会社法はこれでいいのだ（１）

　会社法も施行から１年半を経て、実務もかなり落ち着いてきたように思います。

　法律を具体的な問題に適用する限り、疑問がなくなることはないので、このブログの質問コーナーには、あいかわらず沢山の質問が寄せられますが、会社の日常業務の範囲内での解釈問題は、ほぼ実務の運用が固まってきたかなという印象です。

　会社法は、旧商法と比べて、条文の構造や表現もかなり変わりましたし、一見、同じような条文でも、解釈が大きく変わったところもあります（たとえば、ストック・オプションの決議要件とか）。

　会社法の条文や会社法立案担当者が示した解釈についての批判や反対説もようやく文献として目にすることができるようになってきました。

　中には、単に「昔は良かった。」という非論理的で懐古趣味のみのものもありますし、論争するに値すると思われる鋭い考え方もあります。
　また、会社法の単純ミスを指摘してもらい、他の法律の改正のときの整備でちょこちょこ修正することができ、助かったものもあります。法律的には等価であると思って改正したが、他の法律のことを考えると、等価ではなかったという面を指摘していただいたこともあります。

　私は、自分の考え方を批判されるのが大好きであり、批判してくれた方に対しては反論して、活発な議論を通じて、問題点を克服していくプロセスに大きな喜びを感じます。
　また、会社法の成立を機会に、従来「常識」とされ根拠なく信じられていた論点を含めて、もう一度の解釈論の構築がされることを大いに期待しています。

　そういう期待を込めて、今日は
　浜辺陽一郎教授の
　「会社法はこれでいいのか」（平凡社新書）
という本をご紹介したいと思います。

　この本の中には、沢山の会社法や立案担当者に対する批判が書かれていますが、これから、そのいくつかについて、反論を試みようと思います。

　題して「会社法は、これでいいのだ」。

　今日は、「地に落ちる株式会社のブランド価値」論の正当性を検証します。

　この本の中で、浜辺教授は、
①会社法において最低資本金規制がなくなっり、非常に気軽で浅はかな考えで、十分な財産的裏付けも計画性もないまま会社が設立されるようになる
②ダミーの会社が設立しやすくなり、それが犯罪や執行妨害に利用されるような恐れも高まる
③これまで株式会社には規制があったゆえに、株式会社にブランド価値があったが、これからは株式会社といっても、それを裏付けるブランド価値は会社法からは導かれない
という主張をされています。

　これは、本当でしょうか。

　私は、間違いであると思います。

　浜辺教授が前提としている「最低資本金制度」は平成２年商法改正で導入され、それが完全に実施されていたのは、平成８年から、新事業創出促進法が改正される平成１５年までの約７年間しかありません。

　たとえば、昭和５６年改正商法のもとでは、７人の発起人が５万円ずつ出資すれば、会社が設立できていたわけですが、その時代に「十分な財産的裏付けも計画性もないまま会社が設立」されていたのでしょうか。ダミー会社が沢山設立されていたのでしょうか。

　逆に最低資本金制度が採用された後に、そうした会社が設立されていなかったのでしょうか。そのようなダミー会社を作る意思がある人は、見せ金をすることにより、会社を設立するため、最低資本金制度はあまり役に立たなかったのではないでしょうか。

　さらに、会社法が成立した後、そのようなダミー会社が増えたのでしょうか。

　おそらく、どれも実証的な研究がされていないため、浜辺教授も私も正確に答えをもっていないというのが現実ではないでしょうか。

　たとえば、会社の倒産件数は、平成２年時点と比べると、むしろ、それ以降の方が増加し、最低資本金制度を完全に導入した平成８年移行は、飛躍的に倒産が増えています。当然のことながら、倒産と最低資本金制度は無関係です。
　また、最低資本金制度の導入により、破産時の配当率が高まったということもありません。

　私は、最低資本金制度を導入するのならば、最低１億円以上の出資金で、見せ金をできない厳密な手続きを用意するとともに、資本の欠損が３年以上続いた場合には、解散もしくは別の会社類型（たとえば、有限会社とか）にする等の措置を講じるべきだと思います。個人が、３０００万円くらいまでは借りられても、１億円も借りるのは、なかなか難しいですから、１億円にすれば、設立時にスクリーニングができます。また、最低資本金というからには、設立時にハードルを設けるだけではなく、それを維持してこそ、意味があるはずです。

