準備書面の書き方

1 ：光 ◆QkUF35VH4c：2006/12/09(土) 11:52:14: ありそうでなかなかないので，立ててみました。
とはいっても，中身についてでなく，書式についてのお約束等の話です。
とりあえずたたき台ということで，補足訂正などありましたらお聞かせ
くださいませ。
2 ：光 ◆QkUF35VH4c：2006/12/09(土) 12:02:41: 平成１８年(ハ)第○○○○号
原告 × × × ×
被告 △△△△株式会社

準備書面（１）

　平成１８年○月○日
○○○簡易裁判所民事第○係御中
原告 ○ ○ ○ ○ ㊞

頭記事件について，原告は以下のとおり，弁論の準備をする。

第１　見出し
　１
　　 (1)
　　　　ア
　　　　　(ｱ)
　　　　　　　a

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以　上
3 ：光 ◆QkUF35VH4c：2006/12/09(土) 12:13:53: ごめんなさい，なんかうまくいきませんでした。

準備書面（１）は，準備第１書面でもいいです。出す度に連番となります。
センタリングします。

その下の日付と，原告名，印は右揃えになります。

その他のお約束として

１．句点は「。」，読点は「，」を使うことになってます。読点は「、」でもかまいませんが
　　一応裁判文書のお約束です。

２．段落記号は，第１→１→(1)→ア→(ｱ)→a→(a)の順番につけていきます。
　　項目が少ない場合は，第１ではなく，１からでもＯＫです。
　　第１が左端，１字あけて見出しを書きます。段落を下げるときは１字下げます。
4 ：光 ◆QkUF35VH4c：2006/12/09(土) 12:30:42: 準備書面は，特に書き方がこうでなければならないと決められているわけでは
ありませんが，書く際，次のようなことに気をつけると，第三者が読んで分かりやすく
することができます。

１．判例などは独特の文法を使ってますが，素人がマネする必要はありません。ｗ
２．文章はなるべく短く区切って，句読点を正しくつけます。
３．文章が長く続く場合には，意味の大きな切れ目に段落をつけます。

段落を改めた方がいい場合
なお，○○○～、ところで，○○○、さて，○○○，ついては，○○○，　etc

段落をそのまま続ける場合
ただし，○○○、その際，○○○、このため，○○○，この場合において，○○○
したがって，○○○　etc
5 ：光 ◆QkUF35VH4c：2006/12/09(土) 13:08:51: 実際に準備書面を作るときに，１から文章をこさえることはまずなくてｗ
大概は，判例などのフレーズを引っ張ってきて切り貼りすることも多々ある
わけですが，その時の思慮が足らないとチグハグな文章や構成になって
しまいます。

文章に落とし込む前段階として

１．何を書くか，何について書くか
２．どのように書くか

物事を考える順番は必ずこの順番です。

ブログのコメントでも書きましたが，一番最初にすることは，順不同でかまわない
ので，箇条書きで，何を書くかを１行か２行でまとめてしまって並べることです。
見出しをつけたりする作業も有効です。

簡単にまとめるということは，中身を理解していて初めて可能なわけですから
これができないということは，中身を充分自分の中で消化していないという
セルフチェックになります。
いわば，フローチャートというか，全体の設計図というかラフスケッチを描くのが
最初にするべきことであって，次に言い回しの段階です。

ところで，切り貼りするときの注意点ですが，最低限，用語の表現は統一した方が
いいでしょう。
例）法定利率６分と６％の統一，遅延損害金と遅延利息の統一など

細かいことのようですが，人によって文体や用語の使い方はまちまちですから
いかにもあちこちからとってきましたというのが，一目見て丸分かりの文章という
のは，みっともないですし，なめられます。
私が相手方だったら，「こいつホントにわかってんの？」となめてかかります。ｗ
6 ：光 ◆QkUF35VH4c：2006/12/09(土) 14:03:41: 中身についての注意点
これは，過払金返還訴訟に限らず，民事訴訟全般でのお約束ですが

「重複主張はしない」ことが大原則です。

これはどういうことかというと，以前に，訴状なり準備書面に書いた主張と同じ
内容のことを繰り返して書いてはいけないということです。
これをやると裁判官から
「もうこれは既に書いてるじゃないの」と言われることになります。
つまり，「同じ話を繰り返すくどいヤツ」ということです。

従って，準備書面に書く主張は，以前書いていない方向からの主張を書く
ということになります。

訴状での主張はシンプルでいいと，他のスレに書いた理由の一つがここに
あります。初めて裁判に臨む場合，なるべく丁寧にくわしく長ったらしく書いた
方がいいと，つい思いがちなのですが，しっかり理論武装できた上で提訴する
わけではないので，訴状では最低限必要なことをサラっと書いておく方が
後々になって話をふくらませ易い一面があります。
あれもこれもと，訴状の段階で中途半端な主張を盛り込むのは，後から
苦労することにもなりかねません。ｗ

もうひとつは「矛盾がないこと」です。
裁判では「禁反言」といって，一度主張したこと，一度認めた事実は基本的に
訂正できません。

いきあたりばったりで，訴状に書いた内容と見比べることもしないでいると
自らの首を絞めることにもなりかねませんので，おっちょこちょいの人（私みたいなヤツ）
は，充分すぎるほど気をつけた方が無難です。ｗ
7 ：GE：2007/01/07(日) 15:35:59: 訴状を出したときに、書記官がそれとなく数点
アドバイスしてくれたことがあります。６％は
自分自身のなかで解決したのですが、
きがかりなのはぼくは、２０年選手なので
時効について勉強しておきなさい。と
やんわり言われたことです。二チャンネルでも
時効に関する気がかりなかきこみもありますし
・・・・・どうしたらよいものやら
8 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/01/07(日) 22:20:55: >>ＧＥ様
一口に２０年の取引と言っても、完済してから２０年、その間全く取引なし。なら、
もう絶対ムリ（時効）だし、その間に取引があれば、反論の準備書面も判例もあります。
普通サラ側は、例えば
①昭和６1年～平成７年（第１取引）　②平成８年～現在（第２取引）みたいな場合に
「契約の分断」と組み合わせて、①の第１取引は「時効の援用」を言ってきて
それに対してこちらは、一連取引で第１取引と第２取引は継続している。みたいに返すんですが。
いづれにせよ、ＧＥ様の状況をもう少しくわしく書いてもらえませんか？

＞二チャンネルでも時効に関する気がかりなかきこみもありますし
情報ソースも書かれてない書込みなんかに、ビビることないですよｗ
仮に本当だとしても、あの方がどんな準備書面を提出したかもわからないんですから。
9 ：ＧＥ：2007/01/08(月) 10:54:23: >>あさぎり様　どうもありがとう。　
アコム：単純で、連続して訴状提出まで２１年借り、返しを
続けていたのです。　アコム社は、裁判では、一つ一つを単独
の取引と主張しているようです。ですから10年より昔は時効かと。
これだけで540万円の過払いなので・・・
－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－
ＧＥ社：２２年ほど昔にＧＣカードとして３年で完済。
その後、レイクから借り入れ１７年。完済は昨年です。
ＧＣカードは近年ＧＥ社が企業買収。レイクは紆余曲折を
経てＧＥ社が買収。　昔のＧＣ社分については、あきらめ
ていますが一応訴状では一連取引として提訴しました。
会社を分割したり、合併したり、事務処理を他社にまかせ
たりとサラキンやクレジット会社も生き残りをかけて
もがいているようですね。
10 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/01/08(月) 18:51:08: >>9　ＧＥ様
アコムが、「個別取引だ！だから第１取引は時効だ！」と何を主張しようが、
主張する事自体は勝手にしてくれってかんじだし、それならこちら側は、
「個別じゃね～べ！同一契約番号だし（or枝番-01,-02だし）継続取引で当然充当だ！
合理的意思じゃ！」と反論し、争ってこその裁判です。
Ｑ＆Ａ本の177p～にくわしくありますし、
CD-ROM《参考》訴訟用準備書面例　【書式Ｅ】と【書式Ｆ】も使って書けば、
準備書面は仕上がると思います。

ＧＥ社の　①昭和59年～昭和62年ＧＣカード分と②平成２年～平成18年レイク分は、
確かに一連取引とはみなされにくいとは思います。
でも、ＧＥ様がされたように提訴しておいて、裁判はAllorNothingではないので、
部分勝訴でもいいですよね。

ＧＥ様は、うちの主人と同世代の方だったんですね
（今までﾌﾚﾝﾄﾞﾘｰな言葉使いですみません┌(_ _)┐ ）
主人の場合、昭和の頃はアコムetcの大手で借金し、完済すればサラ社を変えて
いたそうです。だから、大手5社ぐらいは、完全に時効で絶対ムリです。
（何百万ぐらい損したのだろう？と思って、関係なかった私の方がくやしがってますｗ）
その点、ＧＥ様は同一社だし、アコムのケースだと普通に継続取引です。
全情連の信用情報にも「包括」と記載があると思いますので、
「包括」=個別じゃない！という証拠としてつけるなど、手はありますから、
ほんとがんばってください。
11 ：GE：2007/01/08(月) 23:16:48: >>あさぎり様
そう、その通りですねえ。　
ははは・・・そうそう、僕は２２年くらいまえは学生でした。
つい２年前も１２年間働きながら大学の研究室でうろついて
いました。理系です。単調な実験屋なのでロジックな人文系は
苦手です。
ことの発端はやはり丸井の買い物だったかなあ・・・
12 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/01/10(水) 01:09:55: >>ＧＥ様
＞理系です。単調な実験屋なのでロジックな人文系は苦手です。
もうビックリするぐらい、主人も同じことを言ってました。
彼は、化学です。ちなみに私は、化学ではクラスの最低点５点を
とったことありますｗ（女子の半数以上がクラスの最低点でしたが）
人にはそれぞれ向き不向きがあって、私なんかは、研究結果の報告書を見せてもらうと、
「この人は地球に何しに来たんだ！何を企んでる！宇宙人め」となりｗ
彼の方は、人文系は全く苦手なようでした。

知人はアコム分はまだ提訴していないそうなんですが、１５年ものだし、
最近アコムは、個別契約と時効で、反論してくるという話はよく聞きますので
ＧＥ様に答弁書がきたら、おおまかで結構ですので報告お願いしたのですが。
私もその答弁書を見て、いっしょに準備書面考えようと思ってます。
13 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/01/11(木) 15:45:24: Ｔフジ（あえて伏字にさせてもらいます）に対する準備書面（１）をＵＰします。
それにはまず、Ｔフジからの答弁書を見ないことにはということで、ご本人の許可も
得ましたので、Ｔフジ第1答弁書を最初にＵＰします。
他のサラのと比べて、第1回目から割とちゃんとしたものを書いてきています。
特に「5％か6％か」については、長々と書いてきています。
それに対するこちらからの準備書面も、主に「5％か6％か」についての反論にしてあります。
（ホントはこちら側の一番の争点としたいのは、取引履歴途中開示部分なのですが、省略してあります）
元ネタは前に書いた、宮田尚典弁護士の準備書面と、
光様に紹介してもらった、荒井先生のもので、なんとか私が理解できる範疇の部分を、
合わせたものです。
なにぶんあんまり意味わからないまま、抜粋したり合わせたりしていますのでぎこちなく、
それにまだ日にちもあり、ちゃんとしたものに仕上げたいと思っていますので、
添削・訂正とか「ココをとばしては、ダメだ」というような箇所などがあればご教授ください。
14 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/01/11(木) 15:57:18: Ｔふじからの答弁書

第1　請求の趣旨に対する答弁
　１　原告の請求を棄却する。
　２　訴訟費用は原告の負担とする。との判決を求める。
第2　請求原因に対する答弁
　１　第1項「認める。」
　２　第2項「争う。」
　　　（原告側は、取引履歴は途中開示だ！として推定計算で提訴。それに対して、
　　　　被告側は履歴を出した分からしか取引はない、すべての取引履歴を開示して
　　　　いると主張してきた。個人的な内容なので省略します）
　３　第3項乃至第5項
(1)被告は、取引開始当初（平成×年×月×日）より原告に貸金業規制法17条1項及び
　18条1項所定の書面を交付しており、原告は各取引の都度法17条、18条書面を
　受領している。よって、原被告間の取引は貸金業規制法第43条の要件を全て充足
　している。
(2)被告は、早期解決のため和解を前提として、貸金業規制法第43条(みなし弁済)の
　主張･立証及び予備的な不当利得の善意性の主張･立証を留保する。

　なお、民法704条｢悪意の受益者｣の返還義務については以下のとおり主張する。
　不当利得に対する利率は、年5分である。
　そもそも、不当利得返還債務は民法に基づく債務である。
　したがって、本件不当利得返還債務の利率は民法第404条により、年5分となる。
　これに対し、原告は商法514条の本件への適用を根拠として、利得物（過払金）を営
　業のために利用し、収益をあげているのは明らかであるから商事法定利率である年6
　分の支払い義務を負担すると主張している。そこで同法の適用の如何を検討する。
(1)　商法514条の適用の有無
　①まず、商法514条の｢商行為ニ因リテ生シタル債務｣には、文書通り、「商行為に
　　よって直接生じた債務のみならず、その債務に変形したもの」に当たるか否かである。
　ｲ)まず、｢商行為によって直接生じた債務｣とは、その直接の発生原因が商行為たる法律
　　行為であるとされる債務をいう。
　　しかるに、消費者金融業者の不当利得返還債務は、貸付という付属的商行為を直接の
　　原因として生じるものではなく、貸付とこれに対する元利金の弁済及び貸金業法第43条
　　のみなし弁済の適用要件の各事実が備わった場合に初めて生じる債務であるにすぎない。
　　また、貸付という付属的商行為を直接の原因として生じる債務としては、金銭消費貸借
　　契約が要物契約であることから、顧客の目的物返還債務に尽きるのであり、貸主は何ら
　　貸付という付属的商行為を直接の原因としての債務を負うものではない。
　　したがって、上記不当利得返還債務は、商行為によって直接生じた債務には該当しない。
　ﾛ)次に、｢その債務の変形したもの｣とは、その直接の発生原因が商行為たる法律行為である
　　とされる債務の変形したものである。
　　上記のとおり、不当利得返還債務は、商行為によって直接生じた債務、つまり、その直接の
　　発生原因が商行為たる法律行為であるとされる債務には該当しない以上、ましてやその
　　変形たる債務にも該当しないことは明白である。
　ﾊ)したがって、消費者金融業者の不当利得返還債務は、｢商行為によって直接生じた債務
　　あるいは、その債務の変形したもの｣に当たらない。
　ﾆ)以上を本件についてみれば、被告は、仮にみなし弁済規定の適用要件を充足していない
　　場合に不当利得返還債務を負担するとしても、その遅延損害金の利率は民法第404条の
　　年5分である。
15 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/01/11(木) 16:03:08: Ｔふじからの答弁書　続き

②次に、そもそも、商法514条が民法404条の特則を定めた趣旨は、企業利益を図るべき
　取引分野においては、履行遅滞に基づいて債権者の受ける損害も一般に大きいことから、
　民法の年5分の利率を加重することによって、企業利益の追求を可能にするという点に
　ある。とすれば、商法514条が適用されるのは、債権者が債務者の履行遅滞によって、
　企業利益の追求を遅延せしめられ、もって損失を蒙ったと認められる場合に限られる。
　換言すれば、商法514条の定める年6分の遅延損害金の適用を受けるのは、債権者が
　企業利益の追求を目的とする者(商人)である場合に限られる。
　これを本件についてみれば、原告は企業利益の追求を目的とする者(商人)ではないから、
　不当利得返還請求権を有するものとしても、その履行遅滞につき商法514条の適用はない。
③また、不当利得制度の趣旨は、公平に反する財産価値の移動を調整することによって、
　利得者･損失者の間の実質的公平を図る点にある。
　このような趣旨に照らすならば、不当利得返還の範囲は、損失が利得を下回る場合には、
　損失の限度にとどまる。その結果、利得者が不当利得金自体を自己の才覚によって運用し
　果実を生み出したとしても、それは利得者に帰属すべきものである。
　もしこれまでも損失者に返還すべきものとすると、却って損失者は利得者の才覚によって
　不当に利得する結果となり、実質的公平の確保と言う不当利得制度の趣旨に×る(←読めないｗ)
　原告の損失は民法所定の年5分の遅延損害金ということができるから、仮に被告が
　不当利得金を運用することによって得た利率が年5分を上回っていたとしても、被告は
　原告の損失の限度で不当利得を返還すれば足りる。
④以上のとおり、商法514条は本件には適用されない。よって、原告の主張は失当であり、
　一般原則である民法404条によって、年5分が妥当である。
　ちなみに、過払いを理由とする不当利得返還請求権の法的性質及びその消滅時効期間に
　ついて、最高裁判所は昭和55年1月24日判決において、以下のように述べて、民法上の
　不当利得返還請求権であり、その消滅時効は、民事上の一般債権として民法167条1項に
　より、10年と解している。
　｢商法522条の適用または頻推適用されるべき債権は商法行為に属する法律行為から生じた
　ものまたはこれに準ずるものでなければならないところ、利息制限法の制限を越えて
　支払われた利息・損害金についての不当利得返還請求権は、法律の規定によって発生する
　債権であり、しかも、商事取引関係の迅速な解決のため短期消滅時効を定めた立法趣旨
　からみて、商行為によって生じた債権に準ずると解釈することもできないから、その消滅
　時効の期間は民事上の一般債権として民法167条1項により10年と解するのが妥当である｣
　以上の最高裁判所の判決は、正しく上記の被告の主張を裏付けるのである。
　本争点につき、平成17年7月21日東京高等裁判所上告審判決、平成17年9月28日
　東京高等裁判所控訴審判決はいずれも被告の主張どおりの｢年5分｣との判決を下している。
　よって、悪意の利息は民事法定利率によるべきである。

４　第6項及び第7項について
　　（原告は、被告の取引履歴途中開示に対して損害賠償請求もしたが、それに対して
　　　取引履歴は全開示しているので、履歴不開示による損害賠償請求は失当であり
　　　棄却されるべきとの主張。個人的な内容なので省略します）
５　被告の主張
　　被告は原告との平成×年×月×日(←被告主張の初回取引日)以降の取引において
　　利息制限法に引直し計算した結果、発生した過払い金に対し、返還に応じることを
　　否定するものではない。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以　上
16 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/01/11(木) 16:10:13: ～Ｔふじの答弁書に対する準備書面～その１

第１　被告の第２項２に対する反論
　　（いや！取引履歴は途中からだし、被告主張の初回取引日以前にも取引はあった！
　　　という内容。まだ個人が特定されても困る段階で、個人的な内容なので省略します）
第２　被告の第２項３．(1)及び(2)に対する反論
　　（貸金業規制法第43条（みなし弁済）の主張に対する反論）
１　みなし弁済の適用があることの証明責任は、貸金業規制法第43条が利息制限法
　　1条1項の例外を規定するものであることから、貸金業者が負うものである。
　　被告は、貸金業規制法第17条の規定による契約書面を交付していること、
　　及び、貸金業規制法第18条の規定による受取証書を交付していることにより、
　　みなし弁済の要件を満たしているとの主張をしているが、これだけでは足りず、
　　法定の記載事項について、書面のどこのどの欄のいかなる標目で記載しているのか、
　　個別具体的に主張・立証する必要がある。よって、被告が、みなし弁済を主張する
　　のであれば、ただちに法定書面の写しすべてを証拠として提出することを要求する。
２　また、被告の第２項３(2)には、貸金業規制法第43条(みなし弁済)及び不当利得の
　　善意性の主張・立証を留保するとあるが、それならば、原告主張の不当利得金返還
　　請求権及び、被告が悪意の受益者であることを素直に認めるべきである。
17 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/01/11(木) 16:24:17: ～Ｔふじの答弁書に対する準備書面～その２

