日々あれこれ

〜予備試験ルート(新司法試験)〜〜司法書士〜〜ビジ法1〜〜

2010年05月

旧試験拾遺

伊藤塾ネタバレなのでこれから受ける人はスルーでお願いします。

答練申し込んでないので確信もてないけれど、前スレ890の事案、間違ってません?
S41.9.22が素材なら下のような事例になるはず。

「AはBに対して貸金返還請求訴訟を提起した。これに対し、Bは、AはCから建物を買い受け、
Cに対する売買代金債務の代物弁済のためにAのBに対する債権をCに譲渡した。
BはCに対し元々有していた債権を自働債権として、本件譲渡債権(貸金債権)との相殺を主張した。
1審ではAはAC間の建物買受の事実を認めた。2審でAは買受の事実を否定できるか。」

これだと問題なく建物売買の事実は間接事実になって、用意してなくってもその場で考えて書くことができる。


 AはBに対し貸金返還を求めている。貸金返還請求権の請求原因事実は?返還の合意、?金銭の授受、
?弁済期の合意、?弁済期の到来であるが、Bは???につき争っておらず、自白が成立する。
?については顕著な事実(179)に当たり、認否を求めるまでもなく裁判所はこれを認定できる。

(1) これに対し、Bは本件貸金債権がCに対し譲渡された旨を抗弁として主張している。
 債権譲渡の抗弁にあっては、債権の譲渡が要件事実となり、Bは当該事実につき主張立証責任を負う。
 ここで、Aは、上記抗弁の主張に対し、代物弁済における被弁済債権の発生原因たる売買契約成立の
 事実を認めている。そこで、売買契約成立の点につき、Aに裁判上の自白が成立し、自白の不撤回効により
 Aは当該事実を認めたことを取り消せなくなるのではないか、が問題となる。
(2)→自白の裁判所に対する効力は主要事実にしか生ぜず間接事実には及ばないことの論証
(3) 本件において、Bの抗弁における主要事実は本件貸金債権のCに対する譲渡である。これに対し、
 本件建物売買契約成立の事実は、売買代金の代物弁済を目的として主要事実たる本件貸金債権譲渡の
 事実があったことを事実上推認させるものに過ぎず、間接事実である。したがって、1審におけるAの承認には
 自白が成立しない。よって、Aは2審で本件建物買受の事実を否定することができる。

新試験拾遺

今年受けたものですが

新司法試験
気をつけた方がいいよ
ヤマはない。
答案は簡単になりそうなものをやたら難しく聞いてくる。
時間切れ作戦
家族法はしばらく続く
問題文の長文化による時間不足の危機

変な勉強をしていると、1年間を軽く棒に振らせるような試験ですよ。

新試験拾遺

立ち入りの適否は、1強制処分かどうか2任意処分なら比例原則違反かどうかを検討した。

立ち入りにより侵害されるのは管理人・住人の住居権であるが、
ゴミ捨て場は居住地区とは離れてた倉庫内であり、誰でも立ち入り可能だから、
制約される住居権の程度は軽微
→任意処分

組織的な拳銃密売事件という被疑事実の重要性・犯行態様の密行性の高さによる捜査?の高度な必要性、
これに対する住居権は軽微
→比例原則からも適法

とした。


もちろん違法にする結論もありうるとは思う。

新試験拾遺

重要判例20年度の判例が領置という言葉を使ってることで、領置について勘違いしちゃった人もいるみたいだね
あの判例が領置とした要点は、強制的に占有を奪ったわけではない、という点にあるのであって
領置の強制処分としての側面が問題になった事例じゃない

659 :氏名黙秘:2010/05/27(木) 01:06:03 ID:???
領置は任意提出した物と遺留物に対してしか許されない。
そして遺留物と言えるかは、その物の所有権、管理権が放棄されてるかどうかによる。
つまり、重要な権利侵害があるかどうかという強制、任意処分の区別とパラレルに考えることが出来る。