　これに対し、３００万円とか１０００万円とかいう金額の最低資本金制度（しかも、資本の欠損が生じても、解散はさせない）というのは、ハードルとして低すぎて、見せ金によるハードル超えを誘発するだけであり、効果がほとんどないにもかかわらず、理念だけが先走った制度であったと言われても仕方がないと思います。

　最低資本金制度の撤廃により、資本金を０円とすることが可能になったことについて、「出資をしたのに、０円というのは理論的におかしい。出資をした以上、必ず出資の足跡が残るはずだ」という趣旨の批判もありますが、旧商法のもとでも、株式の数を減らさないまま減資をすることは認められていましたから、資本金を永続する「出資の足跡」と考えること自体、おかしいわけであり、的外れな批判です。

　「規制」は、具体的な効果を得られない限り、行うべきではありません。平成２年当時の立案担当者は、政治的な調整が必要であったため、当初の目標とかなり違ったものになってしまったと反論するかもしれませんが、政治的な妥協で中途半端で効果のない（少なくとも実証されない）規制になったのならば、本来、その規制を設けるべきではありません。

　「これだけ議論し、努力してきたのだから、今更止められない」「俺は、俺の理想である株式会社制度を作りたい」という気持ちは分からないではないもの、それが中小企業にとってどれだけ負担になるのかを考えれば、最低資本金制度の導入を見送る勇気をもつべきでした。

しかし、その勇気無く、中途半端な最低資本金制度ができたそのため、結局は、最低資本金制度は、会社法で撤廃されてしまいました。

以上のように、私は、従来の「最低資本金制度」には、設立のハードルを中途半端に上げるだけで、実際上の効果はなく、撤廃して当然であると思いますし、その撤廃による悪影響などないと考えます。

また、会社法によって「株式会社のブランド価値」が下がるという点もおかしいです。

　ブランド価値という以上、世間の人が「株式会社」「有限会社」についてどのようなイメージを持つかということだと思います。

浜辺教授が、旧商法時代にあった株式会社のブランド価値を高めていたという「規制」が何かは、明示されていませんが、それが最低資本金制度だとするならば、それは明らかにおかしいでしょう。株式会社のブランド価値は、最低資本金制度導入前から形作られてきたものです。

また、その規制が「取締役会の設置義務」だというのなら、それもおかしい。有限会社は、法律上、取締役会を設置することはできませんでしたが、定款の中には、取締役会をうたっているところも多く、また、一般人は、そのような違いがあることすら、知らないことが多く、その点でブランド価値に違いが生じたとはいえません。

私は、「株式会社というブランド」は、上場企業や大企業が株式会社であるという事実によって成り立っているだけであり、法制度がどのようなものかは、大して影響を与えないと思います。もし法制度によるブランド化を図りたいならば、それに見合う高い設立及び維持のハードルを設けなければ意味がないのです。

他方、私は、そもそも、株式会社をブランド化すること自体には、何の法的意味も見いだせません。上場企業だって倒産するし、株主を害するようなことをやる会社もあります。中小企業だってコンプライアンスのしっかりした安定的企業もあります。会社の大小、まして、資本金の大小によって、ブランド化しようとする法制は、国民に誤ったラッテルを示す「偽装表示」みたいなものです。

結局、「株式会社のブランド価値」が会社法によって落ちるとは思わないとは思いませんし、そもそも、そのようなものを議論すること自体、意味がないというのが私の考えです。

今日のところは、この辺にして続きは次回に。

（質問コーナー）
Ｑ１
いつも楽しく拝見しています。組織再編の債権者保護手続において異議の申出があった場合の債権者を害するおそれがないときとはいかなる判断基準によるのかご教示ください。
投稿 企業戦士 | 2007年12月 1日 (土) 11時41分
Ａ１
判断基準というのは、特にないと思います。すべての債権者に支払いをすることができるならば、害するおそれはないということになります。

