クロの野望
新時代のニートが様々な思いを吐露するどうでもいいブログです。 美人すぎる市議を全面的に応援しています( ゚∀゚)o彡°おっぱい!おっぱい!
さて、どうしたものか・・・・・


このブログを立てたのは、新司法試験の実体験を仮想人格クロを通じて共有化するのと、仮想人格クロを通じて等身大としての受験生を演じるのが面白いかなと思ったからだ。


ローは予想通り面白くなかったし、制度改革もムカつくので、少しふざけた感じのブログがあってもいいんじゃないかと思って、半ば誇張的に半ば性格そのままに更新し続けた。できるだけ、司法試験について考えたことも意図的に書いた。


もう受験生ではなくなったし、目的を達して投了ですかな。


修習生ってあれだろ、守秘義務とかいう曖昧な制御装置がついてるんだろ?


キャバクラに行ったとかそういうくだらないことは書けない感じなのかな・・・・


かなり一般のブログに近い感じだと思うんだがな。


若干ブログ主の人間力に問題があるだけでw


それとアクセス多すぎw


まあ、見ている奴がそれなりに面白かったならよかったけどさ。


真面目な話、このブログにコメントを残してくれた人や、ネットを通じて知り合えた友人たちには非常に感謝している。学んだことが非常に多かった。ありがとうございました。


新司法試験の受験体験みたいのを来期以降受ける奴にある程度共有化できたならそれも有益だったのかなと勝手に思いたい。


このブログは、試験、金、女の話しかしてなかったけど、登場人物の中でこのブログを見られている方がいらしていると思うので、嫌な思いをされたなら平に誤りたい。


試験関係でいうと、俺は、司法試験に受かりたかったのであって法曹になりたいとは思っていないのが本音です。


司法試験も前に落ちた時にも書いたように、人の一面の能力の評価にすぎない。だから、落ちても自分を卑下することはない。ただ、来年も受けるのなら反省はすべきだ。そうしないと進歩がない。


俺は自分を自信家だとは思わないけど、自分の生き方そのものに卑下する要素はなにもない。司法試験に落ち続けたのもそれは自分の能力以上のものに挑戦し続けたからであって、結果にすぎない。


でも、人生が結果であるということもまた真実だ。


そして、人の一生は歴史を紡ぐことに他ならない。


過去、数多の人が勝敗を繰り返して歴史を紡いできたのであるから、今においても勝敗が別れるのは当然のことだ。


この結果と自分の生き方との折り合いが大事だろう。


いずれにせよ、最後に死ぬまでが勝負であって、それまで人は戦い続けなければならん宿命だ。


そんな感じで、別にブログを閉じるわけではないけど、一応、司法試験に関してはこれでおしまいということで。


お疲れ様でした。


ps.
再現については近日中に消します。あんま意味ない感じするけど魚拓とりたい方は早めに。まあ、評価についてちょっと書くと、、あっさりした答案は評価が伸びない。基本原理からあてはめまでの筋道を綺麗に通すような文章を書いたほうがいいと思う。あっさり答案は試験に受かるだけなら省エネでよい方法だが、上位はとれないよ。合格するだけなら項目拾えばOK。ここらへんは、アベレージヒッターであるzigen,クロの答案からの経験則だ。
ていうか、ぶっちゃけて言うと司法試験ていうのはよくわからんw
ただ、重要なのはやらかさないことだ。やらかすと不合格はかなり近寄ってくる。
公法 96  民事184  刑事83  選択44  順位1200位


