医道審議会の「行政処分の考え方」に異議あり
石川善一（弁護士、石川善一法律事務所）
医道審議会医道分科会は2012年3月4日、「医師及び歯科医師に対する行政処分の考え方について」における「診療報酬の不正請求等」の部分を下記1の通り改正した（ただし、番号は、筆者が挿入した）。しかし、この改正は、下記2以下の通り、保険医等の行政処分取消訴訟の東京高裁11年5月31日判決（確定）が示した比例原則の考え方を無視したもので、看過し得ない危険性も含んでいる。
1 医道審議会の「行政処分の考え方」の「改正」
医道審議会医道分科会が公表した「『医師及び歯科医師に対する行政処分の考え方について』の改正について」の説明と改正後のその「考え方」は、次の通りである。
（1） 診療報酬の不正請求により保険医等の登録の取消処分を受けた者に対する医師法および歯科医師法上の行政処分については、基本的には不正請求額などに応じてその処分内容を決定してきた…（略）
（2） 診療報酬の不正請求は、医師、歯科医師に求められる職業倫理の基本を軽視し、国民の信頼を裏切り、国民の財産を不当に取得しようというものであり、わが国の国民皆保険制度の根本に抵触する重大な不正行為である。
（3） 【1】保険医等の取消処分の決定においては、不正請求額の多寡に関わらず取消の期間は一定となっているという事実がある。【2】一方、医師法等の行政処分は、不正請求額などに応じた取り扱いをしているが、「過失の度合いを行政処分に適正に反映することが困難である」「複数の医師が関与した事案については、個々の医師の過失の度合いが適正に把握できない」といった課題もある。
（4） このため、医師法等の行政処分についても、診療報酬の不正請求により保険医の取消処分を受けた事案については、当該不正請求を行ったという事実に着目し、原則として、不正額の多寡に関わらず、一定の処分内容とすることが適当との結論に達したところである。ただし、特に悪質性の高い事案の場合には、それを考慮した処分の程度とする。
（5） また、健康保険法等の検査を拒否して保険医の取り消しを受けた事案については、検査拒否という行為が、社会保険制度の下に医療を行う医師、歯科医師に求められる職業倫理から到底許されるべきでないことから、より重い処分を行うこととする。 2 保険医等処分取消訴訟の判決内容と上記「改正」
本稿で保険医等処分取消訴訟というのは、甲府市の「みぞべこどもクリニック」を運営する溝部達子医師が、診療報酬の不正請求等により行政から受けた保険医療機関指定と保険医登録の各取消処分（行政処分）の取消を求めた訴訟である（関連記事）。甲府地裁は、10年3月31日、下記3の比例原則（行政法の一般原則）を取り入れた判断基準を示した上で、各取消処分が違法であると判断した。控訴審の東京高裁も、11年5月31日に同様の判決を下した。
この判決内容を踏まえると、今回の医道審議会による「改正」の結論（上記（1）から（4））は比例原則に反する改悪であり、その表面的理由（上記（3））も東京高裁判決の内容と医道審議会の責務を無視するもので、その根本的理由（上記（2））は看過し得ない危険性を含むものである。
そこで、下記3以下の通り、その「改正」に異議を述べておきたい（なお、上記（5）については、別の問題を含んでいるので、またの機会に取り上げたい）。
3 比例原則の考え方と行政処分
比例原則とは、行政権限の発動は、法規上は幅広く認められていても、行政目的の達成に必要な最小限度の手段にとどめるべきだとの原則（すなわち、目的と手段との均衡を要請する原則）である。手段としての行政行為（これにより侵害される利益）は、求められている成果（目的、得ようとする利益）に比例していることが要請される。分かりやすいたとえとしては、ドイツの行政法学者Fritz Fleiner
（1867-1937）の「警察は、雀を撃つのに大砲を使ってはならない」という名言がしばしば引用される。
比例原則は、かつては警察法上の原則として成立し発展してきたものであるが、その後、行政行為一般に適用され、今日においては行政権の活動全体に適用される行政法の一般原則と考えられており、日本国憲法下においては、その根拠が13条（人権最大尊重の原理）にあるとするのが行政法学界の多数説である。
