平成19年度 行政書士試験 問題７は、「憲法31条について一般に行われている説明」に関する正誤問題でした。
問題自体は、基礎的知識を問うものであり、得点すべき問題でした。
ただ、選択肢５の解説を書くのは難儀しました。「手続的デュープロセス論」という言葉は、初めて聞く言葉であり、久しぶりに英米法の本を読んで調べたのですが、そのような用語に終ぞ当たりませんでした。
試験委員の石川教授が出題されたとは思うのですが、基本書で一般的に使われている用語を用いるか、それとも自分の造語であるなら、もうちょっと丁寧な説明が必要だと思いました。
では、平成19年度 行政書士試験 問題７の解答解説を載せておきます。
問題７ 次の憲法の条文について一般に行われている説明として、妥当なものはどれか。
第31条 何人も、法律の定める手続によらなければ、その生命若しくは自由を奪はれ、又はその他の刑罰を科せられない。
１ 「法律の定める手続」とあるので、条例によって刑罰その他についての手続を定めることは、許されていない。
２ 日本国憲法は別に罪刑法定主義の条文をもっているので、本条においては、戦前にないがしろにされた刑事手続について、これを法律で定めることが要請されている。
３ この条文は刑事手続を念頭においており、行政手続などの非刑事手続については、その趣旨が適用されることはない。
４ 刑事手続については、ただ単にこれを法律で定めればよいと規定しているのではなく、その手続が適正なものであることを要求している。
５ この条文は、ニューディール期のアメリカ連邦最高裁判所で猛威を振るった、手続的デュープロセス論を否定したものである。
問題７ 正解 ４
１ 妥当でない
判例 (最大判昭和37年５月30日) は、憲法31条は必ずしも刑罰がすべて法律そのもので定められなければならないとするものでなく、法律の授権によってそれ以下の法令によって定めることもできると解すべきで、このことは憲法73条６号ただし書によっても明らかであるとしたうえで、条例は、法律以下の法令といっても、公選の議員をもって組織する地方公共団体の議会の議決を経て制定される自治立法であって、行政府の制定する命令等とは性質を異にし、むしろ国民の公選した議員をもって組織する国会の議決を経て制定される法律に類するものであるから、条例によって刑罰を定める場合には、法律の授権が相当な程度に具体的であり、限定されていれば足りるとしている。
２ 妥当でない
罪刑法定主義とは、犯罪とそれに対する刑罰が法律により定められていなければならないとする考え方をいう。
大日本帝国憲法 (いわゆる明治憲法) 23条は、「日本臣民ハ法律ニ依ルニ非スシテ逮捕監禁審問処罰ヲ受クルコトナシ」と規定し、罪刑法定主義を採ることを明確に定めていた。
しかし、日本国憲法においては、このような明文の規定が存在しないため、日本国憲法も大日本帝国憲法と同様に罪刑法定主義を採用しているのか、採用しているとしてその根拠条文は何条かが問題となる。
この点、遡及処罰の禁止規定 (憲法39条)、政令で罰則を設けるには法律による個別的委任が必要である旨を定める規定 (憲法73条６号) 等により日本国憲法も罪刑法定主義を黙示的に採用しているとの見解もあるが、多数説は、憲法31条が刑事手続の総則的規定の位置を占めること、刑事手続が法律で定められなければならないこと (手続の法定) のみが規定されているだけでは、国民の権利・自由の保全を図るという本条の趣旨を貫徹することができないこと等を理由に、憲法31条は、英米法におけるdue process of lawの考え方を継受するものであり、�〃沙�手続が法律で定められなければならないこと (手続の法定) はもちろん、�∨［Г把蠅瓩蕕譴新沙�手続が適正でなければならないこと (手続の適正)、��実体 (＝犯罪とそれに対する刑罰) もまた法律で定められなければならないこと (実体の法定)、�に［Г把蠅瓩蕕譴深詑竜�定も適正でなければならないこと (実体の適正) を定めていると解しており、このことは、実体の法定、すなわち罪刑法定主義を採ることをも明らかにしていると解している。
３ 妥当でない
判例 (最大判平成４年７月１日―成田新法事件判決) は、憲法31条の定める法定手続の保障は、直接には刑事手続に関するものであるが、行政手続については、それが刑事手続ではないとの理由のみで、そのすべてが当然に同条による保障の枠外にあると判断することは相当ではないとしている。
４ 妥当である
選択肢２の解説のように、多数説は、憲法31条の解釈について、�〃沙�手続が法律で定められなければならないこと (手続の法定) はもちろん、�∨［Г把蠅瓩蕕譴新沙�手続が適正でなければならないこと (手続の適正)、��実体もまた法律で定められなければならないこと (実体の法定)、�に［Г把蠅瓩蕕譴深詑竜�定も適正でなければならないこと (実体の適正) を含むと解している。
５ 妥当でない
アメリカ合衆国連邦最高裁判所の判例は、1936 (昭和11) 年までのオールド・コートの時代(司法積極主義の時代)のものと1937 (昭和12) 年以降の時代(司法消極主義の時代)のものとに分けることができる。
このオールド・コートの時代においては、アメリカ合衆国憲法第５修正 (修正５条) のいわゆるデュープロセス条項は、手続的デュープロセスだけでなく実体的デュープロセスをも保障するものであると拡張的に解釈され、これを手がかりにして、ニューディール期 (主に1933 (昭和８) 年以降の1930年代をさす。) に制定された経済的自由を規制する多くの立法は違憲とされた (実体の適正違反)。
本選択肢の「手続的デュープロセス論」が上記の意味であるとすれば、憲法31条は、これを否定したものではないといえる。
■ アメリカ合衆国憲法第５修正 (修正５条)
何人も、……法の適正な過程 (due process of law) によらずに、生命、自由又は財産を奪われることはない。