第３　被告の第２項３．｢悪意の受益者｣の返還義務についての主張に対する反論
　１　民法704条の悪意とは，受益者が法律上の原因のないことを知り、もしくは知り
　　　得るべき状況の下で受益したことを言う。
　　　貸金業の登録業者であれば、過払金の発生については、原則的に悪意と言って
　　　よい。すなわち、被告は、貸金業の登録業者として、原告と包括的消費貸借契約
　　　を締結するに際し、原告から弁済を受ける利息・損害金が利息制限法の法定利率を
　　　超えていることを認識し、かつその後なされた取引も取引履歴表のとおり貸付けと
　　　弁済が行われたことを把握している。かかる認識からすれば、被告は、原告が借入
　　　と返済を繰り返すうちにいずれ過払いの状態になることは、明白である。
　２　貸金業者が単にその独断に基づいて、みなし弁済が成立すると判断していただけでは、
　　　善意と言うことはできない。
　　　すなわち、貸金業規制法43条の要件事実を充足するような適法な要件を具備した
　　　書面を原告に交付し、その書面の写しを保管し、訴訟において疎明できるほどに
　　　整えていない限り、善意と言うことはできない。
　３　「悪意の受益者」(民法704条)が支払うべき利息額算定のための年利率
　（1）民法704条は、悪意の受益者の義務として、①利益返還義務、②利息返還義務
　　　③損害賠償義務を課しているところ、①利益返還義務については、そもそも
　　　善意の利得者であっても、民法703条により、単に移転した財貨そのもののみでなく、
　　　その財貨によって、受益者の行為がなくとも損失者が当然に得られたはずの運用利益
　　　も、｢損失｣と因果関係のある｢利得｣として返還しなければならないのであって、
　　　民法704条前段にいう悪意の受益者の利益返還義務は、悪意の受益者については
　　　当然に利益返還義務があることを前提に、その範囲が現存利益に限らないことを
　　　あきらかにするものである。
　　　そして、民法704条前段が、このような｢受益者の行為がなくても損失者が当然に得る
　　　ことができたと考えられる利益｣に加えて、｢利息｣の返還義務を課しているのは、悪意の
　　　不当利得者に対して運用利益の保持を許さず、これを損失者に返還させることが公平に
　　　合致するからである。
　（2）不当利得制度は、社会正義実現のために、受益者と損失者という両当事者間の
　　　実質的公平を図ろうとした制度である。
　　　両当事者の公平を図るという一般的な正義を目的とするものであるから、その原因
　　　関係が商行為によるものであっても、その時効消滅期間は一般規定である民法167条
　　　1項によって１０年となる。(平成3年4月26日最高裁判決･我妻栄著の債権各論1108p)
　　　過払い金の消滅時効が１０年であり、したがって、民事上の一般債権であることを
　　　もって、年利率５％にするという形式的解釈は、民法704条前段の解釈の誤りである。
　　　最高裁昭和55年1月24日判決が、過払金に関して、時効期間を１０年とすると
　　　判断したのは、経済的弱者保護の見地に立った利息制限法の社会法的精神をもって、
　　　法の正義が実現できるよう考慮したうえのものである。
　　　経済的弱者保護の見地に立った利息制限法の精神によって商事時効が排斥されたので
　　　あるから、同様の精神によって民法704条の｢利息｣算定の年利率も解釈されなければ
　　　ならない。
18 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/01/11(木) 16:29:55: (3) 不当利得制度は、両当事者間の実質的公平という一般的正義の実現を目的として
いるので、その実質的事情に応じて民法704条の｢利息｣を認定しなければならない。
とすると、悪意という受益者の主観的悪性事情の存在が前提となっている場面に
おいては、損失者の損害の有無に関係なく、受益者の通常得ている利息をもって、
同条の｢利息｣と解釈しなければならないこととなる。
つまり、703条の適用場面と異なり、利得と損失との間の因果関係は、不要なのである。
このように考えなければ、民法190条との整合性がなくなる。同190条は、果実の返還・
代価償還に関し、占有すべき者がその果実を実際に収受し得たか否かに関係なく、返還
すべきという意味で(即ち、利得と損害との因果関係がなくとも請求権を認めるという
意味で)、不法行為の特則なのであり、民法704条も、同様に不法行為の特則と解さな
ければならないと言える。
以上の点を踏まえれば、被告が商人であり、商事法定利率である年６％を基本として
営業していることを考慮すると、本件において附さるべき｢利息｣は、少なくとも
年６％で算出されなければならないということになる。(我妻栄著の債権各論1110p・
滝澤孝臣著の383p，新版注釈民法(18)656p)
そして、それ以上に損失者に損害があり、その損害と不当利得行為との因果関係が
ある場合には、同704条の｢損害｣が別途、さらに認められるのである。
(4)貸金業者とその顧客との間に、大きな経済格差があり、かつ、利息制限法や貸金業規制法
　といった経済法律に関する情報収集能力に大きな格差があることを考慮すると、その
　実質的不公平はさらに大きなものとなる。
　このような不公平を是正するために、過払金の利息算出のための年利率は、少なくとも
　６％でなければならない。
(5)【判例】
　不当利得に関する文献に掲載されている判例は、いずれも、利得者が貸金業者の場合、
　民法704条の｢利息｣を算出する年利率を６％としている。
　また、近時の判例として、次のものがあるので上げておく。
①大津地裁平成15年(ワ)第619号不当利得金返還請求事件（平成16年11月5日言渡）
②秋田地裁平成15年(ワ)第177号不当利得金返還請求事件（平成16年9月16日言渡）
【その他】
①東京高裁平成13年2月8日判決・判例時報1742号101頁参照。
この東京高裁では、次のように表現している。
『不当利得返還請求権は、利得者が法律上の原因なく有している利得を損失者に返還
させる民事上の責任であるから、その利息は、原則として民法所定の年5分による
べきである。しかし、利得者が商人であり、利得物を営業のために利用し収益を上
げていると解される場合には、利得者には商事法定利率の年6分の割合による
運用益が生じたものと考えるのが相当である。そこで、このような場合には、
例外的に年6分の利率によるべきである。』
②平成18年11月20日最高裁　受命裁判官　津野　修
平成8年(オ)第932号　武富士　認諾調書　過払金の利率６％
　　『武富士が、過払金の利率を６％と認諾した』
（6）以上のことから、被告は悪意の受益者であり、かつ、貸金業者すなわち商人であるから、
民法704条の「利息」を算出する年利率は６％とするべきである。
19 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/01/11(木) 16:33:48: ～Ｔふじの答弁書に対する準備書面～その4

第４　被告の第２項４．に対する反論
（取引履歴途中開示で、それに伴って原告にとっては、全く、精神的苦痛を強いられた
ものであるから、損害賠償請求は、認められるべきである。という内容。ここも省略します）

第５　原告の主張
　　原告としては、被告が平成×年×月×日からの取引を認めない以上、和解することは
　　できないので、判決に至るまで、争う覚悟である。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以　　上
20 ：光 ◆QkUF35VH4c：2007/01/11(木) 22:57:21: あさぎり様

長文おつかれさまでした。ｗ
私の時には「追って主張立証する」としか書いてこなかった、あのええかげんなＴ社が
こんなしっかりした答弁書出してくるとは！
５分利息の主張は、ずいぶん弁ちゃん気合入ってますね。
一応答弁書を読み込んでから、詳細コメント出しますので、ちょっと待っててくださいね。
先に、答弁書に引用してあった東京高裁の上告審判決の概要だけご紹介します。

判決／東京高等裁判所（上告審）
【判決年月日】平成１７年７月２１日
【事件番号】平成１７年（ツ）第３４号
【事件名】不当利得返還請求上告事件
【裁判結果】上告棄却
【裁判官】鬼頭季郎畠山稔菅野雅之
【参照法令】民法７０４条・４０４条、商法５１４条、利息制限法１条・４条
｢商法514条の適用又は類推適用されるべき債権は商行為によって生じた債権又はこれに準ずるもので
なければならない。しかるところ、利息制限法所定の制限を超えて支払われた利息・損害金についての
不当利得返還請求権は、法律の規定によって発生する債権である。しかも、商取引における資金需要の
繁忙と投下資本による高収入の可能性があることから法定利率を年6分に引き上げた立法趣旨からみて、
上記の不当利得返還請求権をもって商行為によって生じた債権に準ずるものと解することもできない。｣
21 ：光 ◆QkUF35VH4c：2007/01/12(金) 15:25:44: え～、答弁書しっかり読ませてもらいました。
もっともらしいこと言ってますけど、つっこみどころは結構ありますね。
利率の部分に関してのみ考察してみます。

（1）商法514条の適用の有無
①商法514条を適用、類推適用するには、「商行為から生じた債務およびそれに準ずるもの」でなければならないが、貸主からみた
　「不当利得返還債務」はこれに妥当しない。

過払金発生の基礎となった法律関係（表見的法律関係といいます）についてみますと、金銭消費貸借という表見的法律関係
においては、貸主が「商人」であり、一方借主は一般市民の「非商人」ですから、貸主のために「商行為」（一方的商行為）です。
すなわち、貸主が、金員を貸し付ける行為、および借主から元本利息の弁済金を受領する行為のみが商行為であって
借主側からみた、貸主から金員を借受ける行為と、元本利息を弁済する行為は商行為ではないということです。

ここでの最大のポイントは、貸主からみた「不当利得返還債務」が、当事者の意思によって発生した法律関係すなわち「契約」に
よって発生した債務でなく、法律上の権利によって発生した債務であるから、「発生原因が商行為によるものではない」ので妥当
しないと主張している点です。

「法律関係」というのは、簡単に言えば、当事者双方が互いに拘束される「権利」と「義務」の関係と思っておけばいいと
思います。

よく２ちゃんねるなどで、商法3条の主張ということが書かれてますが、私はこれに疑問を感じてます。
一方的商行為であっても、商法3条により、商法が双方の当事者に適用されると言いたいのでしょうが、相手方が
「発生原因が商行為によるものではない」と反論しているのに、商法3条を端的に持ち出すのは失当というべきでしょう。

この場合は、まず「不当利得返還債務」は実質的に「商行為から生じた債務およびそれに準ずるもの」であると、根拠をもとに
主張するのが先です。それから商法3条を言い出すならわからないのでもないのですが、ここが完全に抜け落ちてますね。
ただ、わざわざ商法3条を持ち出さなくとも、商法514条に関しては、商行為から生じた債務であれば、商人非商人双方の当事者に
適用されるのが判例・通説ですから、商法3条の主張はやっぱり意味がないと考えてます。

②商法514条の立法趣旨からみるに、原告は商人ではないから不当利得返還請求権を有するものとしても、その履行遅滞につき
　商法514条の適用はない。

これはつっこみどころ満載ですね。
そもそも商法514条の立法趣旨の主張が極めて偏ったものですし、民法704条に定められている「利息」の解釈は履行遅滞による
「遅延損害金」ではありません。せっかく商法514条の立法趣旨を論じてくれているのですから、こちらも立法趣旨を前提に
反論することにしましょう。

③不当利得制度の趣旨からみるに、利得を運用して得られた果実の返還義務はない。また、返還すべき利得は
　　不当利得の損失・利得の要件からみて、原告の遅延損害金の範囲にとどまる。

ここの部分は、思わず笑ってしまいました。ここまで趣旨を独自解釈できるのはある意味すごいです。
さすが弁ちゃん、屁理屈のプロですね。ｗｗ

④昭和55年最高裁判例による消滅時効と利率を十把一絡げにした形式的判断および、類似判決の紹介

①の根拠として、昭和55年最高裁判例を引き合いに出してくるのですが、①の「反論の根拠」が実はこの判例の中にあるのですよ。
要はものの考え方なので、どちらが正しいということはいいきれないわけですが、「形式的判断」を批判して「実質的な判断」を
もとに、理論構成して主張していくほうが効果的ではないかと考えます。

＞あさぎり様
原告の訴状に、６％利率の根拠としてどのように記載されてますか？
念のためお聞かせ頂きたいのですが。
22 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/01/13(土) 12:31:39: ＞光様、大好き！！ほんとにありがとうございます！

私は、5％でしか提訴してこなかったので、６％に対する反論も
もらったことがありません。しかし、今から提訴される方には
6％で提訴してもらいたいし、でもそれなら当然、まだまだサラ側としても
司法判断の分かれる部分ですから、争ってくるだろう。と思っていました。
お手伝いする限りは、ちゃんとしたい。でも、私には力がない。どうすれば･･･と思ってました。
あんな風に長文書いても、光様のようにきちんと考察してくれる人は少ないです。
ほんとに、感謝します。
今から光様のレスをじっくり読み込んで、もう一度書き直してみます。

＞原告の訴状に、６％利率の根拠としてどのように記載されてますか？
それでは、訴状の「悪意の受益者」部分だけ、ＵＰしますのでよろしくお願いします。

『５　悪意の受益者
被告は貸金業者であるから、利息制限法による引き直し計算をすれば過払いになることを当然承知しており、
原告から弁済を受ける際、これを知りながら原告からの弁済を受けてきたのであるから、悪意の受益者として
其受けたる利益に利息を附して返還する義務を負う。
ところで本件では、原告は、商事会社である被告との間で金銭消費貸借契約を締結しており、この契約は
商行為に属するものであるから、この契約上の義務の履行として行われた本件取引に係る弁済のうち
利息制限法所定の制限を越えて支払われた利息に関する不当利得返還請求権について商法514条が適用される。
そして被告は前記のとおり過払金の発生当初から民法704条所定の悪意の受益者であったのであるから、
各過払金に対してその発生当日から商事法定利率である年6分の割合による利息を支払う義務がある。
以上を前提として、本件金銭消費貸借の取引経過について利息制限法にしたがって、過払金に対する
未払利息を計算すると、平成18年**月**日時点で、金**万****円の未払利息が発生している。』
････と、過払いﾌﾟﾛｼﾞｪｸﾄのマニュアル通りのものです。
23 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/01/14(日) 01:16:40: 悪意の受益者及び利率は６％だ！部分のみ、対Ｔふじ答弁書用として
ＵＰします。（thanks＞光様）

（対Ｔふじ用　準備書面その１）
第３　被告の第２項３．｢悪意の受益者｣の返還義務についての主張に対する反論
１　民法704条の悪意とは，受益者が法律上の原因のないことを知り、もしくは知り
得るべき状況の下で受益したことを言う。
貸金業の登録業者であれば、過払金の発生については、原則的に悪意と言って
よい。すなわち、被告は、貸金業の登録業者として、原告と包括的消費貸借契約
を締結するに際し、原告から弁済を受ける利息・損害金が利息制限法の法定利率を
超えていることを認識し、かつその後なされた取引も取引履歴表のとおり貸付けと
弁済が行われたことを把握している。かかる認識からすれば、被告は、原告が借入
と返済を繰り返すうちにいずれ過払いの状態になることは、明白である。
２　貸金業者が単にその独断に基づいて、みなし弁済が成立すると判断していただけでは、
善意と言うことはできない。
　　すなわち、貸金業規制法43条の要件事実を充足するような適法な要件を具備した
　　書面を原告に交付し、その書面の写しを保管し、訴訟において疎明できるほどに
　　整えていない限り、善意と言うことはできない。
３　「悪意の受益者」(民法704条)が支払うべき利息額算定のための年利率
（1）民法704条は、悪意の受益者の義務として、①利益返還義務、②利息返還義務
③損害賠償義務を課しているところ、①利益返還義務については、そもそも
　　善意の利得者であっても、民法703条により、単に移転した財貨そのもののみでなく、
　　その財貨によって、受益者の行為がなくとも損失者が当然に得られたはずの運用利益
も、｢損失｣と因果関係のある｢利得｣として返還しなければならないのであって、
民法704条前段にいう悪意の受益者の利益返還義務は、悪意の受益者については
当然に利益返還義務があることを前提に、その範囲が現存利益に限らないことを
あきらかにするものである。　　　　　　　　　　　　　　　
そして、民法704条前段が、このような｢受益者の行為がなくても損失者が当然に得る
ことができたと考えられる利益｣に加えて、｢利息｣の返還義務を課しているのは、悪意の
不当利得者に対して運用利益の保持を許さず、これを損失者に返還させることが公平に
合致するからである。
24 ：光 ◆QkUF35VH4c：2007/01/14(日) 01:19:04: ＞あさぎり様
いえいえ、私にとっても、6分利率に関してはまだまだ戦いが続きますので
他人事ではないのです。むしろ、相手方がここまで詳細に反論を出してきて
くれることが有難いと思ってます。自分も勉強になりますので。

ただ、今回は、あくまでもあさぎり様がお手伝いをされている案件ですので
私が文章の添削をしたり、私が文章を考えたりすることは差し控えさせて
頂きます。
反論の理論構成の叩き台と、宮田弁護士や荒井弁護士の書面に不足している
材料のご紹介までに留めさせて頂きますので、あらかじめご了解ください。
ここは「全部自分でやる！過払い返還訴訟」の掲示板ですし、理論武装は
自分がすべきという、逆襲様のお考えに沿って、そのようにさせて頂きたいと
思います。
一度にあれもこれも書いても混乱してはいけませんので、一つずつ小出しに
していきますね。
今回は、論理構成の叩き台だけにして、以後詳述します。

まず、「悪意の受益者が返還する利息の利率には商法514条が適用される。」
という結論を導き出すにあたって、理論構成すべき主張を整理しましょう。

【原則としての前提条件】
商法514条を適用・類推適用するには、「商行為より生じた債務、それに
準ずるものでなければならない。

【こちら側の主張】
１．不当利得返還債務は、法律上の権利によって発生した債務であるが、
　　実質的に商行為より発生した債務およびそれに準ずるものである。

２．不当利得返還債務が、法律上の権利によって発生した債務であっても
　　不当利得返還制度の趣旨にてらして、利得者が商人である場合
　　民法704条の利息の利率は、商法514条が適用されるべきである。

３．商法514条の立法趣旨にてらしてみても、当然に適用される。

４．本件のような、契約が無効である際の後処理としての不当利得は、
　　その基礎となった法律関係（表見的法律関係）の清算であることを考慮して、
　　これを反映させることが必要であるが、影響要因として重要なことは表見的
　　法律関係に商法が適用されること、あるいは表見的法律関係が｢商行為に
　　よって生じた｣ことではなく、表見的法律関係から不当利得返還請求権が
　　生ずることとなった理由、すなわち、本件においては｢制限超過利息の契約が
　　無効であること｣であるべきである。

論を進めるにあたって、次投稿より各項の主張の根拠を記していきます。
各項の順番は、今のところ順不同です。（単なる羅列です）
主張の根拠はそれぞれの主張と互いに連関してますので、どのように
並べるのが一番よいかは別途吟味する必要があるでしょう。
25 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/01/14(日) 01:20:17: （対Ｔふじ用　準備書面その2）

（2）東京高裁平成13年2月8日判決(判例時報1742号96頁)は、「不当利得返還請求権の
　　利息請求権の利率につき、民法所定の年5分によるべきか、商事法定利率の年6分に
　　よるべきかは、不当利得を発生させる原因となった行為が商行為であるか否かによって
　　決まるものではない。」として、｢利得者｣(損失者ではない)が収益を上げているか否か
　　によって利率を年6分と年5分に区別して適用している。
（3）そもそも被告の、商法514条の立法趣旨に関する主張は、極めて偏ったものである。
　　民法704条では、「悪意の受益者は其受けたる利益に利息を附してこれを返還することを
　　要す」と規定し、続けて「尚損害ありたるときは其賠償の責に任す」と規定している。
　　このように704条の文言上からも「利息」は、遅延損害金ではない。「尚」書き以下に
　　損害即ち損害賠償の規定が存在し、遅延損害金を二重に規定することは、あり得ないから
　　である。理論的に見ても、「利息」を遅延損害金の意味に解することはできない。
　　悪意の受益者に有する不当利得返還請求権にも民法412条、同法419条の適用があること
　　は当然であり、「利息」を遅延損害金の意味に解するとすれば、「利息」を敢えて条文に
　　明記する必要はないからである。
（4）不当利得制度は、両当事者間の実質的公平という一般的正義の実現を目的として
　　いるので、その実質的事情に応じて民法704条の｢利息｣を認定しなければならない。
　　とすると、悪意という受益者の主観的悪性事情の存在が前提となっている場面に
　　おいては、損失者の損害の有無に関係なく、受益者の通常得ている利息をもって、
　　同条の｢利息｣と解釈しなければならないこととなる。
　　つまり、703条の適用場面と異なり、利得と損失との間の因果関係は、不要なのである。
　　このように考えなければ、民法190条との整合性がなくなる。同190条は、果実の返還・
　　代価償還に関し、占有すべき者がその果実を実際に収受し得たか否かに関係なく、返還
　　すべきという意味で(即ち、利得と損害との因果関係がなくとも請求権を認めるという
　　意味で)、不法行為の特則なのであり、民法704条も、同様に不法行為の特則と解さな
　　ければならないと言える。
　　以上の点を踏まえれば、被告が商人であり、商事法定利率である年６％を基本として
　　営業していることを考慮すると、本件において附さるべき｢利息｣は、少なくとも
　　年６％で算出されなければならないということになる。(我妻栄著の債権各論1110p・
　　滝澤孝臣著の383p，新版注釈民法(18)656p)
　　そして、それ以上に損失者に損害があり、その損害と不当利得行為との因果関係が
　　ある場合には、同704条の｢損害｣が別途、さらに認められるのである。
（5）不当利得制度は、社会正義実現のために、受益者と損失者という両当事者間の
　　実質的公平を図ろうとした制度である。
　　両当事者の公平を図るという一般的な正義を目的とするものであるから、その原因
　　関係が商行為によるものであっても、その時効消滅期間は一般規定である民法167条
　　1項によって１０年となる。(平成3年4月26日最高裁判決･我妻栄著の債権各論1108p)
26 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/01/14(日) 01:29:03: ｱ･･あれ・・光様もちょうど今、レスくださったんですね。なんかもう、爆笑･･･
どうしよう･･･やっぱりもう一度、光様の今書いてくれた新しいレスを見てからにします。
今リロードしてから、光様のレスに気づいたので、うけてますｗ
27 ：光 ◆QkUF35VH4c：2007/01/14(日) 01:46:20: さて、原告の訴状の主張は、過払いプロジェクトのテンプレそのままという
ことですが、もう一度見てみましょう。

ところで本件では、原告は、商事会社である被告との間で金銭消費貸借契約を
締結しており、この契約は商行為に属するものであるから、この契約上の義務の
履行として行われた本件取引に係る弁済のうち利息制限法所定の制限を越えて
支払われた利息に関する不当利得返還請求権について商法514条が適用される。

簡単に言い換えると、「不当利得返還請求権」も商行為に属するものであるから
商法514条が適用されるという主張です。
ですから、被告の主張①と真っ向から対立している主張といえるでしょう。
そしてもう一つ大事なことは、この文言だけでは「何故そのような主張になるか？」
という根拠が全くわからないのです。これ、実は大変なことなんですよ。
私たちの側が、わかってて省略してるのなら後から主張するだけなのでいいのですが、
ただ丸写しして泥縄対応するには結構重い主張だと思いますね。その理由を述べます。

「不当利得返還債務」が「商行為およびそれに準ずるもの」だから商法514条が
適用される。

「不当利得返還債務」は「民法上の債務」であるが、民法704条の趣旨にてらして
例外的に商法514条を適用する。

というこの２つの主張は、内容が全く違うんですよ。

前者で「商事債務だから」といっておいて、後者で「民事債務だけど例外」じゃ
ダメなんです。整合性がとれませんからね。だから前者の根拠の主張が必要
ですし、後者の主張と並立させる必要があるのです。

ということで、「不当利得返還債務」が「商行為およびそれに準ずるもの」
である主張の根拠に移りますが、大事なポイントは、形式的には「民事債務」
で間違いないんです。だから「実質的に」判断するという点です。

根拠１
昭和55年最高裁判例（消滅時効のヤツ）の反対意見を見てください。
根拠２
上記の反対意見と同じ観点から6分利率を認めた判例
ttp://www.hyogoben.or.jp/hanrei/hanreihtml/060606.html

特に根拠２の判例をよ～く読んでください。
どこかで見た文言があるはずですよ。ｗ
28 ：光 ◆QkUF35VH4c：2007/01/14(日) 01:51:16: ＞あさぎり様

まだ時間あるんでしょ？そんなにあせらなくても･･･(笑)
人の話は最後まで聞きましょうね。(^^)
あさぎり様が考えた文章は後からいくらでも組み合わせできますから。
29 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/01/14(日) 06:19:00: ＞光様
＞まだ時間あるんでしょ？そんなにあせらなくても･･･(笑)
ほんと、そうですね(笑)もうちょっと、ゆっくりいきます^_^;
よろしくお願いします┌(_ _)┐
30 ：光 ◆QkUF35VH4c：2007/01/15(月) 17:53:07: 不当利得返還制度の趣旨および、民法704条の「利息」の解釈からみた主張（その１）

被告の答弁書③の主張は、民法703条適用の際の主張ですから、主張そのものが失当です。
すなわち、民法704条の「利息返還義務」は、受益者が悪意である場合に、不当利得を運用
して得た利益を、受益者から奪取するのが趣旨であり、それが「不当利得返還制度」の
実質的公平の趣旨に合致することですから、「利息」に関しては、受益・損失の因果関係は
要件として不要であるからです。