Ｑ２
三角合併の際の1株に満たない端数の処理について質問です。
234条では、「次の各号に掲げる行為に際して当該各号に定める者に当該株式会社の株式を交付する場合において、･･･」とされていますが、三角合併の場合は当該株式会社の親会社の株式を交付することから、234条に定める端数に応じて金銭を交付する処理はできないのでしょうか。
ご教示ください。
投稿 凸凹 | 2007年12月 1日 (土) 23時38分
Ａ２
２３４条によっては、できませんが、三角合併契約における対価の内容として、端数についての処理を定めることはできるでしょう。

Ｑ３
いわゆる人的分割(758条８号等)を行う場合，分割会社側で簡易分割の要件を充たす場合は，分割会社の株主総会の承認を省略することができるのでしょうか。改正前商法は物的分割の場合にだけ，分割会社側で簡易が許されたように理解しております。
投稿 悩める49歳 | 2007年12月 2日 (日) 11時30分
Ａ３
簡易分割の要件を満たせば、できます。

Ｑ４
業務執行取締役について質問させてください
会社法363条１項２号の「代表取締役以外の取締役であって、取締役会の決議によって取締役会設置会社の業務を執行する取締役として選定されたもの」は代表行為はできるのですか？
ここに述べられている業務執行行為の範囲が対内的なものに限られているのか対外的なものを含んでいるのかがわからないのですが…
ご教示ください
投稿 かいけいし受験生 | 2007年12月 2日 (日) 23時39分
Ａ４
代表権がなければ、代表行為はできません。
業務執行と代表は、次元の異なる概念です。

Ｑ５
会社法100問297頁の，「議題提出権等の継続保有要件は，いつまで充足していなければならないか」という論点に関する記述についての質問です。
297頁の記載には，「議題提出権は議決権行使のための権利であり，基準日後に株式を売却しても議決権を失うことはないから，株主総会終結時まで保有を強制するのは合理的ではない」とあります。しかし，会社法124条4項は基準日後の売却であっても，譲渡人が承諾している場合には適用される以上，「基準日後に株式を売却しても『譲渡人が承諾をしない限り』議決権を失うことはない（124条4項ただし書参照）」と記載するのが正確ではないでしょうか？
投稿 春夏秋冬 | 2007年12月 3日 (月) 11時10分
Ａ５
単に譲渡人承諾するだけではなく、会社も議決権行使を認めなければならないので、本当に正確に書こうすると面倒くさいですね。

Ｑ６
基準日後・総会前に株式を取得した株主の買取請求について、
ご教示願います。
2007年12月1日　Ａ３
> 合併承認総会の基準日の時点では、適時開示がされているはずで、
> 合併承認がされる可能性があることを知って買った株主に、買取
> 保証をしてあげる必要性はないと思いますので、基準日後の買取
> 請求権の行使については、私は、反対です。

形式的には785条2項1号ロに該当するかと思うのですが、
請求権行使を認めない法律構成はどうお考えでしょうか？

権利濫用とするか、同号の「株主」を基準日現在の株主と解釈するか、
などと考えてみたのですが…。

それから、基準日株主が、基準日後にさらに買い増した場合、
同じ理屈で買い増し部分について買取請求権を認めるべきではない、
と考えてよいのでしょうか？
投稿 msm | 2007年12月 3日 (月) 13時45分
Ａ６
「議決権を行使することができない株主」の解釈問題だと思います。
総会を開催する場合の基準日は、単に議決権の基準日ではなく、株式買取請求権の基準日と解釈すれば、基準日後の株主が、権利を行使することをできないことは説明することができます。
逆に、簡易合併等のように総会を開催しない場合には、基準日が設定されませんので、効力発生日の前日の株主ならば誰でも行使することができます。

Ｑ７
会社法第176条の相続人等に対する売渡しの請求について質問があります。
当該請求の効力発生について、会社法第126条は適用されますでしょうか。126条は、到達主義（民法第97条）の実質的な例外として株主に対する通知・催告といった準法律行為に適用されるものかと思いますが、相続人等に対する売渡しの請求についても適用されるものでしょうか。
また、相続人等は、あくまでも株主ではないということで、直接適用はないとしても、類推適用がなされ、会社法第126条が規定される、若しくは、発信主義がとられると考えられるのでしょうか。
私としては、規定上、明確に発信主義がとられる旨規定されていない以上は、126条の適用、類推適用、発信主義の適用はないと考えております。
投稿 やすーーん | 2007年12月 3日 (月) 17時59分
Ａ７
相続人は、名義書換をすることなく、株主であることを会社に対抗することができます。その反面で、会社から相続人である株主に通知する場合には、１２６条が適用されます。

