浜辺先生に対する再反論

うれしいことに「会社法はこれでいいのだ（１）」に対し
　　浜辺陽一郎先生
が、反論してくださいました。
題して、「会社法は、やっぱりダメだこりゃ（１）」。
　当方は天才バカボン、浜辺先生はドリフの大爆笑というところが、なんとなく世代を感じさせますが、本当にありがとうございます。

では、さっそく反論に対する再反論といきましょう。

＞浜辺先生　「相手方敵地に乗り込む「遠征」みたいなものになりますので、あんまり気持ちの良いものではありません。」
葉玉：　お気持ちは、お察しいたします。もっとも、浜辺先生の書き込みを削除したり、変更したりすることはありませんので、その点はご安心ください。ブログ読者に双方の言い分を存分に見ていただき判断してもらいましょう。
　もちろん、浜辺先生が、私を、早稲田の授業に呼んでいただければ、喜んで、参上いたします。

＞浜辺先生：（ダミー会社が）「増えていなければ良い」という話ではありません。私が指摘したかったのは、「そういう設立が可能になり、より容易になる」「だから皆さん、注意しましょう」と言いたかったのが一つ。」
葉玉：　この点は、「株式会社のブランド価値」さんが、コメントで反対意見を述べられていますが、私も、「ダミー会社の設立が可能になり、より容易になる」という抽象的な危険性は、最低資本金を維持する理由にはなりえないと思います。最低資本金制度の維持がダミー会社の設立を抑制する具体的な効果がないのに、それを維持する必要はありません。

＞浜辺先生「むしろ根本的に問題なのは、会社法全体を通して問題なのは、「多数派がよければそれで良し」という少数者、弱者切捨ての論理です。つまり、「そんなダミー会社が沢山できたら、問題だが、数が少なければいいじゃないか」という発想です。」
葉玉：　この浜辺先生の反論は、論理的ではありません。私は、ダミー会社が違法な行為を行うのならば、たった１社であっても、１回の行為であっても、許されないと思いますし、また、「数が少なければいい」などとも思っていません。
　私は、その違法行為の抑止手段として、最低資本金制度を用いるのは間違っているといっているだけです。それは、最低資本金制度は、ダミー会社を抑止する実質的な効果はないからです。
　そもそも、浜辺先生の論理は、「会社の設立」という基礎的行為と、「会社を用いた違法行為」という具体的な行為を同列に取り扱っている点に難点があります。もし、本当に、会社を用いた違法行為を完全に０にしなければならないというのならば、「会社」という制度自体を否定する以外方法はありません。
　こういうと、おそらく「そんな極端なことは言っていない」と反論されるかもしれませんが、それはすなわち、浜辺先生は、会社によって「不都合な事態が起きたり、場合によっては不正がまかり通ったり、許されたり、野放しになったり、被害にあう人」は、出現することを一定数は許容しているということになります。要するに、浜辺先生と私の考え方は、程度の差でしかなく、質的な差はありません。
　
真に考えなければならないのは、そうした違法行為をどのような手段で抑止するかという点です。私は、最低資本金制度という効果のない制度で抑止するのはナンセンスであると思いますし、ダミー会社の問題は、会社法という枠組みだけではなく、刑法や警察行政との連携によって解決されるべき問題であると思います。

＞浜辺先生：「「規制」は、具体的な効果を得られない限り、行うべきではない、との主張ですが、こんな方針でしか立法できないとなれば、社会的に必要な規制（とりわけ弱者保護とか、不公正の是正といった問題を克服するための政策課題）はいつまでたってもできないという弊害が生じるだろう」
葉玉：　現在、社会的に必要な弱者保護や不公正の是正などのための規制が沢山ありますが、どれも、具体的な効果があるという前提で立法されているはずです。
　実際に規制を実施してみて、具体的な効果が得られないものもあるでしょうが、具体的な効果が得られないことが明らかになれば、基本的には廃止するのが、（おおげさですが）憲法上の要請なのではないでしょうか。

＞浜辺先生「かつての最低資本金制度が中途半端なものであったかどうかは難しい問題ですが、どんな規制もどこかで線引きする妥協が必要なことはあるわけで、それが経済社会の現実であったということは考慮する必要があるでしょう。」
葉玉：　立法に妥協が必要なのは、当然です。ただ、その論理を使えば、最低資本金制度そのものが、経済社会の現実にあわなかったため、今回の会社法改正で、これを維持したいという考え方をもつ人も、廃止について妥協せざるをえなかったというしかありません。

