日々あれこれ

あと数日の辛抱だよ。
今は誰でも彼でも自分が合格答案を書いたことにしたくて必死にゴネる時期だけど、
択一の結果が出れば、少なくとも択一に落ちた人は不合格が確定してそういう
ゴネ方をしなくなる。

104 ：氏名黙秘：2010/05/31(月) 00:46:04 ID:???
どういう議論になってるの？怖くて見てないんだが。
177条って、あの場合抵当権侵害の主張との絡みで出てくるものと考えていいの？
俺はよくわからなくて
抵当権侵害→物権対抗の問題として177条。
そこで、第三者に該当するか。不法行為者はあたらないのか？
でも贈与受けてるし、本来自由に破壊可能→正当な利益あり
とした上で、背信的悪意の議論に持っていったんだが・・これだとダメなのか？あんなに激しく議論されてると不安になる。


105 ：氏名黙秘：2010/05/31(月) 00:47:45 ID:???
>>104
頭のおかしい奴がトンデモ理論を振りかざして暴れたと思っておけばOK。
試験でどうこうというレベルの話じゃない。

106 ：氏名黙秘：2010/05/31(月) 01:28:49 ID:???
個人的に民事の大大問は出来たと思っている。相対的にはね。
設問１
相手方の主張が、99条と110条であることをまず最初に指摘し、その上で?は代理権授与の間接事実
?は、善意でなかった方向に推認させる事実、正当理由の評価根拠事実（これはミスかな）となる。99条との関係では意味の無い事実
設問２
損害論は、抵当権というのが債権回収の手段に過ぎないこと、それ故丙の滅失により債権回収ができなくなって初めて損害となるのではないか。という反論を想定。
その上で、価値の把握の議論をし、物上代位の規定とかを参照したりしながら、丙そのものを把握してたんだ、それ故丙の価値そのものが損害何だ、とか論じた。
あと、第三者がぶっ壊した場合と抵当権設定者がぶっ壊した場合とで、不均衡が生じるとか書いちゃったけどこれは余事記載かもしれん。
あと、177条は、>>104と全く一緒。んで、あの事案は背信的悪意が厳しいと感じたので、自由競争論の趣旨から、贈与の場合にはそこまで妥当しないので緩くてもいいとか書いたりしてみた。

設問３
まず当事者論を3行ほど展開し、当事者は当然Ｅとなる。だけどＧが出てきてる。
んでＥと名乗っており、一種の代理である。んでＥはＧに任せている。
このような行為は原則弁護士代理に反するので無効。
だけどＥがそれを主張するのはしんぎそくに反するのではないか。と一応指摘。
その上で、この程度で認めてしまうと、弁護士代理原則が容易に潜脱されてしまうとした。
そもそも弁護士代理原則が、私人による代理を禁止し後見的に本人を保護する規定なので、本人が任せていたという事情だけでは認めるのは法意に反するとか適当にでっちあげた。



107 ：氏名黙秘：2010/05/31(月) 01:32:25 ID:???
設問４（１）（２）は出来が非常に悪い。
まず、（１）の?は、長所としては制度的効力としての既判力が認められ、覆滅するのは再審に限られる。
だから、「主張することに意味があったとは知らなかった」みたいな主張は絶対通らないので安心安全とか書いてしまった
短所は、114条との関係で、主文に果たして1500万円がありますとの判断が掲げられているのかがかなり微妙であるとか指摘した。
?の長所は、上の短所の裏返しで、主文に書いてない点は説明可能とか書いた。わけわからんな。
んで、短所は、根本的な問題として調書記載が無いので条文に反する点、制限的既判力説に立った上で、錯誤による覆滅が認められる可能性があるとか書いた。これも事案とは合致してないな。
（２）もよくわからなかったので、条件部分に既判力生ずるか否かを軽く論じて、生じないので既判力認めて良いとか書いたかな
設問５は、一応丁寧に検討したけど、遺言認知は1行で否定したのが怖い。
最終的に包括遺贈と認定して、その上で債権者保護のため遺贈にも関わらず全額をＦか誰かに請求可能とか書いたかな。



108 ：１０６：2010/05/31(月) 01:35:11 ID:???
こんなもんです。
別に完璧に論じられてないけど、どれもそこそこ題意をはずさず厚く論じられたはずだから
民事大大だけはそこそこ書けた気がしている。他が出来良くないからあれだけど。

