論点について
論文試験について書く前に、論点について書きたいと思います。
私は論文試験について、論点なんて聞いていない、と何度も思いました。
論ずべき点はありますが、それは論点じゃないことが多かった気がします。
じゃあ、論点はいらないのかというと、それも違うと思います。
法律は一種の解釈学であり、論点と言われるような見解の対立点こそ、
その特徴が最大に発揮されるところです。
ですから、論点主義の排除→論点はいらない、とは決してならないのです。
新司法試験における論文試験は、
具体的事案に対する法律的解決方法の提示
を求めていると思います。
法律的解決をするには、法律の適用が必要です。
法律を適用するには、適用すべき法律の解釈が不可欠です。
その解釈の一部に論点が含まれているのです。
すなわち、論点は不可避的に論ずる必要がありますが、論文で求められていることの一部に過ぎないのです。
そういう意味で、論点を勉強する必要は絶対的にありますが、かと言って、論点だけ知っていても勉強としては足りていないと思うのです。
では、私の論点の勉強方法について書きます。
１ 法律適用の構造
私の勝手なイメージ像ですが、
要件（明文） 要件具体化（解釈） あてはめ → 効果
の段階で、私は法律適用を考えていました。
まず、明文の法律要件があります（たまに隠れた構成要件もあります）。
私たちに求められているのは、法適用であって、個人的の意見を聞いているわけではありませんから、絶対に法律から離れてはいけません。
これを羅列します。
次に、要件具体化の段階があります。
法律は抽象的なものであって、具体的事案に当てはめるには穴だらけです。
これを事案にあてはめることができる程度に具体化する作業が必要です。
鍵屋さんに行くと、元になるギザギザがない鍵がありますよね。
あれを削って、ドアに入れられるような状態にする作業と私はイメージしていました。
要件の定義、要件の判断基準、要件の適用範囲、が代表的なものです。
そして、あてはめです。
具体化した要件と、事案の事実を拾って比較して、＝か≠かを判断します。
要件＝事実かを判断する際の左側の要件に来るのが、定義あるいは適用範囲、
＝かを見極める物差しが判断基準です。
最後に、＝と判断する場合には、一定の法効果が発生します。
２ 論点の分類
私は、おおむね２つの形で論点を分類していました。
１つ目が、論点が発生する場所
全部が全部ではないのですが、上記構造内で論点が発生するのは、要件具体化の部分と、効果の部分です。
２つ目が、論点と条文適用の関係
条文を適用するときに不可避的に解釈しなければならない論点と、事案によって解釈しなければならない論点に分けていました。
前者は要件の定義や判断基準など、後者はいわゆる“〜の場合はどう考えるべきか”というタイプのやつで１７７条の背信的悪意者排除などが含まれます。
この２種類の分離は、全く別物ではなくて、お互いかぶってます。
３ 論点の勉強内容
私の論点の勉強内容は、おおむね以下の通りです。
�〔簑蠹澄↓∀静世�生じている条文の趣旨、�Ｂ緝重�学説の結論と理由、�と塾磧↓サ�結
�〔簑蠹�
論点を勉強するときに、なぜそれが論点になるのか、ということを意識するようにしました。
大体は“明文が不明確なので”ですが、類推解釈などでは“条文がなく、機械的適用すると妥当な結論にならない”とかもあります。
その程度であってもそもそも何で論点になるかを意識することは重要だと思います。
まず、何で論点なのかを分かっていないと、論ずるときに内容が漠然としてしまう危険性があるからです。
ダーツの的の周辺にあてちゃうみたいな・・・？
もうひとつ、いつどういったときに論点が生ずるかの勘所が分かるようになるからです。
自分の知らない未知の論点を発掘するのに役立ちます。
�⊆饂�
趣旨の把握は私の勉強方法最大の特徴だと思います。
法律（条文）の趣旨は、その法律（条文）によって何を達成したかったかを示すものです。
なので要件や効果の解釈、さらには事案への解決方法は趣旨に沿っているべきだと思います。