ポイントの重ね獲り

ポイントの重ね獲りとは、字の如く、主にネットを介してモノを買うことで、一回のショッピングであっても、複数のカードやポイントサイトにポイントが溜まるという夢のような手法だ。

例えば、ポイントサイトで高い人気を誇る「チャンスイット」では、無料アカウントを取得し、ここを経由し普段買い物をしているようなヤフー・ショッピングや楽天といったサイトで買い物をすれば、ショッピングサイトのポイント+チャンスイットのポイントが溜まるなど、簡単にポイントの2重獲りが可能となる。

もちろん、それだけではない。ショッピング時には、チャージをするだけでポイントが貯まるようなSuicaカードなどを利用して支払いをすれば、チャージ分のポイントまで獲得できることになり、ポイントの3重獲りが実現できるというわけだ。

http://news.livedoor.com/article/detail/4789373/


今回初めて知った

新試験拾遺

347 :344:2010/05/24(月) 00:26:03 ID:???
?現物出資の過大評価なども、取締役の損害賠償責任または取締役と
通謀して不公正な払込金額で株式を引き受けた者の責任といった金銭
的な解決に委ねられるべきものであり、募集株式の発行等の無効事由と
はならない。?払込期日に払込金額の払込みまたは現物出資の給付が
なかった場合(「見せ金」等)も、その引受人が失権するにととまり、募集株
式の発行等の効力には影響がない。

としか書いてない。上で書いてた人と別人なんで、俺のは初版でp690頁だった。

348 :氏名黙秘:2010/05/24(月) 00:33:35 ID:???
>>347
ありがと


?は、割当人が複数のケースにおいて、割当人の一部が見せ金等をしたケースについて
新株発行無効の訴えが提起されたら、見せ金等が無効事由となるかについて論じたと読める
言い換えると、一部の人が見せ金した場合、ちゃんと払込をした人がもつ株式も無効となるかどうかって話
すると本件とは関係ないんじゃないかと思う

349 :氏名黙秘:2010/05/24(月) 00:40:52 ID:l+pJHxKP
俺の民事大大問

設問1
限度のないものを授与した(有権代理)
?有権代理の代理権の範囲を1500万と推認する間接事実
理由 包括的に代理権を授与したとも読めるが、「経過を話して」に着目
?意義なし

1500万の授与した(無権代理前提)
?表見代理110条正当理由の評価根拠事実
理由 包括的に授与されたと考えてもやむをえない
?表見代理11条正当理由の評価根拠事実
理由 一応義務は尽くした 

設問2
(1)留意すべき事項は、抵当権は利用収益権ないから、ぶっ壊れても権利侵害・損害といえないのでは。
  一方抵当権は価値を把握する権利だから価値侵害として損害観念できるんじゃ
  そもそも抵当権は債権担保するためのもの だから被担保債権を侵害する範囲でのみ抵当権侵害とみなせ
  よって残りの土地の価値が被担保債権額を下回れば損害あり
(2)反論の意味は2つ
  ?抵当権は要式行為
   しかし、合意だけでOKの非要式だろ
  ?177条「第3者」にあたる
   あたるんじゃね 背信性少ない

設問3
Eに効力及ぶ
理由 「任せる」が信義即違反 一応当事者確定若干書いた

とりあえずここまで つかれた  

350 :氏名黙秘:2010/05/24(月) 00:46:35 ID:???
>>348
?募集株式の引受人に特に有利な払込金額による発行等であるため株
主総会の特別決議を要する場合においてその決議を欠くこと、?不均等
な払込金額等による株主割当て、?現物出資の過大評価なども、取締役
の損害賠償責任または取締役と 通謀して不公正な払込金額で株式を引
き受けた者の責任といった金銭的な解決に委ねられるべきものであり、募
集株式の発行等の無効事由とはならない。?払込期日に払込金額の払込
みまたは現物出資の給付がなかった場合(「見せ金」等)も、その引受人が
失権するにととまり、募集株式の発行等の効力には影響がない。 ?著しく
不公正な方法による募集株式の発行等も、判例によれば、それ自体は無
効事由ではなく(イ)????等の手段により行われた場合に、そのことを
を理由に無効となるにとどまると解されている。