109 ：氏名黙秘：2010/05/31(月) 01:40:34 ID:???
>>106
商法の出来にもよるけど、120/300点前後の答案にしか見えない。
書き方がうまければもっと配点を回収できるだろうけどさ。

110 ：１０６：2010/05/31(月) 01:42:33 ID:???
>>109
マジかよｗｗ300点中120点って、脚きりギリギリラインじゃねーか


111 ：１０６：2010/05/31(月) 01:45:22 ID:???
そんなにひどかったか。ちょっとショックだな。
２ｃｈの議論見てる限り自分は結構出来たんじゃね？とか思ってたけど・・・
他の人の意見も聞いてみたいぜ


112 ：１０６：2010/05/31(月) 01:46:19 ID:???
いや、１０６は結構出来てるんじゃないの？
みたいなレスを期待する


113 ：氏名黙秘：2010/05/31(月) 01:49:08 ID:???
106は結構できてる。
公法系と刑事系も再現してくれ。

114 ：１０６：2010/05/31(月) 01:52:04 ID:???
>>113
期待にこたえてくれてありがとうｗ
公法刑事は別スレで再現する。
既に辰巳特別枠で送ってるから、辰巳の新司検討会とかで批判される答案になること間違いなしだけど。


115 ：１０６：2010/05/31(月) 01:53:20 ID:???
>>107
の設問４の（２）は「既判力が生じないので、原告にとって不利益なく申立の範囲内と解釈可能なので質的一部認容可能」
と訂正ね



116 ：氏名黙秘：2010/05 /31(月) 01:53:28 ID:???
少なくとも脚きりギリギリラインってことはあり得ない
脚きり辺りは、何も書いてないとか、日本語として成立してないとかの次元だから

とりあえず、あと一週間くらいは気分転換で発散してもいいけど、
択一の結果が出た辺りからは勉強モードに戻した方がいいよ。

今年の問題を見て愕然としたでしょ？
ああいう意表を突く問題が来年に出て来たときにちゃんと対応できる
ようにするには、とにかく基礎を固めて応用できるようにするしかない。
で、そういう基礎固めにはなんだかんだいって数ヶ月はかかる。
そういう時間をかけてじっくりとやる勉強ができるのは、今だけだ。

9月の発表の後は、八ヶ月で全科目を引き上げないといけなくなるし、
弱点科目を潰して論文の訓練もしないといけないし、とてもじゃないが
じっくりとした勉強は無理。

>復元行為は任意処分。ただ携帯復元は強制処分で必要な処分構成

これが、俺もやったけど、やばいと思ってる。
第1復元行為は、押収物の「必要な処分」がベスト。それ閃かなくても、最悪、検証でいく。
復元はどうあがいてもプライバシー権侵害だから、任意にはなりえない。

メモの復元行為を任意処分にすると、携帯の復元を強制処分ととらえて「必要な処分」構成をとることには
論理的な矛盾が生じるのではと思う。

795 ：氏名黙秘：2010/05/27(木) 09:59:40 ID:???
>>794
実務家に聞いた話だが
捜査?は捜索差押→222?・111?でおｋ
差し押さえの目的は携帯の中身にあるんだからそこまで令状審査及んでる
ということを聞きたいという感じでおｋだってよ

796 ：氏名黙秘：2010/05/27(木) 10:12:23 ID:???
>>795
まんまそんなこと書いたけど、本番で焦ってついいつものクセで111条1項をひいてしまった
個人的に結構減点くらってもおかしくないと思ってるｗｗｗ


797 ：氏名黙秘：2010/05/27(木) 10:18:29 ID:???
>>795
?はもちろん、そう。ただし、「必要な処分」（111条）というのは強制処分でしょ。
だから、検証なり鑑定なり、あるいはそのほかプライバシー権を侵害する処分であることが大前提なわけ。
ところで、捜査?の復元について、プライバシー権利の侵害がないとして、任意処分だとしてしまった人がいる。
しかしその人は、同じ復元行為である捜査?については「必要な処分」構成を取ったとする。
そうすると、?の復元はプライバシー権侵害がないとしたのに、?の復元はプライバシー権侵害があるとしていることになる。
これが、論理矛盾だということ。

798 ：７８６：2010/05/27(木) 10:19:48 ID:???
>>794
おっしゃる通りかと思います。
本番では、メモの復元と携帯の復元では中身見られない期待の度合いが異なると考え、前者は任意処分の枠組み、後者は強制処分だけど必要な処分で適法化
みたいな感じで考えてしまったのです。
今来年に向けて勉強をしているのですが、反省点ばかりでなきたくなります。