Ｑ８
『新・会社法１００問』４問目の出資の履行確保のための制度について質問です。
１００問では，出資の履行確保を会社債権者保護のためではなく，会社の事業活動と社員間の公正な利益分配の前提となっているという視点を打ち出しておられます。
しかし，設立時における出資の履行の確保について，直接責任を負う場合には，「会社の債権者は，直接社員にその責任を追及すればよいのだから，出資の履行時期は社員や会社の判断に委ねられている。」とされており，なぜか会社債権者保護の視点が導入されており，代わりに社員間の利益分配の前提という視点が欠落しているように思います。
また，間接責任にいたっては，会社の事業活動と社員間の公正な利益分配の前提という視点とはまったく異なった観点から（株式会社の制度設計という視点から？）説明されているような気がします。
会社の事業活動と社員間の公正な利益分配の前提となっているという視点から一貫した説明をすると，どのような説明になるのでしょうか？
特に後者の視点については，具体的なイメージがまったくわきません。それなのに，具体的な解釈にいかされているわけではないので，非常に混乱してしまいます。ご説明を加えていただけませんでしょうか。
投稿 ame | 2007年12月 4日 (火) 08時39分
Ａ８
　会社債権者にとっては、有限責任か、無限責任かは、大きな違いですが、直接責任か、間接責任かは、大した問題ではありません。
　出資の履行というのは、間接責任を実現するための正当化要素であるという点では、社員の責任と関係していますが（これは、株式会社でも合同会社でも同じです）、会社債権者の保護を強化するという意味はありません。
　詳しくは、また機会を改めてお話ししますが、とりあえず、そういう目で読んでください。

Ｑ９
募集株式の発行を第三者割当でする場合、無償で発行するということは可能なのでしょうか。また、株式無償割当において、特定の株主にのみ割当てるというのは可能なのでしょうか。種類株式発行会社の場合とそうでない場合について教えて頂けるとありがたく存じます。
投稿 guavatea | 2007年12月 4日 (火) 09時41分
Ａ９
無償の第三者発行はできません。
株式無償割当も、特定の株主にのみ割り当てることはできません。
特定の種類株式の株主にのみ割り当てることはできます。

Ｑ１０
１００問のComprehension Test Q1116において、事業の全部譲受けの場合には、合併手続の潜脱防止のため、株主総会の決議及び株式買取請求権の保障が必要とされている、とありますが、他方で、事業の一部の譲受けの場合には、分割手続の潜脱防止のための手続は設けられていないようです。
これはなぜなのでしょうか？
神田先生曰く「会社法が事業の譲受けについては、譲渡の場合と異なり、全部の場合だけを規定し重要な一部の場合を規定していないのは不均衡であるが、むしろ立法論としては、主要諸外国と同様に、事業の譲受けについては総会決議は不要とすべきであろう。」とのことですが、私も、素人考えに、合併手続の潜脱防止というのなら分割手続の潜脱防止も考えるべき（＝事業の重要な一部の譲受けの場合にも総会決議を必要とすべき）だし、事業譲受けと吸収分割の差異をいうのなら事業譲受けと吸収合併の差異もいえる（＝事業の譲受けについて全面的に総会決議を不要とすべき）ように思います。
何か事業の全部を譲り受ける場合と一部を譲り受ける場合で、異なる規制はありましたでしょうか？
投稿 会社法勉強中 | 2007年12月 4日 (火) 11時37分
Ａ１０
　事業の全部の譲り受けに、総会決議を要求していること自体がおかしいのですが、伝統というのも侮れない力を持っていると言うことです。

Ｑ１１
新株発行差止請求に関して質問させてください。
募集株式の発行に際し、一部の株主に対する招集通知を欠いた株主総会による決議を経ていた場合、差止請求訴訟の前に（あるいは同時に）831条1項1号の株主総会決議取消しの訴えを提起する必要はあるのでしょうか？
それとも、かかる招集手続違反自体が210条1号の法令違反にあたるとして、差止請求だけで足りるのでしょうか？
投稿 taro | 2007年12月 4日 (火) 18時08分
Ａ１１
　決議取消しの訴えを提起しなくても、差し止めの仮処分を申し立てることはできます。

