絶対復習

2010年08月10日
公の施設とは、地方自治法 [はてなブックマークで表示] [コメントビューワーで表示] [はてなブックマークに追加]
【問題】　地方自治法上の公の施設にあたるのは、次のうちどれか。

１、物品陳列所
２、地方公共団体の職員のために建設された職員住宅
３、留置場
４、競輪場
５、公営住宅

【正解】　５　（公営住宅）

公の施設とは、住民の福祉を増進する目的をもつてその利用に供するための施設を指します（地方自治法２４４条１項）

具体例として、公園、学校、図書館、公民館、博物館、公会堂、公営住宅、公立病院、下水道などがあります。

公の施設の要件として、次の５点があります。

①　住民の利用に供するための施設であること
住民の利用に供することが必要です。地方公共団体が直接使用している庁舎や試験研究機関は、住民の利用に供することを目的としていないので、公の施設にはあたりません。

②　その地方公共団体の住民の利用に供するためのものであること
その地方公共団体の区域内に住所を有するもの（住民）の利用に供するための施設であるということ。よって、物品陳列所などは公の施設にはあたりません。

③　住民の福祉を増進させる目的で設置されるものであること
利用そのものが住民の福祉の増進に結びつく施設であることが必要です。

したがって、留置施設（社会公共秩序を維持する施設）や競輪場・競馬場・オートレース場（収益施設）は公の施設にはあたりません。

④　施設であること
公の施設は、物的施設を中心とした概念です。学校や図書館をイメージすれば十分でしょう。

⑤　その地方公共団体が設置する施設であること
したがって、国やその他の地方公共団体以外の公共団体が設置するものは公の施設にはあたりません。

（注意）　もっとも、設置にあたり必ずしも所有権を有する必要はなく、賃貸借・使用賃借などであっても住民に利用させる権原を有していれば足りる、とされています。

ここで問題を確認しておきましょう。

１、物品陳列所 →　当該地方公共団体の住民のためのものではない。

２、地方公共団体の職員のために建設された職員住宅 →　市町村職員のためのものであって、住民が利用するものではない。

３、留置場 →　住民の福祉を増進させるものではない。

４、競輪場 →　同じく、住民の福祉を増進させるものではない。

５、公営住宅 →　○　住民が利用するものであり、公の施設に当たる。これが正解。

参考条文、地方自治法

    （公の施設）
    【第２４４条】　普通地方公共団体は、住民の福祉を増進する目的をもつてその利用に供するための施設（これを公の施設という。）を設けるものとする。
    ２ 　普通地方公共団体（次条第三項に規定する指定管理者を含む。次項において同じ。）は、正当な理由がない限り、住民が公の施設を利用することを拒んではならない。
    ３ 　普通地方公共団体は、住民が公の施設を利用することについて、不当な差別的取扱いをしてはならない。

■ 　公の施設の例　■

①　渋谷公会堂
東京都渋谷区の公会堂。名前はネーミングライツ（施設命名権）により、ＣＣレモンホールになりました。「渋公」も今や、CCレモンホール！（笑）
【ＣＣレモンホール】

さらに、運営は渋谷区ではなく指定管理者（株式会社パシフィックアートセンター）です。指定管理者に命名権と、行革の最先端を行っています（指定管理者制度については以前の記事の通り、民間に任せていいものといけないものがある、今回は問題ない）。

↓　画面の奥に見えるのが、渋谷公会堂。黄色いレモンの看板が見えます。左手が渋谷区役所。

大きな地図で見る

② 　大阪府営住宅

    MSN産経ニュース
    財政改革で大阪府営住宅を半減　１４万戸、方針転換 2010.08.05 12:13
    大阪府は５日、財政構造改革プランの素案を公表し、現在、約１３万８千戸ある府営住宅を将来的に半減させる構想を明らかにした。これまでの府営住宅中心の住宅政策を転換し、民間賃貸を含めた住宅市場全体で、府民の……続きを読む
    [PR] 栄 陽子留学研究所www.ryugaku.ne.jp
    アメリカの大学情報と進学指導の案内
    インタレストマッチ - 広告の掲載について

↓ 　産経新聞より引用（2010.8.5）

    財政改革で大阪府営住宅を半減　１４万戸、方針転換

    　大阪府は５日、財政構造改革プランの素案を公表し、現在、約１３万８千戸ある府営住宅を将来的に半減させる構想を明らかにした。これまでの府営住宅中心の住宅政策を転換し、民間賃貸を含めた住宅市場全体で、府民の居住環境を整える考えだという。厳しい財政事情も受け、府営住宅の建て替えが資金面の問題から現実的に難しいという背景もあるという。既存の府営住宅を即時廃止する提案ではないが、府民生活への影響も大きいだけに反響も予想される。

    　プランは、橋下徹知事の就任後の平成２０年に作成された３年計画の財政再建プログラム案の後継案。今後は９月上旬までの間、パブリックコメントを募集し、９月議会などでさらに詳細な議論を行ったうえで、計画を確定する方針だ。

財政再建の折、公営住宅も削減対象になるようです。これは妥当なことなのか考えてみる必要があるでしょう。

2010年08月08日
請願とは、地方自治法 [はてなブックマークで表示] [コメントビューワーで表示] [はてなブックマークに追加]
請願とは、国や地方公共団体に対して、意見や要望、希望を伝えることです（憲法１６条に「平穏に請願する権利を有し」とあるように、憲法上にもあります）。

これにより、普通地方公共団体の議会への請願が地方自治法で規定されています（１２４条、１２５条）

そして請願は単なるお願いであり、何らかの措置を講ずるなどの法的義務はありません（もっとも請願は、「これを受理し誠実に処理しなければならない」とされています。請願法５条参照）。

請願権とは.png

請願は単なるお願いなので、外国人やその地方公共団体の住民以外でも可能であり、請願の内容にも制限はありません。

■ 　ひとこと　■
請願権はもともと、時の権力者に救済や恩恵を求めるための唯一の手段でした。しかし現在では普通選挙が確立され、言論の自由もあります。その点では役割を終えたと言えます。

そこで、請願権は政府や地方議会に民意を伝えるもの、政治参加の手段として評価されています（国務請求権から参政権的な意義に重点が置かれている）。

請願権、国務請求権から参政権的な意義へ.png

参考条文、憲法

    【第１６条】　何人も、損害の救済、公務員の罷免、法律、命令又は規則の制定、廃止又は改正その他の事項に関し、平穏に請願する権利を有し、何人も、かかる請願をしたためにいかなる差別待遇も受けない。

参考条文、地方自治法

    【第１２４条】　普通地方公共団体の議会に請願しようとする者は、議員の紹介により請願書を提出しなければならない。

    【第１２５条】　普通地方公共団体の議会は、その採択した請願で当該普通地方公共団体の長、教育委員会、選挙管理委員会、人事委員会若しくは公平委員会、公安委員会、労働委員会、農業委員会又は監査委員その他法律に基づく委員会又は委員において措置することが適当と認めるものは、これらの者にこれを送付し、かつ、その請願の処理の経過及び結果の報告を請求することができる。

参考条文、請願法

    【第５条】　この法律に適合する請願は、官公署において、これを受理し誠実に処理しなければならない。

2010年08月06日
「採る、執る、とる」の違い [はてなブックマークで表示] [コメントビューワーで表示] [はてなブックマークに追加]
条文を読んでいると、「採る、執る（読み方、とる）」が出てくる場合があります。この違いについて説明しておきます。

①　採る　→　選択する場合に使う（採用の“採”）
②　執る　→　執行する場合に使う（つまり、何かを実行するケース）
③　とる　→　「採る」と「執る」の区別がはっきりしない場合に、ひらがなで表記する（もっとも、この場合は「措置を講じる」とするケースが多い）。

■　実際の例　■
①　採る　（選択して採用する）

    里親が行う養育に関する最低基準（厚生労働省令）
    （懲戒に係る権限の濫用禁止）
    【第６条の２】　里親は、委託児童に対し法第四十七条第二項の規定により懲戒に関しその児童の福祉のために必要な措置を採るときは、身体的苦痛を与え、人格を辱める等その権限を濫用してはならない。

②　執る　（執行する、実行する）

    テロ対策海上阻止活動に対する補給支援活動の実施に関する特別措置法
    （定義）
    【第３条】　この法律において、次の各号に掲げる用語の意義は、それぞれ当該各号に定めるところによる。
    一　テロ対策海上阻止活動　諸外国の軍隊等が行っているテロ攻撃による脅威の除去に努めることにより国際連合憲章の目的の達成に寄与する活動のうち、テロリスト、武器等の移動を国際的協調の下に阻止し及び抑止するためインド洋上を航行する船舶に対して検査、確認その他の必要な措置を執る活動をいう。
    二　補給支援活動　テロ対策海上阻止活動の円滑かつ効果的な実施に資するため、自衛隊がテロ対策海上阻止活動に係る任務に従事する諸外国の軍隊等の艦船に対して実施する自衛隊に属する物品及び役務の提供（艦船若しくは艦船に搭載する回転翼航空機の燃料油の給油又は給水を内容とするものに限る。）に係る活動をいう。

③　とる、措置を講じる　（「採る」と「執る」の区別がはっきりしない場合）

    発達障害者支援法
    （国及び地方公共団体の責務）
    【第３条】　国及び地方公共団体は、発達障害者の心理機能の適正な発達及び円滑な社会生活の促進のために発達障害の症状の発現後できるだけ早期に発達支援を行うことが特に重要であることにかんがみ、発達障害の早期発見のため必要な措置を講じるものとする。
    ２　国及び地方公共団体は、発達障害児に対し、発達障害の症状の発現後できるだけ早期に、その者の状況に応じて適切に、就学前の発達支援、学校における発達支援その他の発達支援が行われるとともに、発達障害者に対する就労、地域における生活等に関する支援及び発達障害者の家族に対する支援が行われるよう、必要な措置を講じるものとする。
    （以下、省略）

以上、「とる」の使い分けに注意しましょう。法律学習以外でも実生活で役に立つかもしれません。

採る、執るの違い.png
参考文献：「分かりやすい法律・条例の書き方」礒崎 陽輔（著）
なお著者の礒崎陽輔氏は、自治省、総務省大臣官房参事官を経て、現在国会議員（参議院議員、自民党）である。【礒崎陽輔氏のホームページ】

2010年08月05日
判決、決定、命令の違い [はてなブックマークで表示] [コメントビューワーで表示] [はてなブックマークに追加]
裁判とは、裁判所の最終的な判断を指します（例、判決「原告の請求を認める」など）。
裁判には、次の３種類（①判決　②決定　③命令）があります。

①　判決　
口頭弁論を開いて、それに基づく公開法廷での言い渡しを指す。
→　口頭弁論とは、当事者による裁判官の前での口頭でのやりとり（主張と立証）を指します。

② 決定　③命令　

■　決定　→　裁判所が組織として行うもの
■　命令　→　単独の裁判官が行うもの

→ 　共に判決よりも重要度が低い事項を簡易迅速に処理するために用いられます（迅速が要求されるので、原則として口頭弁論は開かれない）。

以上、基本事項なので判決、決定、命令の違いをしっかりと押さえておきましょう。

判決、決定、命令.png

■　補足　■　不服申立ての方法
不服申立て（文句を言うこと）の違いも押さえておきましょう。

①判決の場合　→　控訴、上告
②決定、③命令の〃　→ 　抗告、再抗告、準抗告など

2010年08月03日
議会の解散、地方自治法 [はてなブックマークで表示] [コメントビューワーで表示] [はてなブックマークに追加]
地方議会の解散のパターンは３種類あります。今回は、そのパターンを押さえておきましょう。