民事法
大大問設問４　構成２は時的問題の話だって言う人がいるけど、それはどうなんだろうか。
あれは放棄を既判力発生時に同時に擬制するというだけで、別に第１回口頭弁論期日に効果を発生させる云々という説ではないような。
設問５　認知有効は駄目というのが多いけど、僕は類推解釈次第で認めるのはありだと思う。
尤も、その上で、Eの同意は必要だとは思うけど。でもそこは一応別の次元。



800 ：氏名黙秘：2010/05/27(木) 10:27:47 ID:???
でもさ
メモの復元、問題文に具体的事例書いてないよねえ
丸めたメモを開く程度か、シュレッダーを貼り付けたか
手で2,3まいに破ったのをつなげたのか

携帯は復元ソフトを使用とあったがな

801 ：氏名黙秘：2010/05/27(木) 10:30:37 ID:???
刑事法

刑法　僕はやはり、あれで殺人の故意を認定するのはどうかと思う。
でも、これだけ肯定した人がいること考えると、肯定説も全然間違いではないんだろう（てかそっちが正しいのかも）
で、あそこで殺人認める場合には、さらに不保護致死は詳細に面等する必要は多分あるまい。
理論的には確かに両立するのはその通りだけど、それ検討しない方が実務的に健全な節約思考じゃないの。

あと過失の共同正犯はさすがに微妙な気が。単独犯普通に成立してるし。

公法

憲法　憲法１４条は問題になると思うよ。判例もそうだが、最近のジュリスト渋谷論文も自治体間の差異が１４条の問題になることを、前提として一応議論してた。
ただ、２５条の中で一括して論じられるのはその通りだと僕も思う。
僕もそこ試験中悩んだけど、精神的自由ならともかく、生存権で併せて平等権主張しないのは、原告として若干違和感があったので、やっぱ書いた。
正直ここは相当どっちでも良いような。

あと、立法不作為は明らかに憲法問題。１５条とは、勿論大きく関連はするけど、法令違憲とは別の問題。これは譲らない。


行政法　設問１のDは訴訟参加論じるべきではないんだろうか。
共同訴訟参加の場合とかは、参加人は原告扱いな訳でして。

ゴミの話。１、２は令状なく押収＋復元出来るかどうかの問題、３は外部機関に依頼する際に
捜索差押令状とは別に新たに令状を要するかの問題で論じた。

３は令状要らないって意見が多いようだけど、外部機関が関わる場合にはその外部機関が乙の
プライバシーに立ち入るのと同等の効果が生じるから改めて令状が要ると考えたんだけど。

832 ：氏名黙秘：2010/05/27(木) 12:42:01 ID:???
>>831
俺も同じ　必要な処分じゃ無理な限界事例かと。
別途令状が必要と書いた。そんな悪い筋じゃないかと個人的には
思ってるんだが。ただ、珪素はここが勝負じゃないことは確か。

833 ：氏名黙秘：2010/05/27(木) 13:04:19 ID:???
おれも?は令状必要説だな

834 ：氏名黙秘：2010/05/27(木) 13:06:44 ID:???
旧試でケータイ押収して中身みるのは111条2項って問題が最近あった。
だからゴミの中身見るのも、同じように111条2項だろう。
外部機関に依頼するといっても、あれは鑑定嘱託になるわけ？
持ち主死んでるから、ケータイの中身見ても、権利侵害がないから、
必要な処分でできてよいように思った。

835 ：氏名黙秘：2010/05/27(木) 13:09:35 ID:???
＞持ち主死んでるから、ケータイの中身見ても、権利侵害がないから、

これはないだろ

836 ：氏名黙秘：2010/05/27(木) 13:15:39 ID:???
>>834
旧誌って19年？あれってただ差押さえただけじゃなかった？
少なくとも科捜研にデータ復元依頼はしてないし。ただ携帯の中身見るのとは
わけが違うでしょ。

もし既出だったらごめん。
TKCの短答刑事系の解答、なんか変なの多くない？

例えば第35問。309条1項の異議か2項の異議かって問題。
TKC解答では全部2になってるけど、少なくともイの証人に対する誘導尋問を理由とする異議は1項の異議では？