事前の1000番前後という予想より下方。特に選択科目は想定外だった。


正直言うと残念だ。


合格自体はロー入学のときから織り込んでいたので当然だけど、この成績はない。


確かに、まったくといっていいほど勉強はしなかった。


他の受験生に誇れるものなど何もない。


でも、この順位はない。

成績表をみたのは、飲み会に行く前だった。


見たときの感想はやっぱりねという感じだった。


でも、さすがに4桁あるなと思ってたけど、実際4桁だとさすがに凹む。


そんな中、0次会のメイド喫茶にご案内幹事を務めるクロは聖地アキバに向かう。


そこで数人と勇者達と合流し、超有名なメイド喫茶へご案内。


ナイスタイミングで順位をカミングアウト。


すげー笑われて、罵倒されるw


しまいには、メイドさんにオムライスに1200番と書かれ、さらに1200番さんと呼ばれる。


その上、このメイドさんに、ラッキーナンバーならもっと少ない数でもいいのにとか言われる。


可愛い娘だったので許す。


そして、某弁護士に軒弁などリアルな話について真剣に学ぶ。


心地よいネタを与えられ、かつ、メイド喫茶が思ったよりも面白かったらしく、一同ノリノリ。


新宿に移動して1次会。


懐かしいメンバーと久しぶりに会う。非常に楽しかった。


クロの一応幹事役割ここで終わり。


結局、合格者なのに全然褒められず、イジられる。


合格したのにこんなにイジられる合格者はいないと思うw


その後、クロは事情により帰ろうとしたところ、1次会に合流した某弁護士がキャバクラに連れてってくれるというので、あまり乗り気でないものの、今日は立場上断れず、半ば強制的に渋谷へ移動する。


ニュークラブというらしい。いわゆる高級キャバクラだ。


俺はここだけの話、マジでキャバクラに言ったことがない。俺には金を払って女子と話すとか飲むとかいう概念が存在しなかった。


正直、若干緊張した。


テーブルに着くと、女子がすげー来る。


おお、テレビで見た感じだw


最初かってが分からなかったけど、すぐに学習した。


キャバ嬢の扱い方も学んだ。機嫌のとり方もすぐわかった。


それがわかるとすげー楽しくなってきた。


やっぱり高級店だけあって女子は可愛い娘ばかりだった。


一緒に行ったツレを弄りつつ、もう当たり前かのように楽しんだ。


指名していないので女子はよく変わる。


キャバクラ素晴らしいです。俺楽しくてノリノリだった。なんか新しい発見をした感じで、司法試験に受かったのと同じくらい感動した。


俺、たぶん、働きだしたら結構行くと思うw


メイド喫茶とはまた違う面白さがある。


そして、こんなたいして話たことないニートに桁の違う交際費を出費してくれるこの弁護士を尊敬した。俺の辞書には、弁護士という欄にこの人の名前が刻まれている。


それから、ラーメンを食べて、六本木へ移動。


異人さん達の飲み屋へ行く。


また素晴らしいサービスだった。俺はロシアの女の人とルーブルの話とかする。


もっと他に話題ないのかw


その一人の日本人の女子に俺はプロフェッショナルとしての片鱗を見た。


結構、金取られたのに、俺は正直、感動した。


これが終って、5時。


すばらしい夜の宴だった。


はっきり言って順位のことは忘れた。


なんかどうでもよくなった。


がっつり働こうと思った。


臭活かんばろう。


帰り、友人と司法制度改革やら民主党の政策やらについて結構熱い議論を交わした。


だからって何が変わるわけではない。


結局、自分というものをしっかり見据え、磨く以外に道はない。


設問1

 Xに対する本研究の中止命令は,Xの遺伝子治療研究の自由を侵害し違憲とならないか。

1 人権の保障及び侵害

(1) Xの主張

  Xの行う遺伝子治療研究の自由は、遺伝子治療という高度に学問的な内容の実践行為であって、学問の自由として憲法23条により保障される。大学はXのCを被験者とする治療に問題が発生したことを理由としてXに遺伝子治療研究の中止を命じ、それによりXは研究を行えなくなっていることから、Xの遺伝子治療研究の自由は侵害されている。

(2) 大学の主張

  Xの行遺伝子治療研究の自由は、遺伝子という人間の核となる要素を扱うもので、高度な危険を有していることから学問の自由として保障することはできない。よって、23条のらち外のものとして同条により保障されているとはいえない。

(3) 自己の見解

  確かに、学問の自由は高度な危険性を有する点はある。しかし、人類が生存していらい火を手にし核兵器を有するようになったように人類は常にその危険と背中合わせにしながらその発展を遂げてきたのである。高度な危険性を有するからといって高度な研究の自由を否定することはできず、その学問的研究の価値をからしてXの遺伝子治療研究の自由は、23条により学問の自由として保障されていると解される。その点で、大学の中止命令はXの同自由を侵害している。