すなわち憲法13条は、「全て国民は、個人として尊重される。生命、自由および幸福追求に対する国民の権利については、公共の福祉に反しない限り、立法その他の国政の上で、最大の尊重を必要とする」としているから、人権が「公共の福祉」に反した場合でも、その制約は必要最小限であることが要請される。
この比例原則から、行政処分の場合（例えば法令違反に対して不利益処分が行われる場合）には、処分の理由（違反の内容・程度）と処分の重さ（不利益の程度）との比例性が求められるのである。
4 保険医等に対する行政処分と比例原則
前記の東京高裁判決は、厚生労働大臣と地方社会保険事務局長（現在は地方厚生局長）に「保険医療機関・保険医の指定・登録を取り消すか否かについては大きな裁量がある」としながら、次の通り判示した（a以下の記号は、筆者が挿入した）。
5 医道審議会の「考え方」の結論の改悪
上記のような比例原則に照らすと、前記（1）「不正請求額などに応じてその処分内容を決定してきた」ことが適当であって、前記（4）「原則として、不正額の多寡に関わらず、一定の処分内容とすることが適当」ではない。
なお、医道審議会も、前記（4）で「ただし、特に悪質性の高い事案の場合には、それを考慮した処分の程度とする」として例外を設けたが、そもそも「原則として、不正額の多寡に関わらず、一定の処分内容とする」ことが適当でない。
一般常識からしても、不正額が数十億円の事案と数千万円の事案と数十万円の事案とが、原則として同じ一定の処分内容であるのはおかしいだろう。すなわち、不正の実態が異なるのに「一定の処分」であることは不均衡である。
なお、過去には、数万円の事案（約8万円の不正請求および約2万円の不当請求）で保険医および保険医療機関の各取消処分となった例もある。このような取消処分については、もし取消請求訴訟を提起していれば、比例原則違反として処分が取り消された可能性があると筆者は考えている。
6 医道審議会の「考え方」における表面的理由の第一の誤り
医道審議会は、上記改悪を正当化する表面的理由として、第一に前記（3）【1】「保険医等の取消処分の決定においては、不正請求額の多寡に関わらず取消の期間は一定となっている」ことを挙げている。
ア 「取消の期間は一定」
しかし、まず取消の「期間は一定」という部分は、法律上明らかに誤りである。
そもそも「取消」には、医業停止などの停止処分とは異なり、「期間」は存在しない。
なお、取消処分を受けた後、再び保険医の登録や保険医療機関の指定ができるようになるまでの期間について、健康保険法71条2項1号は、厚労大臣が申請があっても保険医の「登録をしないことができる」場合の一つとして「取消の日から5年を経過しない者であるとき」を、同法65条3項1号は、厚労大臣が申請があっても保険医療機関の「指定をしないことができる」場合の一つとして「取消の日から5年を経過しないものであるとき」を挙げている。しかし、5年を経過すれば、当然に保険医登録や保険医療機関指定が復活するわけではない。また、5年を経過してから申請をしても、「著しく不適当と認められる」とき（同法71条2項4号、65条3項6号）は再登録・再指定がされず、現にそうした例がこれまでにある。従って、その意味でも取消「の期間は一定」となっているというのは誤りである。
イ 「不正請求額の多寡に関わらず取消」
また、「保険医等の取消処分の決定においては、不正請求額の多寡に関わらず取消…となっている」ということ自体が、東京高裁判決で違法とされたものある。
溝部医師に対する保険医等の取消処分について東京高裁は、比例原則に沿った判断基準に従って「社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかであり、裁量権の範囲を逸脱したものとして違法となり、取消を免れない」と判断した。これに対して厚労省は上告を断念し、判決が確定している。それにも関わらず今回の改正を行ったということは、東京高裁判決を無視しているということになる。
なお、厚労省は、「独立した医道審議会の判断だ」と弁解するかもしれないが、同審議会事務局（同省職員）が改正の原案の作成に関与しているはずであるし、同省局長・課長などが同審議会に出席しており、資料として東京高裁判決を提出することもしないこともでき、事実上、医道審議会の「考え方」に大きく関与している。
