(cache) 第４回新司法試験が終了 - ポストモダンな日々。

　第４回新司法試験が今日で終了しましたね。

　受験したみなさま，お疲れ様でした。

　以下は公法系の内容に踏み込んでいるので，見たくない人は見ないでください。

　それと，あまりに雑多な記事なので，すぐにこの記事は消える運命だと思います。

（追記：辰巳のＨＰhttp://www.tatsumi.co.jp/shin/tokusetu/090513_shin_sokuhou/index.html#ronn_sennで問題文本文と解説が読めるんですね。……明日読みます。記事は明日消そうかな）

　今年の公法系第一問（憲法）は，難しかったとの噂を聞きましたが，どうだったのでしょうか。友人から聞いた話などを総合すると，

　設問１　県立大学に勤務する教授が遺伝子に関する研究（？）をしていたら，被験者が重篤な傷害（？）を負ってしまったところ，県立大学から当該教授に対して大学の規則に基づき研究の中止命令が出された。

　設問２　県立大学に勤務する教授が本人の請求により家族の遺伝子情報を教えて欲しいと頼まれたので，大学の規則では禁止されていたが，家族の遺伝子情報を本人に教えてしまった。そこで，大学は教授に対して懲戒処分（なんの処分？）をした。

　……こんな感じだと思うのですが，合ってますかね。

　設問１は，学問の自由の保護領域，学問の自由と先端研究，学問の自由と大学の自治の緊張関係，司法権が大学の自治に介入できるかという部分社会の法理などを論点としうるんでしょうか。学問の自由の観点から権利の論理で書いていく方法と，中止命令という制度に準拠して制度準拠審査をする方法とが論理的にはありそうだけど，

　設問２は，色々な答案構成が考えられそうです。

１．本人の知る権利（自己情報コントロール権？　は自分の情報ではないので保護領域に含まれないような気がするんですが）ＶＳ家族の情報をみだりに第三者に公開されない権利の利益衝突と見たうえで，教授が本人の知る権利という第三者の人権を主張できるのかの主張適格を問う。大学規則の問題を本人が争う手段はないから，教授が本人の知る権利の主張適格ありとするのが適当とかいうのかな。事例研究憲法に載っている理屈ですな。

　家族の遺伝子情報をみだりに開示されない権利は，住基ネット訴訟を参照しつつ住基ネット訴訟を前提にしても遺伝子情報のようなプライバシー固有情報・センシティブ情報の要保護性は極めて高いとかいうのだろう。住基ネット訴訟が裏側から聞かれた問題と言える……と思うのですが，読みすぎですかね。

　本人の遺伝子情報を知る権利が認められるとしても法令等により制度的に具体化されていなければ積極的権利として法的に強制できるか疑わしい程度の利益しかないとか。バーリンの消極的自由／積極的自由という区分でいけば，本件は積極的権利の問題であり，本人に家族の遺伝子情報を支配する権能を与えていいのかは難しいところ。こんなこと聞いてませんかねえ。新司法試験のたばこ訴訟の過去問ではヒアリングで，試験委員がお前らは消極的権利の意味が分かってないとか書いてあった気がしますが笑。

　去年は芦部流違憲審査基準の解説を長々と試験委員が書いていましたが，芦部流違憲審査基準論でも表現の自由とプライバシー権の利益衝突は等価的比較衡量で処理するという留保があるんですね。なので，あの試験委員の言説を前提にしても本件を３種の違憲審査基準論で処理していいかは難しいところです。松井茂記先生のように表現の自由の優越的地位に照らして，表現の自由ＶＳプライバシーでも表現の自由を優先した比較衡量をするなら厳格審査による保護などを与えていく可能性もなくはない，か。

２．教授の利益を憲法上の人権として主題化しにくいので，設問１と異なり設問２は懲戒処分の制度に内在的に制度準拠審査をする可能性も結構高い気がする。裁量権逸脱・濫用の中で利益衝突を考慮するなど。

３．アクロバッティングな構成として，教授自身の何らかの人権を想定することが考えられる。例えば，憲法１３条前段を個人の尊厳に基づく権利とみて，１３条後段を公共の福祉に基づく権利とみる有力説に立った上で，教授の遺伝子情報を提供する権利は公共の福祉に支援された権利・利益とみる。この場合，本人に知る権利に奉仕するという公共の利益に基づき教授の権利が促進され，同時に制約もされることになる。あとは公共的な利益調整の問題になるのだろーか。

　……設問２は難しくてよくわからんですな。

　第４回新司法試験公法系は以下の書籍が参考になりそうなので，あとで読みたい。

　ちなみに第３回新司法試験もなぜか同出版社から出されている書籍と関連が深いのはなんでだろうか。