ですから、私はとにかく常に趣旨から考えること、趣旨と比較して見当違いな結論を出さないように気をつけていました。
法律の解釈方法には趣旨解釈以外にも、文理・反対・論理などありますよね。
新司法試験の大半は文理解釈と趣旨解釈で対応できると思ってます。
�Ｂ緝重�学説の結論・理由 �と塾�
ピックアップするのは代表的学説の結論と理由です。
択一を意識する場合は、ある程度、学説を網羅的に、
論文を意識する場合は、自分が採用する学説についてはきちんと理解します。
きちんと理解するとは、結論・理由を知っているだけではなく、きちんと自分の言葉で納得している状態を言います。
判例についても同様で、
択一を意識する場合は、理由づけの大枠、
論文を意識する場合は、理由づけは一言一句に近いレベルで覚えてしまいます。
あとは事案の射程と、特殊事案の場合は特殊点です。
ちなみに判例は、公法系は深く（事案も覚える）、民事系刑事系は原則浅く（問題・理由・結論のみ）
と勉強しました。
�サ�結
結論が問題点に対する回答だとすれば、帰結は事案に対する回答といった感じでしょうか？
結論で基本的には足りるのですが、論点によってはそれだけでは不十分な場合があるので、そのような場合に帰結も押さえていました。
背信的悪意者は、177条の第三者ではない、が結論だとすると、
背信的悪意者に対しては、登記がなくとも物権を主張できるが帰結といった感じです。
＊その他 採用した学説
私が学説を採用する際の優先順位は、
判例または通説 → 多数説 → 有力説 でした。
判例があれば基本的に判例、但し判例が学説より徹底的に批判されている場合は通説でした。
刑法の条件説など本当に例外的場合です。
通説判例の問題点が一定程度知られており、そこを工夫した有力説がある場合は、
その有力説を覚えておきました。
この場合でも、基本的には通説判例を取るのですが、事案でどうしても妥当な結論が出ないときは有力説を採用しました。
なお、本試験ではそういうことはなかったです。
＊その他 勉強の深さ
大きくは、択一を意識して勉強するか、論文を意識して勉強するかで深さが二段階になりました。
択一を意識する場合（すごく有名な論点や、択一が狙ってくる論点）は基本的学説を網羅します。
ただ、あまり深くはやろうとせずに、簡単な理由づけと結論を押さえるにとどめました。
広く、浅くです。
具体例としては、刑法総論の因果関係や、責任故意の部分などです。
論文で出てくる可能性があると思われるものは、採用する学説をしっかり勉強しました。
択一のときと比較して、自分の言葉で覚えているとか、キーフレーズを暗記している、といった点で違っていました。
論文で出てくるかの判断は、単に有名論点かということだけではなく、その論点の属する分野がどこかという点でしていました。
とは言え、この切り分けは難しいかと思います。
そこで私は、上記切り分けでは判然としない部分については、
“普通の受験生が勉強している”と思われるものは深く、それ以外は浅くやっていました。
結局、競争試験なので、各論点に対する受験生の平均レベルと同程度もしくは深く分かっていれば良いのです。
超重要論点と言われているものは受験生の理解レベルがおのずと深く、したがって論文の質も高くなります。
一方のマイナー論点は浅く、低くなります。
ですから、自分もそのレベルに合わせて強弱をつけてやっておけばよいのです。
但し、マイナー論点だから薄くて良い、むしろ見逃しても良いとは必ずしも言いきれません。
見逃しても致命傷にならないとしても、拾えればアドバンテージになるからです。
マイナー論点の場合、知識で乗り切れる受験生はごく少数です。
大部分の受験生は、現場思考で対応できるか、出来ないかで明暗が分かれることになります。
そこで、マイナー論点は、薄くて良い（むしろ知らなくてもよい）、その代わり現場で対応できる技術を持っておく、というスタンスでいました。
技術と言っても大したものじゃないです。