Ｑ１２
新・会社法100問（第2版）の１３.預合いについて質問させてください。
この部分を読めば読むほど、なるほど、預合いについては有効説しかないな、という気になってきます。94条2項によって第三者を保護する法律構成も納得です。質問というのは、この94条2項についてなのですが、①「善意の第三者（他の発起人、会社、当該預金債権を差し押さえた善意の債権者等）との関係では」とありますが、他の発起人、会社についても、善意の第三者足りうるのでしょうか。
確かに、ある発起人が勝手に約束をして、他の発起人が迷惑をこうむるということは考えうると思いますが、差押債権者のように、請求権行使場面が想定できません。
　まず、会社は預金債権を有しますので、それを直接行使するということが当然に考えられますが、当該会社の債権を行使するのに、「第三者」足りうるのでしょうか？（民法の議論では、代理人が虚偽表示をした場合、本人は「第三者」足りえないとされていると思います。）
　また、他の発起人が行使するとすると、代表者として会社の債権を行使することになると思うのですが、この代表者が「第三者」足りうるのでしょうか？（民法上、代理人は「第三者」足りえないと思います。）
　また、②94条2項適用という法律構成を用いた場合、基本的に債権者は保護されると考えていいでしょうか？
　１００問では、会社債権者が当該預金債権を行使することは困難、というような記述が散見されますが、基本的に会社債権者は虚偽の附款について善意であることを考えると、主張・立証の面でそれほど困難ではないように思うのですが。
投稿 旧司法試験受験生の生き残り | 2007年12月 6日 (木) 15時41分
Ａ１２
　会社債権者が、会社の債権を差し押さえた場合には、第三者に該当すると思います。

Ｑ１３
反対株主に対する通知についてお聞きしたいのですが、会社法第７８５条第３項及び７９７条第３項において「その株主」とありますが、これは反対株主を指すのでしょうか？例えば、合併の承認の株主総会があり、この株主総会において反対した株主が存在しない場合（議決権を行使できない株主はいない場合）においても総会後、効力発生日の２０前までに株主に全員に対して通知を送る必要があるのでしょうか？
投稿 サブマリン | 2007年12月 7日 (金) 15時07分
Ａ１３
　反対株主ではなく、全株主です。確かに反対株主が存在しない場合には無駄なようにも思いますが、法律上、例外が置かれていないので、通知はせざるをえません。

Ｑ１４
合併についての株券提供公告について質問です。
219条では合併の際に株券提供公告をしなければならない旨規定されていますが，これは消滅会社が存続会社の完全子会社でもしなければならないのでしょうか？
なんだかとても無意味な公告をしなければいけないような気がします・・・
通知で足りると思うのですが，かかる公告は必要でしょうか?
また，仮に公告するとして，この公告は債権者保護手続の公告と同時に行うのはアリでしょうか？
投稿 匿名な人 | 2007年12月 7日 (金) 17時20分
Ａ１４
株券発行会社である以上、株券提供公告はやむをえないですね。
公告を兼ねることは可能でしょう。

Ｑ１５
会計監査人の解任請求が株主提案権の行使によりなされた場合についてお伺いします。
通常、取締役が会計監査人の解任請求をした場合は、監査役の同意を得ることが必要ですが（会社法３３４条１項２号）、株主提案権の行使（３０３条１項）によりなされた場合にも、やはり監査役の同意がなければ解任を株主総会の目的とすることはできないのでしょうか。３３４条１項２号の趣旨が取締役から監査部門の独立性を守ることであるとすれば、株主提案による場合には監査役の同意は必要ないとも思えますが、条文の文言上からは、やはり同意が必要であるようにも思えます。
この点について判断がつかず、株主提案権の行使による会計監査人の解任請求を株主総会招集通知に記載すべきか迷っています。ご教示いただければ幸いです。
投稿 rm | 2007年12月 7日 (金) 17時28分
Ａ１５
　あまり考えたことのない問題ですが、議題にせざるをえないのではないでしょうか。