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問題自体は、基礎的知識を問うものであり、得点すべき問題でした。
ただ、選択肢５の解説を書くのは難儀しました。「手続的デュープロセス論」という言葉は、初めて聞く言葉であり、久しぶりに英米法の本を読んで調べたのですが、そのような用語に終ぞ当たりませんでした。
試験委員の石川教授が出題されたとは思うのですが、基本書で一般的に使われている用語を用いるか、それとも自分の造語であるなら、もうちょっと丁寧な説明が必要だと思いました。
では、平成19年度 行政書士試験 問題７の解答解説を載せておきます。
問題７ 次の憲法の条文について一般に行われている説明として、妥当なものはどれか。
第31条 何人も、法律の定める手続によらなければ、その生命若しくは自由を奪はれ、又はその他の刑罰を科せられない。
１ 「法律の定める手続」とあるので、条例によって刑罰その他についての手続を定めることは、許されていない。
２ 日本国憲法は別に罪刑法定主義の条文をもっているので、本条においては、戦前にないがしろにされた刑事手続について、これを法律で定めることが要請されている。
３ この条文は刑事手続を念頭においており、行政手続などの非刑事手続については、その趣旨が適用されることはない。
４ 刑事手続については、ただ単にこれを法律で定めればよいと規定しているのではなく、その手続が適正なものであることを要求している。
５ この条文は、ニューディール期のアメリカ連邦最高裁判所で猛威を振るった、手続的デュープロセス論を否定したものである。
問題７ 正解 ４
１ 妥当でない
判例 (最大判昭和37年５月30日) は、憲法31条は必ずしも刑罰がすべて法律そのもので定められなければならないとするものでなく、法律の授権によってそれ以下の法令によって定めることもできると解すべきで、このことは憲法73条６号ただし書によっても明らかであるとしたうえで、条例は、法律以下の法令といっても、公選の議員をもって組織する地方公共団体の議会の議決を経て制定される自治立法であって、行政府の制定する命令等とは性質を異にし、むしろ国民の公選した議員をもって組織する国会の議決を経て制定される法律に類するものであるから、条例によって刑罰を定める場合には、法律の授権が相当な程度に具体的であり、限定されていれば足りるとしている。
２ 妥当でない
罪刑法定主義とは、犯罪とそれに対する刑罰が法律により定められていなければならないとする考え方をいう。
大日本帝国憲法 (いわゆる明治憲法) 23条は、「日本臣民ハ法律ニ依ルニ非スシテ逮捕監禁審問処罰ヲ受クルコトナシ」と規定し、罪刑法定主義を採ることを明確に定めていた。
しかし、日本国憲法においては、このような明文の規定が存在しないため、日本国憲法も大日本帝国憲法と同様に罪刑法定主義を採用しているのか、採用しているとしてその根拠条文は何条かが問題となる。
この点、遡及処罰の禁止規定 (憲法39条)、政令で罰則を設けるには法律による個別的委任が必要である旨を定める規定 (憲法73条６号) 等により日本国憲法も罪刑法定主義を黙示的に採用しているとの見解もあるが、多数説は、憲法31条が刑事手続の総則的規定の位置を占めること、刑事手続が法律で定められなければならないこと (手続の法定) のみが規定されているだけでは、国民の権利・自由の保全を図るという本条の趣旨を貫徹することができないこと等を理由に、憲法31条は、英米法におけるdue process of lawの考え方を継受するものであり、�〃沙�手続が法律で定められなければならないこと (手続の法定) はもちろん、�∨［Г把蠅瓩蕕譴新沙�手続が適正でなければならないこと (手続の適正)、��実体 (＝犯罪とそれに対する刑罰) もまた法律で定められなければならないこと (実体の法定)、�に［Г把蠅瓩蕕譴深詑竜�定も適正でなければならないこと (実体の適正) を定めていると解しており、このことは、実体の法定、すなわち罪刑法定主義を採ることをも明らかにしていると解している。
３ 妥当でない
判例 (最大判平成４年７月１日―成田新法事件判決) は、憲法31条の定める法定手続の保障は、直接には刑事手続に関するものであるが、行政手続については、それが刑事手続ではないとの理由のみで、そのすべてが当然に同条による保障の枠外にあると判断することは相当ではないとしている。
４ 妥当である
選択肢２の解説のように、多数説は、憲法31条の解釈について、�〃沙�手続が法律で定められなければならないこと (手続の法定) はもちろん、�∨［Г把蠅瓩蕕譴新沙�手続が適正でなければならないこと (手続の適正)、��実体もまた法律で定められなければならないこと (実体の法定)、�に［Г把蠅瓩蕕譴深詑竜�定も適正でなければならないこと (実体の適正) を含むと解している。
５ 妥当でない
アメリカ合衆国連邦最高裁判所の判例は、1936 (昭和11) 年までのオールド・コートの時代(司法積極主義の時代)のものと1937 (昭和12) 年以降の時代(司法消極主義の時代)のものとに分けることができる。
このオールド・コートの時代においては、アメリカ合衆国憲法第５修正 (修正５条) のいわゆるデュープロセス条項は、手続的デュープロセスだけでなく実体的デュープロセスをも保障するものであると拡張的に解釈され、これを手がかりにして、ニューディール期 (主に1933 (昭和８) 年以降の1930年代をさす。) に制定された経済的自由を規制する多くの立法は違憲とされた (実体の適正違反)。
本選択肢の「手続的デュープロセス論」が上記の意味であるとすれば、憲法31条は、これを否定したものではないといえる。
■ アメリカ合衆国憲法第５修正 (修正５条)
何人も、……法の適正な過程 (due process of law) によらずに、生命、自由又は財産を奪われることはない。
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