これは推論ですが、ここで被告が、不当利得の損失・受益の問題を持ち出したのは
昭和38年12月24日の最高裁判例の影響であると思われますが、少し補足しておきます。
宮田弁護士の準備書面にも、荒井弁護士の上告理由書にもこの判決は引用されている
ことは既にご承知でしょう。
実は、今回の案件の一番最初のレスに、東京高裁の上告審判決の概要を記しましたが
この中にも、この判決が出てきてます。すなわち、上告人は上告理由として、この最高裁
判例を引き合いに出して、民法704条（703条ではない）における「利益」に受益者における
運用益が含まれるという主張をしており、上告審は、「本件事案においては、損失者は
一般市民であって商人ではなく、損失した利益は、年5分の利息金相当であると解する
べきであるから、事案を異にするものであり、上告理由として適当でない。」としてます。
わざわざ、答弁書の最後にこの判例を紹介しているのは、単に5分利率の判例であると
いうことでなく、この点を補強したいが為ではないかとも考えられるのです。

この最高裁判決は、善意の受益者に対して民法「703条」適用の際に、不当利得の元本部分
すなわち「現存利益」の算定にあたって、損失者が当然に得られたはずの運用利益も、
返還すべき「現存利益」に含まれるという判例です。
この判決で問題とされているのは、当事者の受益・損失そのものに関する事柄ですから、
民法704条の「利息」とは何ら関係はありません。

言い換えると、被告は、荒井弁護士が上告理由書に述べているように、民法703条の解釈と
民法704条の解釈を混同しているんです。

ですから、被告の主張③における

原告の損失は民法所定の年5分の遅延損害金ということができるから、仮に被告が不当利得金を
運用することによって得た利率が年5分を上回っていたとしても、被告は原告の損失の限度で
不当利得を返還すれば足りる。

という主張に対しては次のように反論ができます。

不当利得の要件として｢受益｣に相当する｢損失｣がなければならないとしても、ここで問題としているのは、
受益・損失の内容ではなく、民法704条における、受益・損失として認定された過払金の金額に付す利息の
利率である。そもそも、被告が「悪意の受益者」であることを前提に、不当利得として返還請求できる
過払金の「利息」の利率を何パーセントとするか、が問題なのである。
したがって、これ自体に、受益・損失要件が要求されるものではなく、被告の主張は失当である。

もちろん、その前の被告の主張部分に対して、当事者の実質的公平を図る社会正義の実現という
「不当利得制度」の趣旨、民法704条に「利息返還義務」を付した趣旨にてらして、被告の主張は
これらの趣旨を歪曲解釈したものであるから到底認められないと、厳しく糾弾してくださいね。ｗ
31 ：光 ◆QkUF35VH4c：2007/01/15(月) 19:57:21: 不当利得返還制度の趣旨および、民法704条の「利息」の解釈からみた主張（その２）

民法704条における「利息」の解釈を、遅滞行為による「遅延損害金」と実質的に同義と
する解釈も、利率以前の問題として根強いものがありますね。

以前ご紹介した、鹿児島地裁名瀬支部の判決においても、過払金における
「不当利得返還債務」を、実質的に「商事債務に準じたもの」としながらも、
民法704条前段の「利息」は「遅延損害金」の実質を有するものとして、「利息」と
「遅延損害金」は法的性質が異なるとした原告の主張を「独自の解釈」として、
「利息」は認めながらも「遅延損害金」の請求は棄却してます。

民法704条では、「悪意の受益者は其受けたる利益に利息を附してこれを返還することを
要す」と規定し、続けて「尚損害ありたるときは其賠償の責に任す」と規定している。
このように704条の文言上からも「利息」は、遅延損害金ではない。「尚」書き以下に
損害即ち損害賠償の規定が存在し、遅延損害金を二重に規定することは、あり得ないから
である。理論的に見ても、「利息」を遅延損害金の意味に解することはできない。
悪意の受益者に有する不当利得返還請求権にも民法412条、同法419条の適用があること
は当然であり、「利息」を遅延損害金の意味に解するとすれば、「利息」を敢えて条文に
明記する必要はないからである。

本件においては、「利息」と別に「遅延損害金」の請求をしているわけではありませんので、
この主張を書いても全くかまわないとは思いますが、前述の文言のあとに予備的に、
「仮に民法704条の「利息」の解釈として、遅延損害金の実質を有しているとしても、
そのこと自体は、商法514条適用のなんら妨げとはならないものである。」くらいは
書いておいてもいいかもしれませんね。

大事なことは、民法704条における「利息」が「遅延損害金」と同義であるか否かにこだわるのではなく
「不当利得返還債務」の債務者（貸主側）が商人であり、債権者（借主側）が非商人である場合に
民法704条の「利息」の利率を商法514条の立法趣旨にてらして判断するに、適用・類推適用
するのが妥当であるという主張にウエイトをおくことではないでしょうか。

ということで、次回、商法514条の立法趣旨の話題にうつります。
32 ：光 ◆QkUF35VH4c：2007/01/15(月) 20:51:11: 商法514条の立法趣旨からみた主張

まず、もう一度被告の答弁内容②を確認しましょう。

②次に、そもそも、商法514条が民法404条の特則を定めた趣旨は、企業利益を図るべき
　取引分野においては、履行遅滞に基づいて債権者の受ける損害も一般に大きいことから、
　民法の年5分の利率を加重することによって、企業利益の追求を可能にするという点に
　ある。とすれば、商法514条が適用されるのは、債権者が債務者の履行遅滞によって、
　企業利益の追求を遅延せしめられ、もって損失を蒙ったと認められる場合に限られる。
　換言すれば、商法514条の定める年6分の遅延損害金の適用を受けるのは、債権者が
　企業利益の追求を目的とする者(商人)である場合に限られる。
　これを本件についてみれば、原告は企業利益の追求を目的とする者(商人)ではないから、
　不当利得返還請求権を有するものとしても、その履行遅滞につき商法514条の適用はない。

私は、この主張をみて、商法514条の立法趣旨解釈が極めて偏ったものだと書きました。
以下詳述します。

まず、東京高裁上告審の棄却理由から言葉を借りれば、商法514条の立法趣旨は
「商取引における資金需要の繁忙と投下資本による高収入の可能性」であり、これを
平易な言葉で言い換えると、「商行為の営利性」です。

この判決で一番ムカつくのは

従来の形式的判断、すなわち、「不当利得返還債務」が法律上の権利によって発生したもの
であるから、民事上の一般債務であるという主張だけでなく商法514条の趣旨にてらしても、
過払金返還請求権を、商行為によって生じた債権に準ずるものと解することもできないとして
棄却している点です。
この論理的前提は、過払金返還請求権の債権者たる借主に、年 6 分の利息を請求すべき
「営利性」がない、ということです。

もうホント、アフォかとブァカかと小一時間・・・（ry

すみません、そのくらい悪判決だということで、つい興奮してしまいました。^^;
本題に戻ります。

商法514条の適用・類推適用に関して、「一方的商行為」（附属的商行為）であっても、商人
非商人の双方の当事者に対して適用されるのが、判例・通説であるということは既に述べた
とおりです。すなわち、商法514条の立法趣旨は

①商人は非商人よりも有利に金銭を利用しうるから、債務者が商人である場合には、非商人よりも
　高い率の利息の支払が期待され、またこのことが企業取引の信用を確保するために適当である。

②商取引においては金銭の需要が強いので、債権者・債務者のいずれが商人であっても相手方に
　対し高い率の利息を請求することができ、または支払うことを要する。

とされており、学説によって、①のみを趣旨とする説と、②を強調している説が分かれてはいますが
債務者のために商行為となる債務に商法 514 条が適用されるという点で、結論に差はありません。

被告の主張にせよ、被告が紹介している上告審の棄却理由にせよ、当事者が非商人である場合
には営利性がないから、商法514条の趣旨から、適用対象外という主張は、｢商行為によって生じた｣
に準ずるための論理的前提として、過払金返還請求権の債権者である借主のために商行為となる
ことを要求しているものであるから、偏った解釈だということです。

これに対する反論は、既にご紹介した、鹿児島地裁名瀬支部判決にも記載されているとおりです。
こちらの判決でも、上記の立法趣旨を述べた上で、一方的商行為に対する適用も認容してますから
被告の、商法514条の立法趣旨に関する主張には、この判決文を元に反論していけばいいと思います。
33 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/01/15(月) 23:17:04: ＞光様
ほんとにありがとうございます。
ご本人にも見てもらって、遅くとも２月１日(木)までには
仕上げたいと思います。
今からがんばりまーす。
34 ：光 ◆QkUF35VH4c：2007/01/16(火) 15:27:11: 昭和55年最高裁判例（消滅時効）とのからみと、利息制限法の趣旨からみた論旨前提

勘違いしている方は多分いらっしゃらないと思いますが、

まず、この判例は、

法律行為を媒介としないで、法律の規定から直接生ずる不当利得返還請求権については
消滅時効期間は、すべて一律に10年であるとする趣旨ではなく、利息制限法違反の場合等
それぞれ別個に、「商事取引関係の迅速な解決のために短期消滅時効を定めた立法趣旨」
にてらして判断していこうという趣旨である

とよむべきです。

これに対して、5分判決の理由として、この判例が引用されているのは、「時効と利率に
ついては同一に論ずべき問題である」という論理的前提にたって、その根拠は、不当利得
返還請求権が｢法律の規定によって発生する｣債権・債務であることが、共通の理由付けです。

なぜ、「時効と利率については同一に論ずべき問題である」という前提が出てきているか
といえば、その理由は、この最高裁判例の反対意見の中に伺うことができます。

「もつとも、利息制限法に違反する約定が反公序良俗性ないし強い違法性をもち、これに
　基づいてされた給付による利得の保持自体がこのような評価を受けるものであれば、
　また別の考慮を必要とするであろうが、利息制限法上過払となる金員の支払は、単に
　契約が一部無効であるため債務がないのにあるものとしてその履行がされたというに
　すぎないものと考えられるので、上記のように一般化して事を論ずれば足りると思う。」

結局のところ、利息の利率に関して、5分か6分かを判断する基準というか、物の見方の根底
には、この考えが大きく左右しているような気がしてます。

私が、以前書いた投稿の最後に

４．本件のような、契約が無効である際の後処理としての不当利得は、
　　その基礎となった法律関係（表見的法律関係）の清算であることを考慮して、
　　これを反映させることが必要であるが、影響要因として重要なことは表見的
　　法律関係に商法が適用されること、あるいは表見的法律関係が｢商行為に
　　よって生じた｣ことではなく、表見的法律関係から不当利得返還請求権が
　　生ずることとなった理由、すなわち、本件においては｢制限超過利息の契約が
　　無効であること｣であるべきである。

と書いたのは、商法514条の適用を主張するにあたっての論理的前提であり、前述の
反対意見の考え方に対する対極的な反論です。

利息制限法は、公序良俗にのっとった強行法規であり、社会的弱者保護の見地から
定められたというのが、この法律の立法趣旨であり、そもそも、利息制限法違反によって、
利息契約の一部が無効となったのが、本件における「不当利得返還請求権」の発生原因
なのであるから、本件の不当利得は高い反公序良俗性を帯びているものである。

からです。

だからこそ、民法704条の利息の利率に関しても、形式的な判断は許されず、あくまでも
社会正義実現の見地に立って、個別の事情を鑑み、実質的に判断することが必要である
という主張につなげることができます。

この考え方があってこそ、今まで記してきた、いわば各論の主張に説得力を持たせることが
できるのではないでしょうか。

利息制限法上過払となる金員の支払は、単に契約が一部無効であるため債務がないのに
あるものとしてその履行がされたというにすぎないと考えられるので、一般化して
事を論ずれば足りる

などと考えているボンクラ裁判官の目を覚まさせるには、素人の個人訴訟の準備書面では
限界があるのかもしれませんが、なんとか一矢報いてやりたいですね。
がんばってくださいませ。
35 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/01/18(木) 18:11:31: >光様
6％部分の準備書面を必死で作りながら思ったのですが、いくら準備書面をきちんと書いても、
光様があたった簡裁裁判官のように読んでなかったり、はなから５％主義だったり、
またＧＥ様やゆう様のように、口頭の交渉力があれば、準備書面なんか関係なく、
案外すんなり認めさせることができたり･･･（ちなみに光様は、口頭でも準備書面でもうるさ方と予想してますｗ）
準備書面という正統にいくばかりではないのだなぁと･･･。
ただ･･･
このＴふじからの答弁書をもらった原告ご本人の、一番の争点は、「取引履歴途中開示」部分で、
被告が出してきている履歴の前にも取引があった！という部分です。
この部分に関しては、過払金額も相当違ってきますので、サラ側もなかなか認めず、
第2回、第3回と長引くだろうと思っています。
ご本人がサラに電話し「古い取引履歴も出せ！」と迫ると
「じゃあその当時のカードでも明細書一枚でもないのですか？
あれば、調べようもありますがなければ無理です」みたいな会話のテープ起こし文面を見ていて、
「Ｔふじ、しぶといな･･･」と思いました。（ご本人もその一番争点部分をがんばっておられます。）
そこでこちらも、yuuki様のように「うるさい原告、やっかいな原告」になり、
「こりゃもう、判決上等なんだな」と思わせるためにも、一番の争点以外の部分、
「6％だ！」部分や他の部分もしっかり仕上げておくべきと思っています。
それで、また見ていただきたい部分が出てきました。すみませんがよろしくお願いします。┌(_ _)┐
「みなし弁済主張は無理！」部分で、１，２に付け加えて３のシティズ判決を入れました。

１　みなし弁済の適用があることの証明責任は、････････～省略～････････ただちに
　　法定書面の写しすべてを証拠として提出することを要求する。
２　また、被告の････････～省略～･････････主張・立証を留保するとあるが、それな
　　らば、原告主張の不当利得金返還請求権及び、被告が悪意の受益者であることを
　　素直に認めるべきである。
３　『最高裁判例　平成18年1月13日シティズ判決』とは、『「期限利益の喪失」条項は、
　　利息の制限超過部分を支払うことを債務者に事実上強制するものであり、自由な意思に
　　基づき任意に支払ったとはいえない。』というものであるが、その中の「期限利益の
　　喪失」条項は、貸金業者の金銭消費貸借契約書には、必ずといってよいほど入っている。
　　これにより、貸金業法43条1項が実際に適用される余地はほとんどなくなり、
　　日本全国の貸金業者でみなし弁済の要件を満たすことのできる貸金業者は皆無と言ってよい。
　　したがって、被告のみなし弁済の要件を満たしているとの主張は、失当である。

特に見ていただきたいのは、
『日本全国の貸金業者でみなし弁済の要件を満たすことのできる貸金業者は皆無と言ってよい。
　したがって、被告のみなし弁済の要件を満たしているとの主張は、失当である。』
･･･って部分で、こんな言い切っちゃっていいのかな？ってことです。どうでしょうか？
36 ：光 ◆QkUF35VH4c：2007/01/18(木) 23:17:43: あさぎり様

ちょうど２ちゃんねるで、最初の取引履歴を「取引がない」ってごまかされそうに
なってた投稿がありましたな。別の支店での契約だったとかいうヤツ。
あっちは、結局向こうが出してきたみたいですけど、別取引だから消滅時効の
援用するって言ってきたとか・・ころんでもタダじゃ起きないですね。ｗｗ

まぁ、あさぎり様のサポートしてる案件でも、履歴出てきたとしたところで
おんなじ争点になっていくでしょうね。手間隙もさることながら難易度高いね～。

ご質問なんですけど、あさぎり様の主張って結構大胆ですね。ｗｗ
期限の利益喪失条項から、みなし弁済成立要件を満たしていないという
主張はいいと思うんですけど、その書き方だと「悪魔の証明」になっちゃい
ませんか？

被告の答弁書を読む限り、「みなし弁済」も「善意」も主張立証を留保してる
んですから、ここを争点にするつもりはない（和解前提だけど）ってことでしょう
から、こちらもそんなに力入れなくてもいいのでは・・・と思います。
「法43条の要件を全て充足している」っていう文言にムカつくのはよくわかります
から、ここをつぶすなら１～３ひっくるめてこんな感じでどうでしょう。

１．被告は、本件取引において貸金業規正法43条の要件を全て充足していると
　　主張するが、本件取引において法43条に定められた「みなし弁済」の成立する
　　余地はない。
（1）貸金業規正法43条に定められた「みなし弁済」の要件は、貸付弁済の各取引の
　　際に17条書面、18条書面を交付することのみならず、債務者が約定利息を
　　利息としての認識を持ち、任意に支払うことが要件とされている。
（2）ところで、金銭消費貸借契約の契約条項に「期限の利益喪失」条項が定め
　　られている場合には、債務者が約定利息を支払うことを事実上強制するもの
　　であり、任意の支払いとはいえない。（最二小判平成18．1．13、最一小判平成18．1．19
　　最三小判平成18．1．24）
（3）本件の金銭消費貸借包括契約においても、契約条項第9条に「期限の利益
　　喪失」条項が定められているから、本件取引にかかる約定利息の弁済に
　　任意性はないものといえる。（ここに契約書を甲号証として出せば完璧ｗ）
（4）よって、本件取引には法43条の要件を全て充足しているとはいえず、
　　「みなし弁済」の成立する余地は全くない。

２．もっとも、被告は「みなし弁済」および「善意性」の主張立証を留保する
　　ものであるから、原告の主張する不当利得返還請求権および過払金に
　　おける利息返還義務に対して、被告は争う意思のないものと推認する。

てな感じで、悪意の受益者であることを当然の前提としてサラっとながして、
本来の争点にリキ入れていく方がよくないですか？
37 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/01/19(金) 01:33:37: ＞光様
ありがとうございます！まるまる、いただかせてもらいます┌(_ _)┐
そうですね私のは大胆というか、切羽詰った感があり「あせってるな、この原告」
と、足元みられそうですが、光様のなら淡々と言うべきことを言ってそれでいて冷静ですよね。
同じ『主張･立証を留保する』という言葉に対する反論でも、私は
「要件は全てＯＫだ！と言いながら、留保かよ！」とカッカきちゃってｗ
でも光様は、冷静で大人ですよね。
２の『もっとも･･･～省略～････被告は争う意思のないものと推認する。』を
見て、人間としての器の差すら感じます。ほんとにありがとうございます。

確かにこの案件、難易度高いですね。履歴出してきた後には、消滅時効の援用なんて
考えただけで、ゾっとします。
だいたいどなたの案件かは、光様なら察していらっしゃると思うのですが
ご本人からのメールによれば、相手はなにがあっても、取引自体認めない構えのようです。

全然余談になっちゃうのですが、「悪魔の証明」って、「ないものをないと証明する」ことで
実質ムリだとされてることですよね？
38 ：光 ◆QkUF35VH4c：2007/01/19(金) 19:07:48: あさぎり様
傍目八目で、ハタから見ているからなんじゃないですかね。ｗ
人としての器うんぬんは言いすぎです。人として出来ていたら、過払金の裁判
なんてやってませんて。ｗｗ

「悪魔の証明」はそのとおりです。
「ないことをない」と証明することは困難ということですね。
単なる言葉遊びだと思って読んで欲しいのですが

日本全国の貸金業者でみなし弁済の要件を満たすことのできる貸金業者は「ない」。

と言い切ってしまったら、「では立証してください」と言われたら困りません？ｗ

「いや、ないことを『ない』と証明するのは悪魔の証明といってできません。物事を
　『ある』と証明するべきですから、みなし弁済の要件を満たしている貸金業者が
　『いる』ことは、被告が証明する責任があります！」

なんて反論したら、裁判本来の「主張した方が立証責任を負う」という原則と競合して
どうなっちゃうんでしょうね？ｗ
世間では、こういう戦法で、相手に立証責任をなすりつける詭弁はよくある話ですけどね。
結局のところ、悪魔の証明持ち出すと本来の論点からズレていくんですわ。
だから、因縁つけるにはこれって最強なんです。ネットのＤＱＮにもよくいます。ｗｗ
39 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/01/19(金) 21:37:13: ＞光様
＞人としての器うんぬんは言いすぎです。
いえ、つくづく思ったことです。私の文面は、攻撃的でヒステリックｗです。
ヒステリックな文章を見れば「この原告、余裕がないなｗ」と思うことでしょう。
その点、光様の文面なら冷静で余裕もあり、相手もかえってコワイでしょうね。
自分の文面が攻撃的でヒステリックだと言うのも、光様の文面見てはじめて気づいた事で
なめられてたまるか！というのが、裏目に出てしまうところでした。ほんと、感謝です。

＞「悪魔の証明」になりませんか？
の意味がわからず、え？なんで？別にこれって「ないものをないと証明しろ」
とは言ってないけど･･･と思いましたが、相手が私の文面を見て
「ないってんなら、証明してみれ！ｗ」とならないか？という意味ですね。
ようやくわかりました。┌(_ _)┐

もうすぐ「6％だ！」部分が仕上がりますが、またＵＰさせてもらいますので
すみませんがまたよろしくお願いします┌(_ _)┐
40 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/01/20(土) 00:59:21: ＞光様
ようやく「6％だ！」部分の準備書面を仕上げましたのでＵＰします。
以前光様から「文章の添削をしたり、私が文章を考えたりすることはしない」と
いうレスをいただきました。もっともだと思いますので、「ここだけは、意味を取り違えてる」
などのあきらかな間違い等、指摘部分があれば、教えていただけると幸いです。
そしてできれば、この文面が、この原告さんに限らず、これから６％で戦う人たちの
役に立てればいいな。と思っていますので、よろしくお願いいたします。
41 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/01/20(土) 01:02:49: Ｔふじ用　６％だ！部分の準備書面～その１～

第３　被告の第２項３．｢悪意の受益者｣の返還義務についての主張に対する反論
　１　民法704条の悪意とは，受益者が法律上の原因のないことを知り、もしくは知り
　　　得るべき状況の下で受益したことを言う。
　　　貸金業の登録業者であれば、過払金の発生については、原則的に悪意と言って
　　　よい。すなわち、被告は、貸金業の登録業者として、原告と包括的消費貸借契約
　　　を締結するに際し、原告から弁済を受ける利息・損害金が利息制限法の法定利率を
　　　超えていることを認識し、かつその後なされた取引も取引履歴表のとおり貸付けと
　　　弁済が行われたことを把握している。かかる認識からすれば、被告は、原告が借入
　　　と返済を繰り返すうちにいずれ過払いの状態になることは、明白である。
　２　貸金業者が単にその独断に基づいて、みなし弁済が成立すると判断していただけでは、
　　　善意と言うことはできない。
　　　すなわち、貸金業規制法43条の要件事実を充足するような適法な要件を具備した
　　　書面を原告に交付し、その書面の写しを保管し、訴訟において疎明できるほどに
　　　整えていない限り、善意と言うことはできない。
42 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/01/20(土) 01:06:37: Ｔふじ用　６％だ！部分の準備書面～その２～