Ｑ１６
「違法な剰余金配当の効力」の有効説に対する批判について質問します。
有効説に対する弥永先生の批判として、
「自己株式の取得が有効であるとすれば、譲渡人である株主が会社に対して株式の交付を請求する自然な法的構成が考えにくくなり問題が残る」とあります。
この意味が全く理解できません。どういうシチュエーションが想定されているのでしょうか？
　あと、葉玉先生の「会社法１００」問を問題集として学習しているのですが、
たちかえる基本書としては、どれが、一番使いやすいのかをご教示ください。
投稿 新司受験生 | 2007年12月 9日 (日) 14時10分
Ａ１６
　株主が会社に対して代金相当額を返還した場合に、株式を返してもらう根拠があるかということでしょう。私は、代位という自然な法的構成があると思いますが。
　基本書は、なんでもよいのではないでしょうか。

Ｑ１７
さて，会社法上の仮処分の実効性について質問させていただきたく思います。

会社法上の差止請求権として，①取締役の違法行為差止請求権（360条）と②新株発行差止請求権（210条）等があります。この差止仮処分違反の行為の効力として，②については，最高裁平成5年12月16日判決が無効説をとることを明らかにし，実務的にも無効説が確立したものとされているようです。
＜Question1＞では，①取締役の違法行為差止仮処分違反の行為の効力についても，②と同様，仮処分の実効性を図るために無効と考えられているのでしょうか？

ある文献では，①については，民事保全法58条1項が不動産の登記請求権保全のための処分禁止の仮処分つき，当該仮処分の登記がなされた場合に限って，これに抵触する限度で後になされた行為は債権者に対抗することができないとしていること等から，不作為を命じる仮処分について登記等による公示がなされない限り，原則として第三者には対抗することができないものとしています。（同文献では，②については，最高裁の無効説を承認しています。）

しかし，②について無効説をとるのであれば，①についても無効説をとるのが素直かと思いますが，
＜Question2＞両者で，制度上，扱いを異にしてよい合理的差異というものは存在しますか？
投稿 めんも | 2007年12月 9日 (日) 22時10分
Ａ１７
①　取締役の違法行為差し止め仮処分に違反しても、その行為は、有効です。１００問にも記載があります。

②　名宛人が違います。取締役を名宛人としていうのに、会社の行為を無効にするのは困難です。

Ｑ１８
設立中の会社の権利能力を認めるのに民訴２９条を適用する理論に関して先生の肯否とご意見あればお伺いしたいと思います。
抽象的ですが宜しくお願いします。
投稿 七誌のゼミ生 | 2007年12月11日 (火) 14時44分
Ａ１８
設立中の会社には、権利能力はありません。これは、明らかです。

Ｑ１９
剰余金分配請求についての質問です。
仮に、出資にあたって剰余金分配を望まない者がいるとします。この場合、この意向を反映させる手段として属人的種類株式（会社法109条2項）が考えらると思いますが、会社法108条1項1号の種類株式としても発行は可能なのでしょうか？通常、教科書などで同条同号で発行することができる例として、優先株又は劣後株が挙げられているのですが、無配当株についての記述を見たことがありません。しかし、会社法105条2項も踏まえ考えれば、条文上は可能だと思うのですが、間違いでしょうか？
投稿 受験生です。 | 2007年12月11日 (火) 21時30分
Ａ１９
無配当株式も設計可能です。

Ｑ２０
役員退職慰労金についてのご質問です。
解散決議をおこない清算業務中の会社において、株主総会で決議をすれば、元取締役の役員退職慰労金の名目で支払いは可能でしょうか？
またその法的根拠は、会社法361条（取締役の報酬等）482条ということになるのでしょうか。
解散決議の際に、退職慰労金に関する決議をするのが普通という話を社内の関連部署から聞いたので、お伺いする次第です。
投稿 ちょろまつ | 2007年12月11日 (火) 23時55分
Ａ２０
可能でしょう。

Ｑ２１
私は来年からロースクールの既習に進学する予定なのですが、現状のレベルからして、三振のリスクを考えても、来年旧試験にチャレンジする価値は高いのではないかと考えています。
来年から合格者２００人と減少する旧試験に挑むことは無謀でしょうか？それともリスクをとっても挑む価値のあるものでしょうか？
葉玉先生の意見を聞かせてください。
投稿 ヨムヨム君 | 2007年12月12日 (水) 00時54分
Ａ２１
　２００人も通るなら、受けていいんじゃないでしょうか。