① 　議会において長の不信任決議により、長が行う解散

議会で長の不信任の決議をした場合に、長が仕返しに議会を解散するパターンです（１７８条１項）。

→　議会と長がこれ以上うまくやっていけない（均衡と調和が保つことができない）ので、解散に至るわけです。

議会の解散.png

■ 　ポイント　■
不信任決議の要件は、議員数の三分の二以上の者が出席し、その四分の三以上の者の同意です（１７８条３項）。そして、長がこの不信任決議の通知を受けた日から１０日以内に議会を解散することができます（１７８条１項）。

参考条文、地方自治法

    【第１７８条】 　普通地方公共団体の議会において、当該普通地方公共団体の長の不信任の議決をしたときは、直ちに議長からその旨を当該普通地方公共団体の長に通知しなければならない。この場合においては、普通地方公共団体の長は、その通知を受けた日から十日以内に議会を解散することができる。
    ○２ 　議会において当該普通地方公共団体の長の不信任の議決をした場合において、前項の期間内に議会を解散しないとき、又はその解散後初めて招集された議会において再び不信任の議決があり、議長から当該普通地方公共団体の長に対しその旨の通知があつたときは、普通地方公共団体の長は、同項の期間が経過した日又は議長から通知があつた日においてその職を失う。
    ○３ 　前二項の規定による不信任の議決については、議員数の三分の二以上の者が出席し、第一項の場合においてはその四分の三以上の者の、前項の場合においてはその過半数の者の同意がなければならない。

②　住民の直接請求による解散

選挙権を有する者は、その総数の三分の一以上の者の連署をもつて、その代表者から普通地方公共団体の選挙管理委員会に対し、当該普通地方公共団体の議会の解散の請求をすることができます（７６条１項）。

そして、選挙人による解散の投票に付され（７６条３項）、過半数の同意があると議会は解散します（７８条）。

■　ここに注意！　■
・　選挙権を有する者の総数の三分の一以上の者の連署が必要（７６条１項）

・　住民（選挙権を有する者）が、選挙管理委員会に議会の解散を請求する
→　このあと、選挙人による投票に付されるため。長ではないので注意しよう。

参考条文、地方自治法

    【第７６条】 　選挙権を有する者は、政令の定めるところにより、その総数の三分の一（その総数が四十万を超える場合にあつては、その超える数に六分の一を乗じて得た数と四十万に三分の一を乗じて得た数とを合算して得た数）以上の者の連署をもつて、その代表者から、普通地方公共団体の選挙管理委員会に対し、当該普通地方公共団体の議会の解散の請求をすることができる。
    ○２ 　前項の請求があつたときは、委員会は、直ちに請求の要旨を公表しなければならない。
    ○３ 　第一項の請求があつたとき、委員会は、これを選挙人の投票に付さなければならない。
    ○４ 　第七十四条第五項の規定は第一項の選挙権を有する者及びその総数の三分の一の数（その総数が四十万を超える場合にあつては、その超える数に六分の一を乗じて得た数と四十万に三分の一を乗じて得た数とを合算して得た数）について、同条第六項から第八項まで及び第七十四条の二から第七十四条の四までの規定は第一項の規定による請求者の署名について準用する。

    【第７８条】 　普通地方公共団体の議会は、第七十六条第三項の規定による解散の投票において過半数の同意があつたときは、解散するものとする。

■ 　実際の例、名古屋市議会の解散請求　■

↓毎日新聞より引用　（2010年8月2日　東京夕刊）

    河村・名古屋市長：議会解散へ署名　２７日開始の方針

    　河村たかし名古屋市長は２日、自身の支援団体が議会解散請求（リコール）に向けた署名活動を２７日に始めることを明らかにした。河村市長は、議会が解散されれば自身も辞任し、愛知県知事選、市長選、市議選の「トリプル選」を視野に入れている。これまで、それに要する法定手続きの日数を逆算し、８月末にも署名活動が始まる見通しを明らかにしていた。

    　署名活動期間は１カ月で、有権者の約２割に当たる約３６万５０００人の署名が集まれば年明けにも住民投票が実施される。投票で過半数が解散に同意すれば議会は解散される。

■ 　ここで疑問！　■
この記事を見ると、「有権者の約２割に当たる約３６万５０００人の署名」となっています。間違いでしょうか？

大都市の場合、三分の一以上の者の連署を集めるのは大変なので、要件が緩和されています。それが７６条１項のかっこ書です。

参考条文、地方自治法

    【第７６条】 　選挙権を有する者は、政令の定めるところにより、その総数の三分の一（その総数が四十万を超える場合にあつては、その超える数に六分の一を乗じて得た数と四十万に三分の一を乗じて得た数とを合算して得た数）以上の者の連署をもつて、その代表者から、普通地方公共団体の選挙管理委員会に対し、当該普通地方公共団体の議会の解散の請求をすることができる。
    （以下、省略）

→　つまり、４０万人を超えた分は「六分の一を乗じて得た数」と緩和されまます。

■　実際に計算してみよう　■
名古屋市選挙管理委員会によると（平成２２年６月２３日現在）、選挙人名簿登録者数は1,796,743人です。

（Ａ）　４０万人までは、３分の１　 →１３３３３３．３３人
（Ｂ）　４０万人を超えた分は、６分の１　→（1,796,743－４０万人）×1/6＝２３２７９０．５人

したがって、（Ａ）＋（Ｂ）＝３６６１２３．８人、約３６万６千人となり新聞記事のようになりました。この緩和要件を使わないと、約５９万人の署名が必要になるので、この緩和要件の威力がよく分かると思います。

③　議会の議決による解散

議会が自らの意思によって、議会を解散するものです。「地方公共団体の議会の解散に関する特例法」に手続きが規定されています。

２条によれば、「解散の議決については、議員数の四分の三以上の者が出席し、その五分の四以上の者の同意がなければならない。」とされています。

→ 　選挙人に選んでもらったのに、自分たちで勝手に議会を解散するのだから、「議員数の四分の三以上の者が出席し、その五分の四以上の者の同意」とかなり厳しい要件になっています。

参考条文、地方公共団体の議会の解散に関する特例法

    （この法律の趣旨）
    【第１条】 　この法律は、地方公共団体の議会の解散の請求に関する世論の動向にかんがみ、当該議会が自らすすんでその解散による選挙によつてあらたに当該地方公共団体の住民の意思をきく方途を講ずるため、地方公共団体の議会の解散について、地方自治法 （昭和二十二年法律第六十七号）の特例を定めるものとする。

    （議会の解散）
    【第２条】 　地方公共団体の議会は、当該議会の解散の議決をすることができる。
    ２ 　前項の規定による解散の議決については、議員数の四分の三以上の者が出席し、その五分の四以上の者の同意がなければならない。
    ３ 　第一項の議決があつたときは、当該地方公共団体の議会は、その時において解散するものとする。

議会の解散のパターン.png

■ 　確認問題　■議会の解散は、議会が長の不信任の議決を行ったとき、または住民から解散請求がなされたときにありうるが、議会が自らの議決に基づき自主解散することはできない。（行政書士、平成１９年）

【解答】　×　間違い。地方公共団体の議会の解散に関する特例法により、自主的に解散することが可能である。

2010年07月31日
行政委員の報酬見直しへ
前回、行政委員会について学習しました。【過去問演習、行政委員会】

行政委員は原則として、非常勤です（地方自治法１８０条の５、５項）。後述の裁判によれば、１カ月当たり平均勤務日数は１．８９日～２．１７日と極めて少ないのに高額の月額報酬を得ている、と問題になっています。

↓その裁判 （朝日新聞より引用、2010年4月28日）

    滋賀県行政委員の月額報酬、二審も違法　大阪高裁判決

    　滋賀県が労働、収用、選挙管理の３委員会の行政委員（非常勤）に対し、勤務日数にかかわらず毎月２０万円前後の報酬を支給しているのは地方自治法などに違反するとして、同県内の弁護士が県に支出差し止めを求めた住民訴訟の控訴審判決が２７日、大阪高裁であった。岩田好二裁判長は各委員への支出差し止めを命じた一審・大津地裁判決のうち、選挙管理委員長についてのみ「それなりの負担がある」などとして支出差し止めを取り消し、そのほかの県側の控訴を棄却した。

    　行政委員への月額報酬をめぐっては、一審判決以降、各地の自治体が日額制に転換したり、住民らが差し止めを求めて訴訟を起こしたりする動きが広がった。原告の吉原稔弁護士によると、同様の訴訟で月額制の違法性を認めた高裁レベルの判断は初めてで、「各地で見直しの動きが加速するだろう」としている。

    　地方自治法は勤務日数に応じて支給すると定める一方で、「条例で特別の定めができる」とした規定があり、県が報酬を月額制とする根拠となっている。

    　高裁判決はまず、月額制が認められるのは（１）勤務量が常勤の職員並み（２）役所外での仕事や待機時間などの拘束時間がある（３）勤務量の認識が困難 ――などの場合とする基準を示したうえで、各行政委員の勤務実態を検討。２００３～０８年度の１カ月当たり平均勤務日数は各委員で１．８９日～２．１７日と極めて少ないことから「裁量の範囲を逸脱して違法だ」と指摘した。

どの地方自治体も財政難の折、このような実態に見合わない月額報酬は違法としか言いようがありません。

これを受けて、７月１５日の全国知事会では「行政委員の月額報酬制から日額制へ」の見直しが進められています。【全国知事会】

興味ある方は、神奈川県の見直し案をご覧になってください。神奈川県特別職報酬等審議会から神奈川県知事への報告書です。２ページ目に現行の月額報酬額が記載されています。実際の勤務実態を考えてみると（月に数日の勤務）、確かに高すぎると思います。【報告書（ＰＤＦ）】

行政委員.png

参考条文、地方自治法

    【１８０条の５】
    ○５ 　普通地方公共団体の委員会の委員又は委員は、法律に特別の定があるものを除く外、非常勤とする。
    （以下、省略）

2010年07月30日
農地法３条、４条、５条は許可？認可？
サイドバーに衆議院規則と参議院規則の条文をアップロードしておきました。あまり試験に出る分野ではありませんが、市販のミニサイズの六法には掲載されていないため、上げておきます。
【衆議院規則】

【参議院規則】

農地法の条文も合わせてアップロードしておきます。行政書士試験に関係のある条文は、１条（目的）と３～５条（農地の権利移転と転用）です。この部分をしっかりと押さえるようにして下さい。

さて、農地法の３～５条の違いについて解説しておきます。条文ではともに、「都道府県知事（農業委員会）の許可」が必要となっています。しかし、

・ ３条（農地の権利移転）→講学上の認可
・ ４条（農地の権利移転のない転用）→講学上の許可
・ ５条（転用を伴う農地の権利移転）→講学上の認可
と違いがあり、ここが試験で狙われます。

→　３条と５条の場合は農地の権利移転のケースです。これに対する行政の許可は、法律行為を補充してその法律上の効果を完成させるものだから、「講学上の認可」となります。

その一方、４条の場合は単なる転用であり、土地の権利移転を伴わないから、事実行為です。したがって、これに対する行政の許可は、「講学上の許可」となります。注意しましょう。
【農地法 （ＰＤＦ）】

■　ここで考えてみよう　■
そもそもなぜ、行政の許可（認可）が必要なのでしょうか？本来、土地の売買や転用は個人の自由のはず。理由はなんでしょうか？ヒントは１条の目的にあります。よく読んでみましょう。

参考条文、農地法

    （目的）
    【第１条】　この法律は、国内の農業生産の基盤である農地が現在及び将来における国民のための限られた資源であり、かつ、地域における貴重な資源であることにかんがみ、耕作者自らによる農地の所有が果たしてきている重要な役割も踏まえつつ、農地を農地以外のものにすることを規制するとともに、農地を効率的に利用する耕作者による地域との調和に配慮した農地についての権利の取得を促進し、及び農地の利用関係を調整し、並びに農地の農業上の利用を確保するための措置を講ずることにより、耕作者の地位の安定と国内の農業生産の増大を図り、もつて国民に対する食料の安定供給の確保に資することを目的とする。 

