2008年12月02日
新司法試験・論文before&after（その３）。
何やら私のコメントが読みにくいですね。
読みやすくする方法はもう少し考えてみますので、お待ちください。
（ボールドにすると余計読みにくかったです。）
さてさて、私がいいたかったことをまとめると、次の通りです。
１ 中間の理由付け
書き方に関しては「中間の理由付け」が欲しいということです。
結論を覚えることは大事なのですが、一言で良いから中間の理由付けがないと、
何でそうなるのかな？ と思ってしまいますし、
本件の事案に当てはめた場合に結論がそれでいいのかな？ となりかねません。
例えば、一番最後の、
手続を間違えただけなので違法収集証拠排除法則の将来抑止効がないという論述。
結論はそうされていますが、なぜそうなのかが大事です。
その規範を書くだけであるのであれば、本件の事案は不要ですし、
逆にあまりにも酷い手続違反であっても全て抑止効なしとされたらたまりません。
ですので、「どうして手続を間違いだけなら抑止効がないのか」を
自分の言葉で一言論じるのが大事だと思います。
それを論じたら、必然的に「どのような場合に」その考え方が当てはまるかの概要が浮かびあがるでしょう。
その上で本件への当てはめができるわけです。
２ 判例が行っているパターンからはずれない
今回は所持品検査を行っていますので、
判例の所持品検査パターンからはずれてはいけません。
今回は単にど忘れだと思いますが、
判例集を読み込んでいた場合はど忘れはあり得ません。
米子強盗事件、何回読んだ、という話になります。
そして判例の原文を読んでいれば、本件がその事件とどのように似ていて、
どのように違うのか分かり、容易に応用ができるわけです。
同様に、強制捜査該当判断→任意捜査のうちで違法かどうか判断の流れも、
逆向きにしたら即アウトです。
３ 事実を使い切る
明らかに取っつきたくなる事実と論点というのはあるのですが、
例えば設問１ならば捜査に問題があるのか聞いているのであり、
本来であれば１行１行問題がある・なしを判定する必要があります。
些末なら飛ばしても良いかも知れませんが、筋としてはそうです。
問題ないならないとはっきり言うクセをつけることで、
結果的には重要な点の読み飛ばしを避けることができます。
本番では時間がなくてできませんが、
例えば定規でずらしながら一行一行線を引いていく、というのもありかもです。
設問２でも使っていない事実がまだまだたくさんあります。
この試験で無意味に事実が書いてあるということはまずなく、
使うか、使わないと評価するかのどっちかが求められていると
思った方が良いと思います。
少なくともスルーするのはマズイです。
分からないことから逃げてはいけません。とくに練習段階では。
そこで、第二段階として、
該当箇所のケースブックを読むとともに、
書き方をブラッシュアップしてもらうことにしました。
あるじさんの力作解答は以下のとおりです。
●あるじさん解答ver.2●
【設問１】
第１ Ｘが運転免許証の提示・バッグの開示を求めた行為
１ ＸはＪ公園に車を駐車していた甲に運転免許証の提示、バッグの開示を求めているが、この捜査は適法だろうか。甲が「既に行われた犯罪について…知っていると認められる者」にあたり(警察官職務執行法(以下、｢警職法｣という。)２条１項)、職務質問(同項)として適法といえるかが問題となる。
２ Ｘの乗車していた車は上が白・下がシルバーのツートンカラーという点、ナンバープレートの下４桁が｢0703｣という点で、犯人が乗って逃げた車に関するＶの供述と一致する。このように、ナンバープレートの下4桁が一致することは万に一つであり、またツートンカラーの車種は珍しく、上下の色までＶの供述と一致していることからすれば、犯行に用いられた車と、甲の乗車している車が同一である可能性が少なからず存在する。
また、甲が車を駐車していたＪ公園はＷ支店の南西に位置するが、Ｖの供述によれば犯人は、南方に逃走している。そうすると、Ｊ公園は犯人の逃走方向近くに位置するので、犯人が車を駐車している可能性を否定できない。
しかも、Ｊ公園はＷ支店から5キロしか離れておらず、時速60キロで逃走したとしても5分あればＷ支店からＪ公園に到着できるのであり、犯人がＪ公園に到着している可能性は十分にある。
以上のように、時間的・場所的・車の外形的に見て、Ｊ公園に車を駐車している甲は、犯人に関するＶの供述と矛盾せず、｢既に行われた犯罪について…知っていると認められる者｣にあたると解し得る。
３ よって、本件質問行為は職務質問の要件を充たし適法である。
第２ Ｙが甲のバッグを触れた行為
１ Ｙは甲の承諾を得ずに、甲のバッグを外側から触れている。このようないわゆる所持品検査は適法だろうか。明文規定がないので、法律に基づく行政の見地からして違法ではなかろうか問題となる。
２ この点、明文規定がない以上、国民の自由を保障する見地から所持品検査は否定すべきとも思える。
しかし、所持品検査は職務質問(警職法2条1項)を実効たらしめるため職務質問に付随してされることが多く、これを否定すると、｢職権職務の忠実な遂行｣(警職法1条1項)を図ることが困難となってしまう。
そこで、行政警察活動の円滑な遂行と国民の自由保障の調和点として、捜索に至らない程度の行為は、所持品検査の�”�要性及び��緊急性、�６饌療�状況下において相当、と認められる範囲であれば職務質問に付随するものとして警職法2条1項により許容されると解する。