7 医道審議会の「考え方」における表面的理由の第二の誤り
医道審議会は、「改悪」を正当化する第二の表面的理由として、前記（3）【2】「過失の度合いを行政処分に適正に反映することが困難である」「複数の医師が関与した事案については、個々の医師の過失の度合いが適正に把握できない」ということを挙げている。
ア 「困難である」
しかし、まず「困難である」ということをもって、「過失の度合いを行政処分に適正に反映すること」をあらかじめすべて放棄する（すなわち「一定の処分内容とする」）ことは許されない。
不正請求額の多寡、過失の度合い、その他の諸事情を「行政処分に適正に反映すること」こそが、医道審議会の本来の責務である。医師が「症状の度合いを治療に適正に反映することが困難である」と言って全て放棄することは、許されないはずである。それと同様に、医道審議会が「困難である」ことを理由として、本来の責務を全て放棄することは許されない。
イ 「適正に把握できない」
また、「複数の医師が関与した事案については、個々の医師の過失の度合いが適正に把握できない」というのは、「把握することが困難である」とさえ言わずに「把握できない」と断言すること自体が誤りである。
例えば、刑事事件においては、「複数の医師が関与した事案については、個々の医師の過失の度合いが適正に把握」された上で、刑事処分（不起訴処分など）ないし刑事判決（量刑）がされなければならない。検察官ないし裁判官が「複数の医師が関与した事案については、個々の医師の過失の度合いが適正に把握できない」と言って、「一定の処分内容とする」ことは許されていない。
医業停止3カ月の行政処分は、医師にとっては禁固3カ月の刑罰に匹敵するものであり、医道審議会が「過失の度合いが適正に把握できない」と安易に判断して、「一定の処分内容とする」ことは許されない。
「現在、大多数の医療機関が保険医療機関の指定を受け、大多数の医師が保険医の登録を受けていることや、これらの指定・登録を取り消されることによる医療機関・医師の不利益を考えると、その裁量にも限度があるというべきであって、（a）処分理由となった行為の態様、（b）利得の有無とその金額、（c）頻度、（d）動機、（e）他に取り得る措置がなかったかどうか等を勘案して、違反行為の内容に比してその処分が社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかである場合には、裁量権の範囲を逸脱し、またはその濫用があったものとして違法となると解するのが相当である」
8 医道審議会の「考え方」の根本的理由（「不正請求」の画一的評価）の誤り
医道審議会は、「改悪」を正当化する根本的理由として、前記（2）「診療報酬の不正請求は…職業倫理の基本を軽視し、国民の信頼を裏切り、国民の財産を不当に取得しようというものであり、…制度の根本に抵触する重大な不正行為である」と画一的に評価している。
しかし、「診療報酬の不正請求」の中には、医道審議会が示したように評価できるものもあれば、そうでないものもある。従って、全てを画一的にこのように評価することは、誤りである。
ア 保険医等処分取消訴訟の「不正請求」についての東京高裁の考え方
例えば、溝部医師は、通常はもちろん対面診察をしながらも、インフルエンザ流行期にある来院患者にインフルエンザウイルス抗原迅速診断検査（陽性）を実施し、インフルエンザウイルス感染症と診断した上、その家族で来院していない者について、来院患者から同じ症状であることを具体的に聴き取り、インフルエンザウイルスの感染力や、他の家族の罹患状況（既にインフルエンザウイルス感染症と確定診断していること）なども併せて考慮し、例外的に、対面せずとも「診察」といえる情報を得られたと判断し、インフルエンザ感染症と診断してリレンザを処方した。これは医師として、インフルエンザ感染症の危険性や、リレンザの安全性や早期投薬の必要性などを考慮した上での患者のための判断であったが、「無診察処方」とされてその診療報酬が「不正請求」とされた。
東京高裁判決は、溝部医師（被控訴人）のその他の「不正請求」「不当請求」と認めた行為も含めて、前記3「比例原則の考え方と行政処分」の判断基準を前提として次の通り判断した。
