ(やや丁寧に)→肯定
→不可罰
→罪数204×2=45前

4

482 ：氏名黙秘：2011/05/22(日) 14:18:16.13 ID:???
刑訴法
設問１
逮捕①
違法な別件逮捕勾留？
本件基準批判→別件基準(論証)
通常逮捕の要件検討(丁寧に)→適法→勾留も適法
逮捕②
違法な別件逮捕勾留？
現行犯逮捕の要件検討(特に必要性を丁寧に)→適法→勾留も適法
逮捕③
余罪取調違法ならばそこから得られた資料等に基づく逮捕③も違法ゆえ、余罪取調の適否が問題(→取調受忍義務の有無、取調の法的性質)
判例=義務肯定→批判→否定説→取調は任意捜査
もっとも、取調の事実上の強制の契機→限界あり→規範定立
当てはめ→適法(丁寧に事情を拾う)
逮捕④
③同様余罪取調の限界が問題
当てはめ→適法(丁寧に事情を拾う)
→①～④全部適法
設問２
資料１
印刷→Ｂの供述→甲の供述=伝聞？
320趣旨→区別基準
印刷=非伝聞
Ｂの供述(甲の供述部分以外)=伝聞=321Ⅰ③
甲の供述=伝聞、甲→324Ⅰ・322Ⅰ・319Ⅰ、乙→324Ⅱ・321Ⅰ③
各伝聞例外の各要件当てはめ、特信性は特に丁寧に
甲=証拠能力あり、乙=証拠能力なし(甲の被告人質問できる)
資料２
メールのやり取り=存在→死体遺棄推認→非伝聞→
証拠能力あり

537 ：氏名黙秘：2011/05/22(日) 14:56:01.20 ID:???
民法
設問１
(1)
703の法律上原因要件以外に軽く挨拶→法律上原因を争点化
反論=判例の規範に乗せつつ、特約の存在と200×3年≒工事費総額→対価関係あると主張
自説=ＢはＦに6千万価値増加分の1.6億で売却→6千万回収済→実質的公平から対価関係なしと評価→703OK
金額は、残金2500
(2)
不動産先取特権→｢引渡し又は払渡し｣を争点化
登記制度完備→抵当権判例と同様に考える
しかし、要登記。本件ではこれがないので、ダメ
設問２
将来債権譲渡契約に基づく本体的履行(譲渡の合意と、対抗要件具備)はOK→問題は、勝手に債権発生原因を消滅させたこと→債権の価値保全義務という信義則上の義務を認め得ないか？論証→肯定
かなり丁寧に当てはめ→解除OK
設問３
(1)
所有者兼占有者→717
因果関係の有無
EV設置業者→709
過失の有無
(2)
722Ⅱ直接×
類推？
日常生活の疲労は個人差あるもの→考慮するのは却って不公平→減額×

578 ：氏名黙秘：2011/05/22(日) 15:21:56.70 ID:???
会社
①
156→160→162の概略論じる
違法事由=財源規制違反、手続違反(160ⅡⅢは条文操作ミスで落とす。160Ⅳは831Ⅰ③と混同したミスを犯す)→無効説

民703関係→民533類推
②
自己株処分の概略論じる
有利発行認定→要件指摘
違法事由=199Ⅲ・304違反、831Ⅰ③=決議の瑕疵も指摘
しかし、取引安全、特に、本件は公開。
→有効
③
462=巧妙な手口ゆえ過失なし→否定
423Ⅰ=損害の認定(設問１との整合性に配慮しつつ)、経営判断原則で330・民644義務なし(かなり丁寧に)