2010年07月30日
行政委員会、置かれるのは都道府県か市町村か？
行政委員会はＡ、都道府県と市町村の両方に置かれるもの　Ｂ、都道府県のみに置かれるもの　Ｃ、市町村のみに置かれるもの　と三種類あります。今回はこの知識を問うた行政書士試験の平成９年の【問題４１】です。

【問題４１】　行政委員会に関する次の記述のうち、正しいものはどれか。
（１）　市町村には、公安委員会を置かなければならない。
（２）　都道府県には、固定資産評価審査委員会を置かなければならない。
（３）　市町村には、地方労働委員会を置かなければならない。
（４）　都道府県には、収用委員会を置かなければならない。
（５）　都道府県には、農業委員会を置かなければならない。

【解答】　４　（残りは全部間違い。）

Ａ、都道府県と市町村の両方に置かれるもの

一 　教育委員会
→　教育行政の中立性を確保するために、県レベルと市レベルの２種類が置かれる。

二 　選挙管理委員会
→　県知事選挙と市長選挙の２種類があるのだから、容易に理解できるだろう。

三 　人事委員会又は公平委員会
→　人事委員会は不利益処分を受けた地方公務員からの不服申立ての審査をする。また、地方公務員の給与に関する報告・勧告も仕事のひとつ。
したがって、県職員のための人事委員会と市職員のための人事委員会と２種類ある訳である。

■　補足　■　人事委員会と公平委員会の違い
・都道府県と指定都市→人事委員会
・人口１５万人以上で指定都市でない市と特別区→人事委員会又は公平委員会
・人口１５万未満の市、町、村と地方公共団体の組合→公平委員会

参考条文、地方公務員法７条

    （人事委員会又は公平委員会の設置）
    【第７条】 　都道府県及び地方自治法 （昭和二十二年法律第六十七号）第二百五十二条の十九第一項 の指定都市は、条例で人事委員会を置くものとする。
    ２ 　前項の指定都市以外の市で人口（官報で公示された最近の国勢調査又はこれに準ずる人口調査の結果による人口をいう。以下同じ。）十五万以上のもの及び特別区は、条例で人事委員会又は公平委員会を置くものとする。
    ３ 　人口十五万未満の市、町、村及び地方公共団体の組合は、条例で公平委員会を置くものとする。
    ４ 　公平委員会を置く地方公共団体は、議会の議決を経て定める規約により、公平委員会を置く他の地方公共団体と共同して公平委員会を置き、又は他の地方公共団体の人事委員会に委託して第八条第二項に規定する公平委員会の事務を処理させることができる。

四 　監査委員
→　県に対する監査、市に対する監査と２種類あるのは想像できるだろう。

■　注意！　■
財務監査と行政監査が監査委員の仕事。そして他の行政委員会と異なり、各監査委員がひとりで権限を行使できる独任制である。したがって、監査委員会ではなく監査委員であることに注意しよう。

Ｂ、都道府県のみに置かれるもの

一 　公安委員会
→　公安委員会は警察の管理をし、警察の暴走を止めるものである。日本には県警はあるが、市警はない。したがって、県警だけを監視すればよいので、県レベルのみ。

二 　労働委員会
→　労働組合・不当労働行為・労働争議などの事務を行う。小さな市で毎日起こる話ではないだろう。だから、都道府県レベル。

三 　収用委員会
→ 　土地収用の決裁事務を行う。これも市レベルでは不要だろう。だから県にひとつ置けば十分。

四 　海区（かいく）漁業調整委員会
五 　内水面漁場管理委員会
→　ともに漁業調整の指示と関連事務を行う。これも県レベルで包括的にするものだろう。

行政委員会.png

Ｃ、市町村のみに置かれるもの

一 　農業委員会
→　農地の利用関係に関する事務を行う。したがって、農地のある地元の市町村におけばいい話。

二 　固定資産評価審査委員会
→ 　固定資産課税台帳に登録された事項に関する不服の審査を行う。持ち家の方なら分かるだろう。毎年、固定資産税の振込用紙はどこから送られてくる？市ですね。したがって、市町村レベルに置かれるのが連想できるはず。

以上から、正しいものは４である。ここで設問を確認しておこう。

（１）　市町村には、公安委員会を置かなければならない。→ 都道府県
（２）　都道府県には、固定資産評価審査委員会を置かなければならない。→市町村
（３）　市町村には、地方労働委員会を置かなければならない。→都道府県
（４）　都道府県には、収用委員会を置かなければならない。→○正しい。
（５）　都道府県には、農業委員会を置かなければならない。→ 市町村

参考条文、地方自治法

    【第１８０条の５】　執行機関として法律の定めるところにより普通地方公共団体に置かなければならない委員会及び委員は、左の通りである。
    一 　教育委員会
    二 　選挙管理委員会
    三 　人事委員会又は人事委員会を置かない普通地方公共団体にあつては公平委員会
    四 　監査委員

    ○２ 　前項に掲げるもののほか、執行機関として法律の定めるところにより都道府県に置かなければならない委員会は、次のとおりである。
    一 　公安委員会
    二 　労働委員会
    三 　収用委員会
    四 　海区漁業調整委員会
    五 　内水面漁場管理委員会

    ○３ 　第一項に掲げるものの外、執行機関として法律の定めるところにより市町村に置かなければならない委員会は、左の通りである。
    一 　農業委員会
    二 　固定資産評価審査委員会
    （以下、省略）

2010年07月29日
債権放棄、債務免除には税金が発生する！
民法の債権の消滅原因のひとつに免除（民法５１９条）があります。「もらう、拾う、タダ」が好きな私にとって、とても素敵なことばです（笑）。

具体的にイメージしてみましょう。あなたが友人から２００万円借りていたとします。ところが、友人が「返さなくていい」と言ったとします。つまり、債権放棄（債務免除）ですね。得をしたあなたはラッキー！です。

しかし、ここで注意が必要です。得をしたあなたは税務署に税金（贈与税）を払わないといけません。債権放棄は贈与と同視できるためです。
もっとも、１１０万円までは控除が認められます（東京国税局相談センターによる回答）。したがって、同僚同士での昼飯代の貸し借りなどについては対象外となります。

テキストだけの学習だと、このような実際のケースが分からないので注意が必要です（脱税になってしまう）。

贈与税.png

参考条文、民法

    【第５１９条】 　債権者が債務者に対して債務を免除する意思を表示したときは、その債権は、消滅する。

↓国税庁から引用（贈与税について）

    贈与税は、個人から財産をもらったときにかかる税金です。
    会社など法人から財産をもらったときは贈与税はかかりませんが、所得税がかかることになっています。
    また、次のような場合は、贈与を受けたとみなされて贈与税がかかることになっています。
    自分が保険料を負担していない生命保険金を受け取った場合、あるいは債務の免除などにより利益を受けた場合などです。
    ただし、死亡した人が自分を被保険者として保険料を負担していた生命保険金を受け取った場合は、贈与税でなく相続税の対象となります。

■　お礼　■
東京国税局相談センター、×野氏にこの場を借りてお礼申し上げます。

2010年07月24日
指定管理者制度の問題点、地方自治法
今回は地方自治法の過去問演習です。平成12年の【問題19】です。指定管理者制度の理解がポイントです。
【問題】　次の記述のうち、現行の地方自治法上で正しいものはどれか。

（１）　地方公共団体は、各「公の施設」の住民による利用が有料・無料であるにかかわらず、施設の設置自体を条例で規定しなければならない。

（２）　各「公の施設」の設置につき条例が制定されていれば、その使用料の額は地方公共団体の長の規則だけで定めることができる。

（３）　「公の施設」の設置につき条例が制定されていれば、住民による使用申込みおよび使用承認の制度は、各施設の処務規程で定めるのが普通である。

（４）　「公の施設」の管理を普通地方公共団体が指定するものに委託することは、条例に定めがなくても、当該団体との委託契約で定めることができる。

（５）　「公の施設」の管理を他の地方公共団体に委託することは、条例に定めがなくても、地方公共団体間における事務委託の契約により行うことができる。

【解答】　１

（１）　地方公共団体は、各「公の施設」の住民による利用が有料・無料であるにかかわらず、施設の設置自体を条例で規定しなければならない。○　正しい。原則として、公の施設の設置及びその管理に関する事項は、条例で定める必要がある（２４４条の２、第１項）。

→　公の施設は我々の税金を投入して作るもの。つまり、その設置は我々の代表者で構成される議会を通して、条例で定める必要がある。

参考条文、地方自治法

    （公の施設の設置、管理及び廃止）
    【第２４４条の２】 　普通地方公共団体は、法律又はこれに基づく政令に特別の定めがあるものを除くほか、公の施設の設置及びその管理に関する事項は、条例でこれを定めなければならない。
    ２ 　普通地方公共団体は、条例で定める重要な公の施設のうち条例で定める特に重要なものについて、これを廃止し、又は条例で定める長期かつ独占的な利用をさせようとするときは、議会において出席議員の三分の二以上の者の同意を得なければならない。
    ３ 　普通地方公共団体は、公の施設の設置の目的を効果的に達成するため必要があると認めるときは、条例の定めるところにより、法人その他の団体であつて当該普通地方公共団体が指定するもの（以下本条及び第二百四十四条の四において「指定管理者」という。）に、当該公の施設の管理を行わせることができる。
    ４ 　前項の条例には、指定管理者の指定の手続、指定管理者が行う管理の基準及び業務の範囲その他必要な事項を定めるものとする。
    ５ 　指定管理者の指定は、期間を定めて行うものとする。
    ６ 　普通地方公共団体は、指定管理者の指定をしようとするときは、あらかじめ、当該普通地方公共団体の議会の議決を経なければならない。
    （以下、省略）

（２）　各「公の施設」の設置につき条例が制定されていれば、その使用料の額は地方公共団体の長の規則だけで定めることができる。×　間違い。分担金、使用料、加入金及び手数料は、条例で定める必要がある（２２８条１項）。

→　使用料は住民に金銭の負担をさせるもの。つまり、税と同様に議会を通して条例で定める必要がある。

参考条文、地方自治法

    （分担金等に関する規制及び罰則）
    【第２２８条】 　分担金、使用料、加入金及び手数料に関する事項については、条例でこれを定めなければならない。この場合において、手数料について全国的に統一して定めることが特に必要と認められるものとして政令で定める事務（以下本項において「標準事務」という。）について手数料を徴収する場合においては、当該標準事務に係る事務のうち政令で定めるものにつき、政令で定める金額の手数料を徴収することを標準として条例を定めなければならない。
    ２ 　分担金、使用料、加入金及び手数料の徴収に関しては、次項に定めるものを除くほか、条例で五万円以下の過料を科する規定を設けることができる。
    ３ 　詐欺その他不正の行為により、分担金、使用料、加入金又は手数料の徴収を免れた者については、条例でその徴収を免れた金額の五倍に相当する金額（当該五倍に相当する金額が五万円を超えないときは、五万円とする。）以下の過料を科する規定を設けることができる。

（３）　「公の施設」の設置につき条例が制定されていれば、住民による使用申込みおよび使用承認の制度は、各施設の処務規程で定めるのが普通である。× 　間違い。（１）と同様、公の施設の管理に関する事項も、条例で定める必要がある。住民の利害に関係してくるからだ（２４４条の２第１項）。

参考条文、地方自治法

    （公の施設の設置、管理及び廃止）
    【第２４４条の２】 　普通地方公共団体は、法律又はこれに基づく政令に特別の定めがあるものを除くほか、公の施設の設置及びその管理に関する事項は、条例でこれを定めなければならない。
    （以下、省略）

（４）　「公の施設」の管理を普通地方公共団体が指定するものに委託することは、条例に定めがなくても、当該団体との委託契約で定めることができる。×　間違い。条例の定めにより、指定管理者へ委託をすることができる（２４４条の２第３項）。

