民法770条では、「その意思にもとづいて配偶者以外の者と肉体関係をもつ場合をさす」と定義されています。ここでは裁判上の離婚原因では肉体関係未満は含まれません。1回限りの不貞行為は、民法770条2項の「裁判所は、右にあげた1号から4号までの理由がある時でも、一切の事情をみて、結婚を続けさせた方が良いと考えるときは、離婚の請求を認めないでもよい」との理由から、判例では1回限りの不貞行為で離婚を認めた例はありません。
これは、「肉体関係未満は浮気・不倫（不貞行為）ではない」「1回限りの浮気・不倫（不貞行為）は許される」というわけではなく、裁判上の離婚原因として認められる不貞行為とは「ある程度の継続性のある肉体関係を伴う男女の関係を指す」と裁判所が捉えていると考えられます。離婚の原因が不貞行為にあたるかどうかでその後の慰謝料や財産分与の金額に差が出る場合があります。
裁判での離婚（判決離婚）で争う場合には訴える側（原告）に立証責任があるので、浮気・不倫を行った相手（被告）の不貞行為を立証しなければなりません。裁判所が不貞行為を認定する際に重要視するのが「性行為の存在を確認ないし推認出来る証拠」になります。
裁判所が判断する「性行為の存在を確認ないし推認出来る証拠」のハードルは非常に高いといわれています。証拠がある方が慰謝料請求や財産分与の交渉の際に有利になります。
交渉を有利に進める為にはまずは不貞行為の証拠を確保します。最初夫や妻が浮気や不倫を認めていても、いざ手続きを進行していくと途中でシラを切る場合もあります。
裁判で争う場合には、「性行為の存在を確認ないし推認出来る証拠」と「ある程度の継続性のある肉体関係を伴う男女の関係」を証明できる証拠が必要になってきます。不貞を理由に慰謝料を請求する場合には、その不貞行為が「婚姻関係を破綻させたかどうか」の因果関係の立証も必要になってきます。証拠は各種の交渉の際には有利な材料となりますから、できる限りの不貞行為の証拠を集めます。
民法770条から夫婦は相互に貞操義務（配偶者以外の異性と肉体関係を持たない義務）があると考えられます。判例によると、この義務を怠った場合に法律上の貞操義務に反した不法行為における精神的な損害の賠償として慰謝料（民法710条）を請求する事ができます。慰謝料は、財産分与とは個別に請求できます。
民法７７０条第１項１号の不貞行為で離婚請求する場合には「性行為の存在を確認ないし推認出来る証拠」が必要とされています。裁判では原告側（訴訟を提訴した側）に立証責任があり、原告側は「性行為の存在を確認ないし推認出来る証拠」を提示して被告の不貞行為を立証しなければなりません。
つまり、相手の浮気を原因に離婚請求を起こす場合には、「相手の浮気が確実にあって、その事実が婚姻関係（結婚生活）を破綻させる確かな原因となった」事を裁判所に認めさせるだけの説得力のある客観的で明確な証拠を提出する必要があるのです。
民法７７０条第１項１号の不貞行為で離婚請求する場合には「性行為の存在を確認ないし推認出来る証拠」、「ある程度の継続性のある肉体関係を伴う男女の関係」を証明できる証拠が必要になってきます。
浮気相手とのメールや手紙、携帯電話の着信履歴、手帳の記録などは、状況証拠であり偽造も可能な為、裁判所に提出する証拠としては十分ではありません。盗聴したテープ等も証拠能力はないと判断されていますし、本人が浮気を認めた時会話のテープ、署名捺印させた書類なども、後で主張を覆す事も考えられるので、決定的な証拠にならない可能性があります。
一般的に裁判上の証拠として、有力といわれているものはホテルや相手の部屋に入ったり、出てくる場面を撮影した写真やビデオなどがあります。ただし、デジタルカメラの証拠は高度な画像編集が施せるので、1枚だけだと証拠としては不十分になるケースがあります。ある程度連続性がある多くの枚数が必要になります。
証拠は合法的に入手したものでなければならない為、盗聴テープは入手手段が反社会的の為に証拠能力が問題とされ通常は裁判所へ、提出されません。自宅室内等での、夫婦間の会話を録音した場合には著しく反社会的な入手方法とは言えず、「証拠能力あり」と判断されています。テープ自体とは別に文章化しておく事をお勧めします。
メールや手紙は偽造が簡単なので、メールや手紙自体に「愛しているよ」、「好きだよ」など浮気と思われる文面であってもそれ自体が「性行為の存在を確認ないし推認出来る証拠」としては認められていません。ですが、他の証拠との組み合わせで有力な状況証拠となりえる可能性がありますので、プリントアウトやコピー等なるべく保管しておきましょう。
メールや手紙と同様に、浮気発覚の原因とはなっても浮気を立証する客観的な証拠にはなりえません。その他の写真などと組み合わせて、決定的な証拠を裏付ける状況証拠になる可能性がありますのでノートにまとめるなどしておくことをお勧めします。
写真は一番証拠能力があり、ぜひとも手に入れたい証拠です。ラブホテルやシティホテル、浮気相手の自宅等からの出入りを写真に押さえるのが望ましいです。しかし、一度きりのものは「気分が悪いので休んだだけ、相談ごとがあり話していただけで性的な交渉はしていない」と主張される事もあるので、「ある程度の継続性のある肉体関係を伴う男女の関係」立証する為にも時間をかけて複数回の密会現場を押さえましょう。デジタルカメラの画像だと高度な画像処理も可能な為に偽造も疑われる事もあるので、前後の写真も含めた連続した写真が望ましいです。
本人が間違いないと思っていても、判断するのは裁判官など第三者ですので、彼らに説得力のある客観的な証拠を提示する必要があります。自分のその後の生活の為にも交渉をなるべく有利に進める為にも証拠は多い方が良いのです。
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