３（1）被告の主張①及び②に対する反論
　　　不当利得制度は、財産的価値の移動が実質的に見て正当視されない場合に、その利益を
　　　損失者に返還すべき義務を受益者に負わせ、両者の間で財産上の均衡を図り、実質的公平
　　　の理想を実現しようとするものである。このような不当利得制度の趣旨を前提にして、
　　　受益者は商人で不当利得の目的物を営業に使用したものと見られる場合には、受益者には
　　　商事法定利率による運用利益が生じていることを考慮すると、このような場合には、
　　　悪意の受益者に関して規定した民法704条前段に基づき支払うべき「利息」の利率は、
　　　商事法定利率である年6分と解すべきである。
　　　たしかに、不当利得返還請求権は、民事上の一般債権ではあるが、商法の各規定の適用
　　　の有無を決めるに当たっては、形式論点によらず各規定の立法趣旨を十分考慮すべき
　　　ことは、関連論点に関する関係各判例からも明らかであり、商人の収益力を考慮して
　　　民法よりも高い利率を定めた商法514条の趣旨に照らすと、悪意の受益者が商人である
　　　場合の不当利得返還請求権に関しては、同条を適用すべきである。
　　　この点、最一小判昭和55年1月24日民集34巻1号61頁は、同法522条の趣旨に
　　　照らして、不当利得返還請求に対して同条を適用すべきでないことを判示したに過ぎず、
　　　同法514条の適用に関する本件とは直接関係しない。
　　　不当利得返還請求権は、法律の規定によって発生する債権であるから、商行為に属する
　　　法律行為自体から生じたものとは言えないが、少なくとも商法514条に関しては、商行為
　　　によって生じた拠拠債務に準ずるものとして同条を適用すべきと解する。
　　　その理由は、商法514条の「商行為によって生じた債務」とは、商行為と因果関係を有する
　　　債務である必要があるが、現存する債務自体は必ずしも直接に商行為によって生じた事は
　　　必要ではなく、商行為によって生じた債務が変形したもので、これと実質的に同一性を
　　　有すると認められるもの、すなわち商行為に属する法律行為に準ずるものを含むと考えられる。ところで、商法514条は、双方的商行為のみならず一方的商行為も含み、しかもその
　　　行為が債権者または債務者のいずれのための商行為であるかを問わず適用されると解され
　　　ている。（最一小判昭和30年9月8日等）
　　　これは、同条の文言が広く「商行為によって生じた債務」と規定し、何らの制限も設けて
　　　いないことに加えて、同条の立法趣旨は、商人が金銭を非商人よりも有利に利用すると
　　　いうことは、債権者が商人である場合には非商人よりも高率の利息の支払いを要求する
　　　ことを正当化する一方で、債務者が商人である場合には、債務者は非商人である場合に
　　　比べてより高率の利息の支払いを債権者に期待させるとの点にあるとの理解が、背景に
　　　存すると考えられる。そして、現存する債務自体は必ずしも直接に商行為によって生じた
　　　ものではない債務に関して前記の通り、広く同条が適用されると解されているのも、
　　　以上のような同条の文言、趣旨等に依拠するものと考えられる。
　　　そこで、商行為に属する契約上の義務の履行としてされた給付がこの契約の無効等の理由
　　　により法律上の原因を欠くこととなり、その給付による利得につき不当利得返還請求権が
　　　生じる場合について見てみると、この不当利得返還請求権は、商行為たる契約の履行に
　　　よって生じた法律関係を清算するもので、この契約自体と表裏の関係にあると言えるので
　　　あって、この契約に関する法廷の利息・遅延損害金について商事法定利率が適用される以上
　　　公平の観点からは、この不当利得返還請求権に関する遅延損害金についても商事法定利率
　　　が適用されると解されるべきである。
43 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/01/20(土) 01:12:51: Ｔふじ用　６％だ！部分の準備書面～その３～

（2）被告の主張③に対する反論
　　不当利得の要件として「受益」に相当する「損失」がなければならないとしても、ここで
　　問題としているのは、受益・損失の内容ではなく、民法704条における、受益・損失として
　　認定された過払い金の金額に付す利息の利率である。そもそも、被告が「悪意の受益者」で
　　あることを前提に、不当利得として返還請求できる過払い金の「利息」の利率を何％と
　　するかが問題なのである。したがって、これ自体に、受益・損失要件が要求されるものでは
　　なく、被告の主張は失当である。
　　また、不当利得制度は、両当事者間の実質的公平という一般的正義の実現を目的としてい
　　るので、その実質的事情に応じて民法704条の｢利息｣を認定しなければならない。
　　とすると、悪意という受益者の主観的悪性事情の存在が前提となっている場面においては、
　　損失者の損害の有無に関係なく、受益者の通常得ている利息をもって、同条の｢利息｣と解釈
　　しなければならないこととなる。つまり、703条の適用場面と異なり、利得と損失との間の
　　因果関係は、不要なのである。このように考えなければ、民法190条との整合性がなくなる。
　　同190条は、果実の返還・代価償還に関し、占有すべき者がその果実を実際に収受し得たか
　　否かに関係なく、返還すべきという意味で(即ち、利得と損害との因果関係がなくとも請求
　　権を認めるという意味で)、不法行為の特則なのであり、民法704条も、同様に不法行為の
　　特則と解さなければならないと言える。
　　以上の点を踏まえれば、被告が商人であり、商事法定利率である年６％を基本として営業
　　していることを考慮すると、本件において附さるべき｢利息｣は、少なくとも年６％で算出
　　されなければならないということになる。(我妻栄著の債権各論1110p・滝澤孝臣著の383p，
　　新版注釈民法(18)656p)そして、それ以上に損失者に損害があり、その損害と不当利得行為
　　との因果関係がある場合には、同704条の｢損害｣が別途、さらに認められるのである。
（3）被告の主張④に対する反論
　　不当利得制度は、社会正義実現のために、受益者・損失者という両当事者間の実質的公平
　　を図ろうとした制度である。両当事者の公平を図るという一般的な正義を目的とするもの
　　であるから、その原因関係が商行為によるものであっても、その時効消滅期間は一般規定
　　である民法167条1項によって１０年となる。(平成3年4月26日最高裁判決･我妻栄著
　　の債権各論1108p)　過払い金の消滅時効が１０年であり、したがって、民事上の一般債権
　　であることをもって、年利率５％にするという形式的解釈は、民法704条前段の解釈の
　　誤りである。最高裁昭和55年1月24日判決が、過払金に関して、時効期間を１０年と
　　すると判断したのは、経済的弱者保護の見地に立った利息制限法の社会法的精神をもって、
　　法の正義が実現できるよう考慮したうえのものである。
　　経済的弱者保護の見地に立った利息制限法の精神によって商事時効が排斥されたので
　　あるから、同様の精神によって民法704条の｢利息｣算定の年利率も解釈されなければなら
　　ない。
（4）本件のような、契約が無効である際の後処理としての不当利得は、その基礎となった
　　法律関係（表見的法律関係）の清算であることを考慮して、これを反映させることが
　　必要であるが、影響要因として重要なことは、表見的法律関係に商法が適用されること
　　あるいは表見的法律関係が「商行為によって生じた」ことではなく、表見的法律関係か
　　ら不当利得返還請求権が生ずることとなった理由、すなわち本件においては、「制限超過
　　利息の契約が無効であること」であるべきである。
44 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/01/20(土) 01:20:40: Ｔふじ用　６％だ！部分の準備書面～その4～

（5）【判例】
　不当利得に関する文献に掲載されている判例は、いずれも、利得者が貸金業者の場合、
　民法704条の｢利息｣を算出する年利率を６％としている。
　また、近時の判例として、次のものがあるので上げておく。
①大津地裁平成15年(ワ)第619号不当利得金返還請求事件（平成16年11月5日言渡）
②秋田地裁平成15年(ワ)第177号不当利得金返還請求事件（平成16年9月16日言渡）
【その他】
①東京高裁平成13年2月8日判決・判例時報1742号101頁参照。
この東京高裁では、次のように表現している。
『不当利得返還請求権は、利得者が法律上の原因なく有している利得を損失者に返還
させる民事上の責任であるから、その利息は、原則として民法所定の年5分による
べきである。しかし、利得者が商人であり、利得物を営業のために利用し収益を上
げていると解される場合には、利得者には商事法定利率の年6分の割合による
運用益が生じたものと考えるのが相当である。そこで、このような場合には、
例外的に年6分の利率によるべきである。』
②平成18年11月20日最高裁　受命裁判官　津野　修
平成8年(オ)第932号　武富士　認諾調書　過払金の利率６％
『武富士が、過払金の利率を６％と認諾した』
（6）以上のことから、被告は悪意の受益者であり、かつ、貸金業者すなわち商人であるから、
民法704条の「利息」を算出する年利率は６％とするべきである。
45 ：光 ◆QkUF35VH4c：2007/01/21(日) 23:10:29: あさぎり様
書面に書いている主張で、「意図」がわからない点だけ、逆質問します。
被告の答弁書は>>14.>>15

>>41 第３　被告の第２項３．｢悪意の受益者｣の返還義務についての主張に対する反論

準備書面の項目１、２．は、被告の答弁書の「どの主張」に対する反論なのか？
>>35-37のやりとりはいったいどこへいってしまったのか？

>>42 ３（1）被告の主張①及び②に対する反論

被告の答弁書①②をまとめて反論しているのはなぜか？
①は「商行為から生じた債務およびそれに準ずるもの」に該当しないという主張
②は商法514条の立法趣旨からみても、該当しないという主張
論点（切り口）が違うものを一緒にしてはわかりずらい。
異なる観点の主張が、単なる羅列になっていては、重要度がわからない。
重複表現が多くてくどい。後述している被告の主張③に対する反論も含まれている。

さらに、①に対する反論として、契約解除による原状回復義務との類似性の
主張を省略しているのはなぜか？

>>43 （2）被告の主張③に対する反論

なぜ民法704条で悪意の受益者に利息返還義務を課した趣旨の主張を
省略しているのか？
（これはどうでもいい話ですが）答弁書の中であさぎり様が読めないとおっしゃって
いた語句は「悖る」ですか？

（3）被告の主張④に対する反論

ここでわざわざ項目を立ててるのに、（1）でも昭和55年最高裁判例に
触れているのはなぜか？
また、この項目での結論は何か？

（4）の主張について
これは私が書いた文言ですが、ここに付した意味は何か？
私は、各論を論ずる「前提」だと書いたつもりだったのですが・・・

>>44 （5）【判例】

この判例をあげたのは何故か？

最後に、全体を通じて、「不当利得制度」の趣旨を何度も説明しているのは
何故か？
46 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/01/22(月) 00:47:35: ＞光様
いつもありがとうございます。

＞準備書面の項目１、２．は、被告の答弁書の「どの主張」に対する反論なのか？
＞>>35-37のやりとりはいったいどこへいってしまったのか？

準備書面の項目１、２．は、被告答弁書の>>14の中断部分の↓
『なお、民法704条｢悪意の受益者｣の返還義務については以下のとおり主張する。
　不当利得に対する利率は、年5分である。』以下に対する反論で、
ここから６％だ！部分に入ってるわけですが、その前に、まずは「悪意の受益者」だ！
で、始めているつもりです。
そして、>>35-37のやりとり部分の準備書面は、被告答弁書の↓
『３　第3項乃至第5項
(1)被告は、取引開始当初（平成×年×月×日）より原告に貸金業規制法17条1項及び
　18条1項所定の書面を交付しており、原告は各取引の都度法17条、18条書面を
　受領している。よって、原被告間の取引は貸金業規制法第43条の要件を全て充足
　している。
(2)被告は、早期解決のため和解を前提として、貸金業規制法第43条(みなし弁済)の
　主張･立証及び予備的な不当利得の善意性の主張･立証を留保する。』
････に対する反論として（丸写しさせていただいて）書いています。
今回は、6％だ！部分だけをＵＰしてますので、省略してあります。

＞被告の答弁書①②をまとめて反論しているのはなぜか？
＞①は「商行為から生じた債務およびそれに準ずるもの」に該当しないという主張
＞②は商法514条の立法趣旨からみても、該当しないという主張
＞論点（切り口）が違うものを一緒にしてはわかりずらい。

なぜ①②をまとめて反論しているのかというと、光様に紹介していただいた
「鹿児島地裁名瀬支部判決」を読んでて、①に対しても②に対しても当てはまる部分が
あり、しかしどこで切っても話が繋がらなくなっちゃうな。と思ったので、
一緒にしたんですが、もう一度まとめなおしてみます。

＞異なる観点の主張が、単なる羅列になっていては、重要度がわからない。
＞重複表現が多くてくどい。後述している被告の主張③に対する反論も含まれている。
わかりました。重複表現部分の片方を省いて、まとめ直します。

＞さらに、①に対する反論として、契約解除による原状回復義務との類似性の
＞主張を省略しているのはなぜか？
もう完全に見落としてました。いれます。

＞ここでわざわざ項目を立ててるのに、（1）でも昭和55年最高裁判例に
＞触れているのはなぜか？
＞また、この項目での結論は何か？

ココで一番言いたいことは、『過払い金の消滅時効が１０年であり、したがって、民事上の一般債権
であることをもって、年利率５％にするという形式的解釈は、民法704条前段の解釈の誤りである。』
･･･と言いたいわけですが、そこで、
昭和55年最高裁判例『過払金に関して、時効期間を１０年とすると判断したのは、経済的弱者保護の
見地に立った利息制限法の社会法的精神をもって、法の正義が実現できるよう考慮したうえのものである。』
･･･って、昭和55年最高裁判例が時効期間を１０年とすると判断した理由はこうなだけで、
民事上の一般債権ってだけで、年利率５％にするのはおかしんだよ！ってことで、
ココにも必要と思ったので、入れてみました。

＞（4）の主張について
＞これは私が書いた文言ですが、ここに付した意味は何か？
＞私は、各論を論ずる「前提」だと書いたつもりだったのですが・・・
この光様の文章は、いいまとめになるな･･･と思ったので、入れてみました。

＞この判例をあげたのは何故か？
単なる丸写しです。弁護士が近時の判例としてあげていらっしゃっので。

＞最後に、全体を通じて、「不当利得制度」の趣旨を何度も説明しているのは
＞何故か？
いろんな弁護士の準備書面や判決文の一部を寄せ集めて書いてるから、そうなって
しまってます。でもそれというのも、皆どのプロの方にしても、
この「不当利得制度」の趣旨が一番重要だと考えてるからこそだと思ったので
何度もになってしまっています。やっぱりくどいですか？

とにかくもう一度、光様にご指摘いただいた項目を頭にいれて、書き直してみます。
よろしくお願いします。それとほんとに、ありがとうございました。┌(_ _)┐
47 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/01/22(月) 01:28:51: ＞光様
すみません、続けてで。

＞（これはどうでもいい話ですが）答弁書の中であさぎり様が読めないとおっしゃって
＞いた語句は「悖る」ですか？
はい、今確認しましたら、「悖る」でした。
原告ご本人さんからＦＡＸできていて、読みづらい状態でした。と言っても、やっぱり
読めないですけどｗ（意味もわかんないしｗ）
でも光様が書いてくれたおかげで、コピペできるので、辞書ひいて調べることが
できます。ありがとうございました。
48 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/01/22(月) 13:08:19: ＞光様
まずは、6％だ！部分のみの準備書面で、
被告の答弁書→『｢悪意の受益者｣の返還義務についての主張に対する反論』として
被告の『①、②に対する反論まで』を、まとめ直し、また、光様に教えていただいた
“ココをとばしちゃダメ”部分を付け加えて書き直しました。
　　　　　↓↓↓
＞『さらに、①に対する反論として、契約解除による原状回復義務との類似性の
＞主張を省略しているのはなぜか？』

光様からのレスをポイントにして、もう一度「鹿児島地裁名瀬支部判決」を
読み直してみると、あらためて光様がいかにわかりやすい優しいヒント（なぜ××××なのか？）を
くれてるのかがわかって･･･ほんと感謝します。
49 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/01/22(月) 13:14:35: 第３　被告の第２項３．｢悪意の受益者｣の返還義務についての主張に対する反論
　１　民法704条の悪意とは，受益者が法律上の原因のないことを知り、もしくは知り
　　　得るべき状況の下で受益したことを言う。
　　　貸金業の登録業者であれば、過払金の発生については、原則的に悪意と言って
　　　よい。すなわち、被告は、貸金業の登録業者として、原告と包括的消費貸借契約
　　　を締結するに際し、原告から弁済を受ける利息・損害金が利息制限法の法定利率を
　　　超えていることを認識し、かつその後なされた取引も取引履歴表のとおり貸付けと
　　　弁済が行われたことを把握している。かかる認識からすれば、被告は、原告が借入
　　　と返済を繰り返すうちにいずれ過払いの状態になることは、明白である。
　２　貸金業者が単にその独断に基づいて、みなし弁済が成立すると判断していただけでは、
　　　善意と言うことはできない。
　　　すなわち、貸金業規制法43条の要件事実を充足するような適法な要件を具備した
　　　書面を原告に交付し、その書面の写しを保管し、訴訟において疎明できるほどに
　　　整えていない限り、善意と言うことはできない。
　３　被告の（1）『商法514条の適用の有無』に対する反論
　（1）被告の主張①に対する反論
　　　不当利得返還請求権は、法律の規定によって発生する債権であるから、商行為に属する
　　　法律行為自体から生じたものとは言えないが、少なくとも商法514条に関しては、商行為
　　　によって生じた拠拠債務に準ずるものとして同条を適用すべきと解する。
　　　その理由は、商法514条の「商行為によって生じた債務」とは、商行為と因果関係を有する
　　　債務である必要があるが、現存する債務自体は必ずしも直接に商行為によって生じた事は
　　　必要ではなく、例えば、①商行為たる契約上の債務の不履行による損害賠償債務、②商行為
　　　たる契約の債務不履行による解除に基づく原状回復義務、③又は合意解除に基づく原状回復
　　　義務（なお、合意解除に基づく原状回復義務は、民法703条以下に基づくものと解される。）、
　　　④商行為の基づく行為の破産法上の否認権行使による原状回復義務、などのように、商行為
　　　によって生じた債務が変形したもので、これと実質的に同一性を有すると認められるもの、
　　　すなわち商行為に属する法律行為に準ずるものを含むと考えられる。
　（2）被告の主張②に対する反論
　　　商法514条は、双方的商行為のみならず一方的商行為も含み、しかもその行為が債権者また
　　　は債務者のいずれのための商行為であるかを問わず適用されると解されている。（最一小判
　　　昭和30年9月8日等）これは、同条の文言が広く「商行為によって生じた債務」と規定し、
　　　何らの制限も設けていないことに加えて、同条の立法趣旨は、商人が金銭を非商人よりも
　　　有利に利用するということは、債権者が商人である場合には非商人よりも高率の利息の支払
　　　いを要求することを正当化する一方で、債務者が商人である場合には、債務者は非商人で
　　　ある場合に比べてより高率の利息の支払いを債権者に期待させるとの点にあるとの理解が、
　　　背景に存すると考えられる。そして、現存する債務自体は必ずしも直接に商行為によって
　　　生じたものではない債務に関して前記の通り、広く同条が適用されると解されているのも、
　　　以上のような同条の文言、趣旨等に依拠するものと考えられる。
50 ：光 ◆QkUF35VH4c：2007/01/22(月) 16:16:16: あさぎり様

>>47
＞ここから６％だ！部分に入ってるわけですが、その前に、まずは「悪意の受益者」だ！
で、始めているつもりです。

ちょっと待ってください。

被告は、早期解決のため和解を前提として、貸金業規制法第43条(みなし弁済)の
主張･立証及び予備的な不当利得の善意性の主張･立証を留保する。』

これに対して

もっとも、被告は「みなし弁済」および「善意性」の主張立証を留保する
ものであるから、原告の主張する不当利得返還請求権および過払金に
おける利息返還義務に対して、被告は争う意思のないものと推認する。

といってるんでしょう？
原告被告の間で、今の時点では、被告が「悪意の受益者」であることは合意事項では
ないですか？だからこそ、利息を支払う前提で「利率」の話をしているわけです。
それなのに、なぜ「利率」の話を進めるにあたって、既に終わった話題を蒸し返す
必要があるのか？とお尋ねしてるんです。

項目１と２は、被告が、「みなし弁済だと信じて取引していたのだから悪意の受益者
ではない」と、一旦留保した「善意性」の主張を出してきたら、そのとき改めてこちらが
反論すべき事柄ではないかと思うから、あさぎり様の「意図」がわからないのです。
51 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/01/22(月) 17:27:56: ＞光様
ほんとですね。あの『第３　被告の第２項３．｢悪意の受益者｣の返還義務について
の主張に対する反論』の１と２は、蒸し返してますね。それこそ、ヒステリックにも･･･
つい「悪意の受益者」に関する反論でのマニュアル通りの文面をいれてしまいました。
でわ･･･訂正して、

