日々あれこれ

957 ：名無しさん＠そうだ選挙に行こう：2010/07/10(土) 09:04:13 ID:???
この甲と乙ってひょっとしてうちのクラスのＵ原とＳ藤のことか？

おいＳ藤、好きな女の子が自分じゃなくてＵ原のところに質問に行ったからって
Ｕ原のことを他学部出身のくせにとか中傷するのは止めろよな
工学部卒業以降現在もアルバイトで生計立てながら勉強続けて特待生のＵ原と
卒業後も親に養い続けてもらうニート生活で遊びながらの適当な勉強で
（予備校に払うはずの親の金でキャバクラ行ったのを自慢するな。聞いてる方が恥ずかしくなる）
万年司法択一落ち、行書にすら何回も落ちたあげく、行書で食えずに親の金でローに来たが
授業じゃ法定追認の制度すら知らずに、そんな解釈（爆）は実務も一般の感覚からも認められない、
などと大バカ抜かしたお前とじゃ比較にならないだろ
それだけじゃないよな？
なんで訴訟上相殺の抗弁が認められたら引換給付判決が出るんだ
法定代位の事例なのになんだってまたお前は債権者代位の話してるんだ？
しかも得意そうに「実務の感覚ではこうじゃないか」なんて言いつつ・・・

あとバカ発言の最後にいちいち「実務じゃこうじゃないでしょうか」はやめてくれ
そのたびに実務家教員に「いや実務はこうです」と突っ込まれる姿は本当にもういい加減食傷だよ
名目取締役の第三者損賠責任を肯定する理由に性懲りもなく「実務じゃこうじゃないでしょうか」
直後実務家に突っ込まれた途端「実務ではッ！一般の感覚ではッ！」って
真っ赤な顔で口から泡とばすな、みっともない
事前の参考文献として江頭のページまであがってたでしょうが、一般の感覚を反映した実務上の生きた扱いが！
しかもその授業前には前の日予習もせずに飲み屋に行って行政書士だと言ったらもてたなどと与太話
本当にアホだコイツ

780 ：氏名黙秘：2010/07/20(火) 10:41:41 ID:???
>>773
こういうことです。

?憲法上の人権として保障される→
?公共の福祉の制約に服する→
?では、当該規制は公共の福祉の範囲内にあるか（あれば合憲）→
?その規制を、裁判所が判断するに当たっての（審査）基準をどのように考えるかが問題
?すなわち、違憲審査基準が問題となる。

ほとんどの答案は、?の一文を省略しています。ですから、本当は、
?の一文を（もっと簡略でもよいのですが）入れるべきなのです。

たとえば、公共の福祉の制約に服する。では、公共の福祉の範囲内にあるか否かを裁判所が判断するにあたり、
いかなる基準によるべきか、違憲審査基準が問題となる。

ただ、あたり前すぎて、そこの所を省略しても、「まあまあ、取り立てて言うほどでもない。分かっているようだから。」
と（採点する側は）なるのでしょう。

ところで、本問を離れて言えば(私は受験していませんから、よく分かりませんが）
「必要最小限」という文字を入れるかどうかは一考を要します。
「必要かつ合理的な制限」という場合だって、立場によればあるわけですからね。

966 ：氏名黙秘：2010/07/21(水) 04:04:14 ID:???
この犯行計画メモでは２通りの要証事実が考えられるから
それぞれの検討をすれば出題意図に答えた上位答案になると思うよ。

・甲のメモ作成時の心理状態（故意）を立証のためにメモを用いる場合
　メモに記載された内容の故意の存在が要証事実になる。
　そうするとメモの記載内容の真実性を立証することになって原則として伝聞。
　（甲が本当にメモに記載されたとおりのことを考えていたことを証明しないといけない）
　322の要件がクリアできそうだから原則のままでもいいけど
　いわゆる「現在の心理状態を述べる供述」なので例外的に非伝聞としてもいい。