＞浜辺先生「株式会社を名乗って、有限責任のメリットを享受するための基礎としてのあるべき姿として、何が必要なのかが明らかにされる必要はないのでしょうか。」
葉玉：この記述には、いくつかの問題があります。
　まず第一に、「有限責任のメリットを享受するための基礎」という考え方自体に違和感を覚えます。この考え方の基礎には、「会社は、出資者の道具に過ぎず、本来、出資者は、会社債権者に対しても、責任を負うべきだが、一定の基礎があった場合には、有限責任を認めてあげよう」という思想があるように思うのです。
　私は、会社は、法的な意味でも、実態としても、出資者とは切り離された存在であると思っています。出資者の責任が問題となるのは、主として
① 会社が適法な契約に基づいて負担した債務
② 会社の出資者が、会社の行為のひとつとして違法行為を行ったことによって生じた債務
の２つですが、②については、間接有限責任かどうかという問題ではなく、むしろ出資者が直接の不法行為者として責任を負う場面です。
　間接有限責任は、①の場合です。この場合、相手方は「会社」という法人と契約しているのですから、会社に対する権利を取得することは意思表示の内容となっていますが、その契約に名前もでてこないような背後の出資者の財産を当てにする意思は見受けられません。
　ですから、論理的には
　法人格を認めるということ＝原則として、それ以外の者への責任追及はしないこと
なのです（このことは、合名会社と合資会社は母法では、組合と考えられていたのに、日本でうっかり法人として規定されたというエピソードからも読み取れるところです）。
その意味でいえば、「有限責任のメリットを享受するための基礎」というのは、「法人格を認めるための基礎」という以上の意味はあまりありません。

　もし、浜辺先生のおっしゃっているのが、「法人格を認めるための基礎」という意味であれば、それは、会社法そのものが強行法規であること、そして、取締役等の行為規制や責任、ＢＳの公告、さらには、罰則を定めていることなど各種規制が存在していることが、その基礎となっています。これらの基礎を前提に株式会社とすることについては、株式会社と有限会社の一体化の議論の中で、法制審議会でも認められているところです。

第２に、「株式会社を名乗って・・」という部分について、反論いたします。
　浜辺先生は、「法令を遵守するのは大変であるし、株式会社を名乗りながら、現実に法令をクリアーしていない人々は後ろめたさもあったわけです。ところが、今回の会社法は、もう恥も外聞もなく、「どうだ、立派な株式会社だ。もう文句はないだろう」と誰でも言えるようになってしまって、「法人成り」を追認する立法でした。」と書かれていますが、この記述は、それ自体、あまり意味のない反論であると同時に、浜辺先生がブランド価値について「有限会社との間で逆転現象が生じて」いるという部分と論理的に整合していないと思います。

　旧商法の株式会社と、会社法の株式会社の主たる違いは、取締役１人でも株式会社と名乗れるようになったことや、配当制限について、いままでは１０００万円の資本金がベースになっていたのが、純資産３００万円というベースになったこと等です。
　このうち、配当制限は、法人成りを追認するという点とはあまり関係がないので、浜辺先生がおっしゃりたいのは、｢旧商法の下では、取締役３人、監査役１人が必要で、登記はしているけど、実態としては、取締役１人しか経営にタッチしておらず、名前だけ借りているような状態でうしろめたさがあった。それを、会社法は、１人でも株式会社を適法に作れるようになり、恥も外聞もなく、立派な株式会社といえるようになった｣ということなのでしょう。

　ところで、この法人成りの「株式会社」を追認することが本当に悪いことなのでしょうか？
　会社法成立前の時点ですら、日本の株式会社の９９％以上は、実態としては、代表取締役が一人で切り盛りしているような会社だったと思います。このような立法事実がある場合に
① 株式会社というブランドを上場企業・大企業に限定し、弱者の株式会社に対する信頼を守るため、既存の９９％の株式会社を有限会社にする法制度を採用する
② 実態に法制度を合わせる
のどちらかを選択するしかありません。もし法制度を改正せず放置するという選択肢をとれば、実質的違法状態（活動しない取締役や監査役がいる状態）を放置することになるからです。