第３　被告の第２項３．｢悪意の受益者｣の返還義務についての主張に対する反論
　１　被告の主張①に対する反論
　２　被告の主張②に対する反論
････と、します。
52 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/01/22(月) 17:30:23: 第３　被告の第２項３．｢悪意の受益者｣の返還義務についての主張に対する反論
　１　被告の主張①に対する反論
　　　不当利得返還請求権は、法律の規定によって発生する債権であるから、商行為に属する
　　　法律行為自体から生じたものとは言えないが、少なくとも商法514条に関しては、商行為
　　　によって生じた拠拠債務に準ずるものとして同条を適用すべきと解する。
　　　その理由は、商法514条の「商行為によって生じた債務」とは、商行為と因果関係を有する
　　　債務である必要があるが、現存する債務自体は必ずしも直接に商行為によって生じた事は
　　　必要ではなく、例えば、①商行為たる契約上の債務の不履行による損害賠償債務、②商行為
　　　たる契約の債務不履行による解除に基づく原状回復義務、③又は合意解除に基づく原状回復
　　　義務（なお、合意解除に基づく原状回復義務は、民法703条以下に基づくものと解される。）、
　　　④商行為の基づく行為の破産法上の否認権行使による原状回復義務、などのように、商行為
　　　によって生じた債務が変形したもので、これと実質的に同一性を有すると認められるもの、
　　　すなわち商行為に属する法律行為に準ずるものを含むと考えられる。
　２　被告の主張②に対する反論
　　　商法514条は、双方的商行為のみならず一方的商行為も含み、しかもその行為が債権者また
　　　は債務者のいずれのための商行為であるかを問わず適用されると解されている。（最一小判
　　　昭和30年9月8日等）これは、同条の文言が広く「商行為によって生じた債務」と規定し、
　　　何らの制限も設けていないことに加えて、同条の立法趣旨は、商人が金銭を非商人よりも
　　　有利に利用するということは、債権者が商人である場合には非商人よりも高率の利息の支払
　　　いを要求することを正当化する一方で、債務者が商人である場合には、債務者は非商人で
　　　ある場合に比べてより高率の利息の支払いを債権者に期待させるとの点にあるとの理解が、
　　　背景に存すると考えられる。そして、現存する債務自体は必ずしも直接に商行為によって
　　　生じたものではない債務に関して前記の通り、広く同条が適用されると解されているのも、
　　　以上のような同条の文言、趣旨等に依拠するものと考えられる。
53 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/01/22(月) 17:44:14: その次にくる、
『３　被告の主張③に対する反論』もあらためましたので、よろしくお願いします。
54 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/01/22(月) 17:47:12: ３　被告の主張③に対する反論
（1）不当利得の要件として「受益」に相当する「損失」がなければならないとしても、ここ
　　で問題としているのは、受益・損失の内容ではなく、民法704条における、受益・損失と
　　して認定された過払い金の金額に付す利息の利率である。そもそも、被告が「悪意の受益
　　者」であることを前提に、不当利得として返還請求できる過払い金の「利息」の利率を何％
　　とするかが問題なのである。したがって、これ自体に、受益・損失要件が要求されるもの
　　ではなく、被告の主張は失当である。
（2）民法704条では、「悪意の受益者は其受けたる利益に利息を附してこれを返還することを
　　要す」と規定し、続けて「尚損害ありたるときは其賠償の責に任す」と規定している。
　　このように704条の文言上からも「利息」は、遅延損害金ではない。「尚」書き以下に
　　損害即ち損害賠償の規定が存在し、遅延損害金を二重に規定することは、あり得ないから
　　である。理論的に見ても、「利息」を遅延損害金の意味に解することはできない。
　　悪意の受益者に有する不当利得返還請求権にも民法412条、同法419条の適用があること
　　は当然であり、「利息」を遅延損害金の意味に解するとすれば、「利息」を敢えて条文に
　　明記する必要はないからである。
（3）また、不当利得制度は、両当事者間の実質的公平という一般的正義の実現を目的として
　　いるので、その実質的事情に応じて民法704条の｢利息｣を認定しなければならない。
　　とすると、悪意という受益者の主観的悪性事情の存在が前提となっている場面においては、
　　損失者の損害の有無に関係なく、受益者の通常得ている利息をもって、同条の｢利息｣と
　　解釈しなければならないこととなる。つまり、703条の適用場面と異なり、利得と損失と
　　の間の因果関係は、不要なのである。このように考えなければ、民法190条との整合性が
　　なくなる。同190条は、果実の返還・代価償還に関し、占有すべき者がその果実を実際に
　　収受し得たか否かに関係なく、返還すべきという意味で(即ち、利得と損害との因果関係
　　がなくとも請求権を認めるという意味で)、不法行為の特則なのであり、民法704条も、
　　同様に不法行為の特則と解さなければならないと言える。
　　以上の点を踏まえれば、被告が商人であり、商事法定利率である年６％を基本として営業
　　していることを考慮すると、本件において附さるべき｢利息｣は、少なくとも年６％で算出
　　されなければならないということになる。(我妻栄著の債権各論1110p・滝澤孝臣著の383p，
　　新版注釈民法(18)656p)そして、それ以上に損失者に損害があり、その損害と不当利得行
　　為との因果関係がある場合には、同704条の｢損害｣が別途、さらに認められるのである。
55 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/01/23(火) 01:13:17: ＞光様
＞被告の主張④に対する反論
＞ここでわざわざ項目を立ててるのに、（1）でも昭和55年最高裁判例に
＞触れているのはなぜか？また、この項目での結論は何か？
というヒントを元に、私が『被告の主張④に対する反論』で一番言いたいことは
『過払い金の消滅時効が１０年であり、したがって、民事上の一般債権であることを
もって、年利率５％にするという形式的解釈は、民法704条前段の解釈の誤りである。』
であり、昭和55年最高裁判例にも触れる必要がありますので、逆に
『被告の主張①②に対する反論』の中に入れてしまっていた部分をこっちにもってきて、
それと、光様の>>34レス中からの文面と、もとからこの項目に入れてあった文面を
あわせて、『被告の主張④に対する反論』を書き直しました。

それと、【判例】部分は省き、それでも、その他部分だけを残しました。
あらためた1,2,3,4,5,6項目全体にを見ると、「不当利得制度」の趣旨の何度もの
くどい説明もなくなりました。
よろしくお願いします。
56 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/01/23(火) 01:19:57: ４　被告の主張④に対する反論
　　過払い金の消滅時効が１０年であり、したがって、民事上の一般債権であることをもって、
　　年利率５％にするという形式的解釈は、民法704条前段の解釈の誤りである。
　　最高裁昭和55年1月24日判決は、商法522条の趣旨に照らして、不当利得返還請求に
　　対して同条を適用すべきでないことを判示したに過ぎず、商法514条の適用に関する本件
　　とは、直接関係しない。また、法律行為を媒介としないで、法律の規定から直接生ずる
　　不当利得返還請求権については、消滅時効期間は、すべて一律に10年であるとする趣旨
　　ではなく、利息制限法違反の場合等それぞれ別個に、「商事取引関係の迅速な解決のため
　　に短期消滅時効を定めた立法趣旨」に照らして判断していこうという趣旨である。
　　そして、この判決が、過払金に関して時効期間を１０年とすると判断したのは、経済的
　　弱者保護の見地に立った利息制限法の社会法的精神をもって、法の正義が実現できるよう
　　考慮したうえのものである。経済的弱者保護の見地に立った利息制限法の精神によって
　　商事時効が排斥されたのであるから、同様の精神によって民法704条の｢利息｣算定の年利
　　率も解釈されなければならない。
５　また、東京高裁平成13年2月8日判決（判例時報1742号101頁参照）では、次のように
　　表現している。
　　『不当利得返還請求権は、利得者が法律上の原因なく有している利得を損失者に返還
　　　させる民事上の責任であるから、その利息は、原則として民法所定の年5分による
　　　べきである。しかし、利得者が商人であり、利得物を営業のために利用し収益を上
　　　げていると解される場合には、利得者には商事法定利率の年6分の割合による
　　　運用益が生じたものと考えるのが相当である。そこで、このような場合には、
　　　例外的に年6分の利率によるべきである。』
　　その他、判決ではないが、被告『武富士が、過払金の利率を６％と認諾した』ものを
　　あげておく。
　　　平成18年11月20日最高裁　受命裁判官　津野　修
　　　平成8年(オ)第932号　武富士　認諾調書　過払金の利率６％
　６　以上のことから、被告は悪意の受益者であり、かつ、貸金業者すなわち商人であるから、
　　　民法704条の「利息」を算出する年利率は６％とするべきである。
57 ：光 ◆QkUF35VH4c：2007/01/23(火) 15:02:54: あさぎり様
ちょっとお疲れぎみではないですか？ｗ
ずいぶん頭が固くなってるようにお見受けしますが・・・

利率の反論って、絶対に次回の期日までに出さなきゃいけないもんなんですか？
本来の「取引そのものの有無」の争点がメインで、サラ屋とガチンコ勝負するなら、
当然長期戦も覚悟しているんでしょ？
まさか、最近よくあるように、とりあえず形式的に提訴して、適当な条件で和解しよう
などと思ってるわけじゃありますまい。
だったら、次回出さなくてもいいじゃないですか。
とりあえず、>>36で私が書いた部分だけ出しておいて、利率に関しての反論は追って
主張する。（サラ屋の答弁書によくあるじゃないですかｗ）っていうのも戦法としては
「あり」でしょ？
いや、実際にそうしたら？と言ってるわけじゃなくて、肩の力抜いてそのくらいの
スパンで「じっくり」「冷静に」練り上げたらどうですか？という意味ですよ。

書くには書くだけの「意味合い」というものがあります。
今回「判例」の紹介をやめられましたね。
判例を紹介する意味合いがないとお考えになったからですか？
私が「紹介しているのが、なぜこの判例なのか？」とお聞きした意味合いは
なんだと思われました？

決して責めてるわけじゃないですよ。「木を見て森を見ず」という言葉が
ありますが、「意味合い」を考えたら見えてくるものもいっぱいあるという
話です。「意味合い」を考えないことを「思考停止」あるいは「おっちょこちょい」
といいます。ｗ
全体的にいい方向だと思いますから、もう一度最初から「じっくり」見直して
みたらいかがですか？
よろしくお願いします。
58 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/01/23(火) 17:29:36: ＞光様
①大津地裁平成15年(ワ)第619号不当利得金返還請求事件
②秋田地裁平成15年(ワ)第177号不当利得金返還請求事件
ですが、ただの丸写しで、判決文は読んでなく→でも光様がこう聞いていらっしゃるなら
省けってことだよね→じゃあ、省こうっというかんじで、まさに「思考停止」あるいは
「おっちょこちょい」でした。それで、あらためて読んでみました。

①は、どちらかというと消滅時効にウエイトをおいた判決文ですね。
『6％っていうなら、消滅時効も商事債権のを適用されるよね？なら5年だから時効ね！』
という被告の主張がダメだしされたかんじです。→今回の件に採用するほどの判例ではないですね。
②は、不当利得金返還請求事件なんだけど、手形割引どうこうで、確かに6％部分もあるけど、
これもまた、採用するほどではないというか、今回の件には、もっとふさわしい判決がありますね。

それもなにも調べなおす必要はなく、まんま、この準備書面に使った（光様に紹介していただいた）
①鹿児島地裁名瀬支部判決平成17年(ワ)第72号(対ＧＥｺﾝｼｭｰﾏｰ･ﾌｧｲﾅﾝｽ)と
②東京高裁　平成17年(レツ)第57号（対武富士）
を書けばいいし、②の武富士のぶんは、
『平成18年11月20日最高裁　受命裁判官　津野　修
平成8年(オ)第932号　武富士　認諾調書　過払金の利率６％』に繋がるわけだし。
実は②とこの認諾調書がリンクしてるって気づいてませんでした。
ほんとこういうのを、「木を見て森を見ず」っていうんですね。
疲れ気味とかじゃなく、普段から大ざっぱなだけなんですが、そのせいで
ほんとお手数お掛けしてしまいました。。┌(_ _)┐

しかしこの原告さんは、光様がおっしゃるように、けっして
“とりあえず形式的に提訴して、適当な条件で和解しよう”
とは思っていらっしゃいません。（また、被告側もそうはさせてくれなさそうです）
「この件で、過去の自分を反省し、自分を変えるつもり」ということだそうです。
ならば、私も「大ざっばなんです～ゴメンネ～」では済まされません。
光様、本当にありがとうございました。
59 ：光 ◆QkUF35VH4c：2007/01/23(火) 23:55:53: あさぎり様
やれやれ、ホント安直ですね。
調べなおすまでもなく鹿児島地裁のヤツ出すわけ？
この判決、遅延損害金の請求は棄却してるんですよ。
あなたが>>54で書いた利息の他に遅延損害金も認められるっていう
主張を棄却してる判決でもあるんですよ。
それわかってて言ってるの？
厳しいこというけど、なんでもかんでもあまりにも簡単に結論出しすぎ。
お礼はいいから、書く前にもっとしっかり考えなさいよ。
判例だけじゃないよ。主張も一緒。見直しが全然されてないから、ついいつもの
ようにとか、見落としてましたとかいうアホみたいな理由が出てくるんじゃないの？
いいもの作りたいんだったら、私を頼ってちゃダメ！
60 ：逆襲の債務者 ◆ifUqnIvk/M：2007/01/25(木) 02:27:37: ざっとですが，コメント拝見しました。

最初に･･･
平成１７年４月１日に民法が改正され（民法の現代語化）ています。
条文を引用する際に旧民法の表現を持ってくるのはあまり格好の良い話ではありません。
相手方から「なんだ，条文変わってるのも知らないのかよ。」と成りかねません。
裁判は戦争です。相手に舐められないよう細心の注意を払うべきです。
（組み易しと思われたらどんどん攻め込まれますよ。）

第703条
法律上の原因なく他人の財産又は労務によって利益を受け、
そのために他人に損失を及ぼした者（以下この章において「受益者」という。）は、
その利益の存する限度において、これを返還する義務を負う。

第704条　悪意の受益者は、その受けた利益に利息を付して返還しなければならない。
この場合において、なお損害があるときは、その賠償の責任を負う。
61 ：逆襲の債務者 ◆ifUqnIvk/M：2007/01/25(木) 02:48:10: 遅延損害金の利率を「５％」とするのか「６％」とするのかは争いのあるところです。

法律の解釈は，誤解を恐れずに言えば，それこそ「それぞれの自由」であってどんな主張でも可能です。
（重要：あくまでも解釈ですよ。それが通用するかどうかは全く別問題）
ただし，実務の世界（裁判を含む）では判例通説しか通用しません。
サラ金会社相手の過払い請求（正確には不当利得返還訴訟）も最近になって漸くメジャーになりつつあるが，
遅延損害金の利率等争いのある部分も少なからずあります。

先ほど「どんな主張も可能」とは言いましたが，
条文の立法趣旨を無視したり，整合性のない理論はハナから相手にされません。
「素人だから」は裁判では通用しません。
裁判はみんなが法律を知っている前提で行われてます。
結局は恥をかくのは他ならぬ自分となります。

光様がこのスレを立てた理由はそこにあると思います。
>>1-6には非常に大切なことが書かれています。
ぜひみなさんもよく読んで参考にして頂きたいと思います。
62 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/01/25(木) 03:12:14: ＞逆襲様
よくわかりました。
63 ：逆襲の債務者 ◆ifUqnIvk/M：2007/01/25(木) 03:19:51: ＞あさぎり様
お手伝いされている案件は非常に難しいものです。
ですから，一度にすべて主張しなくても良いと思いますよ。
ポイントを絞って少しずつ相手に攻め込みましょう。
光様も書かれてましたが，サラと同じように「追って主張する」という方法も使いましょう。
相手の出方を待ってゆっくり反論していけばいいや，ぐらいでいい思います。
（ただし理論武装は十二分に）

＜ちょっと考察＞
裁判官は判決を出す際には以下の手順を踏みます。
１　法律の解釈
「～条は～と解釈すべき」「～は～と定義すべき」
２　事実認定
「今回は～という事実があった」
３　あてはめ（判決）
「では，今回の件にあてはめると～と判決すべき」
ただし条文をそのまま適用すると不都合が出る場面では原則を修正して判決を出します。
簡単に言うと，この結論じゃ可哀相と裁判官が考えたら，それに合うような法律構成を考えて判決を出します。
（特に民事訴訟でよく見られる。）

過払い訴訟においても同じです。一般的に過払い訴訟が簡単と言われるのは
最高裁で既に消費者に有利な判決が出ているめ，１について論じる必要がないからです。
２の事実（借り入れをして過払いが発生した事実）の証明さえすればまず負けることはありません。

あさぎり様の案件は１，２とも争っている訳ですから簡単にはいきません。
とにかく焦りは禁物です。最終的に５％しか取れなかったとしてもそれはそれでＯＫぐらいのつもりで。

最後に･･･
主張は短文が基本ですよ。
争っていない部分までダラダラ書くのは非常に印象が悪いです。
主張したい内容を十分吟味して
「～だから～と解釈すべき。この点は「判例」と同じ。」
･･･ここで判例紹介（最高裁判例ならなお良し）

これが法律家の好む文章です。
64 ：逆襲の債務者 ◆ifUqnIvk/M：2007/01/25(木) 03:48:09: ＞光様
>>1-6にて非常に大切なことを書いていただき感謝しております。
個々のコメントも参考になる話が多く非常に勉強になります。

ただ「あさぎり様とのやり取り」について，
どうしても申し上げたいことがありますので書かせて頂きます。

正直に言えば，法的な話では光様のコメントに非常に魅力を感じます。
・主張は明確に
・話を整合させる
・無駄な繰り返し、不要な主張をしない
訴状，準備書面を書く際には“絶対に”念頭においておくべきポイントです。

あさぎり様には申し訳ないのですが，一生懸命に書きすぎたあまり
現段階では非常に読みにくい文章になっています。
光様も少々苛立ちを覚えたのかもしれません。

ですが，ブログ並びに掲示板を含めて，あくまでもここは情報交換の場です。
貴殿の情報を貴殿の思うような形で相手が汲み取らなかったとしても，
教えてクレクレ君でもない限り，それを非難したり，投げやりな言葉で罵倒する理由は全くありません。
>>59の「やれやれ、ホント安直ですね。」「アホみたいな理由が出てくる」
この発言は管理人としては無視できないものです。

アドバイスを受け入れるのかどうかは相手方が選択することです。
「恥をかかないように」とアドバイスをなさっているのは十分理解できます。
厳しい言い方をなさるのと，愛情の感じられない投げやりな発言をなさるのは全く違います。

今一度「無料の情報交換の場であるからこそ、尚更礼儀正しい振る舞いを御願い致します。」
との当掲示板の方針をご確認下さい。よろしくお願い申し上げます。
65 ：スリーY：2007/01/25(木) 10:53:12: あさぎり様　光様　　たいへん勉強になりました。

2チャンネルばかり見ていたので、なんだ、裁判て簡単だと思っていました。
また、お邪魔します
66 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/01/25(木) 14:57:09: >光様
「私を頼ってちゃダメ」ということですが･･･
あんなレスをする光様に頼ろうとすると思いますか？思うのは勝手ですが、
それは違いますよ。
私は、例えば逆襲様のことは尊敬もしていて、憧れるみたいなかんじもあります。
それは、逆襲様のほうも、私を認めてくれ、少々厳しい事を書いても、
必ず私への思いやりや配慮をしてくれているとわかるコメントも入れてくれてるからです。
だからこそ、「頼る」にもなるんです。
人と人との関係は、相手鏡です。
「俺様！」で、ましてやこの過払い訴訟をやろうと思ってる人の気力を削いでしまうような、
相手への配慮もおもいやりもない、ヒステリックなコメントを書く人のことは、
いくら“いつも正しくて、正解を書いて、文章の読解力や文章力があって”も、尊敬はしない。
尊敬はしない嫌いの範疇になるから、「頼るのではなく、利用するだけだ」になってしまう。
尊敬できない好きじゃない人だけど、使えるから、適当に気ぃ使って、媚び諂ってでも、聞き出そう。
本当に、光様には感謝していたくせに、そうなってしまう。

光様がうちの主人と同世代の方だとすれば、光様たちがこのサラ金に苦しまれ、
世間の荒波にもまれていらっしゃる頃、私は、小学生でした。
光様はきっとずいぶん、私より目上の方だと思います。でも、
光様は、私の親でもなければ夫でもない、たかがネット上での関係のあなたに、
あんなえらそうな言われ方される覚えはありません。

>>63　逆襲様　
なんかせっかく･･･なのに、勝手なことしてすみません。
それと、今回のアドバイスありがとうございました。

新たな準備書面をご本人さんに見てもらいました。ご本人は、
『相手は「素人は訴状ぐらいは（マニュアルもあるから）書けても、ちょっとむずかしい答弁書を出してやれば、準備書面なんかは書けないじゃないの？」と考えているのがよくわかる。何かと言うと、「弁護士をたててくださいｗ」「準備書面で反論なさってくださいｗ準備書面はまだですかｗ」と言う。だから、この準備書面を提出したい。
次回の第２回期日は重要と考えてます』ということと、
『“こいつ（この原告）、めんどくせー”と思わせることが一番の目的であって、
なにも、絶対に６％がほしいのではなく、絶対に望んでいるのは、
「第１取引があったこと、その期間の請求も認められること」なんだから
これで十分な準備書面だと思います。』ということです。
67 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/01/26(金) 17:51:23: Ｔふじの６％部分の準備書面、最終のものをＵＰします。
でもこれは、あくまで私が「これでいい！」と思っただけのもので、完全ではありませんので、
どの資料のどこを見て書いてるのかを、最初に載せておきますので、後にＵＰする準備書面と、
照らし合わせながら見ていただき、みなさんで判断し、添削などしてください。
私と原告ご本人さんは、これで提出するつもりです。
※それから、５の【その他】にある認諾調書ですが、これは被告がＴふじだからこそであって
　（お宅の会社、前に6％認めてたでしょうってかんじで･･･）
　普通は（他社なら）、ちゃんしたと判例を載せた方がいいと思います。

第３　被告の第２項３．「悪意の受益者」の返還義務についての主張に対する反論
　1　被告の主張①に対する反論
　　Ａ）ttp://www.hyogoben.or.jp/hanrei/pdf/060606.pdf（鹿児島地裁　判決）の７～８ｐより
　２　被告の主張②に対する反論
　　Ａ）ttp://www.hyogoben.or.jp/hanrei/pdf/060606.pdf（鹿児島地裁　判決）の８ｐより
　３　被告の主張③に対する反論
　　(1)光様の>>30より
　　(2)Ｂ）ttp://www.aoi-law.com/pdf/cre_02.pdf（荒井弁護士　上告理由書）の２ｐより
　　(3)Ｃ）ttp://www.hyogoben.or.jp/hanrei/pdf/041205_2.pdf（宮田弁護士　6％準備書面）の３ｐより
　４　被告の主張④に対する反論
　　Ｃ）ttp://www.hyogoben.or.jp/hanrei/pdf/041205_2.pdf（宮田弁護士　6％準備書面）の２ｐより
　　　　･･････と、
　　Ａ）ttp://www.hyogoben.or.jp/hanrei/pdf/060606.pdf（鹿児島地裁　判決）の５ｐより
　　　　･･････と、
　　光様の>>34より　　　　　････と、
　　Ｄ）ttp://www.hyogoben.or.jp/hanrei/pdf/041205_2.pdf（宮田弁護士　6％準備書面）の２～３より
　　　　･･････との、４つからつなぎ合わせた文章
　５　【その他】
　　　Ｂ）ttp://www.aoi-law.com/pdf/cre_02.pdf（荒井弁護士　上告理由書）
　　　Ｅ）ttp://www.hyogoben.or.jp/hanrei/hanreihtml/061120.html（武富士が6％を認諾した調書）
　６　ココは、締めくくりの文章としていれてみました。

Ａ）ttp://www.hyogoben.or.jp/hanrei/pdf/060606.pdf（鹿児島地裁　判決）←光様より
Ｂ）ttp://www.aoi-law.com/pdf/cre_02.pdf（荒井弁護士　上告理由書）←光様より
Ｃ）ttp://www.hyogoben.or.jp/hanrei/pdf/041205_2.pdf（宮田弁護士　6％準備書面12/27）
Ｄ）ttp://www.hyogoben.or.jp/hanrei/pdf/041205_2.pdf（宮田弁護士　6％準備書面12/5）
Ｅ）ttp://www.hyogoben.or.jp/hanrei/hanreihtml/061120.html（武富士が6％を認諾した調書）
68 ：光 ◆QkUF35VH4c：2007/01/26(金) 17:51:26: ＞あさぎり様、逆襲様
感情的に人格攻撃の発言をしましたこと、全面的に私が悪いです。
浅はかな行為でした。深くお詫び申し上げます。
本当に申し訳ございません。

