再現答案３
今日は刑事系第１問をあげてみます。
受験時の感想
個人的に刑法各論が苦手で、総論が少し得意だったこともあり、問題を読んだときは
いけそうな気がす(・ω・)
とか思ったのですが・・・
まぁ書くことの多いこと多いこと・・・
書いても書いてもおわらねーよ(ーーメ)
しかもたくさんかいたわりに、使いきれない事実が多すぎるし・・・
とにかくしんどかったですね。
以下再現です。
第１ 甲の罪責について
１ アレルギーショック状態にあるＶに適切な医療措置を受けさせず放置したことについて
(１) 上記行為について殺人罪(刑法(以下省略)１９９条)の成否を検討する。
(２) ア 上記のとおり甲はアレルギーショック状態にあるＶを放置し結果Ｖは死亡している。
もっとも、殺人罪は作為による実行を念頭に置いているとも思われ、上記不作為が殺人罪の実行行為と認められるか問題となる。
イ この点、実行行為とは構成要件的結果発生の現実的危険性を有する行為を意味し、不作為であっても、構成要件的結果発生の危険性を有する限り、実行行為性が認められるといえる。
ただ、不作為による行為は様々考えられるため、不作為による実行行為を認めるについては一定の限定を設ける必要がある。
そこで、�〆邂抖遡海鰺�する者の不作為で、�∈邂找椎柔�及び容易性があり、かつ�Ｉ垪邂戮砲茲觜坩戮侶覯免�生の危険性が作為による行為との構成要件的同価値性を有する場合に限り、不作為による実行行為性を肯定すべきである。
ウ 本件について検討するに、甲はＶの配偶者であり夫婦は相互に扶助義務を負うため(民法７５２条)、甲には法律上作為義務が認められ�，陵弖錣鯔�たす。
そして、甲がＶを救命するにはナースコールを押すなどして看護師または医師を遅くとも２時２０分までに呼べばたり、１時３５分ごろに来院し、１時５０分ごろに以前の経験からＶがアレルギーショック状態にあることを認識していた甲にとって、上記作為は可能であり容易であったといえ�△陵弖錣鯔�たす。
また、甲は巡回に来た乙を、Ｖの様子に変わりはないとうそを言って、Ｖがアレルギーショック状態にあることを気づかれないようにしており、Ｖの命は甲にゆだねられた状態にあったといえるから、甲の不作為は作為による殺人の実行行為との同価値性を有するものといえる。
よって、甲の不作為は殺人罪の実行行為と認められる。
(３) ア 次に甲の実行行為とＶ死亡との因果関係の存在を検討する。
イ 本件のような不作為による実行行為と結果との因果関係はいかなる場合に肯定されるか。
思うに、不作為とは無為と異なり期待された行為を行わないことである。とすれば、不作為犯の因果関係は原則として「期待された行為がなされていれば、結果が発生しなかった」という関係が認められれば、肯定できるといえる。
ただ、結果の不発生を１００パーセント立証することは困難である。そこで、刑事裁判に利益原則が適用されることから考えて、期待された行為がなされれば、合理的な疑いを超える程度に結果の不発生が認められれば因果関係を肯定すべきである。
ウ 本件において遅くとも午後２時２０分に看護師等がＶの異変に気づけば、Ｖは救命されたものと認められ以上、甲が同時刻までに看護師らを呼べば、合理的な疑いを超える程度にＶの死亡は避けられたといえる。
よって、甲の実行行為とＶ死亡との間の因果関係は肯定できる。
(４) ア 本件において甲はＶの生死を運命にゆだねており、確定的な殺意があったとは言えない。
では、このような場合においても、甲に故意があったと認められるか。
イ この点、故意犯が過失犯よりも重く処罰されるのは、故意犯のほうがより重い道義的非難の対象となるためである。
そして、犯罪結果の発生を欲しておらずとも、それを認容する態度は過失犯とは異なるより重い道義的非難の対象となるといえる。
よって、結果発生の認容が認められれば故意は肯定できる。
ウ 本件において、甲は午後２時頃にＶの生死を運命にゆだねており、Ｖ死亡を認容しているといえる。
よって午後２時以降甲には殺意を肯定できる。
(５) 以上のことから、甲には殺人罪が成立する。
２ 甲が検温表に虚偽の情報を記載したことについて
(１) ア 上記行為につき無印私文書偽造罪（１５９条３項）の成立を検討する。