論点を発見する技術と、それを解釈する技術程度です。
発見する技術は、上記の論点の分類をやっているうちに何となくつかめました。
要件が不明確だな、定義と判断基準だ、位の感覚です。
解釈する技術は、“趣旨”（刑法は法益）から考えること、これにほぼ尽きます。
民事系の場合は、これに“当事者の合理的意思”が加わる程度です。
あくまで私の個人的感想ですが（信用しきらないでください）、上記が出来てれば及第点は取れると思います。
４ 論点の勉強方法
勉強方法ですが、私はノート作りを結局辞められなかったので、ノートにしていました（除：判例）。
ただし論点ノートは作らず、全体をまとめたノートの一部が論点に割かれている感じでした。
論点だけのカードを作ると、どうしても思考が論点主義になってしまいがちだからです。
論点を個々にバラバラに覚えるのではなく、ひとつの条文にぶら下がる論点をセットとして勉強するように気をつけていました。
セットと言っても、何か特別なことをしていたのではなく、同時期に一気に勉強することを繰り返していました。
また、上記分類方法で、不可避的な論点と、事案によって出てくる論点をノート上でしっかり分けていました。
そして、明文要件を押さえて、要件の論点を流して、効果を押さえて、効果の論点を流す、
というのを繰り返していました。
論点の勉強方法は大体こんな感じでしょうか。
やはり限られた時間内で論文を書くためには、一定程度のフレーズを覚えておくべきだと思います。
不足点等あればまた補充します。
私は論文試験について、論点なんて聞いていない、と何度も思いました。
論ずべき点はありますが、それは論点じゃないことが多かった気がします。
じゃあ、論点はいらないのかというと、それも違うと思います。
法律は一種の解釈学であり、論点と言われるような見解の対立点こそ、
その特徴が最大に発揮されるところです。
ですから、論点主義の排除→論点はいらない、とは決してならないのです。
新司法試験における論文試験は、
具体的事案に対する法律的解決方法の提示
を求めていると思います。
法律的解決をするには、法律の適用が必要です。
法律を適用するには、適用すべき法律の解釈が不可欠です。
その解釈の一部に論点が含まれているのです。
すなわち、論点は不可避的に論ずる必要がありますが、論文で求められていることの一部に過ぎないのです。
そういう意味で、論点を勉強する必要は絶対的にありますが、かと言って、論点だけ知っていても勉強としては足りていないと思うのです。
では、私の論点の勉強方法について書きます。
１ 法律適用の構造
私の勝手なイメージ像ですが、
要件（明文） 要件具体化（解釈） あてはめ → 効果
の段階で、私は法律適用を考えていました。
まず、明文の法律要件があります（たまに隠れた構成要件もあります）。
私たちに求められているのは、法適用であって、個人的の意見を聞いているわけではありませんから、絶対に法律から離れてはいけません。
これを羅列します。
次に、要件具体化の段階があります。
法律は抽象的なものであって、具体的事案に当てはめるには穴だらけです。
これを事案にあてはめることができる程度に具体化する作業が必要です。
鍵屋さんに行くと、元になるギザギザがない鍵がありますよね。
あれを削って、ドアに入れられるような状態にする作業と私はイメージしていました。
要件の定義、要件の判断基準、要件の適用範囲、が代表的なものです。
そして、あてはめです。
具体化した要件と、事案の事実を拾って比較して、＝か≠かを判断します。
要件＝事実かを判断する際の左側の要件に来るのが、定義あるいは適用範囲、
＝かを見極める物差しが判断基準です。
最後に、＝と判断する場合には、一定の法効果が発生します。
２ 論点の分類
私は、おおむね２つの形で論点を分類していました。
１つ目が、論点が発生する場所
全部が全部ではないのですが、上記構造内で論点が発生するのは、要件具体化の部分と、効果の部分です。
２つ目が、論点と条文適用の関係