　浜辺先生は「相対立する要請を、どのように調整をするのかが、本来、立法担当者が整理すべき作業であったのではなかったのではないのか。それをしないで、拙速にとりあえず何か壊して、何も残っていないじゃないか」と反論されていますが、株式会社と有限会社の一体化の問題は、法制審議会における最大のテーマのひとつとして活発に議論し、整理された問題です。
　浜辺先生は、「法的リテラシーの低い人」のことを考えよとおっしゃっていますが、今回の会社法の整理は、実態に法制度をあわせただけですから、法的リテラシーの高低にかかわらず、株式会社の内部者や株式会社と取引をする人を混乱させることはないと思います（そもそも、法的リテラシーの低い人が、取締役が３人以上であるとか、監査役がいることを重視して、株式会社と取引しているとは思えません。むしろ「株式会社」という認識すらなく、取引をしているのが実態なのではないでしょうか）。
　
また、浜辺先生は、ブランド価値について「有限会社との間での逆転現象」があるとおっしゃっていますが、ここでいうブランド価値は、浜辺先生がそれまで話題にしていた「規制によってもたらされるブランド価値」とは違っています。有限会社の方が、有限会社型株式会社よりも、基本的には規制が緩いので使いやすいという意味です。その意味では、有限会社にブランド価値がありますが、それならば、旧商法の株式会社よりも会社法の株式会社の方がブランド価値が高いということになるでしょう。

＞浜辺先生「そうした悪い人間の餌食になる「法的弱者」が会社法の犠牲者となるわけですが、「お上の法律には間違いはない」という、（もちろん、そんなことは誤りなのですが）、現実にはそういうナイーブな考えの人たちも多いことを為政者は十分に踏まえて規制を構築していくことが必要だと思うのです。・・・そうした意味において、「そもそも、そのようなものを議論すること自体、意味がない」というのは、結局、エリート官僚による「弱者切り捨て」の横暴な論理にほかならない、というのが私の考えです。」
葉玉：レトリックとしては、面白いのですが、的外れな批判です。
　まず、浜辺先生が的を外している１点目は、会社法の位置づけです。
　会社法は、会社に関する基本法です。会社法だけで、会社を用いた違法行為を防止することができないのは当然ですし、実際に、具体的な法的弱者の救済を行う制度は、刑法や各種消費者保護立法によって用意されています。基本法で弱者救済をすべてまかなわなければならないというのならば、会社法ではなく、「民法」が一番「弱者切捨て」の横暴な法律ということになるでしょう。すべての法制度のバランスの中で会社法の果たす役割を考えた上で「弱者切捨て」なのかどうかを考えるべきです。そういう視点からみれば、会社法の改正においては、「ナイーブな考えの人たち」のことを配慮しながら作られています。
　
　浜辺先生の第二の的外れは、実効性のない最低資本金制度を廃止したり、取締役一人でも株式会社を設立するという実態を反映した立法をしたことを、「弱者切捨て」につなげているところです。
　最低資本金制度の導入の前までは、３５万円あれば会社が設立できていたわけですが、そのときは弱者切捨て状態だったのでしょうか？
　昔から、有限会社という規制の緩い有限責任形態の会社も存在していたわけですが、それは、ダミー会社として、どんどん使われ、弱者切捨てがされていたのでしょうか？
　逆に、法的リテラシーの低い人は、「この会社は有限会社だから、だまされないようにしよう」と考えていたのでしょうか？
　
　どのテーマを切り取っても、私には、　ＮＯ　という答えしか思い浮かびません。
　
　他方で、最低資本金制度のために、株式会社や有限会社を作るのに苦労し、見せ金で設立している会社も多数あるというのが現実です。そうした苦労を強いること、または、違法行為を誘発することを許容してまで守るべきものが、かつての最低資本金制度にはあったのでしょうか。私は、なかったと断言します。
　私には、浜辺先生が最低資本金制度の廃止を批判されること自体、中小企業の実態を見ない、弱者切捨ての論理にうつります。
　
　私は、最低資本金制度の廃止の悪影響について「そのようなものを議論すること自体、意味がない」とは、まったく思いませんし、実際に議論されてきました。しかし、法制審議会の議論やパブコメでも、多数の方が最低資本金制度の廃止を支持されていたという現実もあります。
　ですから、私は、むしろ、浜辺先生から「最低資本金制度は、こんなに意味があった。弱者救済のためにこんなに役にたっていた」という反論をお聞きしたいくらいです。
　議論は大いに行うべきであり、もし最低資本金制度に意味があるのならば、私も一市井人として、次の会社法改正のテーマに取り上げてもらえるよう陳情したいくらいです。
　ただ、今のところ、私には、平成２年の最低資本金制度は、百害あって一利なしの中途半端なものだったとしか、思えません。