2 違憲審査

(1) 審査基準

 ア Xの主張

   学問の自由は精神的自由権であって・・・(二重の基準論)。そこで、明白かつ現在の危険の法理を審査委員会規則第8条に読み込み、その限りで合憲とすべきであると解する。

 イ 大学の主張

   同研究は高度な危険性を有することから規制の必要性が大きいだけでなく、その専門性から大学の判断に裁量が認められる。そこで、合理的関連性の基準を同規則に読み込み、その限りで合憲とすべきであると解する。

 ウ 自己の見解

   確かに、同研究は高度なものであって危険性ゆえの規制の必要性も大きく、大学側にはその専門性から裁量的判断を尊重する必要性も感じられる。しかし、一方で、学問の自由の重要性や、過去の歴史からするに弾圧の対象にされやすい事情を鑑みれば、安易な規制を許すべきでない。

   そこで、LRAの基準を同規則8条に読み込み、その限りで同規則を合憲と解釈すべきであると解する。

   具体的には、同条の「重大な事態」とは、遺伝子治療臨床研究により重大な不都合が生じ、それが客観的かつ明確に重大な不都合が発生する相当の蓋然性が客観的に認められる場合をいうものと解する。また、「必要な措置」とは、そのような重大な事態の継続を解消するために必要最小限の手段をいうものと解される。

(2) 「重大な事態」

 ア X

   Cに対して遺伝子治療を行った結果Cは重体に陥り治療の継続が困難になっていることはCにたまたま生じたものであって、遺伝子治療臨床研究により重大な不都合が生じているとはいえないし、また、客観的かつ明確にそのような不都合が認められるとまではいえない。

 イ 大学の主張

   Cは重体に陥っているのであって、Xが行った遺伝子治療に起因することは明からであることからXの遺伝治療研究の継続には重大な不都合が認められるし、それは客観的かつ明確な不都合である。

 ウ 自己の見解

   Cの治療がXの遺伝子治療に基づいているものであって、それによりCは重体に陥り治療の継続が困難になっている以上、Xの遺伝子治療研究に問題があるとの強い推定がはたらくことから、Xの研究継続には新たな被害者を出す重大な不都合が認められ、それは客観的かつ明確に認められる不都合である。

   よって、「重大な事態」が生じていたといえる。

(3) 中止命令という手段

 ア Xの主張

   Cが重体に陥ったことはC自体に問題が生じている可能性も高く、Xの遺伝子治療研究自体に問題が生じているとは必ずしもいえない。それにもかかわらず研究の一律的な中止を命じるのは必要最小限の手段とはいえない。

 イ 大学の主張

   CはXの遺伝子治療研究に基づいた臨床実験を行って重体に陥ったことからすれば、Cの研究を中止にさせることで重大な事態の継続を解消することができるのであって、他の勧告などの手段ではその目的を達することができない。よって、研究命令の中止は必要最小限度の手段であるといえる。

 ウ 自己の見解

   確かに、Xの研究を中止させれば重大な事態の継続を解消することはできる可能性は高い。しかし、Cの重体が、Xの遺伝子研究自体に問題があるのか、C自体に問題があったのかを明らかにせずにXの遺伝子研究を一律に中止するのはXに対する必要最低限度の制約とはいえない。また、Xの遺伝子研究に問題が生じていたとしても、遺伝子研究の問題のある部分だけを中止することは可能であって、それを吟味することなく一律にXの研究を中止するのは必要最小限度の規制とはいえない。

  よって、本件のY大学により中止命令は違憲である。

3 部分社会の法理

  大学のXに対する中止命令は大学内の問題であり、大学の自治を尊重して司法審査を行わないという考え方もある。しかし、私は、それではXの裁判を受ける権利(32条)を著しく侵害する可能性があることから、そのような考えは採用すべきではないと解する。

 