3(1) 本件強盗致傷事件は、白昼堂々と行われており、1800万円を強取後、刺身包丁という通常の包丁よりも鋭利な刃物を用いてＶの心臓付近にある左腕を刺している。このような悪質な事件の解明のためには、一刻も早く証拠の発見及び犯人発見をする必要があるので、所持品検査をする�”�要性があった。
(2) 甲は、Ｘがバッグを触る直前に、車から降車して警察官からの｢どこへ行くんですか。｣との問いかけに｢どけ。この野郎。｣等と怒鳴り始めていた。このような状況下では、いつ甲がバッグを持参して逃走するかわからないので、所持品検査をしておく��緊急性があった。
(3) 所持品検査により、確かに甲はプライバシー権を侵害されるが、ファスナーを無断で開けられるというような強い侵害態様ではなく、外側から触れられるに過ぎず、侵害の程度は小さい。その反面、所持品検査により得られる利益は、前述した重大事件である本件強盗致傷事件の捜査の円滑であり、所持品検査をする�Ａ蠹�の理由があった。
(4) 従って、本件所持品検査は警職法2条1項により許容される。
４ よって、本件所持品検査は適法である。
第３ Ｙが甲に署までの同行を申し込んだ行為
Ｙは、上記所持品検査により、バッグの中に札束らしき形状の物が多数入っていることを確認したので、強盗致傷事件に関する甲の嫌疑を飛躍的に高め、甲に署までくるよう申出ている。これは、犯人発見を目的とした任意の同行の申出であり、司法警察活動としての任意同行といえ（刑事訴訟法（以下「法」という。）197条1項但書参照）、適法と評価出来ないだろうか。
この点、司法警察活動としての任意同行が適法と評価されるためには、任意捜査の範囲内（同但書）でなければならないところ、本件では甲の同行を促しているに過ぎず、任意捜査の範囲を超えたとはいえない。
よって、Ｙが甲に署までの同行を申し込んだ行為は適法である。
第４ Ｘが甲の左腕をつかんだ行為
１ Ｘが甲の左腕をつかんだ行為は、適法といえるか。このような有形力の行使は、強制処分(法197条1項但書)に当たり逮捕令状(法199条1項本文)が発布されていない本件では適法といえないのではないか問題となる。
(1) まず、強制処分の意義が問題となるが、私は物理的作用に限定して解釈すべきではないと考えるので、個人の意思を制圧して人の身体･住居財産等に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為など、特別の根拠がなければ許容されない手段を指すと解する。
(2) Ｘは、甲の左腕をつかんでおり甲の身体に制約を加えていることは間違いないが、強制処分を加えたとまではいえない。なぜなら、Ｘが甲の腕をつかんだのは、甲がＸＹ間をすり抜けようとした為、反射的になされたものに過ぎず、甲の意思を制圧するとまではいえないからである。
２ そうだとしても、本件行為は、任意捜査の範囲内の行為として適法といえるか。
(1) 私人の身体活動の自由を徹底する見地からすれば、有形力を行使すると任意捜査の限界を超え、違法捜査となるとも思える。
しかし、一定の範囲で有形力の行使を認めないと、任意捜査の目的を実現できず、「事案の真相」究明（1条）が困難となってしまう。
そこで、任意捜査においても強制捜査に及ばない限度で、有形力を行使する�”�要性、��緊急性、及び�９坩拌嵳妖�を考慮した上で相当といえる範囲で、有形力の行使が出来ると解する。
(2)ｱ 甲は、Ｖが供述した犯人の外形的特徴を備えている。すなわち、甲は、背が170
センチ、中肉中背であり、上着の両袖側面に3本の白線の入った紺色ジャージ上下を着用している男性であり、Ｖの犯人に関する供述と一致している。
また、前述のように甲が乗車している車は、ツートンカラーの点、色合いの点、ナンバープレートの下4桁の点で、Ｖのした犯人が逃走に用いた車の供述と外形的に一致する。
しかも、甲のボストンバッグは茶色である点でＶの供述した犯人が札束を入れたバッグと外形的に一致する。また、バッグの外側から触ると札束状の物が多数入っているようにＹが感じているが、Ｘらが甲を発見したのは犯行開始から30分経過した午後3時25分であり、犯行から30分で1800万円もの金銭を処分することは困難であることからすると、甲が持っているバッグには強取した金銭が入っているとの嫌疑が生じていた。
さらに、バッグのことをＸから聞かれると甲はとたんに落ち着きをなくしそわそわしだした点や、バッグの中身を見せるように要求すると怒ったような口調になった点、それから同行を求めると顔が紅潮した点からすると、甲が犯人の蓋然性は極めて高い。なぜなら、バッグに関する質問になると感情をあらわにする事からして、バッグには甲としては知られたくない何らかの秘密があるといえるところ、Ｖの犯人に関する各供述と甲の外形的一致及び車の一致、バッグの中に札束らしきものがある点を併せ考えると、本件強盗致傷事件の被害物品たる札束が存在する可能性が高く、それを知られたくないから感情をあらわにしていると考えられるからである。
そうすると、甲を逃す訳には行かないので、手をつかんで逃走させない�”�要性が認められる。
ｲ また、甲はＸとＹの間をすり抜けようとしたが、すり抜けられれば逃走が開始するおそれがあったので、それを止める��緊急性もあったといえる。
ｳ 本件被疑事実は、前述のように、白昼堂々と1800万円を強取した後、刺身包丁でＶの腕を刺しているという悪質な事件であり、犯人をいち早く発見して「事案の真相」(法1条)を究明する公益上の要請は強かった。
それに対し、甲が被った不利益は押し倒されたり、殴打されたという態様ではなく、逃走しようとしたら手をつかまれたというものに過ぎない。
そうすると甲から話を聞く公益上の要請に比し、甲の被った不利益は低く、Ｘのした甲の腕をつかむ行為は�Ａ蠹�性を有する。