・甲の犯人性を立証のためにメモを用いる場合
　「メモの記載内容が客観的に発生した事件の内容と一致していること」が要証事実になる。
　これに「そのメモを甲が事前に記載していた」「メモが甲の居宅から見つかった」という事実を合わせて
　被告人の犯人性を推認する。つまりメモは犯人性の情況証拠の１つ。
　これはメモの記載内容の真実性の立証でなく、メモの記載の存在を立証するケースだから
　（甲が本当にメモに記載されたとおりのことを考えていたかはどうでもよくて
　　実際の犯行内容と一致する内容のメモの存在が証明されればそれで良いケース）
　いわゆる「言葉の非供述的用法」であって非伝聞。


正確じゃない部分もあるかも知れないから
新試委員の酒巻が解説してる法学教室のNo.306（2006年3月号）や
旧試委員の大澤が解説してる刑事訴訟法の争点の伝聞法則の項を参照してくれ。

853 ：氏名黙秘：2010/07/20(火) 18:53:24 ID:???
民法２

【小問１】
（１）CD間法律関係
付合により、本件パイプの所有権はCに帰属（民法242条本文）
譲渡担保権の法的性質如何にかかわらず、Dの譲渡担保権は消滅する
（所有権であれば、一物一権主義により消滅。担保権であれば、247条1項により消滅。）
Q　では、Dは、物上代位により、BのCに対する請負代金債権を差し押さえて、これを取り立てることができるか？
→民法304条1項類推により譲渡担保権者の物上代位自体は可能（判例同旨）
Q　では、請負代金債権にかかることができるか？
→転売債権と同視しうる事情があれば、その部分について可能
∴本件では、転売代金債権と同視しうる請負代金債権中５００万円の部分について物上代位可能
（２）DE間の優劣
第三債務者保護説→抵当権と違い公示手段に乏しい譲渡担保権については、
動産売買先取特権と同様、差押えと確定日付による債権譲渡の通知・承諾との先後により優劣を決すべき。
∴通知到達前に差押命令がCに送達されていなければ、請負代金債権についてはEが優先する。

【小問２】
（１）BF間法律関係
ア　即時取得不成立
∵過失あり
イ　加工によりBが所有権取得することもない
∵課後者提供材料の価格＋工作によって生じた価格の合計１００万円＜材料の価格４００万円
ウ　よって、所有権はFに帰属。
（２）　CF間法律関係
ア　付合
→Cが所有権を取得（民法242条本文）
イ　よって、所有権はCに帰属し、付合によって所有権を失ったFは、Cに償金請求が可能。

※小問２で、その後の法律関係（BFについては、他人物を第三者に売却した場合の法律関係、
　CFについては、善意無過失のCに償金義務を負わせるのが妥当かについての検討）が全然できていない。

879 ：氏名黙秘：2010/07/20(火) 20:32:57 ID:???
民法第１問
一　小問１
１　(1)
(1)　前段
　ＡＢ間の売買契約は，Ａに意思能力の無い時に行われている。ＡがＢにさせられた申込み又は承諾は，法律上そのような意思表示と捉えることはできない。よって契約不成立。
　ＡはＢに不当利得として５００万円の返還請求可能。
(2)　後段
　本件契約はＢがＡに無理やり締結させたもので，これが成立していないこと，及びこの契約に基づく絵画の引渡債務が存在しないことをＢは知っていた。　しかるにＢは「債務の履行」として絵画を引き渡している。
　よって，Ｂの給付は非債弁済（７０５）となり，不当利得返還請求不可。
　なお，意思能力制度と行為能力制度を表意者保護の制度として統一的にとらえると，いずれの場合にも，無効または取消しの主張は能力を制限されている者の側のみが主張できると考えるべき（１２０条１項参照）。この点からも本件Ｂの請求は認められるべきではない。
２　(2)
　(1)　上述の通り，Ａは不当利得として５００万円の返還を請求したとする（７０３）。
　(2)　Ｂは，不当利得のうち給付利得の類型にあたる場合であるから，双務契約の規定が類推適用されると主張し，反対給付が履行不能により消滅している以上，５００万円返還債務も消滅したと反論することが考えられる。
　(3)　Ａは５３４条１項の債権者主義を持ち出す。
　(4)　Ｂは同条同項の規定は合理性を欠くとして，５３６条１項の債務者主義を持ち出す。
　(5)　Ａは，もともとＢが勝手にやったことなのにそんな主張をするのは信義則（１条２項）に反すると主張する。
　結局，Ａの返還請求は認められる。