＞あさぎり様
暴言を吐いたことについては、お詫びのしようもありません。
本当にごめんなさい。
69 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/01/26(金) 17:58:57: あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/01/26(金) 17:51:23 ←ケコーン
光 ◆QkUF35VH4c：　　　2007/01/26(金) 17:51:26 ←ケコーン

＞光様
わかりました。私のようなものにも、謝ってくださった事に感謝します。
それから、私も生意気でした。すみませんでした。

ちょっと今、やりかけたこと、やっちゃいますｗ
70 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/01/26(金) 18:07:50: 第３　被告の第２項３．｢悪意の受益者｣の返還義務についての主張に対する反論
１　被告の主張①に対する反論
　　不当利得返還請求権は、法律の規定によって発生する債権であるから、商行為に属する
法律行為自体から生じたものとは言えないが、少なくとも商法514条に関しては、商行為
によって生じた拠拠債務に準ずるものとして同条を適用すべきと解する。
その理由は、商法514条の「商行為によって生じた債務」とは、商行為と因果関係を有する
債務である必要があるが、現存する債務自体は必ずしも直接に商行為によって生じた事は
必要ではなく、例えば、①商行為たる契約上の債務の不履行による損害賠償債務、②商行為
たる契約の債務不履行による解除に基づく原状回復義務、③又は合意解除に基づく原状回復
義務（なお、合意解除に基づく原状回復義務は、民法703条以下に基づくものと解される。）、
④商行為の基づく行為の破産法上の否認権行使による原状回復義務、などのように、商行為
によって生じた債務が変形したもので、これと実質的に同一性を有すると認められるもの、
すなわち商行為に属する法律行為に準ずるものを含むと考えられる。
２　被告の主張②に対する反論
商法514条は、双方的商行為のみならず一方的商行為も含み、しかもその行為が債権者また
は債務者のいずれのための商行為であるかを問わず適用されると解されている。（最一小判
昭和30年9月8日等）これは、同条の文言が広く「商行為によって生じた債務」と規定し、
何らの制限も設けていないことに加えて、同条の立法趣旨は、商人が金銭を非商人よりも
有利に利用するということは、債権者が商人である場合には非商人よりも高率の利息の支払
いを要求することを正当化する一方で、債務者が商人である場合には、債務者は非商人で
ある場合に比べてより高率の利息の支払いを債権者に期待させるとの点にあるとの理解が、
背景に存すると考えられる。そして、現存する債務自体は必ずしも直接に商行為によって
生じたものではない債務に関して前記の通り、広く同条が適用されると解されているのも、
以上のような同条の文言、趣旨等に依拠するものと考えられる。
71 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/01/26(金) 18:11:54: ３　被告の主張③に対する反論
（1）不当利得の要件として「受益」に相当する「損失」がなければならないとしても、ここ
で問題としているのは、受益・損失の内容ではなく、民法704条における、受益・損失と
して認定された過払い金の金額に付す利息の利率である。そもそも、被告が「悪意の受益
者」であることを前提に、不当利得として返還請求できる過払い金の「利息」の利率を何％
とするかが問題なのである。したがって、これ自体に、受益・損失要件が要求されるもの
ではなく、被告の主張は失当である。
（2）民法704条は、悪意の受益者の義務として、①利益返還義務、②利息返還義務、③損害
　　賠償義務を課しているが、①利益返還義務については、そもそも善意の利得者であっても
　　民法703条により、単に移転した財貨そのもののみではなく、その財貨によって、受益者
　　の行為がなくとも損失者が当然に得られたはずの運用利益も「損失」と因果関係のある
　　「利得」として返還しなければならないのであって、民法704条前段にいう悪意の受益者
　　の利益返還義務は、悪意の受益者については当然に利益返還義務があることを前提に、
その範囲が現存利益に限らないことをあきらかにするものである。
（3）また、不当利得制度は、両当事者間の実質的公平という一般的正義の実現を目的として
いるので、その実質的事情に応じて民法704条の｢利息｣を認定しなければならない。
とすると、悪意という受益者の主観的悪性事情の存在が前提となっている場面においては、
損失者の損害の有無に関係なく、受益者の通常得ている利息をもって、同条の｢利息｣と
解釈しなければならないこととなる。つまり、703条の適用場面と異なり、利得と損失と
の間の因果関係は、不要なのである。このように考えなければ、民法190条との整合性が
なくなる。同190条は、果実の返還・代価償還に関し、占有すべき者がその果実を実際に
収受し得たか否かに関係なく、返還すべきという意味で(即ち、利得と損害との因果関係
がなくとも請求権を認めるという意味で)、不法行為の特則なのであり、民法704条も、
同様に不法行為の特則と解さなければならないと言える。
以上の点を踏まえれば、被告が商人であり、商事法定利率である年６％を基本として営業
していることを考慮すると、本件において附さるべき｢利息｣は、少なくとも年６％で算出
されなければならないということになる。(我妻栄著の債権各論1110p・滝澤孝臣著の383p，
新版注釈民法(18)656p)そして、それ以上に損失者に損害があり、その損害と不当利得行
為との因果関係がある場合には、同704条の｢損害｣が別途、さらに認められるのである。
72 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/01/26(金) 18:14:30: ４　被告の主張④に対する反論
過払い金の消滅時効が１０年であり、したがって、民事上の一般債権であることをもって、
年利率５％にするという形式的解釈は、民法704条前段の解釈の誤りである。
最高裁昭和55年1月24日判決は、商法522条の趣旨に照らして、不当利得返還請求に
対して同条を適用すべきでないことを判示したに過ぎず、商法514条の適用に関する本件
とは、直接関係しない。また、法律行為を媒介としないで、法律の規定から直接生ずる
不当利得返還請求権については、消滅時効期間は、すべて一律に10年であるとする趣旨
ではなく、利息制限法違反の場合等それぞれ別個に、「商事取引関係の迅速な解決のため
に短期消滅時効を定めた立法趣旨」に照らして判断していこうという趣旨である。
そして、この判決が、過払金に関して時効期間を１０年とすると判断したのは、経済的
弱者保護の見地に立った利息制限法の社会法的精神をもって、法の正義が実現できるよう
考慮したうえのものである。経済的弱者保護の見地に立った利息制限法の精神によって
商事時効が排斥されたのであるから、同様の精神によって民法704条の｢利息｣算定の年利
率も解釈されなければならない。
73 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/01/26(金) 18:17:21: ５　【その他】
　　東京高裁　平成17年(レツ)第57号不当利得返還請求上告事件（対武富士）
その結果、被告が過払金の利率を６％と認諾した。
平成18年11月20日最高裁　受命裁判官　津野　修
平成8年(オ)第932号　武富士　認諾調書　過払金の利率６％
６　以上のことから、被告は悪意の受益者であり、かつ、貸金業者すなわち商人であるから、
　　民法704条の「利息」を算出する年利率は６％とするべきである。
74 ：逆襲の債務者 ◆ifUqnIvk/M：2007/01/26(金) 18:36:14: ＞光様，あさぎり様
今回の件はお互いが一生懸命に取り組む姿勢があるからこそ起こった衝突だと思います。
双方とも「申し訳ない」と仰っている訳ですからこれでノーサイドです。

今後もお二人の書き込み楽しみにしております。
75 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/02/06(火) 12:58:24: ＞つばさ様　ちょっとお聞きしたいことがあります。
Ｋスコの準備書面の･･･
『２　請求原因｢２　原告との取引｣に対し
　　原告と被告とが平成２年9月29日以降、断続（｢継続｣ではない）的に金銭消費貸借を
　　行ったこと（以下｢本件取引｣と総称する）、本件取引の具体的経過が甲第1号証１乃至３
　　各「取引履歴リスト」記載のとおりであること（各｢取引履歴リスト｣に対応し、
　　それぞれを｢本件取引１｣｢本件取引２｣｢本件取引３｣という）はいずれも認める。
　　但し、現時点においては、甲第1号証３｢取引履歴リスト｣記載末尾に、更に「平成18年
　　10月3日　入金6000円」「同月18日　入金30万2722円」の各取引が付加される
　　(同「取引履歴リスト」は冒頭記載のとおり平成18年9月11日現在のものである)。』

････部分の「平成18年10月3日と18日に入金を各取引に付加される」っていうのは、
取引履歴には載ってないけど、つばさ様が完済したときのことなんでしょうか？
つばさ様は、10月3日と18日にかけて、一気に支払ったけど、それは取引履歴には
書いてなかったから、そこだけは認める。みたいな意味ですよね？

『第２　被告の主張
　　　被告においては、みなし弁済、任意の支払（最判平成18年1月13日等近時の最判をも
　　　踏まえた内容）、原告における違約（期限利益喪失約款の適用）、信義則違反、取引の
　　　非連続性、充当計算方法（殊に、過払金発生後の貸付金の処理と、過払金元本の充当順序）、
　　　善意の受益者（予備的には悪意である場合の利息発生時期に関する裁判例を踏まえた
　　　もの）及び消滅時効の援用（過払金発生後の貸付金が当然に充当されるという場合の
　　　近時裁判例を踏まえたもの）等各争点につき、具体的主張をなす用意があるが、準備書面
　　　が大部に至るので、裁判上の和解を検討するうえでも最も寄与すると考えられる、取引の
　　　非連続性、充当計算方法、過払利率、及び消滅時効援用（殊に一連取引中における時効消
　　　滅）に関わる点に絞って、近時裁判例を踏まえて先に主張する予定である。』

･･･の中で、「原告における違約（期限利益喪失約款の適用）、信義則違反、」とありますが、
これは、つばさ様が、延滞でもされたことがあるのでしょうか？
それとも、単に相手が、最高裁シティズ判決を逆手にとった反論をしてきてるだけなんでしょうか？

それと、「充当計算方法（殊に、過払金発生後の貸付金の処理と、過払金元本の充当順序）」と
ありますが、どの引直し計算ソフトを使ったのでしょうか？
私は、外山引直し計算ソフトのことはわからないのと、いまいち、引直し計算の初日参入とか
わかってないんですが･･･ちょっとこの辺を説明してもらえませんか。お願いします。
76 ：つばさ：2007/02/06(火) 15:07:48: あさぎり様、こんにちわ。
>････部分の「平成18年10月3日と18日に入金を各取引に付加される」っていうのは、
取引履歴には載ってないけど、つばさ様が完済したときのことなんでしょうか？
つばさ様は、10月3日と18日にかけて、一気に支払ったけど、それは取引履歴には
書いてなかったから、そこだけは認める。みたいな意味ですよね？
>>完済はしていたんですが、明細書（みなし粉砕）が欲しくて出し入れしました。
その時に履歴開示を申し込んでいます。その後、６０００円、３０万２７２２円を
払って解約しました。

＞つばさ様が、延滞でもされたことがあるのでしょうか？
それとも、単に相手が、最高裁シティズ判決を逆手にとった反論をしてきてるだけなんでしょうか？

＞＞２日遅れ１５９円。２日遅れ７６６円。１日遅れ３７５円。３日遅れ１０９９円
　　履歴を見る限り４回遅れています。
77 ：つばさ：2007/02/06(火) 15:09:38: あさぎり様、すいません「続きです」

＞どの引直し計算ソフトを使ったのでしょうか？
＞＞ソフトはＱ＆Ａです
78 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/02/06(火) 20:31:31: ＞つばさ様　こんにちわ。
一つ目は、問題ないようですね。
二つ目の＞「２日遅れ１５９円。２日遅れ７６６円。１日遅れ３７５円。３日遅れ１０９９円
　　　　　　履歴を見る限り４回遅れています。」
･･･も、大した問題ではないですね。さっそく反論文、考えますね。
三つ目ですが、Ｑ＆Ａ本のなら、いったいなにが文句あるんでしょうね？
ここは、ちょっとわからないので、今はとばしますね。
つばさ様のほうでも、なにが問題なのかみておいてください。
それ以外の部分で、例えば、「契約の分断」と「消滅時効の援用」に対する反論の
材料（判例など）があれば、お知らせください。でわでわ･･･
79 ：つばさ：2007/02/06(火) 22:04:17: あさぎり様、こんにちわ。今、兵庫弁の
060519 札幌地裁ローンズスター　消滅時効、期限の利益の再度付与
を見ています。他も探して見ます。
80 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/02/06(火) 23:49:46: ＞つばさ様
材料、ありがとうございます。今からじっくり読んでみます。
ところで、話しがあっちこっちに飛んで申し訳ないのですが、
まずは、簡単そうな所からと思いまして、↓ここなんですが

『３　請求原因｢３　被告の不当利得｣に対し
　　　本件取引につき当然に利息制限法が適用されるとの前提主張、従って、過払金（不当利得）
　　　が発生しているとの主張をいずれも争う。
　　　仮に本件取引につき利息制限法が適用されるとしても、訴状別紙において、既発の過払金
　　　とその後の貸付金との間で当然の差引計算がなされている点を争う（取引断片箇所を跨い
　　　での差引計算はもちろん、一連取引内であってもその法的根拠・根拠法条が明かでない
　　　ところ、この点原告におかれ明らかにされたい、求釈明の申立て）』
･･･の、「訴状別紙において」っていうのは、「原告作成の引直し計算書」のことですよね？

それとその後の、「既発の過払金とその後の貸付金との間で当然の差引計算がなされている点を争う」＝
＝「その法的根拠・根拠法条が明かでないところ、この点原告におかれ明らかにされたい、求釈明の申立て）」
･･･って言うのは、つまり、「過払金が発生すれば、(貸付)元本に充当されるべき」という訴状での主張に
対して、その法的根拠を示せってことですよね？

っていうか、そんなの当たり前のように訴状には書いてきたし、そんなことつっこんでくるか･･･みたいなｗ
だいたい、貸金業規制法なのかどうなのかも知らなかったし、どこ調べればいいんだか･･ったく
うざいですよね＞Ｋスコ
81 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/02/07(水) 02:27:26: ＞逆襲様、光様、yuuki様

すみません、質問があります。
本来、質問スレですべきことかもしれませんが、このスレに関連のことですから
こちらで、質問させていただきました。よろしくお願いします。
訴状には･･･

３　被告の不当利得
被告の原告に対する請求金額は、利息制限法を超過する無効な利息を元に計算されたもの
（甲第１号証／被告からの取引履歴①，②，③　甲第２号証／原告の推定計算①，②）であり、
利息制限法超過利息の弁済については、元本に充当されるべきである。
原告は甲第１号証及び甲第２号証を、利息制限法所定の金利により再計算(甲第３号証)を
行ったところ、平成6年6月27日の弁済により元本は完済され、平成18年9月21日時点で、
金296万9572円の過払金が生じた。
同過払金は債務が存在しないのに、原告はそれを全く知らず支払われた金員であり、
被告は法律上の原因なくして同金員を受益したのであるから、被告の不当利得金である。

･･･としました。その中の、
『利息制限法超過利息の弁済については、元本に充当されるべきである。』
の法的根拠を示せと被告から言われたら、どう答えればいいのでしょうか？
今まで、貸金業規制法を読んでみたのですが、この中には無いように思えるのです。
そもそも、これは、法的根拠を示さなくてはいけないようなことなのでしょうか？
82 ：逆襲の債務者 ◆ifUqnIvk/M：2007/02/07(水) 04:27:15: ＞あさぎり様

貸金業者が利息制限法を越えた利息を得るためには
「みなし弁済」の要件をすべて満たす必要がある。

↑

これを忘れてませんか？

出資法の利息は利息制限法の「超」例外規定ですよ。
みなし弁済の要件を満たして初めて認められるものですよ。

利息制限法の１条をよく読むべきです。
（利息の最高限）第１条　金銭を目的とする消費貸借上の利息の契約は、
その利息が左の利率により計算した金額をこえるときは，その超過部分につき無効とする。
元本が10万円未満の場合
年２割
元本が10万円以上100万円未満の場合
年１割８分
元本が100万円以上の場合
年１割５分
ttp://gyakusyu.blog24.fc2.com/blog-category-6.html

利息制限法を超えた利率を得たいなら
貸金業者が「みなし弁済」の要件を満たせば良いだけの話で
それを怠っているから「過払い訴訟」は簡単（他の裁判に比べて）なのでしょ？

「そんなもん、お前が示せ、馬鹿かこの糞サラ金」
（利息制限法を越えた利息が有効というなら，
全取引について具体的にみなし弁済の要件を満たすと立証して下さい。）

で十分でしょ？

裁判は相手の答弁書・準備書面を論破することが目的じゃないですよ。
特に争いのない部分まで突っ込んで論破する必要など微塵もありません。
挙証責任が相手にあるのに不必要な言葉を述べるのは良くないことだと思いませんか？
83 ：逆襲の債務者 ◆ifUqnIvk/M：2007/02/07(水) 04:29:13: 裁判は相手の答弁書・準備書面を論破することが目的じゃないですよ。
⇒客観的な証拠を示して裁判官に認められればそれで良いのです。
84 ：光 ◆QkUF35VH4c：2007/02/07(水) 11:34:25: あさぎり様
一応、逆襲様のコメントに追記しておきます。

まず、裁判のルールの話から。

「求釈明」
よく誤解されるのですが、「求釈明」とは、当事者が相手方に、直接「釈明しなさい」＝「明らかにしなさい」と
言うことではないのです。（これとても大事）
「釈明権」を行使して、当事者に、「立証しなさい」「もっとくわしく根拠を主張しなさい」と指示命令する
ことができるのは、あくまでも「裁判官」です。
ですから、「求釈明」というのは、当事者が「裁判官（裁判所）」に対して、相手方に「釈明する」ように
言って欲しいと、文字通り「求める」ことになります。
つまり、相手方の準備書面に「求釈明」の記載があったからといって、絶対に「釈明しなければならない」と
いうものではなく、裁判官が準備書面を読んで、「釈明しなさい」と言ったらすればいいのです。
もちろん、裁判官から「釈明しなさい」と言われても、理由のわからないまま鵜呑みにするのでなく、
わからなければ「なぜこちらが釈明しなければならないのか？」と、裁判官に理由を聞いてもかまいません。
釈明権の詳細はこちら。
ttp://www1.plala.or.jp/kunibou/houritu/mk009.html

次にご質問の話になりますが、逆襲様が根拠法条の「大原則」のお話をしてくださってますので
そこから導き出される法的根拠の補足です。

利息制限法１条を元に

１．制限利率を超過した金員は債務の元本に充当される
２．債務元本が消滅してもなお弁済を続けたら、過払金（不当利得）として返還請求できる

１．２．ともに、最高裁判例で確立している「法理」です。←これが法的根拠

これは、貸金業規正法で超例外規定の「みなし弁済」が盛り込まれる以前から確立している法理であり
「基本中の基本」です。知ってて当然の法理だからあえて書かないだけです。
ttp://www5d.biglobe.ne.jp/~Jusl/Hanrei/Kasikin/RGHhanrei.html

最後に、上記の大原則と、別個の取引の当然充当の問題は「別問題」です。

一旦取引終了（解約）したときの過払い金が、再契約後の借入れ債務の元本に当然充当されるとした
最高裁判例は未だありません。だからこそ「重要な争点」となっている現状ですね。
85 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/02/07(水) 14:43:37: ＞逆襲様、光様
ありがとうございます。

実は私も、こんなことに、まともに答える→つまり、法的根拠をこっちから示す必要が
あるのかな？ないよな？と思い始めていました。
もともと利息制限法でなくっても、顧客が弁済すれば、その内の29.2％は利息で、それ以外は
貸付元本に充当されています。その利率29.2％が18％になっただけで、貸付元本に充当される
のは当然のことです。それを、「過払い分をなんで勝手に貸付元本に充当してるんだ！勝手に
充当せず、ちゃんと法的根拠を示してみろ」という今回の相手側の言い分は、不当利得金を
得ておいて、盗人猛々しいというか、身勝手な言い分だと思えてきたのです。

そしてこの、「法的根拠を示せ」を必死に考えてる時点で、
なにか、相手の手中に嵌ってしまってる気がしていました。

そして逆襲様のレスと光様の「求釈明」のご説明で、やっぱりそうだったんだと
あらためて思いました。

逆襲様より⇒客観的な証拠を示して裁判官に認められればそれで良いのです。･･･と
光様より　⇒１．制限利率を超過した金員は債務の元本に充当される
　　　　　　２．債務元本が消滅してもなお弁済を続けたら、過払金（不当利得）として返還請求できる
１．２．ともに、最高裁判例で確立している「法理」です。←これが法的根拠
･･･これらのことをふまえて、文面を考えてみます。ありがとうございました。

でも相手の弁護士がなんでココをつっこんできたのかの意味も、光様の最後の･･･

『最後に、上記の大原則と、別個の取引の当然充当の問題は「別問題」です。
　一旦取引終了（解約）したときの過払い金が、再契約後の借入れ債務の元本に当然充当されるとした
　最高裁判例は未だありません。だからこそ「重要な争点」となっている現状ですね。』
･･･で、わかりました。つまりどのサラもつっこんでこなかっただけで、
「重要な争点」部分でもあるわけですね。

このＫスコ準備書面を見ていると、ほんとになにかプロの弁護士が、
素人原告ぐらい嵌めるのは、簡単だｗと思っているのを感じました。
86 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/02/07(水) 15:37:55: ＞つばさ様
『利息制限法超過利息の弁済については、元本に充当されるべきである。』
に対する、被告側の「法的根拠を示せ」に関しては、逆襲様と光様に
ご教授いただいたことをふまえて、私も文章考えようと思ってますが、問題は･･･

光様のレスの最後の部分
『最後に、上記の大原則と、別個の取引の当然充当の問題は「別問題」です。
　一旦取引終了（解約）したときの過払い金が、再契約後の借入れ債務の元本に当然充当されるとした
　最高裁判例は未だありません。だからこそ「重要な争点」となっている現状ですね。』

･･･なんですが、これは確かにつばさ様の取引は、第1、第2、第3取引に渡っていますし
こちら側の推定計算部分もあるわけです。しかし引直し計算では、当然充当でやってるわけですよね。

まあこの部分は、この『第1　3.請求原因｢3被告の不当利得｣』ではなく、
あとの『第2　被告の主張』に対して、書いていこうと思いますが、どうですか？
87 ：つばさ：2007/02/07(水) 16:58:14: 逆襲様、光様、あさぎり様、こんにちわ。
レス有難うございます。つばさも今、必死に勉強しています。