もうちょっと前後を入れるとこんな感じ。募集株式では見せ金として無効と
するのはいろいろ説明しないと、他の有効事例との均衡上、難しそう。
一部無効もあてはめが説得的なら十分可能だと思う。
ただ、上でも書いていたように後の処理が難しい…

351 :氏名黙秘:2010/05/24(月) 00:49:56 ID:???
>>349

お前w
それほぼノーミスで、死因とちがうだろw

352 :氏名黙秘:2010/05/24(月) 01:19:36 ID:???
しかし、
「払込期日に払込金額の払込みまたは現物出資の給付がなかった場合(「見せ金」等)」
と江頭先生は挙げているのだが、この「見せ金」とは何を意味しているのだろう?

というのは、このスレでも主流であろう募集株式の場合は見せ金による払込も有効である
とすれば(江頭先生も発行には影響がないという)、そもそもその後に続く江頭先生の
記述部分「その引受人が失権するにとどまる」という事態はありえないのではないか?
なぜなら、見せ金による払込も有効であるとすればその引受人も有効な払込をしていることになるからだ。
失権するという事態は生じないではないか。

353 :氏名黙秘:2010/05/24(月) 01:21:27 ID:???
問題文の誘導的には無効にさせたいっぽかったけどな。
9000万という中途半端な額は、有効にしてしまった途端に
何の意味も無いことになってしまう。
無効にして初めて残りの1000万の有効性の論点が出る。

新試験拾遺

甲がけん銃売買を否認した後に検察官が証拠調べ請求した経緯、立証趣旨に会話内容とあることから、
要証事実は「けん銃売買の成立」である。

そうすると甲と乙の発言部分はけん銃の値段などを含んでおり、内容の真実性が問題になる。
が、丙の発言部分は真実性は問題にならない。

そして本件捜査報告書はICレコーダー→捜査機関→書面、という二重の伝聞を経ていることから、
全体としては321条3項、個別の発言内容は322条1項と321条1項3号の要件を満たす必要がある。
甲の発言部分は、不利益事実の承認を含んでいる。
乙の発言部分は、乙は供述不能で絶対的特信状況もある。

署名押印が無い点についてはICレコーダーの機械的正確性と、捜査機関による検証という業務的正確性から、
署名押印に代わる客観的正確性が担保されているので、署名押印は不要、と。

以上より証拠能力あり、とした。

530 :氏名黙秘:2010/05/24(月) 10:07:52 ID:???
>>529
完璧だな。他の科目もそのレベル?

ちなみに,ICレコーダーが書面の原音を持っていることから,原本とコピーに
の論点に似たことは書いた?

531 :氏名黙秘:2010/05/24(月) 10:12:27 ID:???
上記529に付け加えると,本当は,再々伝聞ではないかという問題もあるよね。

録音過程が伝聞か非伝聞かという問題があるからね。判例は非伝聞説だけど。


532 :氏名黙秘:2010/05/24(月) 11:19:29 ID:???
過程ごとに考えるとわかり易い。

533 :氏名黙秘:2010/05/24(月) 13:52:58 ID:???
>>529
「会話内容」=「会話内容の真正」としているところが論理の飛躍がある。

534 :氏名黙秘:2010/05/24(月) 14:11:54 ID:???
>>533
証拠調べした経緯をも勘案すれば・・・!

535 :氏名黙秘:2010/05/24(月) 14:23:09 ID:???
>>534
それ、場合分けしないと駄目だよね。

上の議論でもあったように、会話内容だけでも、ちゃんと立証する力がある。
もちろん、内容の真正まで使えれば最高だ。

じゃあ、検察官はどっちのつもりなのかというと、実は示されていない。

536 :氏名黙秘:2010/05/24(月) 14:30:50 ID:???
でもさ、「会話の内容と存在」を立証するとして内容は真性でも不真正でもかまわないなら、
すべての、公判廷害の供述を内容とする書面は、その存在だけを立証するだけで
「ああ、確かに存在するね、するとこの事実は認定できるね」にならね?