会社は、正直、８科目で一番ミスった科目と自覚

650 ：逆転じゃないよ578：2011/05/22(日) 16:22:32.14 ID:???
>>643
逆転じゃないからｗ
憲法
取消と国賠
初めに、Ｘへの中止命令が出された根拠を、仮想法律の条文で指摘
その上で、Ｘの憲法上の主張を指摘
情報提供行為は自由な情報流通を図る２１で保障+システム提供者の営業活動でもあるから２２が競合することも指摘(人権の競合を指摘)
２１と２２を比較し、Ｘでは２１を選択
２１の一般的価値と今回の情報提供行為が知る権利にしする重要性を持つことから、厳格基準
目的の正当性は、プライバシーと私生活の平穏から、肯定したが、手段がダメ(７条と８条の関係が不明で２１規制としてはラフ過ぎ、被害者の申立と中止命令という厳しい規制はラフな上やり過ぎ)
２の明確性もない
→法令違憲
また、法律に直接規定なき事項を理由とする→適用違憲
被告・私見
２１じゃない２２
私見は、人権の競合を肯定し、２１の問題と捉える
システム提供者の情報提供行為がプライバシー私生活平穏に与える脅威にも要配慮→中間審査(被告主張の合理性の基準は２１としては不当と批判した上)
当てはめ=目的はＸ言う通り正当、手段も相当(届出制はいかなる者がシステム提供者かを把握する情報収集手段として適切、中止命令制も、行手法に加えて有識者の審議会という慎重な手続=２１への配慮として相当、中止しなければ公開され続け被害拡大、以上よりやむなし)
明確性は、合憲限定解釈で救済
法律は合憲
適用違憲も、私生活の覗き見ゆえ合憲

2011年05月22日16:09

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司法板拾遺

281 ：氏名黙秘：2011/05/22(日) 10:36:03.70 ID:???
憲法
取消と国賠
初めに、Ｘへの中止命令が出された根拠を、仮想法律の条文で指摘
その上で、Ｘの憲法上の主張を指摘
情報提供行為は自由な情報流通を図る２１で保障+システム提供者の営業活動でもあるから２２が競合することも指摘(人権の競合を指摘)
２１と２２を比較し、Ｘでは２１を選択
２１の一般的価値と今回の情報提供行為が知る権利にしする重要性を持つことから、厳格基準
目的の正当性は、プライバシーと私生活の平穏から、肯定したが、手段がダメ(７条と８条の関係が不明で２１規制としてはラフ過ぎ、被害者の申立と中止命令という厳しい規制はラフな上やり過ぎ)
２の明確性もない
→法令違憲
また、法律に直接規定なき事項を理由とする→適用違憲
被告・私見
２１じゃない２２
私見は、人権の競合を肯定し、２１の問題と捉える
システム提供者の情報提供行為がプライバシー私生活平穏に与える脅威にも要配慮→中間審査(被告主張の合理性の基準は２１としては不当と批判した上)
当てはめ=目的はＸ言う通り正当、手段も相当(届出制はいかなる者がシステム提供者かを把握する情報収集手段として適切、中止命令制も、行手法に加えて有識者の審議会という慎重な手続=２１への配慮として相当、中止しなければ公開され続け被害拡大、以上よりやむなし)
明確性は、合憲限定解釈で救済
法律は合憲
適用違憲も、私生活の覗き見ゆえ合憲

2011年05月22日15:32

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司法板拾遺

223 ：氏名黙秘：2011/05/22(日) 03:02:45.52 ID:???
２１１
伝聞でもいいよ
けど、立証趣旨の理解ができてないな
検察官が非伝聞で使いたい場合にはメールの存在と内容とするんだよね（一応親父検察官なので）
伝聞として使う場合にはそんな表現しないでしょ？
こういう内容が書いてるメールが存在してまっせ→これはしたい遺棄についての報酬約束の意思の
合致を示してますね→二人で共有の認識ありますね→だとしたら本当にそんな事実があったと
推認しても不合理ではないですね
なので、伝聞のセンダツではなく非伝聞でok ですね
となる

2011年05月22日15:04

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司法試験拾遺

206 ：氏名黙秘：2011/05/22(日) 02:48:25.84 ID:???
>>194
共同訴訟参加は類似必要的共同訴訟を予定した制度だ！
つまり当事者適格者全員がそろうことは必要とせず
ただし当事者適格者が訴訟に参加すればその範囲で合一確定の要請はある
あてはめ→銀行も債権者なので代位訴訟の当事者適格はある
参加したとすれば合一確定の必要はあるでしょ。
訴訟物は同じなんだし被担当者である債務者にも判決効が及ぶんだし
そこで判決が矛盾とかあり得ないし
結論。５２条参加おｋ
こんな感じ

207 ：氏名黙秘：2011/05/22(日) 02:48:37.34 ID:???
あと、問題になってたのは
憲法の２１と２２
ま、これはもう出たよね
大切なのは２２にする場合には何で２１じゃないの？という点に触れること
２１にする場合には何で事実伝達が２１に含まれる？という点に触れること