880 ：氏名黙秘：2010/07/20(火) 20:33:39 ID:???
二　小問(1)
１　後見人は被後見人の財産に関する行為について被後見人を代表（代理）する（８５９条１項）。先述のようにＡＢ間の契約は無効だから，この無効性をＣがＡに代理して主張することは可能。
２　１１９条本文により，遡及効ある追認は不可。Ａの側に利益があるとしても例外を認めるべきではない。Ａが第三者Ｄにも絵画を売っていたような場合に取引の安全を害するから。
　むろん，遡及効がない売買契約を新たに結ぶことは差し支えない（１１９条ただし書）。
３(1)　そもそも「無効」な法律行為を取り消すことなどできるのか。
　民法は９４条２項や９５条ただし書で「相対的な無効」を認めてはいる。これらの場合に取消し原因（詐欺，制限行為能力等）があれば，無効な行為を取消すことは観念しうる。
(2)　本件ではこのような事情はない。のみならず，無効が主張できる以上取消しをすることによるメリットもない。Ｃは取消し不可。

881 ：８７９：2010/07/20(火) 20:45:47 ID:???
刑事訴訟法第２問
１　本件メモは甲の心理状態が記録されたもの。過去に起きた事実を報告的に記述したものではない。これが甲の犯行を立証するための供述証拠として用いられることはない。３２０条１項の定義から，メモが伝聞証拠にあたることもなく，伝聞法則の適用はない。
　Ａがレンタカーを借りていたこと，睡眠薬が検出されたこと，絞殺されたこと，Ｘ橋の下に埋められていたことから，Ａがメモに記されていたような手段で殺害されたことは推認できる。
　検察官は犯人と甲との同一性を証明するためにこのメモを用いると考えられる。
２(1)　証拠裁判主義（３１７）から，刑罰権の存否・範囲を確定する，犯罪事実は証拠能力ある証拠のみによって証明されるべき。
　証拠能力の内容は，?自然的関連性，?法律的関連性，?証拠禁止にあたらないこと。
(2)ア　Ａの死体は差し押さえられたメモの記述により発見されている。メモの内容はＡの殺害犯人しか知り得ない秘密の暴露であり，この内容を通して被疑事実とメモに必要最低限度の論理的証明力あり→?ＯＫ
イ　前述のごとく伝聞法則の適用はない。他に法律的関連性を失わせる事情もない→?ＯＫ
ウ　本件メモは適法に発布された捜索差押令状で収集されている。その他，証拠禁止をもたらすような重大な違法を疑わせる事情もない→?ＯＫ
(3)　証拠能力あり

905 ：氏名黙秘：2010/07/20(火) 22:54:23 ID:???
刑訴第２問

第１　厳格な証明と自由な証明
?犯罪事実の存否及び範囲を画する事実
→厳格な証明（証拠調手続を経た証拠能力ある証拠による証明）が必要
∴証拠能力がなければ証拠として用いることはできない
?それ以外の事実
→自由な証明で足りる
∴必ずしも証拠能力はなくても証拠として用いることはできる
例えば、犯行が計画的に行われたこと（情状事実）を証明する証拠として用いることは可能。