Ｑ２２
新株予約権の取得条項について質問させてください。
たとえば「退職したときは無償で新株予約権を取得することができる」との取得条項がある場合、これは236条１項7号のイ・ロのどちらの定めとみるべきでしょうか？
会社法の施行に伴い、「消却できる」という消却事由を「取得できる」という取得事由に引き直して登記がされている例が多く見られますが、このような「取得できる」という定めは会社法が予定している取得事由の定め方ではないように思います。
そのため、このような「できる」条項については、会社法の規定に則して、その性質を決定する作業が必要になると考えます。
私見では、「できる」条項は、236条１項7号ロ（及び規定振りによってはハ）の定めをしたものと解すべきであり、これに基づく取得は、273条の規定に従って行うことになると考えますが、いかがでしょうか？
旧法では、消却には常に取締役会の決議が必要であったわけですから、これを「取得できる」と引きなおした場合でも、取締役会の決議がなければ取得できないと解するのが自然であると考えますし、仮に「できる」条項が236条1項7号イの定めと解すると、取得事由が生じた場合には自動的に取得されることとなり、多くの場合、そのような条項を設けた会社の意思に反するような気がします。
なお、以上のことは、会社法施行後に発行された新株予約権に「できる」条項が付されている場合にも同様に妥当すると考えますが、いかがでしょうか？
投稿 water | 2007年12月12日 (水) 13時19分
Ａ２２
解釈問題ですが、そのような解釈でいいと思います。

Ｑ２３

会社法100問（第2版）、６１問について質問があり、メールさせていただきました。
６１問目３４７ｐ小問（１）１販売行為の差し止めについて（一）で、
解答例では、「委任契約の内容として、取締役は競業避止義務を負っており、取締役がこの義務に違反する場合には、会社に損害が発生するおそれがあるか否かにかかわらず、会社は、当該委任契約上の義務の履行として当該取締役に対して、競業行為の差止を求めることができる。」とされています。
そこで、質問なのですが、
①この場合に会社を代表して差し止めを求めることができるのは、誰なのでしょうか。この場合も、386条、408条と同じく（353条・364条については省略します）、監査役設置会社は、監査役、委員会設置会社は監査委員、それ以外の会社は代表取締役（353条・364条については省略します）なのでしょうか？
②仮に、386条、408条と同じだとした場合に、たとえば、監査役が、競業行為の差止を求める場合（385条）との関係は、どうなるのでしょうか？
③①に関連しますが、ここにいう「それ以外の会社」は、委員会設置会社でない取締役会で、かつ、公開会社でない会計参与設置会社だけではないでしょうか？理由は、解答例が、取締役会設置会社であることを前提にかかれていること、327条2項です。
④③に関連しますが、この問題は、「株式会社A」としか書かれていないので、厳密に言えば、解答例のように取締役会設置会社に限定せず、非取締役会設置会社の場合についても、考えたほうがよいのでしょうか？
以上よろしくお願いします。
投稿 ロー生、T。 | 2007年12月14日 (金) 12時22分
Ａ２３
①　監査役等でしょう。
②　３８５条は、どんな法律に違反する場合も含む一般的規定です。委任契約に基づくものは、委任契約で定めたものだけです。
③④　そうですね。

Ｑ２４
譲渡制限のついた株式の譲渡担保設定の効力について質問させてください。
譲渡制限株式を譲渡担保に供する場合も取締役会の承認を要するのか，という論点について，従来は不要説が有力であったようです。これに対し，最判昭和48年6月14日は，譲渡担保設定は株式の譲渡にあたると解すべきとしています。

株券発行会社においては，会社の承認を得なくても第三者対抗要件を具備できるわけですから，譲渡担保を実行するまでは会社の承認を得る必要はない以上，譲渡担保設定を株式の譲渡にあたると解しても当事者間の目的は達成できたのだと思います。