　以上縷々再反論を試みましたが、次回は、浜辺先生の著書の別の部分について、批判をしたいと思います。
　浜辺先生は、お忙しいようですので、すぐに反論をしていただかなくても結構ですし、もちろん、私の言うことなど無視されてもかまわないのですが、お時間が許せば、また有益な議論をさせていただけたら、幸いです。

（質問コーナー）
Ｑ１
森淳二朗・上村達男編「会社法における主要論点の評価」（日本経済社）などにおける上村達男教授の会社法に対するご批判にも反論なされることを期待しております。
投稿 rd | 2007年12月20日 (木) 05時30分
A1
もう2回ほど、浜辺先生の本について反論したいことがありますので、その後、読んでみます。

Ｑ２
葉玉師匠、こんにちは。
「活躍した弁護士ランキング」へのランクイン、ホントにおめでとうございます。
師匠の熱気や活力（イキミ）をもらって、自分の仕事にも勉強にも「ハズミ」がつきます！
３年といわず、何１０年でも是非続けてください。
いろんな先生方と、師匠との勝負の行方は・・・気になっております（笑）
投稿 至誠丸 | 2007年12月20日 (木) 11時15分
A2

ありがとうございます。もっとも、勝負をしているのではなく、議論をしているのですから、行方はよく分かりません。お互いの見解の弱点が分かれば、プラスと考えます。

Ｑ３
一つ目は、葉玉先生が考えるローに入るまでにしておいた方がよい勉強はどのようなものでしょうか。要件事実を勉強すべきと漠然とした話は聞くのですが、具体的に何をすればよいのかうまく把握できなく困っています。
二つ目は、私は司法試験の受験経験が去年の一回のみで、加えてあまり勉強せずに受験しているので司法試験の勉強の仕方の知識の貯蔵がありません。
そこで、葉玉先生が考える新司法試験合格のための勉強方法・約二年間のタイムスケジュールを教えていただけないでしょうか。
以上二点、受験生へのお年玉代わりにでも答えていただければ幸いです。
長くなり申し訳ありません。
投稿 ブルー | 2007年12月21日 (金) 10時43分
Ａ３
要件事実というのは、法律の要件となる事実という意味なので、民法などを普通に勉強すれば身につくはずですが、若干、技術的な側面があるため、要件事実第１巻とかを読んでみるのもひとつでしょう。
司法試験は実務家になるための試験ですから、その勉強の基本は、演習をして実際に答案を書くことです。また、択一試験の問題を解くことです。それが、試験のための勉強であると同時に、実務家としての能力を高めるための勉強でもあります（中教審の報告も、答練そのものが悪いのではなく、受験技術に焦点を合わせた指導がよくないと言っているだけです）。
　とにかく、自分の考え方を書くことによって整理するというのが法曹にもっとも必要とされる技術だと思います。

Ｑ４
年明けから択一までの学習計画を見直すにあたり、時間配分について悩んでいます。憲民刑に重心を移しつつも、知識状態を保つため、また商訴から離れていないという安心感を持つため、商訴の記憶喚起の時間をあらかじめ組み込んでしまいたいのです。習熟度や毎日の学習時間等で違ってくるとは思いますが、商訴への時間配分について、スパンや一日に振り分ける割合等の目安がもしあれば、アドバイスを頂けませんでしょうか（ちなみに択一合格経験なし、一日１０時間前後の学習時間です）。どうぞよろしくお願い致します。
投稿 つき | 2007年12月21日 (金) 13時53分
Ａ４
今、択一の過去問を解いてみて、何点取れるかによって、違います。
あまり取れないならば、商訴は１日１時間ですね。
８割確実に取れるならば、３時間くらいかな。

Ｑ５
権利株についての質問なのですが、発起設立の場合は、35条と52条2項で、払込によって引受人となる地位と、成立時に株主となる地位のそれぞれについて規定があるのですが、募集設立の場合には、63条2項の払込によって引受人となる地位についての規定しかないと思うのですが、これは募集設立については、払込後はその地位を譲渡してもよいという趣旨でしょうか？そうであれば、その理由を教えていただきたいと思います。
投稿 ロースクール生 | 2007年12月21日 (金) 14時40分
Ａ５
頻出論点ですが、譲渡不可です。