第２　証拠能力の有無
上記?について、例えば被疑者甲の犯人性を推認させる証拠として用いるには、証拠能力が必要。
伝聞法則（320条1項）→公判廷外の供述を内容とする書面は証拠能力なし。
しかし、本件メモは、人の意思、計画を記載したメモ。
このような現在の心理状態の供述を内容とする書面を、その心理状態を立証する証拠として用いる場合に、
伝聞法則の適用はあるか。
そもそも伝聞法則の趣旨→現在の心理状態の供述については、記憶・叙述を欠く。
叙述の正確性のみが問題となるものを伝聞証拠として伝聞法則に服せしめるべきか。
・・・
よって、伝聞法則の適用はない。
なお、叙述の正確性を欠く場合には、一般的な関連性を欠くとして証拠能力は認められない。

第３　別件被疑事実に対する使用
殺人被疑事件につき、相殺差押許可状をもって差押えた本件メモを、
殺人罪のみならず、死体遺棄罪の証拠として使用できるかも問題になり得る。
が、まあ認めてよいであろう。

722 ：氏名黙秘：2010/07/20(火) 01:47:07 ID:???
民訴第2問

１　小問１(1)
(1)　適法であるには上訴の利益が必要と解される→ある？判断基準が問題
ア　この点実質的不利益説→しかし不明確→そこで形式的不利益説
イ　全部認容→ないのが原則
(2)　もっとも遅延損害金審理は訴訟経済に資する→例外？
ア　そもそも上訴の利益必要とした趣旨はより有利な判決を求め得ない上訴を否定する点にある→そして形式的に不利益が無くても別訴で争いえない場合には趣旨は妥当しない→そこで別訴で争えないなどの特段の事情があれば
イ　遅延損害金は別訴で争いうる→従って例外は認められない
(3)　よって不適法

２　小問１(2)
(1)　控訴不可分の原則により両請求とも移審する→返還請求を認容する判決をすべきとも
(2)　しかし返還請求という予備的請求は一審で審判されていない→そこで審級の利益を害するとしてゆるされない？
ア　そもそも表裏→実質的には審理→従って審級の利益は害されない
イ　よってゆるされる
(3)　以上より返還請求を認容する判決をすべき

３　小問２
(1)　控訴不可分の原則により両請求とも移審する→そして代金債権の存在を認めている→しかしＹのみ控訴しているので３０４→棄却が原則
(2)　もっとも一応予備的請求が認容→控訴の期待可能性を欠くとして例外？
ア　そもそも304の趣旨は不意打ち防止→そして例外はふいうち→また順位付けている以上期待可能性を欠くとまでは言えない→したがって例外は認められない
イ　よって本問でも例外は認められない
(3)　以上より控訴棄却の判決をすべきである

693 ：氏名黙秘：2010/07/20(火) 01:21:01 ID:???
民訴第1問

１　小問１
(1)　Ｂ
確認訴訟→そして訴えの利益なければ不適法→そこである？判断基準が問題
ア　そもそも確認訴訟の定義→無限に拡大するから抑制必要→また他の訴えが適切ならそっちによるべき→紛争の直接的抜本的解決に最も必要かつ適切かどうか
イ　たしかに訴え提起時は執行阻止するため必要かつ適切→しかし給付の訴えある以上もはやそっち応訴が適切→利益ない
ウ　よって不適法
(2)　Ａ
Ｂの訴えと同じ請求権についての訴訟→二重起訴として不適法？判断基準が問題
ア　そもそも趣旨は既判力抵触・訴訟不経済・応訴の煩という不利益防止→当事者と訴訟物が同じなら不利益アリ→当事者と訴訟物を基準
イ　まず当事者は同じ→たしかに逆だけど不利益は同じだから影響しない
　　また訴訟物たる権利関係も同じ→たしかに訴えの形式は違うけど不利益は同じだから影響しない
　　従ってあたる
ウ　では不適法か
（ア）　後訴を不適法として却下すれば前述の不利益は防止できる→不適法なのが原則
（イ）　しかし前訴が確認訴訟で後訴が給付訴訟である場合には後訴を適法とするのが紛争解決に資する→従って例外的に適法
エ　よって適法