３ 以上より、本件行為は任意捜査の範囲を超えないので、Ｘが甲の腕をつかんだ行為は、適法といえる
第５ Ｙが甲を逮捕した行為
以上のように、Ｘは適法に甲の腕をつかんでおり、それから免れるために甲がＸにした殴打行為は正当防衛（刑法36条1項）にはあたらず、公務執行妨害罪（同法95条）を構成する。
そうすると、甲は「現に罪を行」った者（刑訴法212条）にあたるので、Ｙは適法に現行犯逮捕したものといえる。
よって、Ｙの逮捕は適法である。
第６ 捜索・差押行為
Ｙが適法に甲を逮捕しているので、逮捕に伴う捜索・差押（法220条1項2号）として、適法な捜査をしたといえるか。逮捕に伴う差押の範囲が特に問題となる。
１ 法が逮捕に伴う捜索差押(法220条1項柱書)を許した趣旨は、証拠存在の蓋然性のみを理由として捜索差押を認めた点にあり、証拠存在の蓋然性があればそれだけで逮捕に伴う捜索･差押が認められることになる。
この点、証拠存在の蓋然性だけではなく、逮捕者の安全及び円滑な捜査の実現も考慮して逮捕に伴う捜索差押の拒否を考える立場もあるが、妥当でない。なぜなら、逮捕した場合、被逮捕者の身の周りには被疑事実に関する証拠が存在していることが多いが、本規定はこのような場合に、証拠の収集をし易くする事にも配慮して規定されたものであり、証拠存在の蓋然性だけで逮捕に伴う捜索･差押を肯定すべきだからである。
２(1) そうすると、甲を逮捕した現場である車付近及び車内を捜索することは、｢逮捕の現場で差押｣ることになるので(法220条1項2号)、逮捕に伴う捜索として許される。
(2) しかし、捜索の結果、現行犯逮捕した公務執行妨害罪とは関係のない物を発見したとしても、差押えることは許されない。あくまで、法が逮捕に伴う捜索･差押を認めたのは、｢逮捕の現場｣に逮捕した犯罪事実に関する証拠が存在している蓋然性が高い点にあるのだから、逮捕していない犯罪事実に関する物を捜索差押することまでは、法の認めるところではないからである。
具体的には、刺身包丁については、追撃を防ぎ逮捕者の安全を図るため、差押をすることは許される。
しかし、その他の札束・携帯電話・メモ・目出し帽・軍手は公務執行妨害罪とは何ら関係がないので、差押をすることは出来ない。
３ そうすると、刺身包丁以外の物を差押えた点で、本件捜査は違法である。
第7 強盗致傷罪の取調
Ｚは、逮捕していない余罪の強盗致傷罪について甲を取り調べているので、取調受忍義務（法198条1項但書）を違法に甲に課したのではないかとも思えるが、本件ではそのような事実はなく、違法な取調はなされていないと解すべきである。
なぜなら、甲は自ら進んで強盗致傷罪の犯罪事実について供述をしており、個人の意思を制圧して取調をしたとはいえないからである。
【設問２】
甲の書いた本件メモを乙に対する強盗致傷被告事件において、甲乙間の共謀の存在を立証するために、用いることが出来るか。メモには甲が認識した乙の発言が記載されているので、�‥訴江攀�(320条1項)にあたり、証拠能力を否定されないか、また��違法な差押によりメモが入手されており、違法収集証拠として証拠能力を否定されないか問題となる。以下、各別に検討していく。
第１ �‥訴江攀魍催�性
本件メモには上半分に、ａ手書きの地図、ｂ｢乙、車の中で待ってる｣という一文、が記載されており、下半分にｃ｢決行は、24日閉店まぎわ｣、ｄ｢名前が分かる物は持って行かない｣、ｅ｢車は盗んだのを使う｣、ｆ｢取った金は半分づつ分ける｣、と記載されている。
各々、記載された内容が異なるが全て乙と会話して作られたものであり、乙の発言を記載しているものである。そのため、ａ〜ｆは伝聞証拠に該当し、証拠能力を否定されないだろうか。以下、伝聞証拠の意義を検討した上で、各記述部分につき検討を加えていく。
１ 法が伝聞証拠の証拠能力を否定した趣旨は、人の知覚・記憶・叙述の各過程に誤りが混入しかねず誤判を招きかねないという点にある。
この趣旨からすれば、要証事実に上記各過程の誤りが混入しない場合にまで、伝聞証拠として証拠能力を否定すべきではない。具体的には、人の精神状態を記した文書は体験的事実が記載されている場合と異なり、知覚・記憶の過程を経ないため叙述の真摯性のみを問えば、誤判の虞は回避できるので非伝聞証拠となる。
そこで、本件文書ａ〜ｆが単なる精神状態を記した非伝聞証拠なのか、体験的事実が記載された伝聞証拠なのかを検討していく。
３(1) ａ手書きの地図
甲は、ａ手書きの地図に｢×｣印を書いているが、これは｢×｣印の地点で甲と乙が合流するという甲乙間の合意を記した書面である。
そこで、ａ手書きの地図が伝聞証拠に当たるかを検討するに、本件書面は乙の発した｢公園の東出口まで来てちょうだい｣という言葉を受け、甲が｢×｣印をつけたものであり、甲乙の話し合いの中で双方の合意の下で且つ乙の目の前で、作成されている。そうすると、この記述には知覚･記憶の過程において誤りが介入していないので、精神状態を記した書面ということになる。
よって、ａ手書きの地図の記載は、非伝聞証拠であり、証拠能力は否定されない。
(2) ｂ｢乙、車の中で待ってる｣という一文
この一文は、乙の｢私が車の中で待っているから。｣という発言を受けて記載されたものであり、ａ手書きの地図の｢×｣印にある甲の向かうべき行き先をより明確にする記述である。
そうすると、ｂ｢乙、車の中で待ってる｣という一文は、a手書きの地図と不可分一体であり、ａ手書きの地図と同じく非伝聞証拠となると解する。
(3) ｃ｢決行は、24日閉店まぎわ｣という一文
この記載は、乙の｢24日の閉店間際に入るといいと思う。｣という発言を受け、甲が記載したものであり、甲がＷ支店で強盗を実行する時間帯を記したものである。