設問2

 遺伝子情報保護規則6条はXの遺伝子情報を公開する自由を侵害していることから違憲となり,その結果,停職処分も違憲とならないか。規則6条の違憲性を検討する。

1 人権の保障及び侵害

 ア X

   遺伝子情報を公開する自由は、遺伝子情報という通常一般人にはわからない高度な情報を知らせるもので、公開される者の知る権利の観点からも重要であるから21条1項により表現の自由の1つとして保障される。同規則6条1項、2項はその公開を一定限度で規制していることからXの遺伝子情報を公開する自由は侵害されている。

 イ 大学

   遺伝子情報は、個人にとって重要なものであって、プライバシー保護の要素が強い。ゆえに、そのような情報をみだらに公開するような自由は21条では保障されていない。

 ウ 自己の見解

   確かに、遺伝子情報は個人にとって重要なものであって、そのみだらな公開はプライバシー保護の観点から規制の必要はある。しかし、遺伝子情報は通常の人間には知ることのできない情報であって、知る権利の観点からその公開は一定の意義を有するというべきである。よって、遺伝子情報公開の自由は21条1項により表現の自由の1つとして保障されると解する。

2 違憲審査

(1) 審査基準

 ア X

   遺伝子情報公開は精神的自由の側面・・・・(二重の基準)。そこで、明白かつ現在の危険の法理によりその合憲性を判断すべき。

 イ 大学

   プライバシー侵害の危険性が大きいことからその公開にあたり規制の必要性は高い。そこで、合理的関連性の基準によりその合憲性を判断すべき。

 ウ 自己の見解

   確かに、遺伝子研究の精神的自由的側面の重要性はある。しかし、遺伝子という情報が個人にとって重要なものでプライバシーを保護する必要性が非常に高いことからすれば、その規制の必要性は大きい。

   そこで、合理的関連性の基準を採用するべきと解する。具体的には、①目的が重要で、②規制手段が目的と合理的関連性を有することが必要であると解する。

(2) 目的

  目的は、・・・・・・・・・・・・・・・・(省略)。よって、重要である。

(3) 手段

  手段は・・・・・・・・・・・・・・・・(省略)。よって、合理的関連性が認められる。

   よって、同規則は合憲であることからXの停職処分も合憲である。

 

 

 

第1問
第1 XのY社に対する労働契約上の地位の有無
1 平成13年4月労働契約→3月1日付けで解雇。そこで,当該解雇が解雇権の濫用(労契16条)にあたらないかを検討する。
2 「合理的な理由」
(1) 解雇事由限定の話→限定説→本件の配転命令が無効であるような場合であれば就業規則37条の該当事由にはあたらない。そこで以下,配転命令の効力を検討。
(2) まず,配転にあたり個別合意が必要なのか。
不要説
(3) そうだとしても,配転命令の濫用とならないか(労契3条5項)。
 ア 3類型明示(配転必要性なし,著しい不利益,違法な目的)
 イ 配転の必要性なし
   否定
 ウ 著しい不利益
   否定(かなり厚く論じた,代替的な手段が存在するなど)
 エ 結論として濫用なし。
(4) 即日解雇(労基20条1項)は有効なのか。
相対的無効説→本件では有効
(5) 以上から,就業規則37条1号・5号に該当し,解除に客観的な合理的理由がある。
3 「社会通念上相当」
(1) 解雇するほどの重大性
否定
(2) 解雇回避の努力
否定(かなり厚く論じる)
(3) 労働者に宥恕すべき事由
肯定
(4) 以上より,社会通念上,解雇という手段が相当とは言えない。
4 よって,解雇は無効であって,Xは労働契約上の地位を有する。
 