694 ：氏名黙秘：2010/07/20(火) 01:21:03 ID:???
２　小問２(1)
(1)　Ｂ
確認訴訟なので訴えの利益なければ不適法→そこであるか前述の基準で判断
ア　たしかに訴え提起時は執行阻止するため必要かつ適切→しかし給付の反訴ある以上もはやそっちが適切→従ってなし
イ　よって不適法
(2)　Ａ
ア　Ｂの請求と内容または発生原因で共通するので「関連」
イ　また同一手続内なので二重起訴の不利益は生じないので二重起訴にも当たらない
ウ　したがって適法

３　小問２(2)
(1)　146条3項・261条2項により原則有効
(2)　もっとも適切な手続きを選んだのに取り下げを止められないのは酷→例外?
ア　そもそも本訴取り下げ後に反訴の取り下げに同意不要とした趣旨は反訴は本訴に対抗してなされることが多いため普通残存不要ゆえ→しかし必要な場合はだとうしない→したがって必要な場合は例外
イ　本問必要→したがって例外
(3)　よって取り下げの効力は生じない

616 ：氏名黙秘：2010/07/20(火) 00:21:25 ID:???
刑法第1問

１　甲
(1)　Ｂ侵入130
(2)　バールこじあけ261
(3)　盗んだ235
(4)　書類に火は過失の261ゆえ不可罰（38条2項）
(5)　放置行為109条1項？
ア　「現に〜」○→もっとも不作為→そこで「焼損」？不真性不作為犯の実効行為性が問題
(ア)　そもそも実効行為とは〜→そして不作為も危険→もっとも自由保障機能→そこで作為義務と可能性容易性で○
(イ)　先行行為あるし建物には甲のみだから条理に基づく作為義務あり
　　　消化器で可能かつ容易
イ　そして結果発生までに丙の不作為が介在しているものの、予見しえないとしても相当因果関係アリ
ウ　また認識認容あるので故意もある
エ　したがって成立
(6)　以上４つ成立し、130と235は県連犯、残りは併合罪
　
２　乙
(1)　外したのが１３０幇助？
乙はＡへの侵入を助けようとしている→しかし甲はＢに侵入→そこで成立？幇助の因果性が問題
ア　そもそも処罰根拠は惹起説→そして幇助の本質は実効行為を容易にすること→そこで実効行為との間に因果関係が必要
イ　たしかに礼は言っているものの、Ｂへの侵入の動機を決定するようなものではない
　　従って成立しない　
(2)　同様に235、261、109幇助も成立しない
(3)　以上より不可罰


617 ：氏名黙秘：2010/07/20(火) 00:21:29 ID:???

３　丙
(1)　立ち去った行為に109？
ア　まず　実効行為性があるか前述の基準で検討
　　消す役割だったんだから条理に基づく作為義務あり
　　消化器で可能かつ容易
　　従って実効行為性アリ
イ　そして相当因果関係アリ
ウ　また認識認容あるので故意もある
エ　したがって成立
(2)　以上より109

４　甲丙間の共同正犯
甲の行為と丙の行為が相まって結果を生じているから共同正犯とならないか検討する
(1)　一部実効全部責任の根拠は相互利用補充関係だから相互利用補充関係のある?共同実行の事実と?意思あれば
(2)　本問では共同実行の意思ない
　　　したがって成立しない

618 ：氏名黙秘：2010/07/20(火) 00:26:26 ID:hr8piiXG
刑法第2問
１　内金請求246
(1)　財産的処分行為に向けた欺罔行為にあたる
　　　そしてこれにより錯誤に陥って財物を交付している
(2)　よって成立

２　費消
(1)　Ａ業務上横領→欺いて得た金はＡに帰属しないから不成立
(2)　Ｂ横領→詐欺に伴う当然の行為なので不可罰的事後行為
(3)　よって不可罰

３　
４　
５　

619 ：氏名黙秘：2010/07/20(火) 00:26:42 ID:hr8piiXG
まちがえて途中でかいちゃった…

620 ：氏名黙秘：2010/07/20(火) 00:36:07 ID:???
刑法第2問
１　内金請求246
(1)　財産的処分行為に向けた欺罔行為にあたる
　　　そしてこれにより錯誤に陥って財物を交付している
(2)　よって成立