→　小泉政権下で民間事業者への委託も可能になったことが重要である（小泉流の「官から民へ」の一環）。

■　指定管理者制度とは？　■
指定管理者制度とは、法人その他の団体であって普通地方公共団体が指定するものに公の施設の管理を委託するものである。

東京の千代田区の場合、千代田図書館が指定管理者による運営がされている。この他にも、ＪＲ神田駅近くの千代田区立スポーツセンタ―に、区民の健康増進を目的としたスポーツジムがある。この指定管理者は、スポーツメーカーの㈱ミズノである。

大きな地図で見る
このように、あなたの身近にも指定管理者が運営する公の施設があると思う。一度、市役所などに問い合わせをして確かめてみよう。

■　ひとこと　■
この指定管理者制度の一番のポイントは小泉政権下で民間事業者が参入できるようになったことである。公の施設の管理（運営）を、人件費の高い公務員ではなく、民間にやらせることによりコスト削減を図るものである。

確かに、安く運営できることは魅力的だ。しかし、安全面での管理は十分なのか？つまり、「安かろう悪かろう」では、ないのか？そんな中で起きたのが、この事故である。

↓朝日新聞より引用（2010年6月20日）

    浜松市の浜名湖で、愛知県豊橋市立章南中学校の手こぎボートが転覆して女子生徒１人が死亡した事故で、訓練を主催した静岡県立三ケ日青年の家の檀野清司所長が１９日記者会見し、自らが操縦するモーターボートで、生徒のボートを曳航（えいこう）したのは初めてだったことを明らかにした。

    　会見には、今春から同青年の家の指定管理者になった「小学館集英社プロダクション」（本社・東京都）の八木正男社長と社員の檀野所長が出席した。

    　１８日午後３時半ごろ、生徒らを乗せた４艇のボートは、強い風と波で船酔いする生徒が続出。無線で救援要請を受けた檀野所長らがモーターボートで救助に向かった。転覆したボートは、檀野所長操縦の船にロープで曳航されて戻る途中、横波を受けたとみられている。

この指定管理者である小学館集英社プロダクションhttp://www.shopro.co.jp/（通称「小プロ」）は、全国の各地でこの種（青年の家）の運営に当たっている。そして、この事故の当事者でありモーターボートで曳航していた所長の檀野氏は、この春まで旧埼玉県立少年自然の家（現埼玉県青少年総合野外活動センターhttp://yakatu.shopro.co.jp/link/index.html　）の所長をしていたのである。つまり、つい最近まで埼玉の山奥にいた人が、今度は浜名湖に異動になり、湖の畔にある三ケ日青年の家の所長を務めることになったのだ。

この檀野氏、小型船舶操縦士の資格はあるものの、曳航はしたのはこの事故当日が初めてだったと言う。はたして、埼玉の山奥から出てきた人に、このような仕事をさせて良かったのか？つまり、運営元に安全管理の意識はあったのか？

この指定管理者制度、民間にとっては新たな新規参入の市場ができたが、儲けることだけに目が行っていなかったのだろうか？思うに、これは明らかに安全管理を怠った人災である。現行の指定管理者制度に改正された時点で予想できることだった。
（この他の例として、２００６年の埼玉県ふじみ野市のプール事故。当時小４の女児が吸水口に吸い込まれて死亡。これも指定管理者のずさんな管理による。資料→【ふじみ野市事故調査報告書】）

はっきり言うと、今回死亡した女子中学生も小４の女児も、この指定管理者制度の犠牲者である。コスト面だけではなく、実績等を加味して指定の条件を引き上げるなどの早期の改正が必要がある。

指定管理者制度.png

（５）　「公の施設」の管理を他の地方公共団体に委託することは、条例に定めがなくても、地方公共団体間における事務委託の契約により行うことができる。×　間違い。（４）と同様で、条例で定める必要がある。（２４４条の２第３項）。

→　要は、公の施設の管理の「丸投げ」である。安易な丸投げを許さないためにも、条例で定めることは当然だ。

参考条文、地方自治法

    （公の施設の設置、管理及び廃止）
    【第２４４条の２】 　普通地方公共団体は、法律又はこれに基づく政令に特別の定めがあるものを除くほか、公の施設の設置及びその管理に関する事項は、条例でこれを定めなければならない。
    ２ 　普通地方公共団体は、条例で定める重要な公の施設のうち条例で定める特に重要なものについて、これを廃止し、又は条例で定める長期かつ独占的な利用をさせようとするときは、議会において出席議員の三分の二以上の者の同意を得なければならない。
    ３ 　普通地方公共団体は、公の施設の設置の目的を効果的に達成するため必要があると認めるときは、条例の定めるところにより、法人その他の団体であつて当該普通地方公共団体が指定するもの（以下本条及び第二百四十四条の四において「指定管理者」という。）に、当該公の施設の管理を行わせることができる。
    ４ 　前項の条例には、指定管理者の指定の手続、指定管理者が行う管理の基準及び業務の範囲その他必要な事項を定めるものとする。
    ５ 　指定管理者の指定は、期間を定めて行うものとする。
    ６ 　普通地方公共団体は、指定管理者の指定をしようとするときは、あらかじめ、当該普通地方公共団体の議会の議決を経なければならない。
    ７ 　指定管理者は、毎年度終了後、その管理する公の施設の管理の業務に関し事業報告書を作成し、当該公の施設を設置する普通地方公共団体に提出しなければならない。
    ８ 　普通地方公共団体は、適当と認めるときは、指定管理者にその管理する公の施設の利用に係る料金（次項において「利用料金」という。）を当該指定管理者の収入として収受させることができる。
    ９ 　前項の場合における利用料金は、公益上必要があると認める場合を除くほか、条例の定めるところにより、指定管理者が定めるものとする。この場合において、指定管理者は、あらかじめ当該利用料金について当該普通地方公共団体の承認を受けなければならない。
    １０ 　普通地方公共団体の長又は委員会は、指定管理者の管理する公の施設の管理の適正を期するため、指定管理者に対して、当該管理の業務又は経理の状況に関し報告を求め、実地について調査し、又は必要な指示をすることができる。
    １１ 　普通地方公共団体は、指定管理者が前項の指示に従わないときその他当該指定管理者による管理を継続することが適当でないと認めるときは、その指定を取り消し、又は期間を定めて管理の業務の全部又は一部の停止を命ずることができる。

■　補足　■
前述の「ふじみ野市事故調査報告書」のむすびに（５３頁）が印象的である。

    むすびに

    本事故調査委員会の原因究明に関する調査は、今回の事故が現在、警察で捜査中ということもあり、限られた範囲での調査であったが、結果として「ずさんの連鎖」によりもたらされたものと言わざるを得ない。
    （中略）
    プールの事故は、全国で吸水口・排水溝における事故が今までも相当数あったにもかかわらず、安全管理を怠った結果によりまたしても事故が起きてしまい、幼い命が奪われてしまったことに、悲しみを言い表せないものがある。
    （中略）
    幼い命が失われたことをきっかけとして、全国でプールの総点検が行われ同様の事故の再発防止対策が実施され、プールの安全性が改善されることにつながった。子供たちが楽しく明るい夏休みを過ごせるよう、今度こそ「二度とこのようなことは起こさない、また、今回の事故を風化させない」ことを肝に銘じ、安全･安心なプールの運営を行って頂きたいことを念願するものである。

    ふじみ野市は、平成１８年７月３１日の出来事を決して忘れてはならない。

女児(戸丸瑛梨香さん)の死を無駄にしてはならない。行政の人間にはこの出来事を決して忘れて欲しくない。

2010年07月20日
再審査請求と審査請求の準用（行政不服審査法１７条）
再審査請求においては、審査請求の規定が一部準用されています（行政不服審査法５６条）。１７条１項で処分庁経由の審査請求が可能となっています。この１７条は５６条により、再審査請求にも準用されます。

参考条文、行政不服審査法

    （処分庁経由による審査請求）
    【第１７条】 　審査請求は、処分庁を経由してすることもできる。この場合には、処分庁に審査請求書を提出し、又は処分庁に対し第十五条第一項から第三項までに規定する事項を陳述するものとする。
    ２ 　前項の場合には、処分庁は、直ちに、審査請求書の正本又は審査請求録取書（前条後段の規定により陳述の内容を録取した書面をいう。以下同じ。）を審査庁に送付しなければならない。
    ３ 　第一項の場合における審査請求期間の計算については、処分庁に審査請求書を提出し、又は処分庁に対し当該事項を陳述した時に、審査請求があつたものとみなす。

    （審査請求に関する規定の準用）
    【第５６条】 　第二節（第十四条第一項本文、第十五条第三項、第十八条から第二十条まで、第二十二条及び第二十三条を除く。）の規定は、再審査請求に準用する。

審査請求の場合、不服申立ての制度をよく知らない国民の権利利益を保護するために、処分庁経由での審査請求も可能なのですね。

しかし、ここで疑問です。５６条を見ると再審査請求は１７条を準用します。つまり、処分庁経由での再審査請求も可能となります。これは変だ。審査請求の裁決に不服がある人が更に再審査請求をします。ならば、処分庁経由ではなく、審査庁経由となるはずです。

ここで審査庁経由が正しい解釈とするならば、５６条で読替規定（よみかえ、きてい）が付いてもおかしくありません（読替規定とは、「○○については、××と読み替えるものとする」というもの。今回のケースなら、「処分庁を審査庁と読み替えるものとする」）。

ただ、読替規定は義務付けられている訳ではなく、文脈から明らかに読み替えが可能な場合、読替規定は必要ありません。もっとも、最近の法律に関しては、そのような場合でも多くのケースで読替規定がつくようです（【分かりやすい法律・条例の書き方】 礒崎 陽輔、ぎょうせい）。この行政不服審査法は昭和３７年に作られた比較的古い法律であること、文脈から明らかに読み替えが可能とは言い切れないこと、から読替規定がないことについては何とも言えません。

→　これは困った。①再審査請求は処分庁経由でできる、②再審査請求は審査庁経由でできる、どちらが正しいのでしょうか？

ということで、総務省行政管理局の方にお伺いしました。当初の回答は、「準用する」とあるから処分庁経由という回答でした。なので、ここまでの経緯を話し、詳しく調べて戴きました。

結論は、審査庁経由だそうです。多くの場合、審査請求の裁決の結果が郵送で送られてきます。そこに再審査請求についての教示があります。したがって、審査庁経由が正しい、ということです。
ついでに根拠となる出典についてもお伺いしました。【行政不服審査事務提要〈資料〉(1966年) 総務庁行政管理局】という相当分厚い加除式の本です（７分冊！）。そこに記述があるそうです。

少し長い記事になってしまいましたが、試験では「再審査請求は審査庁経由でもできる」で解答して下さい。処分庁経由ではありません！

■　お礼　■　総務省行政管理局、小×氏にこの場を借りてお礼申し上げます。

2010年07月17日
水俣病認定の義務付け訴訟、行政事件訴訟法

    水俣病認定訴訟　国の基準否定し原告勝訴　大阪地裁判決 2010年07月16日19時10分
    　最高裁で水俣病と認められた大阪府豊中市の女性（８４）が、国と熊本県に行政としても認定するよう求めた訴訟の判決が１６日、大阪地裁であった。山田明裁判長は争点となった現行の認定基準（１９７７年基準）につ……» 続きを読む

↓ 朝日新聞より引用（2010年7月16日）　

    最高裁で水俣病と認められた大阪府豊中市の女性（８４）が、国と熊本県に行政としても認定するよう求めた訴訟の判決が１６日、大阪地裁であった。山田明裁判長は争点となった現行の認定基準（１９７７年基準）について「医学的正当性を裏付ける証拠は存在しない」と否定。そのうえで女性の認定申請を退けた同県の処分を取り消し、水俣病と認めるよう命じた。国側は控訴を検討している。