この点、本記載は乙の供述を甲が記したものなので、体験的事実を記したものといえ、伝聞証拠になるとも思えるが、甲乙の話し合いの中で双方の合意の下で且つ乙の目の前で、作成されている。そうすると、この記述には知覚･記憶の過程において誤りが介入していないので、精神状態を記した文書ということになる。
よって、ｃ｢決行は、24日閉店まぎわ｣という記載は、非伝聞証拠であり、証拠能力は否定されない。
(4) ｄ｢名前が分かる物は持って行かない｣という一文
この記載は、｢自分の名前が分かるようなものは絶対に持っていっちゃだめよ。｣という乙の発言を受けて甲が記載したものである。
この点、本記載は乙の供述を甲が記したものなので、体験的事実を記したものといえ、伝聞証拠になるとも思えるが、甲乙の話し合いの中で双方の合意の下で且つ乙の目の前で、作成されている。そうすると、この記述には知覚･記憶の過程において誤りが介入していないので、精神状態を記した文書ということになる。
よって、ｄ｢名前が分かる物は持って行かない｣という記載は、非伝聞証拠であり、証拠能力は否定されない。
(5) ｅ｢車は盗んだのを使う｣という一文
ｅ｢車は盗んだのを使う｣という一文は、乙の｢だから、車も自分のものを使わないで、盗んだ車を使ってね。｣という発言を受け、甲が記載したものであり、ｄ｢名前が分かる物は持って行かない｣という記載の具体的な内容として記されたものである。
そうすると、本記載はｄ｢名前が分かる物は持って行かない｣という記載と一体のものであり、同記載と同じく、甲乙の話し合いの中で双方の合意の下で且つ乙の目の前で、作成されている。そのため、ｅ｢車は盗んだのを使う｣という記載には知覚･記憶の過程において誤りが介入していないので、精神状態を記した文書ということになる。
よって、ｅ｢車は盗んだのを使う｣という記載は、非伝聞証拠であり、証拠能力は否定されない。
(6) ｆ｢取った金は半分づつ分ける｣という一文
この一文は、乙の｢取った金は半分づつ分けるってことでどうかしら。｣という発言を受け、甲が記載したものである。
そのため、本記載は体験的事実を記したものといえ、伝聞証拠になるとも思えるが、甲乙の話し合いの中で双方の合意の下で且つ乙の目の前で、作成されており、知覚･記憶の過程において誤りが介入していないので、精神状態を記した文書ということになる。
よって、ｆ｢取った金は半分づつ分ける｣という記載は、非伝聞証拠であり、証拠能力は否定されない。
第２ ��違法収集証拠該当性
１ 本件では、違法な差押によりメモが入手されており、違法収集証拠としてメモの証拠能力が排除されないだろうか。
２ 適性手続(憲法31条、刑訴法1条)の観点からすれば、違法捜査に基づき収集された物を証拠とすることは許されないとも思える。
しかし、人証と異なり、物証は違法に収集されたからといって、証拠価値が減殺されるものではなく、証拠能力を否定すると、かえって「事案の真相」の究明(1条)を困難にしてしまう。
そこで、その調和点として違法に収集した物の証拠能力を否定する場合とは、a令状主義の精神を没却するような重大な違法があり、且つb将来の違法捜査抑制の見地から見て証拠能力を否定すべき場合を指すと解する。
３(1) 本件メモは、公務執行妨害罪とは関係がなく、また逮捕者の安全を図るために差押をする必要はなかったので令状主義(法218条参照)を定めた法の精神に反するとも思える。
しかし、これでは｢事案の真相｣究明(法1条)の要請が著しく後退してしまう。Ｙは甲を現行犯逮捕した後、適法に捜索をし、札束や犯行に供したと思われる刺身包丁や軍手、携帯電話などを発見しており、このうち、特に刺身包丁には真新しい血痕が付着しているので、Ｗ支店でＶが刺されたことと符合する。また、100万円の札束が18個バッグから出てきている点で、同店で強取された金額と一致する証拠が出現しているといえ、甲が強盗致傷罪を犯した嫌疑を持つにつき｢充分な理由がある｣（法210条1項）。そのため、Ｙは甲を緊急逮捕(法210条１項)出来、それに伴いメモも差押を出来る状況(220条1項2号)にあった。
そうすると、Ｙのした無令状の差押は、その前提となる逮捕手続が公務執行妨害罪に基づくため違法とされたが、既に要件の具備している強盗致傷罪の被疑事実でする緊急逮捕に依れば、メモを差押えても違法ではなかったといえる。
このように、Ｙは手続の選択を間違えていたためにメモの差押が違法となってしまったが、差押をする実体上の根拠はあった事案であるのだから、逮捕の実態がない場合の差押と異なり、違法性の程度は重大ではない。
よって、本件差押手続は手続の選択を誤ったものに過ぎず、a令状主義の精神を没却するほどの違法性があったとはいえない。
(2) このように、緊急逮捕に基づく差押をしなかったとしても、現実に緊急逮捕できる要件は備わっていたのだから、証拠能力を排除してまでして、将来の同種の捜査手続の適法性を図る必要性は必ずしも高くはない。また、ＸＹは捜査手続を誤ったことは確かだが、同人らに手続の脱法目的があったわけではなく、証拠能力を排除したとしても将来の捜査手続の適法性が担保出来るとは限らない。
従って、b将来捜査の違法抑制の見地からしても、証拠能力を排除する程の違法性があるとはいえない。
４ よって、本件メモは違法収集証拠として証拠能力を否定すべきではない。
第３ 以上より、本件メモを甲乙間の共謀を立証するための証拠として利用することが出来る。
以上
長くなったのでいったん切ります。
読みやすくする方法はもう少し考えてみますので、お待ちください。
（ボールドにすると余計読みにくかったです。）