イ 検温表は患者の体温という健康状態に関する事実、つまり、社会に交渉を有する文書に当たり「事実証明に関する文書」といえる。
そして、甲の行為は、名義人たる乙ら看護師と作成名義人甲の同一性を誤らせる文書を作成する行為であり「偽造」当たる。
また、甲は、乙に検温表を確認さることで、病室への侵入を防ぐ意図を有しているため「行使の目的」も認められる。
ウ よって、上記行為には無印私文書偽造罪が成立する。
３ 甲が検温表を乙に見せたことについて
甲の上記行為は、偽造私文書を真正なものとして他人に認識させる行為であるため、偽造私文書行使罪（１６１条１項）が成立する。
４ 罪数
以上のことから甲には、殺人罪、無印私文書偽造罪、及び、偽造私文書行使罪が成立し、後２罪は手段と目的の関係にあるため牽連犯（５４条１項後段）となり、それらと殺人罪は確定判決を経ていない２個以上の罪であるため併合罪（４５条前段）となる。
第２ 乙の罪責
１ Ｖに薬を確認せずにＤ薬を投与したことについて
(１) 上記行為につき業務上過失致死罪（２１１条１項）の成立を検討する。
(２) ア Ａ病院では、看護師が投薬をする場合、薬の誤投与を防止するため、看護師に薬が医師の処方通りであるかを処方箋の写しと対照してチェックし、処方や薬に疑問がある場合には医師や薬剤師に確認すべきこととなっており、その際、患者のアレルギー体質等についてはその生命にかかわることから十分に注意することとされていた。
イ そこで、乙がＶに投与する薬を確認せずに、Ｄ薬を投与したことは、乙がＡ病院看護師として反復継続して行う、他人の生命に危害を加える恐れのある投薬という業務上必要とされる注意義務に反する行為であり、業務上過失行為に当たる。
なお、Ｖは、薬剤師丙よりＤ薬をＥ薬として渡されており、Ｄが適切な薬を渡すものと乙が信頼して、乙は薬を確認しなかったとも思える。そこで、信頼の原則の適用により乙の過失が否定される可能性も考えられるが、患者へ投薬がなされる各段階において、Ａ病院では薬の誤投与防止のための確認仮定が設けられている以上、乙は丙が適切な行為をしていると信頼することは許されず、乙に信頼の原則の適用は認められない。
(３) ア 次に、上記過失行為とＶ死亡との間の因果関係の存在を検討する。本件では、Ｖの過失行為後に甲の上記不作為が介入していることから、このような場合も因果関係を認めることができるか問題となる。
イ この点、乙が薬を誤投与しなければ、Ｖが死亡することはなく、乙の過失行為とＶ死亡との間に条件関係は認められる。
しかし、構成要件として要求される因果関係は条件関係の存在のみで肯定することはできない。なぜなら構成要件とは、社会通念に照らし当罰行為を類型化したものである以上、構成要件上の因果関係は条件関係のみでは足りず、それが社会通念上相当と認められる関係にある、つまり相当因果関係が認められる場合に認められると解する。
そして、本件のように行為後に介在行為がある場合の相当因果関係存否は�ー孫垤坩戮陵�する構成要件的結果発生の危険性、��介在行為の異常性、�２雕濆坩戮侶覯免�生に対する寄与度を総合考慮して判断する。
ウ 本件において相当因果関係の有無を検討するに、�＿気量瑤慮軼衢燭魯▲譽襯�ー体質のＶにとっては命にかかわるもので、乙の過失行為は、Ｖ死亡という結果発生の危険性を多大に有するものである。一方、甲の不作為は��故意行為であり異常性の大きいものではあるが、�２気硫畆差坩戮�有する、Ｖ死亡の危険性を増加させるものでなく、単に維持するにすぎないことからすれば、介在行為の結果発生への寄与度は大きいものとはいえない。
以上のことからすれば、乙の過失行為とＶ死亡との間には相当因果関係を肯定できる。
(４) よって、乙には業務上過失致死罪が成立する。
２ 以上のことから、乙の罪責は、業務上過失致死罪である。
第３ 丙の罪責
１ 丙が薬を確認せずに乙に誤ってＤ薬を渡したことについて
(１) ア 上記行為について業務上過失致死罪の成否を検討する。
イ Ａ病院では、薬の誤投与は患者の体質によってはその生命を危険にさらしかねないため、薬剤師において、医師の処方が患者の病状や体質に適合するかどうかをチェックする体制が整えられており、かかるチェックを必ずしたうえで看護師らに薬を提供することとされていた。