刑訴の伝聞２は、
メールの存在と内容を要証事実
→二人の間に死体遺棄の事実が存在したことが共通認識になっている
→固有の証拠価値がある、又は不合理な推認ではない
故に、二つ併せて非伝聞でok

捜査は川出説からうまく論じてれば○って感じかな
ここは俺できてないから全然わかんねw

208 ：氏名黙秘：2011/05/22(日) 02:49:40.16 ID:9j6Bf/Qx
>>202
その、判決効拡張の理屈の色々を知りたいonegai

209 ：氏名黙秘：2011/05/22(日) 02:51:05.74 ID:???
調子にのってさらに
行政
問１
通達の解釈できれてば○
問３
通達だけを根拠に不許可できない
けど、裁量の範囲内なら可能
本件では特許なので裁量の範囲内
だとすれば、職権取消可能
これが一番スマート

210 ：氏名黙秘：2011/05/22(日) 02:52:32.91 ID:9j6Bf/Qx
>>206
つまり、類似～＝判決効の拡張がある場合に共同訴訟参加おっけ
→判決効の拡張あるかにするってこと??じゃあ書く内容は一緒かな。判決効拡張の理屈は??

211 ：氏名黙秘：2011/05/22(日) 02:53:24.08 ID:???
>>207
資料②が秘伝分はない、伝聞だろ立証趣旨そのまま要証事実としても伝聞

213 ：氏名黙秘：2011/05/22(日) 02:54:13.74 ID:???
判決矛盾の根拠については、
高橋説、伊藤説、松本説がある
けど、どれもよくわからん
一番しっくりくるのは、松本説
とにかく債務者を通じて既判力矛盾するのはまずいから及ぼすしかない
このように解してもかろうじて代替的手続き保障はある
という理屈
反射効とかいう人も多いけど（学者で）、
あんまり俺は使いたくない
俺は松本説的に説明したな
先生に聞いたら
必要性（債務者を通じて既判力矛盾を防止する必要）
許容性（かろうじの代替的手続き保障＆共同訴訟参加も可能だしね）
で論じたら満点だとよ

2011年05月22日14:53

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司法試験拾遺

201 ：氏名黙秘：2011/05/22(日) 02:43:13.43 ID:???
やっぱり復習もかねて今やるw
１　民訴
問１
有力説
事実主張ある場合には権利自白の裁判所拘束力は否定される
本件では事実主張がある場合なので日常概念でも権利自白の裁判所拘束力は否定
だとすれば、不可撤回効の根拠は裁判所拘束力故に信頼保護にある以上、裁判所拘束力が
生じない本件では不可撤回効は生じないとも思われる
しかし、高橋説は決め手に欠けるがこの場合でも裁判所拘束力を肯定していいとする
したがって、本件では裁判所拘束力がある（日常的概念なので）
しかし、錯誤の問題
ここは自由にやって
問２
共同訴訟参加
判決拡張の根拠は様々だけど重点広義の（）欄が詳しい（別に論拠は何でも良い）
当事者適格だけど、これは管理処分権説からだと問題になる
しかし、通説は肯定する
理由は様々だけど、判決拡張される地位にあることや管理処分権の独占を認めることは妥当でない
こと、及び本件のような場合にはFに参加させる方が訴訟が充実すること（理由はお好きなように
矛盾なく）
問３
認諾ができてしまうことが不都合とする見解もあった
けど、論拠がはっきりしなかった（何で不都合なのかについて）
他方で放棄できないことが不都合とする見解もあった
この説の理由は比較的明確で、
例えば交渉没で弁護士居ないし家も遠いから中断事由を看過して手続き進行してしまうことなど
それぞれ不都合性を示した後は、固有にするか、通常にするかで修正をする