「確かに、被控訴人の行為は、いずれも保険診療上許容されるべきでものはなく、長期間にわたってはいるものの、患者のためを思っての行為であり、悪質性は高いとまではいえないものが占める割合が多いこと、その金額は多額ではないこと、また、不正・不当請求も被控訴人自らの利益のみを追求するようなものではなく、いずれも患者の希望や要請に基づいて、患者のためを思って診察ないし処方を行っていること、他事例で行われているように、被控訴人および本件診療所に対しても、個別指導を行った上で経過を観察したり、再度の指導をするなどの方法を採ることや、監査を行った上で他の措置を行うことも十分可能であったことからすると、取消処分を受けた場合、保険医としても保険医療機関としても再登録・再指定は、原則5年間できないという実情にかんがみると、被控訴人および本件診療所に対する本件各取消処分は、社会通念上著しく妥当性を欠くことが明らかであり、裁量権の範囲を逸脱したものとして違法となり、取消を免れない。」
イ 保険医等に対する取消処分の広範な基準
監査要綱（厚労省保険局長通知）は、「地方厚生（支）局長は、保険医療機関等または保険医等が次のいずれか1つに該当するときには、…取消処分を行う」として、次のような広範な基準を定めている。
（1） 故意に不正または不当な診療を行ったもの。
（2） 故意に不正または不当な診療報酬の請求を行ったもの。
（3） 重大な過失により、不正または不当な診療をしばしば行ったもの。
（4） 重大な過失により、不正または不当な診療報酬の請求をしばしば行ったもの。
ウ 保険医等処分取消訴訟における国（厚労省）の主張（画一的判断）
保険医等処分取消訴訟の控訴審において、国（控訴人）は、上記基準を正当化する理由として、「監査要綱が定める前記…（1）から（4）の基準は、悪質な態様で健康保険法および療担規則ないし健康保険関係法令が確保しようとする理念を大きく損なう行為を類型化したものであり、これに該当する違反をした保険医療機関または保険医が類型的に医療保険という公益的業務を担う者として不適任であると判断される」と主張した（すなわち、医道審議会の前記画一的評価と同様の画一的判断である）。そして、この主張を前提に、甲府地裁判決の前記諸事情の考慮について、「裁量権の逸脱、濫用の有無の判断に当たって、処分理由となった行為の動機をはじめとする上記の各事情を勘案することは、健康保険関係法令の趣旨・目的との関係で考慮に値せず、あるいは考慮すべきでない事情を考慮するものである」と主張した。
エ 保険医等処分取消訴訟における東京高裁の判断と医師等に対する処分
しかし、東京高裁判決は、次の通り判示して、国の主張を退けた。
「監査要綱が定める上記基準で要件とされている事項が処分に際して考慮すべき中核的な事情であることは明らかであるが、保険医療機関の指定および保険医の登録の各取消処分が事実上、医療機関の廃止および医師としての活動の停止を意味する極めて重大な不利益処分であることにかんがみると、健康保険法の解釈として、処分の際に考慮すべき事情がこれらに尽きるということはできず、処分理由とされるべき行為の動機をはじめとする上記の諸事情も処分に当たって考慮しなければならないと解すべきであるから、控訴人の上記主張を採用することはできない」
上記判決は、健康保険法に基づく保険医登録等の取消処分についての判断であるから「事実上」と判示したものであるが、医師法に基づく医業停止処分は、法律上「医師としての活動の停止を意味する極めて重大な不利益処分」である。
従って、医道審議会は、医師法の解釈として、「処分の際に考慮すべき事情が」診療報酬の不正請求「に尽きるということはできず、処分理由とされるべき行為の動機をはじめとする上記の諸事情」、すなわち（a）処分理由となった行為の態様、（b）利得の有無とその金額、（c）頻度、（d）動機等の諸事情「も処分に当たって考慮しなければならないと解すべきである」。
オ 「不正請求」の付増評価の誤り
冒頭の医道審議会の改正に関する（2）の根本的理由は、「診療報酬の不正請求は…である」と画一的判断をしている点で、以上の通り誤りであるだけでなく、その判断内容が「職業倫理の基本を軽視し、国民の信頼を裏切り、国民の財産を不当に取得しようというもの」「国民皆保険制度の根本に抵触する重大な不正行為」という付け増し評価である点でも誤りである。