しかし，会社法下の株券不発行会社においては，名義書換え及びその前提として会社の承認を得なければ，第三者対抗要件も具備することができません。
そうだとすると，譲渡担保を設定しても，その後第三者に譲渡され会社の承認がなされた場合には，譲渡担保権者は譲渡担保を設定した意味がなくなるため，目的を達成しえなくなると思います（損害賠償請求権は，担保権を実行するにいたった譲渡担保権設定者との関係においては無力）。

とすると，会社法下では，株式の譲渡担保はどのように行われることが想定されているのでしょうか。
譲渡担保に際して設定者に会社の承認を得ることを要求しているのでしょうか。
それとも，譲渡担保自体が廃れてしまったのでしょうか。
それとも，何か理解に誤りがあるのでしょうか。
投稿 旧司法試験受験生 | 2007年12月14日 (金) 12時56分
Ａ２４
　会社法というより、株券不発行会社における譲渡担保ということですよね。
　その場合は、登録譲渡担保でなければ、第三者に対抗できないので、事実上、譲渡担保は使いにくいでしょう。また、会社側が「譲渡担保」であると言われたからといって、承諾なしに名義書換に応じることはできません。議決権を行使することができるようになるので。結局、「譲渡担保に承諾は不要」という結論自体は、あまり意味がないのです。

Ｑ２５
百問の第29問で，847条で株主に継続保有要件を課しているのは，事後株付け防止の観点からと説明されていますが，株主代表訴訟は，行為時に株主でなくても提起されていると解されており（最高裁平成5年9月9日第一小法廷判決参照），また株主総会決議取消の訴えのように期間制限もないため，６か月の継続保有要件を課したところで，６か月経過後に訴えを提起すればよいため，実際に事後株付け防止策になっていないのではないでしょうか。
それとも，無策よりはまし，という感覚なのでしょうか。
投稿 旧司法試験受験生 | 2007年12月14日 (金) 17時28分
Ａ２５
無策よりはましで。

Ｑ２６
妻子持ち社会人旧試験受験生です。
合併と名板貸しのあいのこのような事例で質問させてください。
吸収合併後（登記後）、引き続き消滅会社の名前で行われた行為について、取引の相手方は存続会社に対し責任を問うことができるのでしょうか？できるとしてその法律構成をどのように整理すべきでしょうか？
それとも、合併登記後は、消滅した会社の名称を使用してなされた取引自体が７条に反し無効となるのでしょうか？
例、A社がB社に吸収合併された後、①消滅会社A社の代取甲が引続きA社代取甲としてC社に注文を出していた場合、存続会社B社はその代金支払債務を否認できるか。
②合併前のA社の債務の代金を、C社がA社代取甲名義の銀行口座に対して支払った場合、B社はその弁済を否認することができるか。

①Bが商品を受領していれば、甲に旧商号の使用を許諾していたと看做し、会社法９条を類推して、自己の（吸収した旧会社Aの）商号を使用して事業を行うことを甲に許諾したBは、自己と誤認して取引した相手方C社に対し、甲と連帯して債務を弁済する責任を負うと解して宜しいでしょうか？
Bが商品を受領していなければ、民法１１３条の無権代理としてBの追認がない限り無効と解すべきでしょうか？
②の場合については、合併の効果としてAの預金口座は全てBに当然承継されている（会社法２条）はずなので、BはCの弁済を否認することはできないと解して宜しいでしょうか？
以上、机上の空論のようなレベルの低い質問で恐縮ですが、ご教示いただけますようお願い申し上げます。
投稿 おとうちゃん | 2007年12月15日 (土) 00時22分
Ａ２６
①「Ａ社」という表示がＢ社のために行うことを示しているのならば、単なる無権代表の問題です。Ｂ社が商品を受領すれば、追認でしょう。
　「Ａ社」という表示が消滅したＡ社のため、ということを示しているのならば、Ｂ社は責任を負わないでしょう。Ａ社の消滅を対抗できますし。
②　そうでしょう。

Ｑ２７
受賞おめでとうございます。と素直に言いたいのですが、入門編（100問の解説）の更新もお願いできませんでしょうか。11月5日以降ストップしていると思います。お忙しくて出来ないようであればその旨も発表していただければと。
投稿 熟読者 | 2007年12月16日 (日) 02時43分
Ａ２７
入門編のご希望があることは承知していますし、やろうという意思もあるのですが、申し訳ありません。