条文を適用するときに不可避的に解釈しなければならない論点と、事案によって解釈しなければならない論点に分けていました。
前者は要件の定義や判断基準など、後者はいわゆる“〜の場合はどう考えるべきか”というタイプのやつで１７７条の背信的悪意者排除などが含まれます。
この２種類の分離は、全く別物ではなくて、お互いかぶってます。
３ 論点の勉強内容
私の論点の勉強内容は、おおむね以下の通りです。
�〔簑蠹澄↓∀静世�生じている条文の趣旨、�Ｂ緝重�学説の結論と理由、�と塾磧↓サ�結
�〔簑蠹�
論点を勉強するときに、なぜそれが論点になるのか、ということを意識するようにしました。
大体は“明文が不明確なので”ですが、類推解釈などでは“条文がなく、機械的適用すると妥当な結論にならない”とかもあります。
その程度であってもそもそも何で論点になるかを意識することは重要だと思います。
まず、何で論点なのかを分かっていないと、論ずるときに内容が漠然としてしまう危険性があるからです。
ダーツの的の周辺にあてちゃうみたいな・・・？
もうひとつ、いつどういったときに論点が生ずるかの勘所が分かるようになるからです。
自分の知らない未知の論点を発掘するのに役立ちます。
�⊆饂�
趣旨の把握は私の勉強方法最大の特徴だと思います。
法律（条文）の趣旨は、その法律（条文）によって何を達成したかったかを示すものです。
なので要件や効果の解釈、さらには事案への解決方法は趣旨に沿っているべきだと思います。
ですから、私はとにかく常に趣旨から考えること、趣旨と比較して見当違いな結論を出さないように気をつけていました。
法律の解釈方法には趣旨解釈以外にも、文理・反対・論理などありますよね。
新司法試験の大半は文理解釈と趣旨解釈で対応できると思ってます。
�Ｂ緝重�学説の結論・理由 �と塾�
ピックアップするのは代表的学説の結論と理由です。
択一を意識する場合は、ある程度、学説を網羅的に、
論文を意識する場合は、自分が採用する学説についてはきちんと理解します。
きちんと理解するとは、結論・理由を知っているだけではなく、きちんと自分の言葉で納得している状態を言います。
判例についても同様で、
択一を意識する場合は、理由づけの大枠、
論文を意識する場合は、理由づけは一言一句に近いレベルで覚えてしまいます。
あとは事案の射程と、特殊事案の場合は特殊点です。
ちなみに判例は、公法系は深く（事案も覚える）、民事系刑事系は原則浅く（問題・理由・結論のみ）
と勉強しました。
�サ�結
結論が問題点に対する回答だとすれば、帰結は事案に対する回答といった感じでしょうか？
結論で基本的には足りるのですが、論点によってはそれだけでは不十分な場合があるので、そのような場合に帰結も押さえていました。
背信的悪意者は、177条の第三者ではない、が結論だとすると、
背信的悪意者に対しては、登記がなくとも物権を主張できるが帰結といった感じです。
＊その他 採用した学説
私が学説を採用する際の優先順位は、
判例または通説 → 多数説 → 有力説 でした。
判例があれば基本的に判例、但し判例が学説より徹底的に批判されている場合は通説でした。
刑法の条件説など本当に例外的場合です。
通説判例の問題点が一定程度知られており、そこを工夫した有力説がある場合は、
その有力説を覚えておきました。
この場合でも、基本的には通説判例を取るのですが、事案でどうしても妥当な結論が出ないときは有力説を採用しました。
なお、本試験ではそういうことはなかったです。
＊その他 勉強の深さ
大きくは、択一を意識して勉強するか、論文を意識して勉強するかで深さが二段階になりました。
択一を意識する場合（すごく有名な論点や、択一が狙ってくる論点）は基本的学説を網羅します。
ただ、あまり深くはやろうとせずに、簡単な理由づけと結論を押さえるにとどめました。
広く、浅くです。
具体例としては、刑法総論の因果関係や、責任故意の部分などです。
論文で出てくる可能性があると思われるものは、採用する学説をしっかり勉強しました。