2011年05月22日14:46

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新司法試験拾遺

117 ：氏名黙秘：2011/05/22(日) 01:54:33.35 ID:???
民訴法
設問１
権利自白の定義、
弁論主義は事実と証拠に関するもの→裁判所拘束力・当事者拘束力否定(原則論)
他方、事実について裁判上の自白(裁判所拘束力・当事者拘束力、根拠も指摘)→権利自白も、日常法律概念については裁判上の自白→本件は所有権ゆえ裁判上の自白
自白の拘束力の根拠から、撤回３要件を導出
当てはめ→反真実かつ錯誤→重過失でやっぱむりかな?
設問２
５２=当事者適格(52は判決効拡張される者の手続保障を図る趣旨→判決効拡張あり？→原則論=115Ⅰ①×、明文例外②～④×、明文なき拡張論を厚く書いて肯定)→○
４７後(趣旨から非両立関係の規範導出、非両立関係の検討→債権者代位の訴訟物=債務者の権利→同一→両立)→×
設問３
明渡請求訴訟係属中、被告が中間確認の反訴提起→被告死亡で共有関係化→1人の被告による認諾・放棄OK？
通常と固有の区別基準→被告共有の場合=通常(判例)、原告共有の場合=固有(判例)
本件ではいずれの規律に依るべきか？→固有(通常による不都合あり、固有に不都合なしむしろメリットあり=理由をやや丁寧目に)

2011年05月22日14:40

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新司法試験拾遺

35 ：氏名黙秘：2011/05/22(日) 01:16:24.18 ID:???
行政
設問１
原告適格(処分の非名宛人ゆえ問題)
規範=判例そのまま
９Ⅱ(根拠規定自体からは不明、法の趣旨・目的、関連法令たる規則の趣旨・目的、
規則とことなり139号通達は法規性なく解釈基準に過ぎないが、そこに示された解釈が法令の趣旨目的に適合する限り利益の範囲の参考になる)→一定の範囲の生活利益・環境利益を有する者→Ｘ1肯定(事情を結構拾う)、Ｘ2も肯定(Ｘ1より薄いがＸ1との比較してよりOKとした)
設問２
(1)差止(処分性=許可の職権取消について丁寧に、重大な損害=着工なしゆえ×補充性=後述実当あり)→×実当(同意書提出義務不存在確認、確認の利益=義務なくば許可OKかつ取消も原則×ゆえ実効性あり)→○
(2)義務なくば取消違法→そこで、136・502号通達の同意書提出義務OK？
本問通達=解釈指針・非法規→ただ、法令の趣旨目的にしする合理性があるなら、裁判所も解釈として採用OK
では、法令の趣旨目的に資する合理性あるか？
同意書提出要件の意義=住民の意思尊重=民主主義に資する(行政への民意の反映)→法令の趣旨目的から一定の合理性あり
しかし、問題あり。業者の権利行使が住民の意思という恣意的要件に左右され、要件としてあまりに不当
このような要件は憲法2229の趣旨から無効というべき→同意書提出義務なし(本案勝訴要件充足)→取消も違法
ただ、行政指導による余地もありうる。しかし、明確に拒否している本件では、もはや行政指導によりえない。いかなる措置もとりえない。
設問３
２(2)でいかなる措置もとりえなくなるなら、同意書要件ではない別の要件を考える必要がある。
→住民への説明会開催義務→問題は、憲法９４との関係。徳島判例への当てはめ→○(同意書要件よりは穏当だわな)

38 ：氏名黙秘：2011/05/22(日) 01:18:06.48 ID:???
>>32
マジで？マコツ新司法試験の択一も予想やってたの？
知ってりゃやっとったわい
あいつの旧試験の択一問題的中率は異常だったからな
惜しいことをした

2011年05月14日19:37

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司法試験拾遺

302 ：1/2：2011/05/13(金) 21:30:22.25 ID:???
第２　設問２
１　独立当事者参加（４７条１項）
　以下要件を検討する。
　(1)　「訴訟の結果」
　「訴訟の結果」とは、訴訟物をいい、本件では債権者代位訴訟の訴訟物、すなわちＡのＣに対する所有権に基づく物権的妨害排除請求権としての抹消登記請求権である。
　(2)　「権利が害されることを主張する第三者」
　　独立当事者参加とは、訴訟の係属中、原告・被告に対して請求を立て、相互に対立牽制しながら矛盾のない判決を求めて第三者が参加する参加形態をいう。
　　かかる意義からすれば、「第三者」とは、①合一確定の要請が働く請求につき、②原告・被告とその存否を争い合う関係にある者をいうと解する。
　　本件で、債権者代位訴訟の債権者たるＦＢは、両当事者間でＡＣの請求権の判断が区々になると、責任財産の保全の達成がＦとＢとの間で区々になってしまい、執行が混乱する。ゆえに、①請求は合一確定の要請が働く。
　　しかし、債権者代位訴訟は全債権者のための責任財産の保全を一次的な目的とするものであり、理論上、複数の債権者はお互いにお互いを排斥し合う関係にはないと考える。ゆえに、②原告被告とその存否を争い合う関係にはない。
　　ゆえに、Ｆは「第三者」にあたらない。
　(3)　小括
　　よって、Ｆは独立当事者参加ができない。