すなわち、「不正請求」は本来、「健康保険法令」との関係で「正しくない」請求（旧厚生省の通達では「不実の請求」）である。その意味で「不正」請求という評価は受けても、溝部医師のように東京高裁判決が「いずれも患者の希望や要請に基づいて、患者のためを思って診察ないし処方を行っている」と判示する事案もあれば、医道審議会自身が「個々の医師の過失の度合いが適正に把握できない」という事案もある。
ところが、医道審議会は、「健康保険法令」との関係での「不正」の評価に付け増して、（1）「職業倫理」の関係で「基本を軽視」と断じ、（2）「国民の信頼」との関係で「裏切り」と非難し、（3）「国民の財産」との関係で「不当に取得しよう」という故意の金目当てのように言い、（4）「国民皆保険制度」との関係で「不正」にとどまらず「根本に抵触する重大な不正」という評価をしている（厚労省は、「不正請求」のうち診療行為の回数、数量、内容等を「実際に行ったよりも多く請求」しているものを「付増請求」と分類しているので、これにならって以下では「付増評価」という）。
9 「不正請求」についての意図的な付増評価の危険性
前項8のオ（1）〜（4）のような付増評価は、「不正請求」から自然に生ずる評価ではない（特に「国民」の用語は繰り返されている）ので意図的なものである。
その付増評価をした意図が何であるかは、断定できない。しかし、そのような評価（考え方）が、医道審議会の中（この「改正」後に選任された委員）だけでなく、その公表・報道で国民に広まることによって生じる弊害（その危険性）は、推定できる。すなわち、次のようになる危険性がある。
第一に、「不正請求」と判断された医師はまず、画一的に前記の付増評価をされることで悪者（いわば「国民」の敵の悪徳医師）のレッテルを張られる。次いで、そのような医師に対する行政庁の処分については、当然に厳しくすべきであるという判断（実体的判断）が導かれ、厳しい処分をする行政庁は、国民からも支持される可能性が高くなる。さらに、そのような医師は、国民・住民や他の医師・医療団体からも白い目で見られ、処分を争うこと（司法救済を求める手続的権利の行使）なども、理解を得られず、支持されなくなることになりかねない。その結果、レッテルを張られた医師は、違法な取消処分であっても、司法救済を諦めてしまう。
第二に、「不正請求」との疑いをかけられた医師は、過失（監査要綱では重大な過失）でも「不正請求」と判断されれば、処分を受けるだけではなく、自分の診療とその報酬請求の実態を越えて、前記付増評価をされる（すなわち悪徳医師のレッテルを張られる）ことに、大きな恐怖を感じる（中には、自死する医師もいる）。
第三に、一般の医師も、仮に「不正請求」と判断されれば、保険医登録取消処分を受けるだけでなく、医業停止処分を受けて悪徳医師のレッテルを張られることの恐怖から、個別指導などで指導医療官などから「不正請求」の疑いがあると指摘されることを恐れ、患者のための診療を心掛けること以上に、「不正請求」の疑いをかけられない深慮をするようになる。いわゆる萎縮診療である。
刑法で明確に要件が定められた犯罪のようなものであれば、一般の人は萎縮することはない（それが罪刑法定主義の役割の一つである）が、「不正請求」は犯罪行為のように明確なものではなく、解釈の違いによっても、過失によっても、「不正請求」となるのである。
国家権力が「不正請求」という曖昧で広範な概念を用いながら、画一的に「国民の信頼を裏切り、国民の財産を不当に取得しようという」「国民皆保険制度の根本に抵触する重大な不正行為」と断罪的評価をするのは、以上のような危険性がある。その危険性は、国家権力が、その意向に反するような行為を曖昧で広範な概念でとらえて、「非国民」「反革命分子」などと画一的に断罪するのと同類である。
また、このような画一的・付増評価をしたのが行政庁自体ではなく、その行政権力の行使をチェックする機能を果たすべき医道審議会であることは、他の審議会や委員会（○○○安全委員会など）と同様に、その機能低下の危険性を示すものではなかろうか。
http://medical.nikkeibp.co.jp/leaf/mem/pub/opinion/orgnl/201205/524769.html