さてさて、私がいいたかったことをまとめると、次の通りです。
１ 中間の理由付け
書き方に関しては「中間の理由付け」が欲しいということです。
結論を覚えることは大事なのですが、一言で良いから中間の理由付けがないと、
何でそうなるのかな？ と思ってしまいますし、
本件の事案に当てはめた場合に結論がそれでいいのかな？ となりかねません。
例えば、一番最後の、
手続を間違えただけなので違法収集証拠排除法則の将来抑止効がないという論述。
結論はそうされていますが、なぜそうなのかが大事です。
その規範を書くだけであるのであれば、本件の事案は不要ですし、
逆にあまりにも酷い手続違反であっても全て抑止効なしとされたらたまりません。
ですので、「どうして手続を間違いだけなら抑止効がないのか」を
自分の言葉で一言論じるのが大事だと思います。
それを論じたら、必然的に「どのような場合に」その考え方が当てはまるかの概要が浮かびあがるでしょう。
その上で本件への当てはめができるわけです。
２ 判例が行っているパターンからはずれない
今回は所持品検査を行っていますので、
判例の所持品検査パターンからはずれてはいけません。
今回は単にど忘れだと思いますが、
判例集を読み込んでいた場合はど忘れはあり得ません。
米子強盗事件、何回読んだ、という話になります。
そして判例の原文を読んでいれば、本件がその事件とどのように似ていて、
どのように違うのか分かり、容易に応用ができるわけです。
同様に、強制捜査該当判断→任意捜査のうちで違法かどうか判断の流れも、
逆向きにしたら即アウトです。
３ 事実を使い切る
明らかに取っつきたくなる事実と論点というのはあるのですが、
例えば設問１ならば捜査に問題があるのか聞いているのであり、
本来であれば１行１行問題がある・なしを判定する必要があります。
些末なら飛ばしても良いかも知れませんが、筋としてはそうです。
問題ないならないとはっきり言うクセをつけることで、
結果的には重要な点の読み飛ばしを避けることができます。
本番では時間がなくてできませんが、
例えば定規でずらしながら一行一行線を引いていく、というのもありかもです。
設問２でも使っていない事実がまだまだたくさんあります。
この試験で無意味に事実が書いてあるということはまずなく、
使うか、使わないと評価するかのどっちかが求められていると
思った方が良いと思います。
少なくともスルーするのはマズイです。
分からないことから逃げてはいけません。とくに練習段階では。
そこで、第二段階として、
該当箇所のケースブックを読むとともに、
書き方をブラッシュアップしてもらうことにしました。
あるじさんの力作解答は以下のとおりです。
●あるじさん解答ver.2●
【設問１】
第１ Ｘが運転免許証の提示・バッグの開示を求めた行為
１ ＸはＪ公園に車を駐車していた甲に運転免許証の提示、バッグの開示を求めているが、この捜査は適法だろうか。甲が「既に行われた犯罪について…知っていると認められる者」にあたり(警察官職務執行法(以下、｢警職法｣という。)２条１項)、職務質問(同項)として適法といえるかが問題となる。
２ Ｘの乗車していた車は上が白・下がシルバーのツートンカラーという点、ナンバープレートの下４桁が｢0703｣という点で、犯人が乗って逃げた車に関するＶの供述と一致する。このように、ナンバープレートの下4桁が一致することは万に一つであり、またツートンカラーの車種は珍しく、上下の色までＶの供述と一致していることからすれば、犯行に用いられた車と、甲の乗車している車が同一である可能性が少なからず存在する。
また、甲が車を駐車していたＪ公園はＷ支店の南西に位置するが、Ｖの供述によれば犯人は、南方に逃走している。そうすると、Ｊ公園は犯人の逃走方向近くに位置するので、犯人が車を駐車している可能性を否定できない。
しかも、Ｊ公園はＷ支店から5キロしか離れておらず、時速60キロで逃走したとしても5分あればＷ支店からＪ公園に到着できるのであり、犯人がＪ公園に到着している可能性は十分にある。
以上のように、時間的・場所的・車の外形的に見て、Ｊ公園に車を駐車している甲は、犯人に関するＶの供述と矛盾せず、｢既に行われた犯罪について…知っていると認められる者｣にあたると解し得る。
３ よって、本件質問行為は職務質問の要件を充たし適法である。
第２ Ｙが甲のバッグを触れた行為
１ Ｙは甲の承諾を得ずに、甲のバッグを外側から触れている。このようないわゆる所持品検査は適法だろうか。明文規定がないので、法律に基づく行政の見地からして違法ではなかろうか問題となる。
２ この点、明文規定がない以上、国民の自由を保障する見地から所持品検査は否定すべきとも思える。
しかし、所持品検査は職務質問(警職法2条1項)を実効たらしめるため職務質問に付随してされることが多く、これを否定すると、｢職権職務の忠実な遂行｣(警職法1条1項)を図ることが困難となってしまう。
そこで、行政警察活動の円滑な遂行と国民の自由保障の調和点として、捜索に至らない程度の行為は、所持品検査の�”�要性及び��緊急性、�６饌療�状況下において相当、と認められる範囲であれば職務質問に付随するものとして警職法2条1項により許容されると解する。
3(1) 本件強盗致傷事件は、白昼堂々と行われており、1800万円を強取後、刺身包丁という通常の包丁よりも鋭利な刃物を用いてＶの心臓付近にある左腕を刺している。このような悪質な事件の解明のためには、一刻も早く証拠の発見及び犯人発見をする必要があるので、所持品検査をする�”�要性があった。