303 ：2/2：2011/05/13(金) 21:31:57.97 ID:???
２　共同訴訟参加（５２条１項）
(1)　共同訴訟参加をするには、「訴訟の目的が…合一にのみ確定すべき場合」であることを要するため、
その意義が問題となる。
　　同条の趣旨は、複数の当事者間で合一確定ある解決を実現する点に存するところ、かかる趣旨よりすれば、上記文言にあたるには、
①当事者適格があり、②判決効が及ぶ場合であることを要すると解する。
　(2)　①について
　　ＦはＡに対する債権者であり、Ａは無資力であるから、民法上債権者代位訴訟の要件を満たす（民法４２３条）。
ゆえに、①当事者適格はある。
　(3)　②について
　　ア　原則
　　　前訴判断内容の後訴への通用力ないし拘束力たる既判力は、対立する当事者間でしか生じないのが原則である（115条１項１号）。対立する当事者が最もよく争い、
手続保障の自己責任を問えるからである。
　　　イ　例外
　　　しかし、前述の通り、債権者代位訴訟における複数の債権者について、判決内容が区々になると、責任財産の保全がなされるべきか
どうかがあやふやになり、執行が混乱する。
　　　そこで、かかる実体法上の考慮から、実体法上の依存関係にある者同士に
有利または不利に判決効を拡張させる反射効を認めるべきであると考える。
　　　ゆえに、②ＦにもＢの訴訟の判決効は及ぶ。
　３　小括
　　以上より、Ｆは共同訴訟参加ができる。

受験生平均の俺が断言する。書けてもこのレベルが精いっぱい。

2011年05月14日19:20

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司法試験拾遺

153 ：氏名黙秘：2011/05/13(金) 17:13:15.55 ID:???
憲法・中止命令取消訴訟でいいでしょう
（１）８条３項の法令違憲…情報提供の自由の侵害
・ネット上で情報を提供する自由の保障，中止命令制度はその制約
・違憲審査基準…厳格①目的の不可欠性②手段の最小限
・①そもそも本件プライバシーは公道通行中自然に視界に入るもの
・②自主規制や当事者同士での解決に委ねても問題はない
（２）８条３項の法定違憲…知る権利の侵害
・表現の自由は知る権利をも保障し，それはネット上のものを含む。制度はその制約
・違憲審査基準…厳格①目的の不可欠性②手段の最小限
・あてはめは上記とほぼ同様
（３）本件命令の適用違憲…情報提供の自由の侵害
・違憲審査基準…厳格①目的の不可欠性②手段の最小限
・上述のように本件のプライバシーは要保護性低い
・マスク処理等個人識別ができないよう処理し，その他法定遵守事項の違反がない
・本件処分は②最小限を超える
・（１）へ反論…ネットという特定方法の制限については審査基準緩和
・私見…ネットの今日の普及からすれば特定方法という理由で緩やか審査は許されず
・厳格審査①目的不可欠性…通行人の視野に入るといっても，それがネット上に公開されることの意味は大きい。ネット公開されない利益は重要なプライバシーで①を満たす
・②最小限性…被害申告を待ち，第３者的な諮問機関の諮問を経て，勧告を前置し，正当理由あるときは適用除外を設けている本件制度は上記目的達成のために最小限のもの
・（２）へ反論…第３者の違憲主張適格なし
・第３者の違憲主張適格については，自己に対する手続の中で問題になっており，利害関係があるときには肯定される
・本件処分はＸに対するもの。Ｘは情報提供者，第３者は受領者なので利害関係あり
・知る権利の侵害について違憲審査基準は上記Ｘの主張の通り厳格審査だが本件は合憲
・（３）への反論…本件事実関係のもとでは適用合憲
・私見…たしかにＸはマスク処理等をして個人識別ができないようにしている
・しかし，情報は他の情報と照合することで全く持つ意味が違ってくる
・結局，プライバシー保護のためには情報そのものをネット上から消去するしかなく，合憲