    女性は５３年ごろから手足にしびれが出始め、熊本県水俣市から兵庫県尼崎市に転居後の７８年に認定申請。だが、熊本県は感覚障害や運動失調など二つ以上の症状の組み合わせで水俣病と認める７７年基準に当てはまらないとして、８０年に退けた。これに対し、水俣病関西訴訟の２００４年の最高裁判決は二審・大阪高裁判決が示した「汚染された魚介類を多く食べ、指先や舌先の感覚に障害があれば認定できる」との基準を支持して女性ら３７人を水俣病と認め、国などに損害賠償を命じた。

    　山田裁判長は、最高裁判決後も見直されなかった７７年基準の妥当性を検討。医学者の間で病像に争いのある水俣病について当時の専門医らが策定し、迅速な審査を可能にしたなどの点で「意義はある」と指摘した。一方で、メチル水銀に汚染された魚介類を食べた生活状況などを総合的に考慮した場合、二つ以上の症状の組み合わせを満たさなくても水俣病と認める余地があると判断した。

    　その上で原告女性が水俣病といえるか検討。（１）同居していた親族らが水俣病と認定された（２）メチル水銀に汚染された魚介類をたくさん食べた――ことなどを踏まえ、女性の感覚障害について「水俣病以外に原因があるとは考えられない」と判断。０４年に改正された行政事件訴訟法に基づき、行政による水俣病認定を義務づけた。公害病訴訟で司法が行政に認定を義務づけるのは初めて。

今回の訴訟は、行政事件訴訟法の義務付け訴訟の例です。テキストでは理解しにくい事項も、このような実際の事例により理解が進むことでしょう。

さて今回の内容を下の図を参考に見て行きましょう。
水俣病、義務付け訴訟、行政事件訴訟法.png
女性が熊本県に水俣病の認定申請をしました。しかし、熊本県が水俣病認定の申請を棄却しました。
そこで、女性が①認定棄却処分の取消し　と②水俣病認定の義務付けの訴訟を提起したのですね。

ここで義務付け訴訟について、行政事件訴訟法の条文を確認しておきましょう。

    【第３条】 　この法律において「抗告訴訟」とは、行政庁の公権力の行使に関する不服の訴訟をいう。
    ２ 　この法律において「処分の取消しの訴え」とは、行政庁の処分その他公権力の行使に当たる行為（次項に規定する裁決、決定その他の行為を除く。以下単に「処分」という。）の取消しを求める訴訟をいう。
    ３ 　この法律において「裁決の取消しの訴え」とは、審査請求、異議申立てその他の不服申立て（以下単に「審査請求」という。）に対する行政庁の裁決、決定その他の行為（以下単に「裁決」という。）の取消しを求める訴訟をいう。
    ４ 　この法律において「無効等確認の訴え」とは、処分若しくは裁決の存否又はその効力の有無の確認を求める訴訟をいう。
    ５ 　この法律において「不作為の違法確認の訴え」とは、行政庁が法令に基づく申請に対し、相当の期間内に何らかの処分又は裁決をすべきであるにかかわらず、これをしないことについての違法の確認を求める訴訟をいう。
    ６ 　この法律において「義務付けの訴え」とは、次に掲げる場合において、行政庁がその処分又は裁決をすべき旨を命ずることを求める訴訟をいう。
    一 　行政庁が一定の処分をすべきであるにかかわらずこれがされないとき（次号に掲げる場合を除く。）。
    二 　行政庁に対し一定の処分又は裁決を求める旨の法令に基づく申請又は審査請求がされた場合において、当該行政庁がその処分又は裁決をすべきであるにかかわらずこれがされないとき。
    ７ 　この法律において「差止めの訴え」とは、行政庁が一定の処分又は裁決をすべきでないにかかわらずこれがされようとしている場合において、行政庁がその処分又は裁決をしてはならない旨を命ずることを求める訴訟をいう。

→　法令に基づき、行政庁に対し処分を求める申請がされた場合において、行政庁がその処分すべきであるにかかわらずこれがされないとき（3条6項2号）の場合に提訴することができます。
この3条6項2号の義務付け訴訟は、申請が前提となっているので、申請型義務付け訴訟（申請満足型義務付け訴訟）と呼ばれています。

この申請満足型義務付け訴訟は、さらに2つに分かれます。

■　申請したのに…　→　行政がシカト（37条の３、1項1号）
→ 　行政による不作為のケースです。

■　申請したけど…　→　行政が申請を棄却した（37条の３、1項2号）
→　今回の場合です。水俣病認定の申請を棄却したケースです。

棄却.png

（注意しよう！）
この訴訟においては、申請の棄却が前提となっているので、①申請棄却処分の取消し　と②水俣病認定の義務付け　を併せて提起する必要があります（37条の３、3項2号）。もう一度、図で確認しておきましょう。
水俣病、義務付け訴訟と取消訴訟.png
参考条文、行政事件訴訟法

    【第３７条の３】　第三条第六項第二号に掲げる場合において、義務付けの訴えは、次の各号に掲げる要件のいずれかに該当するときに限り、提起することができる。
    一 　当該法令に基づく申請又は審査請求に対し相当の期間内に何らの処分又は裁決がされないこと。
    二 　当該法令に基づく申請又は審査請求を却下し又は棄却する旨の処分又は裁決がされた場合において、当該処分又は裁決が取り消されるべきものであり、又は無効若しくは不存在であること。
    ２ 　前項の義務付けの訴えは、同項各号に規定する法令に基づく申請又は審査請求をした者に限り、提起することができる。
    ３ 　第一項の義務付けの訴えを提起するときは、次の各号に掲げる区分に応じてそれぞれ当該各号に定める訴えをその義務付けの訴えに併合して提起しなければならない。この場合において、当該各号に定める訴えに係る訴訟の管轄について他の法律に特別の定めがあるときは、当該義務付けの訴えに係る訴訟の管轄は、第三十八条第一項において準用する第十二条の規定にかかわらず、その定めに従う。
    一 　第一項第一号に掲げる要件に該当する場合　同号に規定する処分又は裁決に係る不作為の違法確認の訴え
    二 　第一項第二号に掲げる要件に該当する場合　同号に規定する処分又は裁決に係る取消訴訟又は無効等確認の訴え
    ４ 　前項の規定により併合して提起された義務付けの訴え及び同項各号に定める訴えに係る弁論及び裁判は、分離しないでしなければならない。
    ５ 　義務付けの訴えが第一項から第三項までに規定する要件に該当する場合において、同項各号に定める訴えに係る請求に理由があると認められ、かつ、その義務付けの訴えに係る処分又は裁決につき、行政庁がその処分若しくは裁決をすべきであることがその処分若しくは裁決の根拠となる法令の規定から明らかであると認められ又は行政庁がその処分若しくは裁決をしないことがその裁量権の範囲を超え若しくはその濫用となると認められるときは、裁判所は、その義務付けの訴えに係る処分又は裁決をすべき旨を命ずる判決をする。
    ６ 　第四項の規定にかかわらず、裁判所は、審理の状況その他の事情を考慮して、第三項各号に定める訴えについてのみ終局判決をすることがより迅速な争訟の解決に資すると認めるときは、当該訴えについてのみ終局判決をすることができる。この場合において、裁判所は、当該訴えについてのみ終局判決をしたときは、当事者の意見を聴いて、当該訴えに係る訴訟手続が完結するまでの間、義務付けの訴えに係る訴訟手続を中止することができる。
    ７ 　第一項の義務付けの訴えのうち、行政庁が一定の裁決をすべき旨を命ずることを求めるものは、処分についての審査請求がされた場合において、当該処分に係る処分の取消しの訴え又は無効等確認の訴えを提起することができないときに限り、提起することができる。

■　考えてみよう！　■
今回の裁判は大阪地裁によるものです。なぜ、大阪地裁なのでしょうか？

（ヒント、新聞記事より）
大阪府豊中市の女性（８４）が、国と熊本県に行政としても認定するよう求めた訴訟の判決が１６日、大阪地裁であった。
（解答は掲載しません。参考条文を手掛かりにして見て下さい。）

参考条文、行政事件訴訟法

    （管轄）
    【第１２条】 　取消訴訟は、被告の普通裁判籍の所在地を管轄する裁判所又は処分若しくは裁決をした行政庁の所在地を管轄する裁判所の管轄に属する。
    ２ 　土地の収用、鉱業権の設定その他不動産又は特定の場所に係る処分又は裁決についての取消訴訟は、その不動産又は場所の所在地の裁判所にも、提起することができる。
    ３ 　取消訴訟は、当該処分又は裁決に関し事案の処理に当たつた下級行政機関の所在地の裁判所にも、提起することができる。
    ４ 　国又は独立行政法人通則法 （平成十一年法律第百三号）第二条第一項 に規定する独立行政法人若しくは別表に掲げる法人を被告とする取消訴訟は、原告の普通裁判籍の所在地を管轄する高等裁判所の所在地を管轄する地方裁判所（次項において「特定管轄裁判所」という。）にも、提起することができる。
    ５ 　前項の規定により特定管轄裁判所に同項の取消訴訟が提起された場合であつて、他の裁判所に事実上及び法律上同一の原因に基づいてされた処分又は裁決に係る抗告訴訟が係属している場合においては、当該特定管轄裁判所は、当事者の住所又は所在地、尋問を受けるべき証人の住所、争点又は証拠の共通性その他の事情を考慮して、相当と認めるときは、申立てにより又は職権で、訴訟の全部又は一部について、当該他の裁判所又は第一項から第三項までに定める裁判所に移送することができる。

■　ひとこと　■
新聞には判決の要旨が載っている。ならば、全文を読んでみたいもの。裁判所のホームページにないので、大阪地裁広報課に問い合わせたところ、ホームページの掲載については現在「検討中」だと言う。

裁判所に判決が貼り出される訳でもなく、判決文が配布されている訳でもない。ならば、新聞各社はどうやって手に入れたのか？前述の広報課によると、報道関係者には配布されると言う。

一般人は見れないのか。大阪地裁までくれば閲覧は可能だと言う。もっとも事件によっては閲覧は制限されているし、コピーもだめ、できたとしても手数料が必要…。

市民に開かれた司法と言うならば、もっと公開すべき。判決をネット上で公開することがそんなに難しいことなのか？時代錯誤も甚だしい。

2010年07月13日
債権譲渡の対抗要件、過去問演習 [はてなブックマークで表示] [コメントビューワーで表示] [はてなブックマークに追加]
今回の過去問演習は、行政書士試験の平成２０年の【問題４６】です。債権譲渡に関する記述式の問題です。
【問題46】　ＡはＣに対して、自己がＢに対して有していた300万円の貸金債権を譲渡した。この場合、債権譲渡の合意自体はＡ・Ｃ間で自由に行うことができるが、債権譲渡の合意に基づいて直ちに譲受人Ｃが債務者Ｂに対して支払いを求めることはできない。では、その理由について、「なぜならば、民法の規定によれば、指名債権の譲渡は、」に続けて、40字程度で記述しなさい。

図を見てみよう。債権者Ａが債務者Ｂにお金を貸しているケース（貸金債権）である。この貸金債権をＡがＣに譲渡したケースである。

債権譲渡、譲渡人と譲受人.png

この場合、債権の譲受人Ｃが債務者Ｂに支払いを求めるには、つまり貸金債権の譲渡を債務者Ｂに主張する（対抗する）には、①債権の譲渡人Ａの通知又は②債務者Ｂの承諾が必要となる（民法４６７条１項）。

このようにしないと、債務者Ｂが譲渡の事実を知らずに元の債権者Ａにお金を返済したものの、新しい債権者Ｃから支払いを求められるケースもある。債務者Ｂが二重に支払う危険から保護するために、①債権の譲渡人Ａの通知又は②債務者Ｂの承諾を要求している。