(2) 甲は、Ｘがバッグを触る直前に、車から降車して警察官からの｢どこへ行くんですか。｣との問いかけに｢どけ。この野郎。｣等と怒鳴り始めていた。このような状況下では、いつ甲がバッグを持参して逃走するかわからないので、所持品検査をしておく��緊急性があった。
(3) 所持品検査により、確かに甲はプライバシー権を侵害されるが、ファスナーを無断で開けられるというような強い侵害態様ではなく、外側から触れられるに過ぎず、侵害の程度は小さい。その反面、所持品検査により得られる利益は、前述した重大事件である本件強盗致傷事件の捜査の円滑であり、所持品検査をする�Ａ蠹�の理由があった。
(4) 従って、本件所持品検査は警職法2条1項により許容される。
４ よって、本件所持品検査は適法である。
第３ Ｙが甲に署までの同行を申し込んだ行為
Ｙは、上記所持品検査により、バッグの中に札束らしき形状の物が多数入っていることを確認したので、強盗致傷事件に関する甲の嫌疑を飛躍的に高め、甲に署までくるよう申出ている。これは、犯人発見を目的とした任意の同行の申出であり、司法警察活動としての任意同行といえ（刑事訴訟法（以下「法」という。）197条1項但書参照）、適法と評価出来ないだろうか。
この点、司法警察活動としての任意同行が適法と評価されるためには、任意捜査の範囲内（同但書）でなければならないところ、本件では甲の同行を促しているに過ぎず、任意捜査の範囲を超えたとはいえない。
よって、Ｙが甲に署までの同行を申し込んだ行為は適法である。
第４ Ｘが甲の左腕をつかんだ行為
１ Ｘが甲の左腕をつかんだ行為は、適法といえるか。このような有形力の行使は、強制処分(法197条1項但書)に当たり逮捕令状(法199条1項本文)が発布されていない本件では適法といえないのではないか問題となる。
(1) まず、強制処分の意義が問題となるが、私は物理的作用に限定して解釈すべきではないと考えるので、個人の意思を制圧して人の身体･住居財産等に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為など、特別の根拠がなければ許容されない手段を指すと解する。
(2) Ｘは、甲の左腕をつかんでおり甲の身体に制約を加えていることは間違いないが、強制処分を加えたとまではいえない。なぜなら、Ｘが甲の腕をつかんだのは、甲がＸＹ間をすり抜けようとした為、反射的になされたものに過ぎず、甲の意思を制圧するとまではいえないからである。
２ そうだとしても、本件行為は、任意捜査の範囲内の行為として適法といえるか。
(1) 私人の身体活動の自由を徹底する見地からすれば、有形力を行使すると任意捜査の限界を超え、違法捜査となるとも思える。
しかし、一定の範囲で有形力の行使を認めないと、任意捜査の目的を実現できず、「事案の真相」究明（1条）が困難となってしまう。
そこで、任意捜査においても強制捜査に及ばない限度で、有形力を行使する�”�要性、��緊急性、及び�９坩拌嵳妖�を考慮した上で相当といえる範囲で、有形力の行使が出来ると解する。
(2)ｱ 甲は、Ｖが供述した犯人の外形的特徴を備えている。すなわち、甲は、背が170
センチ、中肉中背であり、上着の両袖側面に3本の白線の入った紺色ジャージ上下を着用している男性であり、Ｖの犯人に関する供述と一致している。
また、前述のように甲が乗車している車は、ツートンカラーの点、色合いの点、ナンバープレートの下4桁の点で、Ｖのした犯人が逃走に用いた車の供述と外形的に一致する。
しかも、甲のボストンバッグは茶色である点でＶの供述した犯人が札束を入れたバッグと外形的に一致する。また、バッグの外側から触ると札束状の物が多数入っているようにＹが感じているが、Ｘらが甲を発見したのは犯行開始から30分経過した午後3時25分であり、犯行から30分で1800万円もの金銭を処分することは困難であることからすると、甲が持っているバッグには強取した金銭が入っているとの嫌疑が生じていた。
さらに、バッグのことをＸから聞かれると甲はとたんに落ち着きをなくしそわそわしだした点や、バッグの中身を見せるように要求すると怒ったような口調になった点、それから同行を求めると顔が紅潮した点からすると、甲が犯人の蓋然性は極めて高い。なぜなら、バッグに関する質問になると感情をあらわにする事からして、バッグには甲としては知られたくない何らかの秘密があるといえるところ、Ｖの犯人に関する各供述と甲の外形的一致及び車の一致、バッグの中に札束らしきものがある点を併せ考えると、本件強盗致傷事件の被害物品たる札束が存在する可能性が高く、それを知られたくないから感情をあらわにしていると考えられるからである。
そうすると、甲を逃す訳には行かないので、手をつかんで逃走させない�”�要性が認められる。
ｲ また、甲はＸとＹの間をすり抜けようとしたが、すり抜けられれば逃走が開始するおそれがあったので、それを止める��緊急性もあったといえる。
ｳ 本件被疑事実は、前述のように、白昼堂々と1800万円を強取した後、刺身包丁でＶの腕を刺しているという悪質な事件であり、犯人をいち早く発見して「事案の真相」(法1条)を究明する公益上の要請は強かった。
それに対し、甲が被った不利益は押し倒されたり、殴打されたという態様ではなく、逃走しようとしたら手をつかまれたというものに過ぎない。
そうすると甲から話を聞く公益上の要請に比し、甲の被った不利益は低く、Ｘのした甲の腕をつかむ行為は�Ａ蠹�性を有する。
３ 以上より、本件行為は任意捜査の範囲を超えないので、Ｘが甲の腕をつかんだ行為は、適法といえる
第５ Ｙが甲を逮捕した行為
以上のように、Ｘは適法に甲の腕をつかんでおり、それから免れるために甲がＸにした殴打行為は正当防衛（刑法36条1項）にはあたらず、公務執行妨害罪（同法95条）を構成する。