>、「訴状別紙において」っていうのは、「原告作成の引直し計算書」のことですよね？
＞＞甲第３号証として提出した引き直し書（原告作成）を別紙扱いされました
＞、「過払金が発生すれば、(貸付)元本に充当されるべき」という訴状での主張に
対して、その法的根拠を示せってことですよね？
＞＞そうですね。
＞そんなの当たり前のように訴状には書いてきたし、そんなことつっこんでくるか･･･
＞＞原告、素人だから空白部分だけの争点だけではなく、突っ込める所は
全て突っ込んで、原告に「あ～だめだ～」みたいな感じをもたせようとしているのでは
88 ：つばさ：2007/02/07(水) 17:07:29: >>86、あさぎり様
＞まあこの部分は、この『第1　3.請求原因｢3被告の不当利得｣』ではなく、
あとの『第2　被告の主張』に対して、書いていこうと思いますが、どうですか？
＞＞同意見です。

光様へ

＞一旦取引終了（解約）したときの過払い金が、再契約後の借入れ債務の元本に当然充当されるとした
　最高裁判例は未だありません。
＞＞取引終了（完済のみ）でも（解約はしてない）
　　でも最高裁判例はないんでしょうか？まず探してみます。
被告に解約した事によって、次の貸付に充当できないと主張するのなら
解約した事実の証拠を出せ？はどうですか
被告は第１回、２回、３回取引をしているということなので・・・
89 ：逆襲の債務者 ◆ifUqnIvk/M：2007/02/07(水) 17:08:41: ＞光様
いつもありがとうございます。
光様のコメントは非常に勉強になります。

＞あさぎり様
ちょっと私は勘違いしていました。
「別個の取引の当然充当の問題」の話だったのですね。すみません。
この件は，光様が紹介して下さったように，最高裁判例はありません。

ですから，下級審の判例を紹介していくことが１つの方法となるのですが，
私が某サラ相手（ブログでは書いてません。２本の取引があったと認めたうえで充当）に勝訴した判決文にも
充当について触れた部分がありますので参考までに紹介します。

おそらくどの下級審でも似たような表現となっているとは思いますが，

第４　当裁判所の判断
１　争点１について
(1)証拠（乙１の１，２の借入限度基本契約書写し，同２の１，２の取引計算書）によれば，
平成○年○月○日から平成○年○月○日までの間に，一連の本件取引が行われたのではなく，
借入限度基本契約書が２通あることから，２個の取引が行われたと認めるのが相当である。
　この間に，平成○年○月○日から始まった取引（以下「本件取引１」という。）は平成○年○月○日に終了し，
平成○年○月○日から始まった取引（以下「本件取引２」という。）は平成○年○月○日に終了完済したことが認められる。
(2)同一当事者間において，借入れ，返済が繰り返され，従前の借入れについて貸主に過払金返還債務が発生していた場合，
その後新たになされた借入れについては，上記過払金が新たな借入元本に充当すると解される。
この理は，同一当事者間において，従前の取引が過払金を残したまま，計算上一旦終了したとされる場合においても，
借主側において，上記過払金を新たな借入元本に充当することが信義則上是認できないほどの特段の事情がない以上，
同様であると解するのが相当である。
　本件取引１及び２を，通算して利息制限法の利率で引き直しを行うと，
別紙「計算書」のとおり，平成○年○月○日に金○万○円を支払った時点で，
金○万○円の過払を生じている。

この判決での裁判官の根拠は「信義則」になるのですが，
この「信義則」むやみやたらと使うものではないのです。←大切
以前お話しましたように判決を出すにあたっては，

１　法律の解釈
「～条は～と解釈すべき」「～は～と定義すべき」
２　事実認定
「今回は～という事実があった」
３　あてはめ（判決）

という流れを踏むのですが，条文どおりの解釈をすると，
どうしても不都合な結果となったり，
時には根拠とする条文がない場合だって有り得るのです。

その場合最後の手段としてこの信義則を使うのです。（正確には信義誠実の原則）
ですから，最初からこの方法を振りかざすのは「決してしてはいけないこと」
という事だけは知っておいて下さい。
妥当な結論を導き出すためあれこれ検討したがどうも上手くいかない。
妥当な結論の為には信義則を使わざるを得ないから使った，
という姿勢が必要なのです。
91 ：逆襲の債務者 ◆ifUqnIvk/M：2007/02/07(水) 17:30:12: ＞つばさ様
がんばってますね！

掲示板でも裁判でもそうですが，
相手にとって読みやすい文書を常に心がけることが大切です。

大変失礼ですが，アンカー（＝＞という記号）のつけ方が雑で読みにくいです。
掲示板だから許されても，この姿勢が裁判でも出ると裁判官は書面を読んで貰えませんよ。
（実際に無視することはないですが，読みにくいものは適当にしか読みません。）

文章を引用する場合は

＞私はサラ金が潰れるぐらい過払い訴訟が広まってほしいです。←他人の意見
この件については私はこう思います。←あなたの感想

「私はサラ金が潰れるぐらい過払い訴訟が広まってほしいです」
ですよね～

ぐらいが読み易いですよ。

別個取引の充当問題ですけど，なにも
「絶対に一連の取引だ譲らないぞ！」とか「解約していないじゃん」
などとだけ主張するのではなく，

私が得た判決のように別個なら別個でもいいけど
「同一当事者間において，借入れ，返済が繰り返され，従前の借入れについて貸主に過払金返還債務が発生していた場合，
その後新たになされた借入れについては，上記過払金が新たな借入元本に充当すると解される。
この理は，同一当事者間において，従前の取引が過払金を残したまま，計算上一旦終了したとされる場合においても，
借主側において，上記過払金を新たな借入元本に充当することが信義則上是認できないほどの特段の事情がない以上，
同様であると解するのが相当である。」
と主張するのも手ですよ。
92 ：逆襲の債務者 ◆ifUqnIvk/M：2007/02/07(水) 17:30:47: >>90
訂正があったので自分の投稿を削除しました。
93 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/02/07(水) 18:11:57: >>89　逆襲様
＞『ちょっと私は勘違いしていました。
＞「別個の取引の当然充当の問題」の話だったのですね。すみません。』

いえいえ、逆襲様の勘違いもなにも、私の質問自体が↓
『「利息制限法超過利息の弁済については、元本に充当されるべきである。」
の法的根拠を示せに対しては、どう答えるべきか？』
だったのですから、逆襲様は、ちゃんとした回答をくださっています。┌(_ _)┐
私も、そもそもこれって、「なんでこっちが法的根拠なんて示さなくっちゃいけないのよ？」
と思ったからこその質問でしたから。

ただ、光様がさらに深く、「被告はここまで言いたいのだろう」ということを
教えてくださって、初めて私も、「あーそっか･･･あとの『第2　被告の主張』に
向けての伏線にもなってるのだな」と気づいたわけです。

逆襲様の＞『第４　当裁判所の判断』以下のレス、
ここもふまえて考えてみます。ありがとうございました。
94 ：つばさ：2007/02/07(水) 18:58:41: ＞「掲示板でも裁判でもそうですが，
相手にとって読みやすい文書を常に心がけることが大切です。」

そうですね。以後、気をつけます。

＞「過払金を新たな借入元本に充当することが信義則上是認できないほどの特段の事情がない以上，
同様であると解するのが相当である。」

そうですね、もっと頭をひねって色々な判例を調べるべきですね。
あたたかい返信有難うございます。
95 ：つばさ：2007/02/07(水) 19:39:52: >94
逆襲様へ
96 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/02/08(木) 02:50:46: 第1 被告の『第1　３』項目に対し
１原告は、本件取引につき、利息制限法の適用及び、それに伴い、制限利率を超過した
金員は債務の元本に充当され、また、債務元本が消滅してもなお、弁済を続ければ、
過払金（不当利得）として返還請求できるという主張の理由を以下に記する。
（1）そもそも、被告が貸金業規制法43条みなし弁済の要件を満たすならば、過払金（不当
利得金）は、発生しないわけである。
ところが、原・被告間の本件取引において、法43条みなし弁済の成立する余地はない。
法43条に定められたみなし弁済の要件は、貸付弁済の各取引の際に17条書面、18条書面
を交付し、債務者が約定利息を利息としての認識を持ち、任意に支払うことが要件と
されている。
被告の金銭消費貸借契約書（甲第5号証）には、「期限の利益喪失」条項があるが、
その場合には、債務者が約定利息を支払うことを事実上強制するものであり、任意の
支払いとは言えない。（最二小判平成18.1.13、最一小判平成18.1.19、最三小判
平成18.1.24）
よって、本件取引においては、法43条の要件を充足しているとは言えず、みなし弁済
は成立しない。
（2）みなし弁済が成立しない本件取引においては、利息制限法が適用される。
利息制限法は強行法規であり、同法所定の制限を越える債務は存在しない。
そして、債務者支払いの金員は、制限内の利息・損害金及び元本に充当される。
（最大判昭和39.11.18、最三小判昭和43.10.29等により導かれる原則）
また、元本充当により完済となった後に支払った金額は、不当利得として返還しなけれ
ばならない。（最大判昭和43.11.13、最大判昭和44.11.25による原則）
（3）以上のことから、本件取引には、利息制限法が適用され、制限利率を超過した金員は
債務の元本に充当され、また、債務元本が消滅してもなお、弁済を続ければ、過払金
（不当利得）として返還請求できる。
（またこの事は、最高裁判例で確立している「法理」であり、大原則である。）
97 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/02/08(木) 03:08:12: ＞つばさ様
>>96は、被告の『第1　３請求原因「被告の不当利得」に対し』に対する、反論です。
とりあえず、ここでは、「別個の取引の当然充当」問題については、反論していません。
なぜなら、『第２　被告の主張』を見ると、どうも後から追って主張してくるようですから。
そのときに、逆襲様の>>89と>>91の中から使わせていただいて、反論文を書けばいいかなと
思っています。どうですか？
また、>>96の反論文については、どうでしょうか。

また、つばさ様以外の方も、ご意見があればお聞きしたいですので、お願いします。
98 ：光 ◆QkUF35VH4c：2007/02/08(木) 15:42:04: つばさ様
返信が遅くなってすみません。

完済はしたけれども包括契約を解約していないような案件でも、最高裁判例は
ありません。ｗ
そもそも、サラ金との取引は、限度額範囲内でいつでも貸し借りできる包括契約です。
完済していても解約していなければ、いつでも限度額満額の借入れが可能だというだけです。
実際の取引のない空白期間が１日でも１年でも、別に問題はないわけですから、この場合は
最高裁までいくような「争点」にはなりえませんね。

＞被告に解約した事によって、次の貸付に充当できないと主張するのなら
解約した事実の証拠を出せ？はどうですか

う～ん、気持ちは分からなくもないですが、残念ながら妥当な応酬とはいえません。
つばさ様の言い分では、契約は「２回」してるわけですよね。
この争点のポイントは、「一体の取引か」、「別個の取引か」なのであって、契約回数が２回か３回かは
関係ないです。空白期間の取引の「有無」とは別個に考えなくてはいけません。

結局は、別個の取引であっても引き直しは一体で行うという、「客観的」な根拠を主張することに
なりますから、あさぎり様のおっしゃるように、相手が詳細な主張をしてきてから反論すればよろしいかと
思います。

あ、それから
腑に落ちないこととか、イマイチ理解できないことがあったら、どんどん聞いてくれてかまいませんよ。
ちょっと調べたらわかるようなことをダラダラ聞かれるのは勘弁して欲しいですが、単にお礼を言われる
よりも、質問されたり、こういう意味か？と確認してくれる方がうれしいです。
もっとも、わからないことはいっぱいありますから、お役に立てるかどうかはわかりませんが・・・ｗ。
99 ：光 ◆QkUF35VH4c：2007/02/08(木) 21:36:08: あさぎり様
まぁ夜中におつかれさまです。ｗお身体壊しませんように。
（1）も（2）もよくまとまっていると思います。
意見というほどのものでもありませんが、（1）と（2）の順番は逆の方がよろしいかも
しれません。
あくまでも、原告の請求原因の根拠は「原則」ですから、主張の順番は
「原則」→（予備的に）「例外の適用なし」の方が、スジが通るような気がします。

それから、１箇所だけ校正させてください。
（2）の記述は私が紹介した判例法理のサイトの文言をそのまま引用されてますが
簡潔にまとまりすぎていて、若干言葉足らずの印象があります。ダラダラ書く必要は
ありませんが、もう少し言葉を補った方がいいようにも思います。

利息制限法は、公序良俗にのっとった強行法規であり、利息契約を伴う金銭消費貸借取引に
当然に適用される。
また、利息制限法の所定利率を超えた部分の金額が、当然に元本に充当されること
（最大判昭和39.11.18、最三小判昭和43.10.29等）、そして、超過利息の元本充当により
計算上元本が完済になったときは、債務者は、その後に債務の不存在を知らないで支払った
金額については、不当利得金として返還請求できること（最大判昭和43.11.13、最大判昭和44.11.25）は、
いずれも確定した判例法理であり、実務処理上の大原則である。

として、（3）は結語ですから、末尾の括弧書きを削除した方が、よりわかりやすいと思います。
100 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/02/08(木) 23:01:52: ＞光様
＞まぁ夜中におつかれさまです。ｗお身体壊しませんように。
聞いてくださいよ～！（；_；）私の仕事のお客様は、
芦屋、西宮、宝塚あたりの高級住宅街にお住まいの奥様方がほとんどなんですが、
その内の一人の奥様に、すっごく気に入られちゃって、最近よく、
市中引き回しの刑に、合っております！だいたい私、ほとんど飲めないんですよ･･･（；_；）
でも、その奥様のおかげで、すごく売上も上がったし、他の奥様も紹介してくださるし
断れないじゃないですか･･･急に夜中に呼び出されたりするんです（；_；）

くだらない話しを･･･失礼しました┌(_ _)┐
光様、いつもありがとうございます。使わせていただきます。

＞つばさ様
それでは、光様の考えてくださった文章で、書き直してみました。
これで、『第1　被告の『第1　３』項目に対し』は、いきましょう。
101 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/02/08(木) 23:07:53: 第1　被告の『第1　３』項目に対し
１　原告は、本件取引につき、利息制限法の適用及び、それに伴い、制限利率を超過した
　　金員は債務の元本に充当され、また、債務元本が消滅してもなお、弁済を続ければ、
　　過払金（不当利得）として返還請求できるという主張の理由を以下に記する。

（1）みなし弁済が成立しない本件取引においては、利息制限法が適用される。
　　利息制限法は、公序良俗にのっとった強行法規であり、利息契約を伴う金銭消費貸借取引
　　に、当然に適用される。また、利息制限法の所定利率を超えた部分の金額が、当然に
　　元本に充当されること（最大判昭和39.11.18、最三小判昭和43.10.29等）、そして
　　超過利息の元本充当により、計算上元本が完済になったときは、債務者は、その後に
　　債務の不存在を知らないで支払った金額については、不当利得金として返還請求できる
　　こと（最大判昭和43.11.13、最大判昭和44.11.25）は、いずれも確定した判例法理で
　　あり、実務処理上の大原則である。

（2）そもそも、被告が貸金業規制法43条みなし弁済の要件を満たすならば、過払金（不当
　　　利得金）は、発生しないわけである。
　　ところが、原・被告間の本件取引において、法43条みなし弁済の成立する余地はない。
　　法43条に定められたみなし弁済の要件は、貸付弁済の各取引の際に17条書面、18条書面
　　を交付し、債務者が約定利息を利息としての認識を持ち、任意に支払うことが要件と
　　されている。
　　被告の金銭消費貸借契約書（甲第5号証）には、「期限の利益喪失」条項があるが、
　　その場合には、債務者が約定利息を支払うことを事実上強制するものであり、任意の
　　支払いとは言えない。（最二小判平成18.1.13、最一小判平成18.1.19、最三小判
　　平成18.1.24）
　　よって、本件取引においては、法43条の要件を充足しているとは言えず、みなし弁済
　　は成立しない。

（3）以上のことから、本件取引には、利息制限法が適用され、制限利率を超過した金員は
　　債務の元本に充当され、また、債務元本が消滅してもなお、弁済を続ければ、過払金
　　（不当利得）として返還請求できる。
102 ：つばさ：2007/02/08(木) 23:12:49: あさぎり様
＞、『第２　被告の主張』を見ると、どうも後から追って主張してくるようですから。」

そうですね、第２回目・２月５日の出廷の時に相手弁が３週間待ってと言っていましたから

光様
＞「あさぎり様のおっしゃるように、相手が詳細な主張をしてきてから反論すればよろしいかと
思います。」

そうですね、ただ時間があるようで、ないと思い準備書面に対する反論（過去の判例）などを
頭に詰め込んでおきます。
103 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/02/08(木) 23:16:07: >つばさ様
次の、被告の準備書面『第1　４請求原因４に対し』ですが、

この項目はまず、材料集めからですよね。
①全取引履歴が出ている、アコムの取引履歴を使う。
②Ｔふじの「出ている」取引履歴部分を使う。
③Ｋスコの「出ている」取引履歴部分を使う。

競馬日記・手帳の中から、上記①②③と「おおまかでもいいから、合う」部分を
抜粋してください。

競馬日記から、例えば･･･
｢**年**月**日　桜花賞　アコム返金まだ　（被告）20出　｣
　｢**月**日　くもり　イブキの単に10万　アコム返金｣
｢**年**月　晴れ　エルカーサリバー単　20万　はずれ　山田ヘタクソ～　－２１
もうやめるわギャンブル一切　たけ○○の金　（被告）の金　××の金→全部まけ｣

････と、①②③取引履歴の、その年度だいたいの月日部分。この部分履歴のみをコピペし、
それを甲第×号証とします。
競馬日記等のほうは、事細かく、甲第×号証ノ１、ノ2、ノ3･･･とします。

④Ｋスコの出ていない（空白）部分期間でも、競馬日記･手帳には記載があればあげてください。

被告側は、『記載されたとおりの具体的取引（入出金）が寸分の狂いなく存在していたのか』
などと、ほざいていますが、これはなにも、“寸分の狂いなく”の必要はありません。
裁判官にさえ、「あ～ほんとにこの時期は被告と取引があったな。アコムとの取引も競馬日記と
合ってるよな･･･」と思ってもらえばいいですから。

でももし、この①②③部分がなければ、この空白期間（推定計算）部分の取引に関する
過払い金の返還は、あきらめましょう。
その時は、この空白期間部分だけは、取り下げ「請求の減縮」をするしかないと思います。

とりあえず、探してください。そして具体的にピックアップしてください。
104 ：つばさ：2007/02/08(木) 23:17:22: >>101、あさぎり様
今、気づきました。もう一度、読み直しをしますね。
105 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/02/09(金) 01:12:37: ＞つばさ様
>>103の作業は、つばさ様ご自身にしかできないことですし、
（私達第3者には、履歴も手元にないし、日記もないし、記憶もないので）
あきらめなければならないかどうかで、一番、過払金額も大きく違ってくる項目です。
ですから、どうぞ、ゆっくりじっくり、がんばってください。

私のほうで、その次の、被告の『第1　５請求原因｢悪意の受益者｣に対し』についての
反論文をやってみます。
でもまだ、こちらのほうは、つばさ様は気にしないでください。分担していきましょう。
106 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/02/09(金) 01:16:28: Ｋスコの準備書面
５　請求原因「５　悪意の受益者」に対し
　　仮に被告において不当利得が成立しているとしても、被告が悪意受益者であるとの主張を
　　争う。
　　また、万一被告が悪意受益者であるとしても、過払利率は５％である。この点は、
　　最判昭和35年6月30日において同種事案につき既に決着済みであるところ、その判例
　　変更されていない分野である。
107 ：つばさ：2007/02/09(金) 01:19:39: ＞あさぎり様
今、ひとつひとつ確認をしています。
ちょっと時間が掛かりそうですので、しばらくお待ちください。
108 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/02/09(金) 01:25:21: それに対する、こちらの反論です。
第３　被告の『第1　５』項目に対し
　１不当利得の悪意の対象

（1）民法704条の悪意とは、受益者が法律上の原因のないことを知り、もしくは知り得るべき
　　状況の下で受益したことを言う。
　　貸金業の登録業者であれば、過払金の発生については、原則的に悪意と言ってよい。
　すなわち、被告は貸金業の登録業者として、原告と包括的消費貸借契約を締結するに際し、
　　原告から弁済を受ける利息・損害金が利息制限法の法定利率を超えていることを認識し、
　　かつその後なされた取引も取引履歴のとおり貸付けと弁済が行われたことを把握して
　　いる。かかる認識からすれば、被告は原告が借入と返済を繰り返すうちにいずれ過払の
　　状態になることを認識していたことは明白である。

（2）貸金業者が単にその独断に基づいてみなし弁済が成立すると判断していただけでは、
　　善意と言うことはできない。すなわち、貸金業規制法43条の要件事実を充足するような
　　適法な要件を具備した書面を原告に交付し、その書面の写しを保管し、訴訟において疎明
　　できるほどに整えていない限り、善意と言うことはできない。

　２　原告は、本件のような過払金の返還債務を対象とする場合においては、少なくとも
　　　商法５１４条にいう「商行為によって生じた債務」に準ずるものとして同法の適用があり、
　　　上記の法定利息の利率は商事法定利率年６％と解すべきであると主張する。

（1）本件において過払金が発生した原因となった消費貸借契約が商行為であることは、
　　　疑いなく、商行為に属する契約の義務の履行としてされた給付が利息制限法所定の
　　　制限利率を超えた結果として、法律上の原因を欠くに至ったのであるから、その清算と
　　　して行われるべき過払金の返還債務は、金銭消費貸借契約上の債権債務と実質的に
　　　同一性を有するものといえるのであり、商行為によって生じた債務若しくはこれに準ずる
　　　ものと評価できると考えられる。
　　　殊に不当利得の受益者が商人である場合には、利得金を自己の営業のために利用して
　　　収益を上げていたといって差し支えないから、その利得金(過払金)の運用によって
　　　通常発生すべき利益は、商事法定利率年６分の割合による利息であると考えるのが事理に
　　　適うものであり、その利得金の返還債務に付すべき法定利息も年６％と扱うべきであると
　　　考えられる。

（2）また、被告は、最一小判　昭和３５年６月３０日(裁判集民事４２号７４１頁)を引用して、
　　　「同種事案につき既に決着済みである」と、被告が悪意の受益者であっても、過払利率は
　　　5％であると主張している。
　　　しかし、上記判例は、事件名こそ「過払金等請求事件」とされているものの、その事案の
　　　内容は虚偽の請求書に基づく架空売買に係る売買代金の支払いにつき不当利得として
　　　返還を求めたものであって、本件のように、現実に存した商行為に属する契約上の義務の
　　　履行としてされた給付がこの契約の無効等の理由により法律上の原因を欠くこととなり、
　　　その給付による利得につき不当利得返還請求権が生じた場合とは事案を異にするから、
　　　被告の主張は失当である。