債権譲渡.png

■　ここにも注意！　■
債務者Ｂへの通知は、譲渡人Ａがする必要がある。譲受人Ｃではない（譲受人からの通知で良いとすると、実際は譲り受けていないのに自称譲受人が出てくる心配がある）。

参考条文、民法

    （指名債権の譲渡の対抗要件）
    第４６７条 　指名債権の譲渡は、譲渡人が債務者に通知をし、又は債務者が承諾をしなければ、債務者その他の第三者に対抗することができない。
    ２ 　前項の通知又は承諾は、確定日付のある証書によってしなければ、債務者以外の第三者に対抗することができない。

以上の点をまとめると、以下のようになる。

【解答】　（なぜならば、民法の規定によれば、指名債権の譲渡は、）譲渡人が債務者に通知し、又は債務者が承諾しなければ、債務者に対抗できないからである。（４２字）

2010年07月12日
未成年者、取消しと現存利益の返還 [はてなブックマークで表示] [コメントビューワーで表示] [はてなブックマークに追加]
今回は未成年を理由に売買契約を取消した場合の、返還義務の範囲についての問題演習です。

【問題】　未成年者Ａは、単独の法定代理人である母親Ｂの所有する宝石を、Ｂに無断で自己の物としてＣに売却し引き渡した上、代金５０万円のうち３０万円を受けとり、そのうち１０万円を遊興費として消費してしまった。

Ａが未成年であることを理由にＡＣ間の売買を取消した場合、ＡはＣに２０万円を返還すれば足りる。（司法書士、改）

【解答】　○　正しい。

未成年者であることを理由に売買を取消した場合（５条２項）、民法１２１条の規定により当該契約は初めから無効であったものとみなされる。なので、受けとった代金を返還する必要がある。

民法７０４条により、悪意の場合、受けとった代金に利息を付けて返還しなければならない筈だ。しかし、民法においては未成年者保護（制限行為能力者の保護）の観点から、たとえ悪意であっても「現に利益を受けている限度において、返還の義務を負う」としている（現存利益、１２１条但書き）。

さて現存利益について例えば、水道料金や電気料金の支払いなどの生活費の場合は、本来の必要な出費を逃れたということで現存利益有りとして返還の義務が生じる（大判昭７・１０・２６）

しかし、パチスロなどの遊興費の場合は、浪費として現存利益なしと判断される（最判昭５０・６・２７参照、準禁治産者の事例）

したがって、この設問の場合、受けとった３０万円から遊興費として浪費した１０万円を除いた２０万円を返還すれば足りる（納得がいかないが、このようになっている。未成年者と契約を結んだ相手側がリスクを負うべきということ）。

未成年者の取消と現存利益の返還.png

参考条文、民法

    （未成年者の法律行為）
    第５条 　未成年者が法律行為をするには、その法定代理人の同意を得なければならない。ただし、単に権利を得、又は義務を免れる法律行為については、この限りでない。
    ２ 　前項の規定に反する法律行為は、取り消すことができる。
    ３ 　第一項の規定にかかわらず、法定代理人が目的を定めて処分を許した財産は、その目的の範囲内において、未成年者が自由に処分することができる。目的を定めないで処分を許した財産を処分するときも、同様とする。

    （取消しの効果）
    第１２１条 　取り消された行為は、初めから無効であったものとみなす。ただし、制限行為能力者は、その行為によって現に利益を受けている限度において、返還の義務を負う。

    （悪意の受益者の返還義務等）
    第７０４条 　悪意の受益者は、その受けた利益に利息を付して返還しなければならない。この場合において、なお損害があるときは、その賠償の責任を負う。

（判例）大判昭７・１０・２６（要旨）
受領した金員を他人に対する債務の弁済または生活費に支出したときは、現に利益を受けていると言うべきである。

（判例）最判昭５０・６・２７（要旨）
準禁治産者が取消の対象である金銭消費貸借契約によって得た利益を賭博に浪費し、右利益が現存しない場合には、その返還義務を負わない。【判例全文】

（補足）　大判昭の「大」は大審院を示す。大審院は大日本帝国憲法下で、現在の最高裁判所に相当する司法機関のことである。

■　確認問題　■未成年者Ａは親権者である父親Ｂに無断で、その所有する土地を３０００万円でＣに売却した。Ａは受けとった代金３０００万円のうち、１２００万円をＤへの借金の返済にあて、８００万円を遊興費に、３００万円を生活費に使ったため、手元には７００万円しか残らなかった。これを知ったＢがこの売買契約を取り消し、Ｃに当該土地の返還を求めた。
この場合、ＡがＣに返還すべき金額はいくらか？（公務員、改）

【解答】　２２００万円

①　本来返還すべき金額→３０００万円
②　Ｄへの借金の返済１２００万円（債務の弁済）→返還の必要あり　（本来の必要な出費を逃れたので現存利益有り）
③　遊興費の８００万円→返還の必要なし　（浪費として、現存利益なし）
④　生活費の３００万円→返還の必要あり　（本来の必要な出費を逃れたので現存利益有り）
⑤　手元にある７００万円→当然、返還の義務あり

以上、①～⑤により、１２００＋３００＋７００＝２２００万円。これが正解。

2010年07月12日
現職の国務大臣の落選、辞職の必要あり？ [はてなブックマークで表示] [コメントビューワーで表示] [はてなブックマークに追加]

    MSN産経ニュース
    【参院選・暗】「現職閣僚として重く受け止めねば…」　落選の千葉法相 2010.07.12 01:58
    「本当はそろって当選できればよかったが、大変責任を感じている」民主現職で法相を務める千葉景子氏（６２）が、３議席をめぐって１０人が争った神奈川選挙区で５選を逃し、涙をのんだ。民主が最重点選挙区と位置づ……続きを読む
    [PR] 25分129円からの英会話www.rarejob.com
    ワールドビジネスサテライトや産経新聞で紹介された英会話 レアジョブ
    インタレストマッチ - 広告の掲載について

↓ 産経新聞より引用（2010.7.12）

    民主現職で法相を務める千葉景子氏（６２）が、３議席をめぐって１０人が争った神奈川選挙区で５選を逃し、涙をのんだ。

【質問】　現職の千葉法務大臣が落選しました。大臣を辞職しないといけませんか？

【回答】　いいえ。必ずしも辞職の必要はありません。民間人としての登用という形にすればいいのです。
もっとも国務大臣の過半数は国会議員である必要があるので（憲法６８条）、その点は注意しないといけません。

参考条文、憲法

    第６８条 　内閣総理大臣は、国務大臣を任命する。但し、その過半数は、国会議員の中から選ばれなければならない。
    ○２ 　内閣総理大臣は、任意に国務大臣を罷免することができる。

■　参考問題　■憲法の規定により、国務大臣はその過半数を国会議員から選ばなければならないこととされているから、国会議員である国務大臣の一人が議員たる資格を失うこととなった結果、この過半数要件を満たさなくなった場合には、当該国務大臣は辞職するか罷免されなければならない。（国税専門官、改）

【解答】　×　間違い。

他の民間出身の国務大臣が辞職するか、あるいは罷免するなどして過半数要件を満たせばよい。したがって、落選した当該国務大臣が辞職する必要は必ずしもない。

■ 　その後の千葉法相の動き　■
落選しましたが続投のようです。つまり、民間人として大臣の職にあたると言うことです。
【民主党政権で日本経済が危ない！本当の理由】

    MSN産経ニュース
    【参院選】千葉法相続投　官房長官が方針を表明 2010.07.12 12:36
    菅直人首相は１２日午前、仙谷由人官房長官、民主党の枝野幸男幹事長と公邸で会談し、参院選神奈川選挙区で落選した千葉景子法相の進退について、続投させる方針を確認した。千葉氏は６９万６７３９票を獲得したが、……続きを読む
    [PR] 月４８００円からのネット英会話english-ch.com
    １回５０分毎日利用可能。入会金半額キャンペーン実施中！５／１０まで
    インタレストマッチ - 広告の掲載について

↓ 産経新聞より引用（2010.7.12）

    【参院選】　千葉法相続投　官房長官が方針を表明

    　菅直人首相は１２日午前、仙谷由人官房長官、民主党の枝野幸男幹事長と公邸で会談し、参院選神奈川選挙区で落選した千葉景子法相の進退について、続投させる方針を確認した。千葉氏は６９万６７３９票を獲得したが、落選していた。

    　仙谷氏は会談後、記者会見で「９月中には民主党代表選があり、参院の執行体制も新しく作られることになる。行政の継続性という観点から、続けていただくことが望ましい。首相と再確認した」と述べた。

    　平成１６年の参院選で、当時の野沢太三法相（自民）が出馬しなかったため、選挙後も「民間閣僚」として約２カ月間、閣僚を務めたことがあった。ただ、現職閣僚が落選し、その後も閣僚にとどまることは極めて異例といえる。民意を無視した行動といえるだけに、国民の理解を得ることは難しそうだ。

2010年07月10日
自筆証書遺言と検認、問題演習 [はてなブックマークで表示] [コメントビューワーで表示] [はてなブックマークに追加]
遺言（いごん）の問題演習です。司法書士試験の問題ですが、知っているか否かなので、その意味では難しくありません。早速問題です。

【問題】　遺言に関する次の記述のうち、誤っているものはどれか（司法書士、改）

（１）ワープロにより遺言内容を記載して、これに署名捺印（しょめい、なついん）をした文書は、自筆証書遺言としての効力を生じない。

（２）夫婦が同一の証書で遺言をしたときは、その証書は、遺言としての効力を生じない。

（３）公正証書遺言をするには証人２人以上の立会が必要である。

（４）成年被後見人が医師の立会を得ないでした遺言は、事理を弁識する能力を一時回復した時にしたものであっても、効力を生じない。

（５）自筆証書遺言による遺贈は、家庭裁判所による遺言の検認がなければ効力を生じない。

【解答】　５

（１）ワープロにより遺言内容を記載して、これに署名捺印（しょめい、なついん）をした文書は、自筆証書遺言としての効力を生じない。○　正しい。

自筆証書遺言とは簡単に言うと、遺言者が自筆（手書き）で書く遺言のこと。その場で作れるし、お金もかからないし、１人で作ることが可能である。しかし、証人（立会人）が不要なため、その遺言の信用性が低い。

そこで本人の意思であることを確認するために、①全文　②日付　③氏名の自書（つまり、手書き）を要件とした（９６８条）。

この点から、手書きであることが必要なので、ワープロ・タイプライター・音声によるものは無効となる。

参考条文、民法

    （自筆証書遺言）
    第９６８条 　自筆証書によって遺言をするには、遺言者が、その全文、日付及び氏名を自書し、これに印を押さなければならない。
    ２ 　自筆証書中の加除その他の変更は、遺言者が、その場所を指示し、これを変更した旨を付記して特にこれに署名し、かつ、その変更の場所に印を押さなければ、その効力を生じない。

（２）夫婦が同一の証書で遺言をしたときは、その証書は、遺言としての効力を生じない。
○　正しい。共同遺言はできない。民法９７５条。

遺言の制度は、遺言者の最終意思に法的な効果を認め、死後にその意思の実現を図るものである。したがって、遺言は単独行為であり、その撤回も自由にできるはずである（１０２２条）。

しかし共同遺言が認められると、両者の意思が混じり合い、撤回も困難になる（誰のどの部分を撤回すべきなのか？よく分からない）。したがって、共同遺言は許されない（最判昭５６・９・１１参照）。

■　ひとこと　■
それ以前に、怖い女房の顔を見ながら共同で遺言を作る勇気がない、という人も多いと思います。女房の前では、言いたいことも言えません。だから、共同遺言は絶対にダメ（笑）。