537 :氏名黙秘:2010/05/24(月) 14:43:34 ID:???
>>536
そこは読み方次第らしいよ。

つまり、「存在」というのは、いついつに二人が会話しましたよっていう存在
そのもの。会話をしたかどうかと言うレベル。
これは、もちろん録音があれば立証できる。

で、「内容」の方が、具体的に交わされた言葉のレベル。
内容の真偽までは踏み込まず、ただ交わされた言葉を事実として示すだけ。

俺は当然に真正まで含むのかと決めつけたけど、確かに内容の真正とまでは
していない以上、こういう解釈もありうるとは思う。
ここは実務家の言葉の使い方次第だけどな。

538 :氏名黙秘:2010/05/24(月) 15:04:40 ID:???
>>537
よく分かってる感じ。
「内容」から、内容とする犯罪をそのまま認定するならまさしく伝聞。
だけど、内容を立証して、かつ他の間接事実を使うことで犯罪認定可能なら非伝聞なんだわな。
ただあの事案は、伝聞と捉えても伝聞例外満たしそうだったから、あんまり安易に非伝聞に流さないほうが正解筋だとは思う
非伝聞説も点つくと思うけどね。


539 :氏名黙秘:2010/05/24(月) 15:14:14 ID:???
>>538
他の間接事実を立証するための証拠が証拠請求されてないよ

540 :氏名黙秘:2010/05/24(月) 15:46:27 ID:???
>>539
そもそも証拠請求の一覧なんて出てないんだから、判断できないのでは

予備試験拾遺

参考
法科大学院における法律実務基礎科目の主な使用教材

【民事系(民事訴訟実務関係)】
「紛争類型別の要件事実」法曹会
「問題研究要件事実」法曹会
「民事訴訟第一審手続の解説」法曹会
「民事訴訟における要件事実第1巻」法曹会
「民事判決起案の手引」法曹会

【法曹倫理】
「プロブレムブック法曹の倫理と責任」現代人文社
「弁護士職務基本規程自由と正義」臨時増刊号
「法曹倫理」有斐閣
「法曹の倫理」名古屋大学出版会
「条解弁護士法」弘文堂

※この教材は,法科大学院に対する調査の結果,少なくとも5校以上で教材として
使用されていることが判明したものを挙げたものである。

新試験拾遺

俺なんて

1 憲法25条に基づいて請求できるか?
原告は具体的請求権→可能
反論 プログラム規定説→無理無理
私見 抽象的・具体的いずれにせよ、請求は無理っしょ
2 憲法25条を、本件で援用可能か
原告 当然可能
反論 プログラム 無理無理
私見 抽象的権利説採用→具体化されているよ→可能だよ
3 審査基準が問題となるが、どうすべきか
原告 厳格審査基準!生存権は重要である
被告 立法裁量があるし、明白性
私見 裁量はあるけど、最低限度の文化的生活確定可能→厳格な合理性

って感じで見事に振り分けたしこの筋が正解でしょ
お前らちゃんと25条の理解示してないの?
思考過程、ローの授業での勉強をきちんと示すことが合格への近道

新試験拾遺

演習書について聞いてきた


【憲法】
事例研究憲法
法教安念演習
ケーススタディー公法
甲斐ゼミナール憲法演習

【行政法】
事例研究行政法
法教人見演習
法教交告演習

【民法】
民事法
ロースクール民事法
事例研究民事法
民事事例演習教材

【会社法】
民事事例演習教材
ロースクール演習会社法

【刑法】
事例で学ぶ刑法
西田の法学教室連載(事例で学ぶ刑法の西田が直接作った版)
演習刑法(佐久間)

【刑訴】
法教古江演習
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