このような厳重なチェック体制が取られていることと、薬の誤投与の危険性からすれば、薬剤師には当然薬の提供前に薬が医師の処方するものと一致するかを確認する義務があるといえる。
とすれば、丙がアンプル名を確認せずに、Ｄ薬を誤ってＶに投薬を行う乙に手渡す行為は、業務上必要な注意義務に反する行為であり、業務上過失行為に当たる。
ウ では、上記過失行為とＶ死亡との間に因果関係は認められるか。丙の過失行為後に乙の過失行為及び甲の不作為という介在行為が存在するため前述の判断基準を用いて検討する。
この点、�（困硫畆差坩戮錬屬量瑤紡个垢襯▲譽襯�ーショック死の一因であるが、丙の行為が直ちにＶの死をもたらすものでないことからして、丙の会の有するＶ死亡の結果発生の危険性は大きいものとはいえない。一方、��甲の不作為は故意行為でありその異常性が大きく、また、乙の過失行為についても看護師が投薬の際に行うべき基本的な注意義務の違背であることからして異常でないとまでは言えない。そして�２気硫畆差坩戮歪樟棕峪猖瓦鮠靴�もので、甲の不作為はそれを維持するものであるから、介在した２つの行為のＶ死亡に対する寄与度は大きいものである。
以上のことからすれば、丙の過失行為と、Ｖ死亡との間の相当因果関係を肯定することはできない。
エ よって、丙に業務上過失致死罪は成立しない。
(２) もっとも、上記丙の過失行為は少なくとも、アレルギーショックというＶの生理機能の障害の発生については十分な危険性を有しており、かつ介在した乙の行為は過失行為という異常性が大きくないものであることからすれば、丙の過失行為によって、Ｖは生理機能の障害を受けているといえ、丙には業務上過失致傷罪(２０９条)が成立する。
なお、乙の過失致死罪と、丙の過失致傷罪につき過失の共同正犯(６０条)の成立が問題となるが、過失犯処罰の例外性(３８条１項)にかんがみ、過失の共同正犯は共同義務の共同違反の場合にのみ成立するものであるから、看護師と薬剤師いう職務上の義務が異なる者に過失の共同正犯は成立しない。
２ 以上のことから、丙の罪責は過失致傷罪である。
以上
受験時の感想
個人的に刑法各論が苦手で、総論が少し得意だったこともあり、問題を読んだときは
いけそうな気がす(・ω・)
とか思ったのですが・・・
まぁ書くことの多いこと多いこと・・・
書いても書いてもおわらねーよ(ーーメ)
しかもたくさんかいたわりに、使いきれない事実が多すぎるし・・・
とにかくしんどかったですね。
以下再現です。
第１ 甲の罪責について
１ アレルギーショック状態にあるＶに適切な医療措置を受けさせず放置したことについて
(１) 上記行為について殺人罪(刑法(以下省略)１９９条)の成否を検討する。
(２) ア 上記のとおり甲はアレルギーショック状態にあるＶを放置し結果Ｖは死亡している。
もっとも、殺人罪は作為による実行を念頭に置いているとも思われ、上記不作為が殺人罪の実行行為と認められるか問題となる。
イ この点、実行行為とは構成要件的結果発生の現実的危険性を有する行為を意味し、不作為であっても、構成要件的結果発生の危険性を有する限り、実行行為性が認められるといえる。
ただ、不作為による行為は様々考えられるため、不作為による実行行為を認めるについては一定の限定を設ける必要がある。
そこで、�〆邂抖遡海鰺�する者の不作為で、�∈邂找椎柔�及び容易性があり、かつ�Ｉ垪邂戮砲茲觜坩戮侶覯免�生の危険性が作為による行為との構成要件的同価値性を有する場合に限り、不作為による実行行為性を肯定すべきである。
ウ 本件について検討するに、甲はＶの配偶者であり夫婦は相互に扶助義務を負うため(民法７５２条)、甲には法律上作為義務が認められ�，陵弖錣鯔�たす。
そして、甲がＶを救命するにはナースコールを押すなどして看護師または医師を遅くとも２時２０分までに呼べばたり、１時３５分ごろに来院し、１時５０分ごろに以前の経験からＶがアレルギーショック状態にあることを認識していた甲にとって、上記作為は可能であり容易であったといえ�△陵弖錣鯔�たす。
また、甲は巡回に来た乙を、Ｖの様子に変わりはないとうそを言って、Ｖがアレルギーショック状態にあることを気づかれないようにしており、Ｖの命は甲にゆだねられた状態にあったといえるから、甲の不作為は作為による殺人の実行行為との同価値性を有するものといえる。