共同遺言.png

参考条文、民法

    （共同遺言の禁止）
    第 975条 　遺言は、二人以上の者が同一の証書ですることができない。

    （遺言の撤回）
    第1022条 　遺言者は、いつでも、遺言の方式に従って、その遺言の全部又は一部を撤回することができる。

（判例）最判昭５６・９・１１【判例全文】

    判示事項
    一　遺言無効確認訴訟における確認の利益の判断にあたり原告の相続分が生前贈与等によりなくなるか否かを考慮することの可否
    二　遺言無効確認訴訟が固有必要的共同訴訟にあたらないとされた事例
    三　同一の証書に記載された二人の遺言の一方に方式違背がある場合と民法九七五条

    裁判要旨
    一　遺言無効確認訴訟における確認の利益の存否を判断するにあたつては、原則として、原告の相続分が被相続人から受けた生前贈与等によりなくなるか否かを考慮すべきものではない。
    二　単に相続分及び遺産分割の方法を指定したにすぎない遺言の無効確認を求める訴は、固有必要的共同訴訟にあたらない。
    三　同一の証書に二人の遺言が記載されている場合は、そのうちの一方につき氏名を自書しない方式の違背があるときでも、右遺言は、民法九七五条により禁止された共同遺言にあたる。

（３）公正証書遺言をするには証人２人以上の立会が必要である。
○　正しい。

公正証書遺言とは、簡単にいうと、公証人役場で公証人のもとで作る遺言のこと。遺言者が遺言の内容を口授（読み方、くじゅ）し、公証人がこれを筆記し、遺言者及び証人に読み聞かせ、遺言者及び証人が、署名し、印を押す形式を採る（９６９条参照のこと）。公証人というプロの法律家が関与するので、証拠力が高いと言える。

この場合、遺言者の精神状態などを確認するため、証人二人以上の立会いが必要である（９６９条１項）。以上より、この肢は正しい。

参考条文、民法

    （公正証書遺言）
    第９６９条 　公正証書によって遺言をするには、次に掲げる方式に従わなければならない。
    一 　証人二人以上の立会いがあること。
    二 　遺言者が遺言の趣旨を公証人に口授すること。
    三 　公証人が、遺言者の口述を筆記し、これを遺言者及び証人に読み聞かせ、又は閲覧させること。
    四 　遺言者及び証人が、筆記の正確なことを承認した後、各自これに署名し、印を押すこと。ただし、遺言者が署名することができない場合は、公証人がその事由を付記して、署名に代えることができる。
    五 　公証人が、その証書は前各号に掲げる方式に従って作ったものである旨を付記して、これに署名し、印を押すこと。

（４）成年被後見人が医師の立会を得ないでした遺言は、事理を弁識する能力を一時回復した時にしたものであっても、効力を生じない。○　正しい。

確かに、成年被後見人は事理を弁識する能力を欠く常況にある者である（７条）。しかし、事理を弁識する能力を一時的に回復したときは単独で遺言をすることができる。

そのためには遺言時に心神喪失状態でないことを証明しなくてはならない。そこで、医師二人以上の立会いが必要となるのだ（９７３条１項）。

参考条文、民法

    （成年被後見人の遺言）
    第９７３条 　成年被後見人が事理を弁識する能力を一時回復した時において遺言をするには、医師二人以上の立会いがなければならない。
    ２ 　遺言に立ち会った医師は、遺言者が遺言をする時において精神上の障害により事理を弁識する能力を欠く状態になかった旨を遺言書に付記して、これに署名し、印を押さなければならない。ただし、秘密証書による遺言にあっては、その封紙にその旨の記載をし、署名し、印を押さなければならない。

    （後見開始の審判）
    第７条 　精神上の障害により事理を弁識する能力を欠く常況にある者については、家庭裁判所は、本人、配偶者、四親等内の親族、未成年後見人、未成年後見監督人、保佐人、保佐監督人、補助人、補助監督人又は検察官の請求により、後見開始の審判をすることができる。

（５）自筆証書遺言による遺贈は、家庭裁判所による遺言の検認がなければ効力を生じない。×　間違い。

検認は形式的な証拠保全手続である（１００４条）。つまり、遺言書の状態を保全するだけであって、遺言書の内容の真否や効力の有無を判断するものではない。したがって、この肢の「効力を生じない」は間違いである。

（判例）大決大４・１・１６（要旨）
検認は、遺言の方式に関する一切の事実を調査して遺言書の状態を確定しその現状を明確にするものであって、遺言書の実体上の効果を判断するものではない。
　
参考条文、民法

    （遺言書の検認）
    第１００４条 　遺言書の保管者は、相続の開始を知った後、遅滞なく、これを家庭裁判所に提出して、その検認を請求しなければならない。遺言書の保管者がない場合において、相続人が遺言書を発見した後も、同様とする。
    ２ 　前項の規定は、公正証書による遺言については、適用しない。
    ３ 　封印のある遺言書は、家庭裁判所において相続人又はその代理人の立会いがなければ、開封することができない。

2010年07月01日
税務訴訟は審査請求前置主義 [はてなブックマークで表示] [コメントビューワーで表示] [はてなブックマークに追加]

    このニュース記事は、ニュースソース側の都合により削除されました。ご了承ください。

↓朝日新聞より引用（2010年7月1日）

    大手インターネット関連企業「ヤフー」（東証１部上場、東京）は３０日、東京国税局の税務調査を受け、２００９年３月期に５４０億円の申告漏れを指摘されたと公表した。同国税局は、ヤフーが事業上の必要がないのにソフトバンク（同、ＳＢ）子会社と合併し、子会社の赤字とヤフーの黒字を相殺することで 法人税など約２２０億円の課税を免れたと判断した模様だ。
    　これに対し、ヤフーは課税処分を不服として国税不服審判所に審査請求する方針だ。

合併により子会社の赤字分とヤフーの黒字分が相殺されました。しかし、この合併は実態を伴わない節税対策である、と国税局が判断、申告漏れを指摘したものです。これに対し、ヤフー側が処分の不服申立て（国税不服審判所に審査請求）をするようです。

さて、行政書士試験の受験者が押さえる点はただ一つ。税務訴訟は審査請求前置主義となっていることです。

通常であるならば、行政に対する不服申立て（行政不服審査法）と裁判所への提起（行政事件訴訟法）は自由に選択できます（自由選択主義）。しかし、税金関係のトラブルは多いため裁判所では対応しきれません。そこで、審査請求を先にして下さい！ということです（審査請求前置主義、国税通則法１１５条）

参考条文、国税通則法

    （不服申立ての前置等）
    第１１５条 　国税に関する法律に基づく処分（第八十条第二項（行政不服審査法 との関係）に規定する処分を除く。以下この節において同じ。）で不服申立てをすることができるものの取消しを求める訴えは、異議申立てをすることができる処分（審査請求をすることもできるもの（異議申立てについての決定を経た後審査請求をすることができるものを含む。）を除く。）にあつては異議申立てについての決定を、審査請求をすることができる処分にあつては審査請求についての裁決をそれぞれ経た後でなければ、提起することができない。ただし、次の各号の一に該当するときは、この限りでない。
    一 　異議申立て（国税庁長官に対してされたものに限る。）又は審査請求がされた日の翌日から起算して三月を経過しても決定又は裁決がないとき。
    二 　更正決定等の取消しを求める訴えを提起した者が、その訴訟の係属している間に当該更正決定等に係る国税の課税標準等又は税額等についてされた他の更正決定等の取消しを求めようとするとき。
    三 　異議申立てについての決定又は審査請求についての裁決を経ることにより生ずる著しい損害を避けるため緊急の必要があるとき、その他その決定又は裁決を経ないことにつき正当な理由があるとき。
    ２ 　国税に関する法律に基づく処分についてされた異議申立て又は審査請求について決定又は裁決をした者は、その決定又は裁決をした時にその処分についての訴訟が係属している場合には、その異議決定書又は裁決書の謄本をその訴訟が係属している裁判所に送付するものとする。

2010年07月01日
違法行為差止請求権 [はてなブックマークで表示] [コメントビューワーで表示] [はてなブックマークに追加]
今回は平成１７年の行政書士試験の過去問演習です。会社法の取締役に関する問題です。

【問題33】　株式会社（公開会社）の取締役に関する次の記述のうち、誤っているものはどれか（改）。

１　取締役会決議について特別の利害関係を有する取締役は、取締役会の決議に参加することはできない。

２　取締役が自己または第三者のために会社の営業の部類に属する取引を行う場合には、取締役会において当該取引に関する重要な事実を開示して、その承認を受けなければならない。

３　取締役が法令または定款に違反する行為をしようとしている場合であって、それが行われると会社に回復困難な損害が生ずるおそれがあるときには、６か月前から引き続き株式を有する株主は、会社のために取締役に対しその行為の差止めを請求することができる。

４　取締役が法令または定款に違反する行為により会社に損害を与えた場合には、会社に対して損害の賠償をしなければならないが、総株主の同意があれば、会社はこの責任を免除することができる。

５　株主総会の招集の決定など、法律により取締役会が決定すべきものとされている事項についても、定款の定めによって代表取締役に決定権限を委譲することができる。

【解答】　５

１　取締役会決議について特別の利害関係を有する取締役は、取締役会の決議に参加することはできない。○　正しい。会社法３６９条２項。
取締役には忠実義務があるが（＝会社のために忠実に職務を行う義務。３５５条）、特別の利害関係を有する場合、公正な議決の行使が期待できない。したがって、取締役会の決議に参加できない。

参考条文、会社法

    （忠実義務）
    第３５５条 　取締役は、法令及び定款並びに株主総会の決議を遵守し、株式会社のため忠実にその職務を行わなければならない。

    （取締役会の決議）
    第３６９条 　取締役会の決議は、議決に加わることができる取締役の過半数（これを上回る割合を定款で定めた場合にあっては、その割合以上）が出席し、その過半数（これを上回る割合を定款で定めた場合にあっては、その割合以上）をもって行う。
    ２ 　前項の決議について特別の利害関係を有する取締役は、議決に加わることができない。
    ３ 　取締役会の議事については、法務省令で定めるところにより、議事録を作成し、議事録が書面をもって作成されているときは、出席した取締役及び監査役は、これに署名し、又は記名押印しなければならない。
    ４ 　前項の議事録が電磁的記録をもって作成されている場合における当該電磁的記録に記録された事項については、法務省令で定める署名又は記名押印に代わる措置をとらなければならない。
    ５ 　取締役会の決議に参加した取締役であって第三項の議事録に異議をとどめないものは、その決議に賛成したものと推定する。

２　取締役が自己または第三者のために会社の営業の部類に属する取引を行う場合には、取締役会において当該取引に関する重要な事実を開示して、その承認を受けなければならない。○　正しい。会社法３５６条１項１号、３６５条１項。
取締役が自己または第三者の利益を優先して、会社の利益が犠牲になることを防ぐためである。

■　比較しよう　■
（質問）　監査役が自己または第三者のために会社の営業の部類に属する取引を行う場合には、取締役会での承認は必要ですか？

（回答）　取締役会の承認はいりません。監査役の仕事は監査であり、会社の意思決定には関与しないためです。

（高い利益が期待できる取引先を見つけたと仮定しよう。取締役であれば、自身が経営する会社に取引先を誘導できる。そのためには取締役会で知らないふりをすれば良い。これは結果的に、会社の利益を損なう。しかし、監査役であれば意思決定に関与しないので、このような心配はない。）

■　確認問題　■監査役が自己または第三者のために会社の営業の部類に属する取引を行う場合には、取締役会の承認を受けなければならない。×　間違い。取締役会の承認は不要である。監査役は会社の意思決定に関与しないため、会社の利益が犠牲になることはない。

参考条文、会社法

    （競業及び利益相反取引の制限）
    第３５６条 　取締役は、次に掲げる場合には、株主総会において、当該取引につき重要な事実を開示し、その承認を受けなければならない。
    一 　取締役が自己又は第三者のために株式会社の事業の部類に属する取引をしようとするとき。
    二 　取締役が自己又は第三者のために株式会社と取引をしようとするとき。
    三 　株式会社が取締役の債務を保証することその他取締役以外の者との間において株式会社と当該取締役との利益が相反する取引をしようとするとき。
    ２ 　民法第百八条 の規定は、前項の承認を受けた同項第二号の取引については、適用しない。