そうすると、甲は「現に罪を行」った者（刑訴法212条）にあたるので、Ｙは適法に現行犯逮捕したものといえる。
よって、Ｙの逮捕は適法である。
第６ 捜索・差押行為
Ｙが適法に甲を逮捕しているので、逮捕に伴う捜索・差押（法220条1項2号）として、適法な捜査をしたといえるか。逮捕に伴う差押の範囲が特に問題となる。
１ 法が逮捕に伴う捜索差押(法220条1項柱書)を許した趣旨は、証拠存在の蓋然性のみを理由として捜索差押を認めた点にあり、証拠存在の蓋然性があればそれだけで逮捕に伴う捜索･差押が認められることになる。
この点、証拠存在の蓋然性だけではなく、逮捕者の安全及び円滑な捜査の実現も考慮して逮捕に伴う捜索差押の拒否を考える立場もあるが、妥当でない。なぜなら、逮捕した場合、被逮捕者の身の周りには被疑事実に関する証拠が存在していることが多いが、本規定はこのような場合に、証拠の収集をし易くする事にも配慮して規定されたものであり、証拠存在の蓋然性だけで逮捕に伴う捜索･差押を肯定すべきだからである。
２(1) そうすると、甲を逮捕した現場である車付近及び車内を捜索することは、｢逮捕の現場で差押｣ることになるので(法220条1項2号)、逮捕に伴う捜索として許される。
(2) しかし、捜索の結果、現行犯逮捕した公務執行妨害罪とは関係のない物を発見したとしても、差押えることは許されない。あくまで、法が逮捕に伴う捜索･差押を認めたのは、｢逮捕の現場｣に逮捕した犯罪事実に関する証拠が存在している蓋然性が高い点にあるのだから、逮捕していない犯罪事実に関する物を捜索差押することまでは、法の認めるところではないからである。
具体的には、刺身包丁については、追撃を防ぎ逮捕者の安全を図るため、差押をすることは許される。
しかし、その他の札束・携帯電話・メモ・目出し帽・軍手は公務執行妨害罪とは何ら関係がないので、差押をすることは出来ない。
３ そうすると、刺身包丁以外の物を差押えた点で、本件捜査は違法である。
第7 強盗致傷罪の取調
Ｚは、逮捕していない余罪の強盗致傷罪について甲を取り調べているので、取調受忍義務（法198条1項但書）を違法に甲に課したのではないかとも思えるが、本件ではそのような事実はなく、違法な取調はなされていないと解すべきである。
なぜなら、甲は自ら進んで強盗致傷罪の犯罪事実について供述をしており、個人の意思を制圧して取調をしたとはいえないからである。
【設問２】
甲の書いた本件メモを乙に対する強盗致傷被告事件において、甲乙間の共謀の存在を立証するために、用いることが出来るか。メモには甲が認識した乙の発言が記載されているので、�‥訴江攀�(320条1項)にあたり、証拠能力を否定されないか、また��違法な差押によりメモが入手されており、違法収集証拠として証拠能力を否定されないか問題となる。以下、各別に検討していく。
第１ �‥訴江攀魍催�性
本件メモには上半分に、ａ手書きの地図、ｂ｢乙、車の中で待ってる｣という一文、が記載されており、下半分にｃ｢決行は、24日閉店まぎわ｣、ｄ｢名前が分かる物は持って行かない｣、ｅ｢車は盗んだのを使う｣、ｆ｢取った金は半分づつ分ける｣、と記載されている。
各々、記載された内容が異なるが全て乙と会話して作られたものであり、乙の発言を記載しているものである。そのため、ａ〜ｆは伝聞証拠に該当し、証拠能力を否定されないだろうか。以下、伝聞証拠の意義を検討した上で、各記述部分につき検討を加えていく。
１ 法が伝聞証拠の証拠能力を否定した趣旨は、人の知覚・記憶・叙述の各過程に誤りが混入しかねず誤判を招きかねないという点にある。
この趣旨からすれば、要証事実に上記各過程の誤りが混入しない場合にまで、伝聞証拠として証拠能力を否定すべきではない。具体的には、人の精神状態を記した文書は体験的事実が記載されている場合と異なり、知覚・記憶の過程を経ないため叙述の真摯性のみを問えば、誤判の虞は回避できるので非伝聞証拠となる。
そこで、本件文書ａ〜ｆが単なる精神状態を記した非伝聞証拠なのか、体験的事実が記載された伝聞証拠なのかを検討していく。
３(1) ａ手書きの地図
甲は、ａ手書きの地図に｢×｣印を書いているが、これは｢×｣印の地点で甲と乙が合流するという甲乙間の合意を記した書面である。
そこで、ａ手書きの地図が伝聞証拠に当たるかを検討するに、本件書面は乙の発した｢公園の東出口まで来てちょうだい｣という言葉を受け、甲が｢×｣印をつけたものであり、甲乙の話し合いの中で双方の合意の下で且つ乙の目の前で、作成されている。そうすると、この記述には知覚･記憶の過程において誤りが介入していないので、精神状態を記した書面ということになる。
よって、ａ手書きの地図の記載は、非伝聞証拠であり、証拠能力は否定されない。
(2) ｂ｢乙、車の中で待ってる｣という一文
この一文は、乙の｢私が車の中で待っているから。｣という発言を受けて記載されたものであり、ａ手書きの地図の｢×｣印にある甲の向かうべき行き先をより明確にする記述である。
そうすると、ｂ｢乙、車の中で待ってる｣という一文は、a手書きの地図と不可分一体であり、ａ手書きの地図と同じく非伝聞証拠となると解する。
(3) ｃ｢決行は、24日閉店まぎわ｣という一文
この記載は、乙の｢24日の閉店間際に入るといいと思う。｣という発言を受け、甲が記載したものであり、甲がＷ支店で強盗を実行する時間帯を記したものである。
この点、本記載は乙の供述を甲が記したものなので、体験的事実を記したものといえ、伝聞証拠になるとも思えるが、甲乙の話し合いの中で双方の合意の下で且つ乙の目の前で、作成されている。そうすると、この記述には知覚･記憶の過程において誤りが介入していないので、精神状態を記した文書ということになる。