第39問の、弁護人の関与についての問題も怪しい。
TKC解答は5。
つまりエの「弁護人が専任されてないと公判前整理手続は行えない」と、オの「原審の弁護人は被告人の明示の意思に反しない限り上訴できる」を誤りとしてる。
でも、エは316の7で検察官弁護人の出席を必要としている以上間違いではないだろうし、オも常識的に考えて誤りではないでしょ。
逆に、アは「身体を拘束されていない被疑者」には国選弁護の請求が認められていないから誤りだし、イは公判前の証人尋問に弁護人が立ち会えるのは支障が無い時だけだからおかしいと思う。

それから第40問。少年事件の問題。
TKC解答は6の検察官の関与の選択肢を誤りとして選んでいるけれど、少年法22条の2を見るとこの選択肢はあってる。つまり正解にはなり得ない。
むしろ、少年審判では伝聞法則の適用がないから2が誤りではないだろか。

他にもいくつかおかしいところはあったように思う。
wセミナーので自己採点したのより刑事系10点下がったよオレは。

俺は去年も受けたけど、去年は受けた瞬間に「メチャ難」って感想があったし、
採点しても絶対に足切りが下がると確信できるような難しさだった。
それが215点ラインなんだよ。

でも、今年は解いてて、「あれ、今年は簡単なんじゃね」って思ったよ。
知識量を求めない問題が多かったから、勉強量どうこう関係無しに解きやすい
問題が多かったし、引っかけも少なかった。

で、実際に自己採点の結果も昨年より30点近く上がった。
民事系は昨年と大差ない点数に落ち着いたけど、公法と刑事系が随分上がった。

この印象の差と点数の差を比べると、やはり難易度的には今年は大分低いと思う。

956 ：氏名黙秘：2010/05/28(金) 00:00:37 ID:???
>953
つまり230じゃねーかｗｗｗ

957 ：氏名黙秘：2010/05/28(金) 00:01:09 ID:???
225か230が濃厚

958 ：氏名黙秘：2010/05/28(金) 00:02:10 ID:???
あと、会社法も難しくなったけど、去年もかなり難しかったわけで、
そこから考えると元々あまり取れないのがさらに点数取れなくなったわけだから、
それにより平均点がどれだけ下がるかっていうと微妙だと思う。

別に自分が高学歴だとは思わないが
合格した友人知人はみんな「ロースクール（進学）？(ヾﾉ･∀･`)ﾅｲﾅｲ」
みんな法科大学院なんてハナから存在自体無視してるよ。
２ちゃんでいうアウトオブ眼中ね。

法科大学院に逝ったら負け。定説です。

69 ：氏名黙秘：2010/05/27(木) 08:11:37 ID:???
>>68
その通り。
教養問題ないなら独学＋予備校で予備で行ったほうがいい

前スレ890のいう
「ＡのＢに対する貸金返還請求訴訟で、Ｂは「ＡはＣから建物を買い受けた。そして、Ｃは右代金債権をＢへ譲渡した。
よって、Ｂは右代金債権を自働債権として、本件貸金債務と相殺した」旨を主張。
１審でＡは、ＡＣ間の建物買い受けの事実を肯定。
２審でＡは、ＡＣ間の建物買受の事実を否定する主張はできるか？」
だと、建物売買の事実は主要事実となり自白が成立して、全然ひねりのない問題になってしまうんじゃなかろうか？

１
　ＡはＢに対し貸金返還を求める。貸金返還請求権の請求原因事実は?返還の合意、?金銭の授受、
?弁済期の合意、?弁済期の到来であるが、Ｂは???につき争っておらず、自白が成立する。
?については顕著な事実（179）に当たり、認否を求めるまでもなく裁判所はこれを認定できる。
２
（１）　これに対し、ＢはＣのＡに対する売買代金債権を譲受け、これを自働債権として相殺したことにより
本件貸金返還請求権は消滅した旨主張する。
相殺の抗弁の要件事実は、?自働債権の発生原因事実、?相殺の意思表示である。
そして譲受債権による相殺の場合、?の点については、?．譲受債権の発生原因事実、
?．?債権譲受の事実が要件事実となり、Ｂは当該事実につき主張立証責任を負う。
　本件においては、Ａは１審において?．譲受債権の発生原因事実たるＡＣ間の建物売買契約成立の事実を認めており、
これは?事実についての主要事実である。したがって、Ａは相手方Ｂが主張立証責任を負う主要事実を承認しており、
裁判上の自白が成立する。
（以下自白撤回なしうる例外の要件検討）