    （競業及び取締役会設置会社との取引等の制限）
    第３６５条 　取締役会設置会社における第三百五十六条の規定の適用については、同条第一項中「株主総会」とあるのは、「取締役会」とする。
    ２ 　取締役会設置会社においては、第三百五十六条第一項各号の取引をした取締役は、当該取引後、遅滞なく、当該取引についての重要な事実を取締役会に報告しなければならない。

３　取締役が法令または定款に違反する行為をしようとしている場合であって、それが行われると会社に回復困難な損害が生ずるおそれがあるときには、６か月前から引き続き株式を有する株主は、会社のために取締役に対しその行為の差止めを請求することができる。○　正しい。３６０条１項、３項。

取締役の法令や定款に反する行為によって損害が生じた場合は、責任追及等の訴えが可能である（８４７条）。しかし、これは事後的な救済策であり、予め事前に差止めた方が実効性が高い（被害も少ない）。それが「違法行為差止請求権」である。

■　違法行為差止請求権　■
取締役が株式会社の目的の範囲外の行為その他法令若しくは定款に違反する行為をしたことにより、株式会社に著しい損害が生ずるおそれがあるときは、６カ月（これを下回る期間を定款で定めた場合にあっては、その期間）前から引き続き株式を有する株主は、当該取締役に対し、当該行為をやめることを請求することができる。（３６０条１項）

（補足）　監査役設置会社・委員会設置会社においては「著しい損害」ではなく、「回復できない損害」と限定されている。（監査役がいる場合、株主ではなく監査役がまずチェックするのが筋。したがって、「回復できない損害」と限定されている。３６０条３項。）

この問題の場合、公開会社なので取締役会が設置されている（３２７条１項１号。公開会社といえば大きい会社が中心、ならば組織的な運営のために取締役会は必要）。

次に、取締役会がある場合、監査役を置く必要がある（３２７条２項。取締役会には大きな権限が与えられる一方、株主総会では法律に規定する事項及び定款で定めた事項に限りしか決議をすることができない（２９５条２項）。したがって、取締役会を監視する監査役を置く必要がある！）

以上ことから、この問題文では監査役がいるので、３６０条１項（著しい損害）ではなく、３６０条３項（回復できない損害）が適用される。

参考条文、会社法

    （株主による取締役の行為の差止め）
    第３６０条 　六箇月（これを下回る期間を定款で定めた場合にあっては、その期間）前から引き続き株式を有する株主は、取締役が株式会社の目的の範囲外の行為その他法令若しくは定款に違反する行為をし、又はこれらの行為をするおそれがある場合において、当該行為によって当該株式会社に著しい損害が生ずるおそれがあるときは、当該取締役に対し、当該行為をやめることを請求することができる。
    ２ 　公開会社でない株式会社における前項の規定の適用については、同項中「六箇月（これを下回る期間を定款で定めた場合にあっては、その期間）前から引き続き株式を有する株主」とあるのは、「株主」とする。
    ３ 　監査役設置会社又は委員会設置会社における第一項の規定の適用については、同項中「著しい損害」とあるのは、「回復することができない損害」とする。

    （取締役会等の設置義務等）
    第３２７条 　次に掲げる株式会社は、取締役会を置かなければならない。
    一 　公開会社
    二 　監査役会設置会社
    三 　委員会設置会社
    ２ 　取締役会設置会社（委員会設置会社を除く。）は、監査役を置かなければならない。ただし、公開会社でない会計参与設置会社については、この限りでない。
    ３ 　会計監査人設置会社（委員会設置会社を除く。）は、監査役を置かなければならない。
    ４ 　委員会設置会社は、監査役を置いてはならない。
    ５ 　委員会設置会社は、会計監査人を置かなければならない。

    （株主総会の権限）
    第２９５条 　株主総会は、この法律に規定する事項及び株式会社の組織、運営、管理その他株式会社に関する一切の事項について決議をすることができる。
    ２ 　前項の規定にかかわらず、取締役会設置会社においては、株主総会は、この法律に規定する事項及び定款で定めた事項に限り、決議をすることができる。
    ３ 　この法律の規定により株主総会の決議を必要とする事項について、取締役、執行役、取締役会その他の株主総会以外の機関が決定することができることを内容とする定款の定めは、その効力を有しない。

４　取締役が法令または定款に違反する行為により会社に損害を与えた場合には、会社に対して損害の賠償をしなければならないが、総株主の同意があれば、会社はこの責任を免除することができる。○　正しい。４２３条１項、４２４条。
会社に損害を与えたことは事実であり、安易に責任を免除させないために「総株主」の同意が必要である。

参考条文、会社法

    （役員等の株式会社に対する損害賠償責任）
    第４２３条 　取締役、会計参与、監査役、執行役又は会計監査人（以下この節において「役員等」という。）は、その任務を怠ったときは、株式会社に対し、これによって生じた損害を賠償する責任を負う。
    ２ 　取締役又は執行役が第三百五十六条第一項（第四百十九条第二項において準用する場合を含む。以下この項において同じ。）の規定に違反して第三百五十六条第一項第一号の取引をしたときは、当該取引によって取締役、執行役又は第三者が得た利益の額は、前項の損害の額と推定する。
    ３ 　第三百五十六条第一項第二号又は第三号（これらの規定を第四百十九条第二項において準用する場合を含む。）の取引によって株式会社に損害が生じたときは、次に掲げる取締役又は執行役は、その任務を怠ったものと推定する。
    一 　第三百五十六条第一項（第四百十九条第二項において準用する場合を含む。）の取締役又は執行役
    二 　株式会社が当該取引をすることを決定した取締役又は執行役
    三 　当該取引に関する取締役会の承認の決議に賛成した取締役（委員会設置会社においては、当該取引が委員会設置会社と取締役との間の取引又は委員会設置会社と取締役との利益が相反する取引である場合に限る。）

    （株式会社に対する損害賠償責任の免除）
    第４２４条 　前条第一項の責任は、総株主の同意がなければ、免除することができない。

５　株主総会の招集の決定など、法律により取締役会が決定すべきものとされている事項についても、定款の定めによって代表取締役に決定権限を委譲することができる。×　間違い。
株主総会の招集の決定（２９８条４項）など、法律で取締役会が決定すべきものに関しては、定款によっても代表取締役に決定権限を移譲することはできない（３６２条４項）。

参考条文、会社法

    （取締役会の権限等）
    第３６２条 　取締役会は、すべての取締役で組織する。
    ２ 　取締役会は、次に掲げる職務を行う。
    一 　取締役会設置会社の業務執行の決定
    二 　取締役の職務の執行の監督
    三 　代表取締役の選定及び解職
    ３ 　取締役会は、取締役の中から代表取締役を選定しなければならない。
    ４ 　取締役会は、次に掲げる事項その他の重要な業務執行の決定を取締役に委任することができない。
    一 　重要な財産の処分及び譲受け
    二 　多額の借財
    三 　支配人その他の重要な使用人の選任及び解任
    四 　支店その他の重要な組織の設置、変更及び廃止
    五 　第六百七十六条第一号に掲げる事項その他の社債を引き受ける者の募集に関する重要な事項として法務省令で定める事項
    六 　取締役の職務の執行が法令及び定款に適合することを確保するための体制その他株式会社の業務の適正を確保するために必要なものとして法務省令で定める体制の整備
    七 　第四百二十六条第一項の規定による定款の定めに基づく第四百二十三条第一項の責任の免除
    ５ 　大会社である取締役会設置会社においては、取締役会は、前項第六号に掲げる事項を決定しなければならない。

    （株主総会の招集の決定）
    第２９８条 　取締役（前条第四項の規定により株主が株主総会を招集する場合にあっては、当該株主。次項本文及び次条から第三百二条までにおいて同じ。）は、株主総会を招集する場合には、次に掲げる事項を定めなければならない。
    一 　株主総会の日時及び場所
    二 　株主総会の目的である事項があるときは、当該事項
    三 　株主総会に出席しない株主が書面によって議決権を行使することができることとするときは、その旨
    四 　株主総会に出席しない株主が電磁的方法によって議決権を行使することができることとするときは、その旨
    五 　前各号に掲げるもののほか、法務省令で定める事項
    ２ 　取締役は、株主（株主総会において決議をすることができる事項の全部につき議決権を行使することができない株主を除く。次条から第三百二条までにおいて同じ。）の数が千人以上である場合には、前項第三号に掲げる事項を定めなければならない。ただし、当該株式会社が金融商品取引法第二条第十六項 に規定する金融商品取引所に上場されている株式を発行している株式会社であって法務省令で定めるものである場合は、この限りでない。
    ３ 　取締役会設置会社における前項の規定の適用については、同項中「株主総会において決議をすることができる事項」とあるのは、「前項第二号に掲げる事項」とする。
    ４ 　取締役会設置会社においては、前条第四項の規定により株主が株主総会を招集するときを除き、第一項各号に掲げる事項の決定は、取締役会の決議によらなければならない。

2010年06月18日
忘れない工夫と繰り返し学習 [はてなブックマークで表示] [コメントビューワーで表示] [はてなブックマークに追加]
行政書士の学習は進んでいますか？少ない時間で大きな成果を上げるためには、① 忘れない工夫　と　② 繰り返し学習　がポイントとなります。

① 忘れない工夫　
学習するときは具体的なイメージを持つようにしましょう。どのような場面の話なのか？自分が当事者なら、どのような手段を執るか？などです。

また、制度の目的・趣旨を押さえることも効果的です。理解がそれだけ深まります。テキストの中には目的・趣旨が書いていない場合もありますが、そのような時は自分なりにとことん考えましょう。

答えが見つからなくても良いのです。考える姿勢が重要なのです。考え続けることによって理解が深まります（アンカリングのひとつ）。

② 繰り返し学習　
テキストや問題集、条文を徹底的に繰り返しましょう。思い出そうではなく、自然と口から解答が出る、これくらいまで繰り返して下さい。理解も深まるし、それ以上に自信がつきます。

■　試験まであと、４か月ちょっとですね。まだ時間はあります。表面的な学習ではなく、試験場でも応用が効くような学習を心がけて下さい。難化傾向にある行政書士試験においては、それが一番の近道だと思います。

不逮捕特権と例外、国会法３３条
国会議員には、不逮捕特権が認められます（憲法５０条）。国会議員として、自由な政治活動を保障し、職務を全うしてもらうためです。また、議院の十分な審議を保障する、という目的もあります。

参考条文、憲法

    第５０条 　両議院の議員は、法律の定める場合を除いては、国会の会期中逮捕されず、会期前に逮捕された議員は、その議院の要求があれば、会期中これを釈放しなければならない。

このように、国会議員には不逮捕特権が認められます。しかし、例外があります。条文中にある「法律の定める場合を除いては」がそれに当たります。

■　不逮捕特権の例外、「法律の定める場合」とは？

不逮捕特権の例外を定めているのが、国会法３３条です。以下の２点を押さえましょう。
①　院外における現行犯
② 　議院の許諾がある場合

参考条文、国会法

    第３３条 　各議院の議員は、院外における現行犯罪の場合を除いては、会期中その院の許諾がなければ逮捕されない。

【確認問題】衆議院及び参議院の議員は、原則として、国会の会期中逮捕されないことになっているが、この特権は、院外における現行犯罪の場合やその院の許諾がある場合は除外されている。（平成１１年、行政書士）

○　正しい。憲法５０条。国会法３３条。

■　ひとこと　■
不逮捕特権の例外が試験にでます。① 院外における現行犯　② 議院の許諾がある場合　（以上、国会法３３条）の２点を必ず押さえておきましょう！