よって、甲の不作為は殺人罪の実行行為と認められる。
(３) ア 次に甲の実行行為とＶ死亡との因果関係の存在を検討する。
イ 本件のような不作為による実行行為と結果との因果関係はいかなる場合に肯定されるか。
思うに、不作為とは無為と異なり期待された行為を行わないことである。とすれば、不作為犯の因果関係は原則として「期待された行為がなされていれば、結果が発生しなかった」という関係が認められれば、肯定できるといえる。
ただ、結果の不発生を１００パーセント立証することは困難である。そこで、刑事裁判に利益原則が適用されることから考えて、期待された行為がなされれば、合理的な疑いを超える程度に結果の不発生が認められれば因果関係を肯定すべきである。
ウ 本件において遅くとも午後２時２０分に看護師等がＶの異変に気づけば、Ｖは救命されたものと認められ以上、甲が同時刻までに看護師らを呼べば、合理的な疑いを超える程度にＶの死亡は避けられたといえる。
よって、甲の実行行為とＶ死亡との間の因果関係は肯定できる。
(４) ア 本件において甲はＶの生死を運命にゆだねており、確定的な殺意があったとは言えない。
では、このような場合においても、甲に故意があったと認められるか。
イ この点、故意犯が過失犯よりも重く処罰されるのは、故意犯のほうがより重い道義的非難の対象となるためである。
そして、犯罪結果の発生を欲しておらずとも、それを認容する態度は過失犯とは異なるより重い道義的非難の対象となるといえる。
よって、結果発生の認容が認められれば故意は肯定できる。
ウ 本件において、甲は午後２時頃にＶの生死を運命にゆだねており、Ｖ死亡を認容しているといえる。
よって午後２時以降甲には殺意を肯定できる。
(５) 以上のことから、甲には殺人罪が成立する。
２ 甲が検温表に虚偽の情報を記載したことについて
(１) ア 上記行為につき無印私文書偽造罪（１５９条３項）の成立を検討する。
イ 検温表は患者の体温という健康状態に関する事実、つまり、社会に交渉を有する文書に当たり「事実証明に関する文書」といえる。
そして、甲の行為は、名義人たる乙ら看護師と作成名義人甲の同一性を誤らせる文書を作成する行為であり「偽造」当たる。
また、甲は、乙に検温表を確認さることで、病室への侵入を防ぐ意図を有しているため「行使の目的」も認められる。
ウ よって、上記行為には無印私文書偽造罪が成立する。
３ 甲が検温表を乙に見せたことについて
甲の上記行為は、偽造私文書を真正なものとして他人に認識させる行為であるため、偽造私文書行使罪（１６１条１項）が成立する。
４ 罪数
以上のことから甲には、殺人罪、無印私文書偽造罪、及び、偽造私文書行使罪が成立し、後２罪は手段と目的の関係にあるため牽連犯（５４条１項後段）となり、それらと殺人罪は確定判決を経ていない２個以上の罪であるため併合罪（４５条前段）となる。
第２ 乙の罪責
１ Ｖに薬を確認せずにＤ薬を投与したことについて
(１) 上記行為につき業務上過失致死罪（２１１条１項）の成立を検討する。
(２) ア Ａ病院では、看護師が投薬をする場合、薬の誤投与を防止するため、看護師に薬が医師の処方通りであるかを処方箋の写しと対照してチェックし、処方や薬に疑問がある場合には医師や薬剤師に確認すべきこととなっており、その際、患者のアレルギー体質等についてはその生命にかかわることから十分に注意することとされていた。
イ そこで、乙がＶに投与する薬を確認せずに、Ｄ薬を投与したことは、乙がＡ病院看護師として反復継続して行う、他人の生命に危害を加える恐れのある投薬という業務上必要とされる注意義務に反する行為であり、業務上過失行為に当たる。
なお、Ｖは、薬剤師丙よりＤ薬をＥ薬として渡されており、Ｄが適切な薬を渡すものと乙が信頼して、乙は薬を確認しなかったとも思える。そこで、信頼の原則の適用により乙の過失が否定される可能性も考えられるが、患者へ投薬がなされる各段階において、Ａ病院では薬の誤投与防止のための確認仮定が設けられている以上、乙は丙が適切な行為をしていると信頼することは許されず、乙に信頼の原則の適用は認められない。