択一のときと比較して、自分の言葉で覚えているとか、キーフレーズを暗記している、といった点で違っていました。
論文で出てくるかの判断は、単に有名論点かということだけではなく、その論点の属する分野がどこかという点でしていました。
とは言え、この切り分けは難しいかと思います。
そこで私は、上記切り分けでは判然としない部分については、
“普通の受験生が勉強している”と思われるものは深く、それ以外は浅くやっていました。
結局、競争試験なので、各論点に対する受験生の平均レベルと同程度もしくは深く分かっていれば良いのです。
超重要論点と言われているものは受験生の理解レベルがおのずと深く、したがって論文の質も高くなります。
一方のマイナー論点は浅く、低くなります。
ですから、自分もそのレベルに合わせて強弱をつけてやっておけばよいのです。
但し、マイナー論点だから薄くて良い、むしろ見逃しても良いとは必ずしも言いきれません。
見逃しても致命傷にならないとしても、拾えればアドバンテージになるからです。
マイナー論点の場合、知識で乗り切れる受験生はごく少数です。
大部分の受験生は、現場思考で対応できるか、出来ないかで明暗が分かれることになります。
そこで、マイナー論点は、薄くて良い（むしろ知らなくてもよい）、その代わり現場で対応できる技術を持っておく、というスタンスでいました。
技術と言っても大したものじゃないです。
論点を発見する技術と、それを解釈する技術程度です。
発見する技術は、上記の論点の分類をやっているうちに何となくつかめました。
要件が不明確だな、定義と判断基準だ、位の感覚です。
解釈する技術は、“趣旨”（刑法は法益）から考えること、これにほぼ尽きます。
民事系の場合は、これに“当事者の合理的意思”が加わる程度です。
あくまで私の個人的感想ですが（信用しきらないでください）、上記が出来てれば及第点は取れると思います。
４ 論点の勉強方法
勉強方法ですが、私はノート作りを結局辞められなかったので、ノートにしていました（除：判例）。
ただし論点ノートは作らず、全体をまとめたノートの一部が論点に割かれている感じでした。
論点だけのカードを作ると、どうしても思考が論点主義になってしまいがちだからです。
論点を個々にバラバラに覚えるのではなく、ひとつの条文にぶら下がる論点をセットとして勉強するように気をつけていました。
セットと言っても、何か特別なことをしていたのではなく、同時期に一気に勉強することを繰り返していました。
また、上記分類方法で、不可避的な論点と、事案によって出てくる論点をノート上でしっかり分けていました。
そして、明文要件を押さえて、要件の論点を流して、効果を押さえて、効果の論点を流す、
というのを繰り返していました。
論点の勉強方法は大体こんな感じでしょうか。
やはり限られた時間内で論文を書くためには、一定程度のフレーズを覚えておくべきだと思います。
不足点等あればまた補充します。
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No title
こんにちは。
以前一度だけ非公開でコメントさせていただいた者です。
たぬきちさんの存在を励みに私もがんばりたいと思います。
このブログを読ませていただくと、元気になりますし、参考にさせて
いただいております。
卒業して数年間のブランクがあるうえに、家事と子育てで
毎日忙しいですけれども、素敵な先輩がいらっしゃることを
心の頼りに一層でき得る努力を重ねていきたいと思いました。
お元気で修習がんばって下さい。
以前一度だけ非公開でコメントさせていただいた者です。
たぬきちさんの存在を励みに私もがんばりたいと思います。
このブログを読ませていただくと、元気になりますし、参考にさせて
いただいております。
卒業して数年間のブランクがあるうえに、家事と子育てで
毎日忙しいですけれども、素敵な先輩がいらっしゃることを
心の頼りに一層でき得る努力を重ねていきたいと思いました。
お元気で修習がんばって下さい。