よって、ｃ｢決行は、24日閉店まぎわ｣という記載は、非伝聞証拠であり、証拠能力は否定されない。
(4) ｄ｢名前が分かる物は持って行かない｣という一文
この記載は、｢自分の名前が分かるようなものは絶対に持っていっちゃだめよ。｣という乙の発言を受けて甲が記載したものである。
この点、本記載は乙の供述を甲が記したものなので、体験的事実を記したものといえ、伝聞証拠になるとも思えるが、甲乙の話し合いの中で双方の合意の下で且つ乙の目の前で、作成されている。そうすると、この記述には知覚･記憶の過程において誤りが介入していないので、精神状態を記した文書ということになる。
よって、ｄ｢名前が分かる物は持って行かない｣という記載は、非伝聞証拠であり、証拠能力は否定されない。
(5) ｅ｢車は盗んだのを使う｣という一文
ｅ｢車は盗んだのを使う｣という一文は、乙の｢だから、車も自分のものを使わないで、盗んだ車を使ってね。｣という発言を受け、甲が記載したものであり、ｄ｢名前が分かる物は持って行かない｣という記載の具体的な内容として記されたものである。
そうすると、本記載はｄ｢名前が分かる物は持って行かない｣という記載と一体のものであり、同記載と同じく、甲乙の話し合いの中で双方の合意の下で且つ乙の目の前で、作成されている。そのため、ｅ｢車は盗んだのを使う｣という記載には知覚･記憶の過程において誤りが介入していないので、精神状態を記した文書ということになる。
よって、ｅ｢車は盗んだのを使う｣という記載は、非伝聞証拠であり、証拠能力は否定されない。
(6) ｆ｢取った金は半分づつ分ける｣という一文
この一文は、乙の｢取った金は半分づつ分けるってことでどうかしら。｣という発言を受け、甲が記載したものである。
そのため、本記載は体験的事実を記したものといえ、伝聞証拠になるとも思えるが、甲乙の話し合いの中で双方の合意の下で且つ乙の目の前で、作成されており、知覚･記憶の過程において誤りが介入していないので、精神状態を記した文書ということになる。
よって、ｆ｢取った金は半分づつ分ける｣という記載は、非伝聞証拠であり、証拠能力は否定されない。
第２ ��違法収集証拠該当性
１ 本件では、違法な差押によりメモが入手されており、違法収集証拠としてメモの証拠能力が排除されないだろうか。
２ 適性手続(憲法31条、刑訴法1条)の観点からすれば、違法捜査に基づき収集された物を証拠とすることは許されないとも思える。
しかし、人証と異なり、物証は違法に収集されたからといって、証拠価値が減殺されるものではなく、証拠能力を否定すると、かえって「事案の真相」の究明(1条)を困難にしてしまう。
そこで、その調和点として違法に収集した物の証拠能力を否定する場合とは、a令状主義の精神を没却するような重大な違法があり、且つb将来の違法捜査抑制の見地から見て証拠能力を否定すべき場合を指すと解する。
３(1) 本件メモは、公務執行妨害罪とは関係がなく、また逮捕者の安全を図るために差押をする必要はなかったので令状主義(法218条参照)を定めた法の精神に反するとも思える。
しかし、これでは｢事案の真相｣究明(法1条)の要請が著しく後退してしまう。Ｙは甲を現行犯逮捕した後、適法に捜索をし、札束や犯行に供したと思われる刺身包丁や軍手、携帯電話などを発見しており、このうち、特に刺身包丁には真新しい血痕が付着しているので、Ｗ支店でＶが刺されたことと符合する。また、100万円の札束が18個バッグから出てきている点で、同店で強取された金額と一致する証拠が出現しているといえ、甲が強盗致傷罪を犯した嫌疑を持つにつき｢充分な理由がある｣（法210条1項）。そのため、Ｙは甲を緊急逮捕(法210条１項)出来、それに伴いメモも差押を出来る状況(220条1項2号)にあった。
そうすると、Ｙのした無令状の差押は、その前提となる逮捕手続が公務執行妨害罪に基づくため違法とされたが、既に要件の具備している強盗致傷罪の被疑事実でする緊急逮捕に依れば、メモを差押えても違法ではなかったといえる。
このように、Ｙは手続の選択を間違えていたためにメモの差押が違法となってしまったが、差押をする実体上の根拠はあった事案であるのだから、逮捕の実態がない場合の差押と異なり、違法性の程度は重大ではない。
よって、本件差押手続は手続の選択を誤ったものに過ぎず、a令状主義の精神を没却するほどの違法性があったとはいえない。
(2) このように、緊急逮捕に基づく差押をしなかったとしても、現実に緊急逮捕できる要件は備わっていたのだから、証拠能力を排除してまでして、将来の同種の捜査手続の適法性を図る必要性は必ずしも高くはない。また、ＸＹは捜査手続を誤ったことは確かだが、同人らに手続の脱法目的があったわけではなく、証拠能力を排除したとしても将来の捜査手続の適法性が担保出来るとは限らない。
従って、b将来捜査の違法抑制の見地からしても、証拠能力を排除する程の違法性があるとはいえない。
４ よって、本件メモは違法収集証拠として証拠能力を否定すべきではない。
第３ 以上より、本件メモを甲乙間の共謀を立証するための証拠として利用することが出来る。
以上
長くなったのでいったん切ります。
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この記事へのコメント
1. Posted by あるじ
2008年12月02日 23:59
いつも指導して頂き、ありがとうございます。
会社法も、なんとか皆様にお見せできるように頑張ります！！