(３) ア 次に、上記過失行為とＶ死亡との間の因果関係の存在を検討する。本件では、Ｖの過失行為後に甲の上記不作為が介入していることから、このような場合も因果関係を認めることができるか問題となる。
イ この点、乙が薬を誤投与しなければ、Ｖが死亡することはなく、乙の過失行為とＶ死亡との間に条件関係は認められる。
しかし、構成要件として要求される因果関係は条件関係の存在のみで肯定することはできない。なぜなら構成要件とは、社会通念に照らし当罰行為を類型化したものである以上、構成要件上の因果関係は条件関係のみでは足りず、それが社会通念上相当と認められる関係にある、つまり相当因果関係が認められる場合に認められると解する。
そして、本件のように行為後に介在行為がある場合の相当因果関係存否は�ー孫垤坩戮陵�する構成要件的結果発生の危険性、��介在行為の異常性、�２雕濆坩戮侶覯免�生に対する寄与度を総合考慮して判断する。
ウ 本件において相当因果関係の有無を検討するに、�＿気量瑤慮軼衢燭魯▲譽襯�ー体質のＶにとっては命にかかわるもので、乙の過失行為は、Ｖ死亡という結果発生の危険性を多大に有するものである。一方、甲の不作為は��故意行為であり異常性の大きいものではあるが、�２気硫畆差坩戮�有する、Ｖ死亡の危険性を増加させるものでなく、単に維持するにすぎないことからすれば、介在行為の結果発生への寄与度は大きいものとはいえない。
以上のことからすれば、乙の過失行為とＶ死亡との間には相当因果関係を肯定できる。
(４) よって、乙には業務上過失致死罪が成立する。
２ 以上のことから、乙の罪責は、業務上過失致死罪である。
第３ 丙の罪責
１ 丙が薬を確認せずに乙に誤ってＤ薬を渡したことについて
(１) ア 上記行為について業務上過失致死罪の成否を検討する。
イ Ａ病院では、薬の誤投与は患者の体質によってはその生命を危険にさらしかねないため、薬剤師において、医師の処方が患者の病状や体質に適合するかどうかをチェックする体制が整えられており、かかるチェックを必ずしたうえで看護師らに薬を提供することとされていた。
このような厳重なチェック体制が取られていることと、薬の誤投与の危険性からすれば、薬剤師には当然薬の提供前に薬が医師の処方するものと一致するかを確認する義務があるといえる。
とすれば、丙がアンプル名を確認せずに、Ｄ薬を誤ってＶに投薬を行う乙に手渡す行為は、業務上必要な注意義務に反する行為であり、業務上過失行為に当たる。
ウ では、上記過失行為とＶ死亡との間に因果関係は認められるか。丙の過失行為後に乙の過失行為及び甲の不作為という介在行為が存在するため前述の判断基準を用いて検討する。
この点、�（困硫畆差坩戮錬屬量瑤紡个垢襯▲譽襯�ーショック死の一因であるが、丙の行為が直ちにＶの死をもたらすものでないことからして、丙の会の有するＶ死亡の結果発生の危険性は大きいものとはいえない。一方、��甲の不作為は故意行為でありその異常性が大きく、また、乙の過失行為についても看護師が投薬の際に行うべき基本的な注意義務の違背であることからして異常でないとまでは言えない。そして�２気硫畆差坩戮歪樟棕峪猖瓦鮠靴�もので、甲の不作為はそれを維持するものであるから、介在した２つの行為のＶ死亡に対する寄与度は大きいものである。
以上のことからすれば、丙の過失行為と、Ｖ死亡との間の相当因果関係を肯定することはできない。
エ よって、丙に業務上過失致死罪は成立しない。
(２) もっとも、上記丙の過失行為は少なくとも、アレルギーショックというＶの生理機能の障害の発生については十分な危険性を有しており、かつ介在した乙の行為は過失行為という異常性が大きくないものであることからすれば、丙の過失行為によって、Ｖは生理機能の障害を受けているといえ、丙には業務上過失致傷罪(２０９条)が成立する。
なお、乙の過失致死罪と、丙の過失致傷罪につき過失の共同正犯(６０条)の成立が問題となるが、過失犯処罰の例外性(３８条１項)にかんがみ、過失の共同正犯は共同義務の共同違反の場合にのみ成立するものであるから、看護師と薬剤師いう職務上の義務が異なる者に過失の共同正犯は成立しない。
２ 以上のことから、丙の罪責は過失致傷罪である。
以上