第2 XのY社に対する賃金支払い請求の可否
1 2月分
  前述のように配転命令が有効であることから,これに従って労働しないXにはその帰責事由が認められ,かつ,労務の提供がないことから,2月分の賃金の請求はできない。
2 3月分
  3月分については,Y社の解雇通知を起点として労務の提供が社会通念上不可能になっ
ており,Xに当該履行不能についての帰責事由はないことから,危険負担の問題となる。この点,解雇できないにも関わらず解雇通知をしているY社側に帰責事由があることから,Xは3月分についての賃金を請求できる余地がある(民法536条2項)。しかし,本件では,3月10日に30万円が入金されており,これが実質的に即日解雇に合わせて3月分の給料の支払いであると考えられることから3月分の給料については請求できない。
3 4・5月分
(1) 4・5月分についても3月分と同様に請求できる余地がある。もっとも,本件では,Xはアルバイトにより合計28万円の中間収入を得ていることから,この中間収入が控除されるかが問題となるも,当事者の公平の観点から控除されるものと解される(民法536条2項)。
(2) もっとも,労働者の生活上の安定を図る趣旨から全額の控除を認めるのではなく,休業手当(労基26条)の支給基準以上の控除は認めるべきではないと解する。
(3) よって,本件においては,本来の4・5月分の給料が30×2=60万であり,その休業手当は36万円であることから,中間収入のいつ控除できる範囲は限定されて24万円については控除が可能である。
したがって,結果的には60-24万で36万の請求が可能である。
 
第3 XのY社に対する退職金支払い請求の可否
   前述のようにYの解雇は無効でXはY社の労働契約上の地位を有することから退職金105万は請求でない。
                                                     以上
 
 
 
第2問
 
設問1
1 Xらは平成20年10月1日付で6か月間の雇用期間を定めて有期雇用契約を締結して
いるものの,Yはその雇用期間の経過に伴って契約の打ち切りを行っている。では,この
ような有期雇用の打ち切りは無制約に認められるのか。
(1)     合理的期待説
(2)     本件では,更新,従来の更新拒絶がない,半導体製造において不可欠,時間外労働などの事情を考慮して,合理的期待を認定。
2 解雇権の濫用(労契16類推)があるといえるか。
(1)     整理解雇4要件の論証
(2)     必要性
売上高の減少,回復の見込みない,半導体製品などから肯定
(3)     解雇回避努力義務
雇用打ち切りをいったん断念,内部留保,債務超過ない,正社員の労働時間の短縮,賞与カットなどの事情から否定
(4)     解雇者選別の公正
比較的単純な作業,期間工などの事情から肯定
(5)     説明・交渉の有無
2回にわたる説明会,雇用打ち切りの経緯説明などの事情から肯定
 (6) 以上から,打ち切りは無効である。
 
設問2
1 懲戒処分の効力
  懲戒事由に該当するとしても,本件のストライキが正当なものであればその違法性が
阻却されることになる。では,本件のストライキが正当なものといえるか。
(1) 目的
期間従業員の雇用問題と正社員の人員整理計画の有無は義務的団交事項(労組7条2項)といえるのか。
   期間従業員は労働契約そのものなのでOK。さらに人員整理は経営事項の側面もあるが,労働者の労働条件に直結するものとして義務的団交事項にあたる。
   ↓
   目的は正当
(2) 態様
5月10日のみ,全日ストライキ,などの事情からストライキの態様の相当性を肯定
(3) 主体
部分ストでN組合の方針のもと45名の組合員が実施しており主体の正当性OK
(4) 手段
団体交渉を事前に行っておりOK
(5) 以上から,ストライキは正当なものであるから,本件のRへの出勤停止10日間,Sへのけん責は無効である。
2 賃金カットの効力
(1) ストライキを行った45名
ノーワーク・ノーペイの原則から賃金カットは有効
(2) その他の120名
 ア 労務の提供が履行不能になっており,かつN組合ら120名には当該履行不能について帰責事由はないことから,危険負担の問題。この点,使用者であるYに帰責事由があるといえるか。
   ストライキは使用者の制御できるような事項ではなく,使用者に帰責事由は認められない。
   よって,危険負担の債務者主義(536条1項)により120名は賃金請求できない。
   したがって,賃金カットは有効。
  イ もっとも,休業手当(労基26条)を請求できないか。
(1) 論証
(2) 本件のストライキは使用者にとって,管理可能性がなく労使の対立の結果であって使用者にとっ
て防ぐことのできないものであるから,使用者にとって不可抗力によるものであって,使用者側に起因する経営・管理上の障害とはいえない。これは,本件のような部分ストにおいても同じである。
よって,休業手当は請求できないことから,全額の賃金カットは有効である。
                                                  以上
 
 
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