２　費消
(1)　Ａ業務上横領→欺いて得た金はＡに帰属しないから不成立
(2)　Ｂ内金は寄託だから横領？→詐欺に伴う当然の行為なので不可罰的事後行為
(3)　よって不可罰

３　Ｃ借りていくよ
(1)　詐欺罪の本質は財産的処分行為に向けた欺罔ゆえ占有移転の意思を欠く場合不成立で窃盗に問擬すべき
　　　そこでいずれに問擬すべきか？占有移転の意思あるか問題
ア　たしかに持ち出し許可
　　しかし許可したのはわずか数分の店舗へ撮影のためだけ想定ですぐ帰ってくると思っている
　　それゆえ意思なし
イ　従って窃盗罪
(2)　そして　占有者の意思に反して他人の物の占有を取得しているので「他人の物を窃取」といえる→235○


621 ：氏名黙秘：2010/07/20(火) 00:36:13 ID:???

４　手渡し
(1)　財産的処分行為に向けた欺罔行為にあたる
　　　そしてこれにより錯誤に陥って財物を交付している
(2)　もっとも財産的損害必要→20万円で20万円の物を交付→そこで損害あるか?判断基準が問題
ア　背任と違って明文の要件じゃないから個別財産の損害
イ　従って損害アリ
(3)　よって成立

５　費消
(1)　Ａ業務上横領→欺いて得た金はＡに帰属しないから不成立
(2)　Ｂにも横領は不成立
(3)　よって不可罰

６　以上３つ成立→詐欺は同一の法益ゆえ包括一罪で窃盗と併合罪

590 ：氏名黙秘：2010/07/19(月) 23:02:31 ID:???
民法第１問
１　小問１（１）
（１）　前段
７０３返還請求
ア　Ｂに利得→Ａに損失→両者に社会通念上の因果関係
イ　では「法律上の原因なく」？
　事理弁識能力なし＝意思無能力→無効
　したがって○
ウ　よって　請求可能
（２）　後段
７０３返還請求
ア　Ｂに利得→Ａに損失→両者に社会通念上の因果関係→上述の通り「法律上の原因なく」○→出来るのが原則
イ　しかし不当→そこで例外？
　信義則妥当→利用しといて有利になったら乗り換えるのは信義則に反する→信義則上×
ウ　よってだめ
２　小問１（２）
（１）　前述の通り７０３原則ＯＫ
（２）　しかし酷→例外？
ア　無効な契約の７０３は契約の裏返し→契約の規定類推
　　そして一方滅失は危険負担→危険負担の原則規定536類推適用
イ　本問過失無く目的物滅失ゆえ返還請求も消滅→536類推で代金返還請求も滅失
ウ　よって例外として７０３不可


591 ：氏名黙秘：2010/07/19(月) 23:02:36 ID:???
３　小問２
（１）　取り消し
審判ゆえ後見開始（８３８条２号）→そして被後見人の行為は取り消しうる→しかし開始前→従ってだめ
（２）　無効
後見の趣旨＝本人保護と相手方保護→無効主張では相手方害するからだめとも
でも開始前→ＯＫ
（３）　追認
ア　無効だから駄目なのが原則(119)
イ　もっとも認めると両方に利益→例外？
　そもそも119の趣旨は無効追認不利益→そして利益なら趣旨妥当しない→従ってかかるばあい例外
ウ　よってＯＫ

592 ：氏名黙秘：2010/07/19(月) 23:10:03 ID:???
再現乙
ところで再現している人は受験戦績どんなもん

593 ：氏名黙秘：2010/07/19(月) 23:13:00 ID:???
択一3回論文3回留年した大学4年生
DACDCC 127点くらい 400位くらい
EEBFAA 117点くらい　400位くらい