　３　以上のことから、被告は悪意の受益者であり、かつ、貸金業者すなわち商人であるから、
　　　民法704条の「利息」を算出する年利率は６％とするべきである。
109 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/02/09(金) 01:36:35: 被告側の準備書面中に「最判昭和35年6月30日において」があったので、
検索すると、以前、光様からご紹介していただいた「鹿児島判例」が出てきて、
また、使わせていただきました。
最初のほうの(1)(2)は、ＱＡ本からです。
みなさんの、ご意見があれば、お願いします。┌(_ _)┐
110 ：つばさ：2007/02/09(金) 19:11:47: あさぎり様、
＞「被告の準備書面『第1　４請求原因４に対し』」
　に対しての③、④です。
①、②は今から確認、作成です。
少し、長くなります。

キャスコの履歴と競馬日記及び手帳との関係

甲第７号証（手帳）、手帳の被告名・記載部分を甲第１２号証として12月7日提出済み
甲第６号証（競馬日記）、競馬日記の被告名・記載部分を甲第１３号証として12月7日提出済み
キャスコ陳述書（２）→甲第１４号証として１２月７日に提出済み

甲第14号証
「１」１ページ目①～⑩
①～⑤は被告履歴、空白部分
⑥～⑩は被告履歴どおり

「２」１ページ目～２ページ目
甲第１３号証ノ１～11　　被告空白部分
111 ：つばさ：2007/02/09(金) 19:12:39: 原告の記憶に基づく陳述書（２）

１　原告は平成2年9月29日、被告・キャスコ三ノ宮店で借入れをした。
　　また平成2年9月29日から継続的に金銭の借り入れを毎月、繰り返してきた。
またその事について、原告の手帳（甲第７号証）にも記載がある。

原告の手帳での被告記載部分（甲第12号証）には
①「92年9月末　すずやんの給料　キャスコから30万」
②「93年6月　キャスコ50000円返済」
③「94年1月　キャスコ　ぞうがく　むりって　なんでやねん」
④「94年7月末　キャスコの金　・すずやんに　やる」
⑤「95年8月末　すずやんに　キャスから2万」
⑥「03　4月　キャスコ　また10万」
⑦「04　10月　キャスコ　10万」
⑧「12月　キャスコ　10万　また」
⑨「04　キャスコ7月　また7万」
⑩「05　10月　キャスコ17万返済」

以上の記載があることから、被告が空白として、改ざんしている1992年(平成4年)9月末から1995年(平成7年)8月末までの間（①～⑤）にも、
原被告間の取引があったと解される。

２　原告の競馬日記の被告記載部分（甲第13号証）には、
　　｢93年4年11日　キャスコ～TEL　げきど～　ないもんはない｣　　　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　｢93年４月18日　たけふじの金　キャスコ金　全て　つかった　返済できません｣　
甲第13号証ノ１）
　　
｢93年11月14日　たけふじTEL　キャスコTEL｣　　　　　　　　　（甲第13号証ノ2）
　　
　　｢94年１月6日　ガーネット　キャスコのお金から　ひさよのお金　＋12｣　　　　　
（甲第13号証ノ3）
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１
｢94年4月10日　増額　キャスコ？｣　　　　　　　　　　　　　　　（甲第13号証ノ4）

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
　　｢94年７月１０日　七夕　キャスコ金　はずれ｣　　　　　　　　　　　（甲第13号証ノ5）

　　「95年４月２日　おかん金まけ　キャスコ金まけ　ヒサヨ金まけ」　　（甲第13号証ノ6）

　　「12年10月21日　キャスコTEL」　　　　　　　　　　　　　　　　（甲第13号証ノ7）

　　「13年4月8日　キャスコ　いかりの電話かかってきた　返金　ひさよの金3万を
　　　キャスコに3万返金　カ～～～～～」　　　　　　　　　　　　　　（甲第13号証ノ8）

　　「13年10月6日　キャスコ　18000円　まけ」　　　　　　　　　　（甲第13号証ノ9）

　　「13年12月23日　キャスコ金　全部まけ」　　　　　　　　　　　（甲第13号証ノ10）

　　「02年2/27　キャスコ返金3万　ひさよ5万　おかん1万　　　　（甲第13号証ノ11）
112 ：つばさ：2007/02/09(金) 19:13:30: >111の続き
　以上の詳細な記載があり、そこには他社との件や個人的な知人との件の記載もあることから、後から捏造したものではないと言えるとともに、そこには詳細に当時の被告との取引に
関して記されている。
よって、1993年(平成5年)4月11日から2002年(平成14年)2月27日までの間にも、
原被告間の取引があったと解される。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
３　平成2年9月29日から平成15年3月まで毎月、継続的に借り入れを繰り返し、一度
　　完済、解約をして、すぐその翌月に再契約をしたのを鮮明に記憶している。
　従って、平成2年9月29日から平成18年10月18日まで原被告間の取引は、
継続的にあったと主張する。

４　また、多重債務者が陥る生活パターンで、消費者金融への返済を毎月したとしても借り入れの可能額があれば、即座に利用して限度額一杯に毎月利用をしていた。
平成７年、阪神大震災後、原告は毎月の返済が苦しくなり幾度か返済日を過ぎたことがあった。1日でも返済が怠るとその日のうちに電話がかかってきて、原告に返済を迫り、原告が少し待ってくれるように頼んでも拒否され、後に原告の母親に催促の電話をかけていたことを今でも、はっきりと記憶に残っている。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　２

　　以上のことから原告は、原被告間の取引期間は、平成2年9月29日から平成18年10月18日であり、甲第1号証（①、②、③　）被告作成の取引履歴以外にも、取引があったと主張する。そして、被告に対して平成4年9月22日から平成9年１月5日、及び
平成11年11月3日から平成15年4月2日までの取引履歴開示をすみやかに提出するよう求めるとともに、上記期間の取引を推定計算書（甲第2号証①、②）を作成した。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以　　上
113 ：つばさ：2007/02/09(金) 19:14:18: 甲１５号証
原告作成「甲第１４号証」１項　①～⑤は被告が改ざんして空白にしている部分
⑥～⑩については被告提出の甲第１号証のとおり
尚、⑥～⑩の項目については下記の取引履歴（被告作成）と一致する

⑥「03　4月　キャスコ　また10万」については「甲第１号証ノ３・１ページ（03.04.03）」

⑦「04　10月　キャスコ　10万」については「甲第1号証ノ３・4ページ（04.10．18）」

⑧「12月　キャスコ　10万　また」については「甲第1号証ノ３・５ページ（04.12.30）」

⑨「04　キャスコ7月　また7万」については「甲第１号証ノ３・３ページ（04.07.24）」

⑩「0510月キャスコ17万返済」については「甲第１号証ノ３・６ページ（05.10．25）」

また原告作成「甲第１４号証」１項　①～⑤の被告が改ざんして空白にしている部分については甲第12号証，及び記憶を基に再現した（甲第２号証／推定計算書）。

①「92年9月末　すずやんの給料　キャスコから30万」については「甲第２号証ノ①
（H4．9.22）」

②「93年6月　キャスコ50000円返済」については「甲第２号証ノ①（H5.6.27）」

③「94年1月　キャスコ　ぞうがく　むりって　なんでやねん」については原被告間との電話内容の感想

④「94年7月末　キャスコの金　・すずやんに　やる」については「甲第1号証ノ①
（H6.7.28）」

⑤「95年8月末　すずやんに　キャスから2万」について「甲第1号証ノ①
（H7.8．27）

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　１
「甲14号証」２項、原告の競馬日記の被告名記載部分について「甲第１３号証ノ１～11」及び記憶を基に再現した（甲第2号証ノ①，②）」

｢93年4年11日　キャスコ～TEL　げきど～　ないもんはない｣　については原被告間との電話内容の感想

｢93年４月18日　たけふじの金　キャスコ金　全て　つかった　返済できません｣　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（甲第13号証ノ１）
については「甲第2号証ノ①（H5.3.28）」

｢93年11月14日　たけふじTEL　キャスコTEL｣　　　　　　　　　（甲第13号証ノ2）
については原被告間とのやり取り

｢94年１月6日　ガーネット　キャスコのお金から　ひさよのお金　＋12｣　　　
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（甲第13号証ノ3）
については「甲第2号証ノ①（H5．12.27）」

｢94年4月10日　増額　キャスコ？｣　　　　　　　　　　　　　　（甲第13号証ノ4）
については原被告間とのやり取り

｢94年７月１０日　七夕　キャスコ金　はずれ｣　　　　　　　　　（甲第13号証ノ5）
については「甲第2号証ノ①（H6.6．27）」

「95年４月２日　おかん金まけ　キャスコ金まけ　ヒサヨ金まけ」（甲第13号証ノ6）
については「甲第2号証ノ①（H7.3.28）」

「12年10月21日　キャスコTEL」　　　　　　　　　　　　　　（甲第13号証ノ7）
については原被告間とのやり取り

「13年4月8日　キャスコ　いかりの電話かかってきた　返金　ひさよの金3万を
　　　キャスコに3万返金　カ～～～～～」　　　　　　　　　　（甲第13号証ノ8）
については「甲第2号証ノ②（H13.4.27）」

「13年10月6日　キャスコ　18000円　まけ」　　　　　　　　　（甲第13号証ノ9）
については「甲第2号証ノ②（H13.9.27）」
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　２
「13年12月23日　キャスコ金　全部まけ」　　　　　　　　　　（甲第13号証ノ10）
については「甲第2号証ノ②（H13.11.27）」

「02年2/27　キャスコ返金3万　ひさよ5万　おかん1万　　　（甲第13号証ノ11）
については「甲第2号証ノ②（H14.2.27）」
114 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/02/09(金) 23:08:32: ＞つばさ様
お疲れさまでした。
ちょっと確認させてください。
手帳　　　　　　　　　　　　（甲第7号証）
手帳の中の被告名記載部分　　（甲第12号証）
競馬日記　　　　　　　　　　（甲第6号証　）
競馬日記の中の被告名記載部分（甲第13号証）
原告の記憶に基づく陳述書（２）（甲第14号証）
･･･ですよね。

それで、陳述書は、なぜ（２）なんですか？この陳述書は12/7に提出済みですよね。
すると、この12/7前に、（１）を提出しているのでしょうか？

それで、この陳述書（２）は、12/7に既に提出済みということですから、今回は
あらたに「甲１５号証」以下部分を「甲第１５号証」として提出するということですよね。
私の考えでは、甲第１５号証としてではなく、今回の準備書面（第２　被告『第１　４』に対し）
に、いれてしまっていいのではないかと思うのですが、どうですか？

それと、つばさ様は、陳述書と取引履歴・推定計算を、照らし合わせていらっしゃいますが、
やはりここは、「競馬日記」と「手帳」と合わせるほうが、いいかなと思うのですが･･･
それで、少し手直ししてみましたので、見てください。

でも結構、Ｋスコ分だけでも、競馬日記と手帳の一致部分ありますね！
私は、日記とか付けた事がないので、「こんなマメで几帳面が人がいるんだな」
ってびっくりしました。素人の私は個人的にそう思ったけど、裁判官も信じてくれると
いいですね。
115 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/02/09(金) 23:56:00: 第２　被告の『第1　４』項目に対し

１　原告の手帳・被告名記載部分（甲第12号証）と、被告作成の取引履歴（甲第１号証）との
　　一致部分、及び、原告作成の推定計算書（被告取引履歴の空白部分　甲第２号証）の
　　作成根拠とした部分を以下に記す。
（1）原告の手帳・被告名記載部分（甲第12号証）と、被告作成の取引履歴（甲第１号証）
　　との一致部分
（陳述書（甲第14号証）１項より）
⑥「03　4月　キャスコ　また10万」については　甲第１号証ノ③・１ページ（03.04.03）
⑦「04　10月　キャスコ　10万」については　　　甲第1号証ノ③・４ページ（04.10.18）
⑧「12月　キャスコ　10万　また」については　　甲第1号証ノ③・５ページ（04.12.30）
⑨「04　キャスコ7月　また7万」については　　　甲第１号証ノ③・３ページ（04.07.24）
⑩「0510月キャスコ17万返済」については　　　　甲第１号証ノ③・６ページ（05.10.25）

（2）原告の手帳・被告名記載部分（甲第12号証）から、原告作成の推定計算書（被告取引
　　履歴の空白部分　甲第２号証）の作成根拠とした部分
（陳述書（甲第14号証）１項より）
①「92年9月末　すずやんの給料　キャスコから30万」については甲第２号証ノ①（H4．9.22）
②「93年6月　キャスコ50000円返済」については　　　　　　　　甲第２号証ノ①（H5.6.27）
③「94年1月　キャスコ　ぞうがく　むりって　なんでやねん」については
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　原被告間での電話内容の感想
④「94年7月末　キャスコの金　・すずやんに　やる」については　甲第1号証ノ①（H6.7.28）
⑤「95年8月末　すずやんに　キャスから2万」については　　　　甲第1号証ノ①（H7.8．27）

２　原告の競馬日記・被告名記載部分（甲第13号証）と、原告作成の推定計算書（被告取引履
　　歴の空白部分　甲第２号証）の作成根拠とした部分を以下に記す。
（甲第13号証ノ１より）
｢93年4年11日　キャスコ～TEL　げきど～　ないもんはない｣　については、
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　原被告間との電話内容の感想　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
｢93年４月18日　たけふじの金　キャスコ金　全て　つかった　返済できません｣については
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　甲第2号証ノ①（H5.3.28）
（甲第13号証ノ２より）　　　　　　　　　　　　　　
｢93年11月14日　たけふじTEL　キャスコTEL｣については　　　　原被告間とのやり取り
（甲第13号証ノ３より）　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
｢94年１月6日　ガーネット　キャスコのお金から　ひさよのお金　＋12｣については
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　甲第2号証ノ①（H5．12.27）
（甲第13号証ノ４より）
｢94年4月10日　増額　キャスコ？｣については　　　　　　　　　原被告間とのやり取り
（甲第13号証ノ５より）
｢94年７月１０日　七夕　キャスコ金　はずれ｣については　　　甲第2号証ノ①（H6.6．27）
（甲第13号証ノ６より）
「95年４月２日　おかん金まけ　キャスコ金まけ　ヒサヨ金まけ」については
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　甲第2号証ノ①（H7.3.28）
（甲第13号証ノ７より）
「12年10月21日　キャスコTEL」については　　　　　　　　　　原被告間とのやり取り
（甲第13号証ノ８より）
「13年4月8日　キャスコ　いかりの電話かかってきた　返金　ひさよの金3万を
　キャスコに3万返金　カ～～～～～」については　　　　　　　甲第2号証ノ②（H13.4.27）
（甲第13号証ノ９より）
「13年10月6日　キャスコ　18000円　まけ」については　　　　　甲第2号証ノ②（H13.9.27）
（甲第13号証ノ10より）
「13年12月23日　キャスコ金　全部まけ」については　　　　　　甲第2号証ノ②（H13.11.27）
（甲第13号証ノ11より）
「02年2/27　キャスコ返金3万　ひさよ5万　おかん1万」については甲第2号証ノ②（H14.2.27）

３　以上のように・・・・（続く）
116 ：つばさ：2007/02/10(土) 00:05:48: あさぎり様
＞「手帳　　　　　　　　　　　　（甲第7号証）
手帳の中の被告名記載部分　　（甲第12号証）
競馬日記　　　　　　　　　　（甲第6号証　）
競馬日記の中の被告名記載部分（甲第13号証）
原告の記憶に基づく陳述書（２）（甲第14号証）
･･･ですよね。」

そうです。

＞「それで、陳述書は、なぜ（２）なんですか？この陳述書は12/7に提出済みですよね。
すると、この12/7前に、（１）を提出しているのでしょうか？」

訴状提出時に簡単な陳述書（記憶のみ）を甲第11号証として提出。
12月7日に陳述書（２）を提出。

＞「それで、この陳述書（２）は、12/7に既に提出済みということですから、今回は
あらたに「甲１５号証」以下部分を「甲第１５号証」として提出するということですよね。」

そうですね、陳述書（２）12月7日提出をしているのに、尚もまた詳しく説明しろという
準備書面なので・・・

＞「甲第１５号証としてではなく、今回の準備書面（第２　被告『第１　４』に対し）
に、いれてしまっていいのではないかと思うのですが、どうですか？」

そうですね、その方がわかり易いですね。

＞「日記とか付けた事がないので、「こんなマメで几帳面が人がいるんだな」
ってびっくりしました。」

そうですね、始めは「（競馬）勝ってたり、負けも少なければ冷静なのですが」
負けが込んでくると冷静さを失い日記どころではなかったと思います。
117 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/02/10(土) 00:07:26: ココで、みなさんに質問があります。お願いします。
上記の
３　以上のように・・・の続きに、以下の文章を入れようと思うのですが･･･

３　以上のように、原告の手帳と被告作成の取引履歴の一致部分もあり、また原告作成の推定計算書も
　　競馬日記・手帳から根拠をもって作成したものである。（被告取引履歴の空白部分　甲第２号証）
　　それに対して被告は、「原告の勘違いである」「誇張しての書加え」「借入名義の混同等」
　　「種々の事情により極めて疑わしいものだ」などと、原告の人格をも傷つける主張をしている。
　　この被告の主張に対し、原告は強く否認する。そして、原告作成の推定計算部分すなわち、
　　被告取引履歴の空白部分（甲第２号証）にも、取引があったと、強く主張するものである。
　　また、被告は、「他社アコム等の取引履歴をも、証拠として開示し、疎明しろ」と
　　「求釈明の申立て」としているが、そもそも、「求釈明の申立て」とは、裁判官が
　　原告もしくは被告に対して行える権限であり、被告側が原告に申し立てることのできる
　　権限ではない。
　　それに、他社との取引履歴となれば、原告にとっては重要な個人情報である。
　　このことから、他社アコム等との取引履歴までの開示は、

･･･のまず
①こんな文章いれるのは、何か変でしょうか？
　ちょっと感情的な文章で準備書面ではどうかなと思えてきました。
②入れるとして、最後の『他社アコム等との取引履歴までの開示は、』
　のあとの言葉は、どういう言葉を入れたらいいと思いますか。
　ようは「他社の取引履歴まで出してたまるか。なんで被告に言われて
　出さなくちゃいけないんだよ」と言いたいのですが、どうも行き詰ってしまって･･･

すみませんが、よろしくお願いします。
118 ：つばさ：2007/02/10(土) 18:41:29: あさぎり様
T富士、Aコムの一致部分です。

T富士
（１）　原告の手帳・訴外武富士名記載部分（甲第７号証）と、訴外武富士の取引履歴（甲第15号証）との一致部分を以下に記す。

①「96年7月武富士また借りてしまった」については甲第15号証ノ１ページ（H8‐7‐2）
②「97年12月武富士借り入れ　とまっているし」については甲第15号証ノ2ページ（H9‐12‐3）
③「2000年6月武富士5万ずつ返済しよう」については甲第15号証ノ４ページ（H12‐6‐30）
④「03．3月たけふじ7万借りる」については甲第15号証ノ５ページ（H15‐3‐20）
⑤「04たけふじ3月返済ばかりやし」については甲第15号証ノ５ページ（H16‐3‐28）
⑥「05.7月たけ返済ばかり　いつまで続くのやら」については甲第15号証ノ６ページ（H17‐7‐4）

（２）　原告の競馬日記・訴外武富士名記載部分（甲第6号証）と、訴外武富士の取引履歴（甲第15号証）との一致部分を以下に記す。

（甲第6号証ノ12ページより）
｢96年7月6日たけふじ20万全部まけ｣　については、甲15号証ノ１ページ（H8－7‐5）
　
（甲第6号証ノ23ページより）　　　　　　　　　　　　　　
｢たけふじの金　まけ｣については甲15号証ノ4ページ（H13‐9‐30）

Åコム
（１）　原告の手帳・訴外アコム名記載部分（甲第７号証）と、訴外アコムの取引履歴（甲第16号証）との一致部分を以下に記す。

①「99.11アコム50万」については甲第16号証ノ3ページ（H11‐11‐28）
②「2000年6月アコム50万借りる」については甲第16号証ノ4ページ（H12‐06‐04）
③「02年10月アコム50万借りる」については甲第16号証ノ6ページ（H14‐10‐05）
④「05　2月アコム2万3千」については甲第16号証ノ7ページ（H17‐02‐28）
⑤「06　9月完済やった～」については甲第16号証ノ8ページ（H18‐09‐08）
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以上
尚、T富士の履歴を甲第15号証
　　Aコムの履歴を甲第16号証としています。
119 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/02/10(土) 19:54:19: つばさ様
私は、>>103では、アコムなど他社分の履歴も出すべきかとの考えで、
そう書いたのですが、つばさ様のレスから、>>115を手直ししてて、

「あーつばさ様もＫスコ分しか書いておられないし･･･それによく考えたら
関係ない他社の履歴も証拠で出せ！だなんて、被告のセリフかよ！なにも被告側の
言いなりになることはないよな」

・・・と思ったんで、>>117のこの項目の「まとめ文」を考えていたんですが、
でも、つばさ様の>>118も、すごく証拠能力があるって思います。（素人考えではありますが）
>>118の他社分も出すことで、裁判官にも、信じてもらえそうな気がします。

なので、「まとめ文」のほうを、変えていきましょうか？
120 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/02/10(土) 20:57:17: ＞つばさ様
第２　被告の『第1　４』項目に対し
・・・は、
①>>115　で、１項目(1)(2)，２項目
②>>118　で、３，４，５項目
③には、６項目として、「まとめ項目」で、この↓文章を考えてみました。
121 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/02/10(土) 21:00:35: ６　この項目のまとめ
（1）以上のように、原告の手帳と被告作成の取引履歴の一致部分もあり、また原告作成の
　　　推定計算も競馬日記・手帳から根拠をもって作成したものである。
　　（被告取引履歴の空白部分　甲第２号証）
　　　そして、原告の手帳・競馬日記と、訴外他社である武富士やアコムの取引履歴との、
　　一致部分もある。（甲第6号証、甲第7号証、甲第15号証、甲第16号証）

（2）それに対して被告は、「原告の勘違いである」「誇張しての書加え」「借入名義の混同等」
　　「種々の事情により極めて疑わしいものだ」などと、原告の人格をも傷つける主張をして
　　いる。この被告の主張に対し、原告は強く否認する。
　　そして、原告作成の推定計算部分すなわち、被告取引履歴の空白部分（甲第２号証）に
　　も、取引があったと、強く主張するものである。

（3）また、被告は、「他社アコム、武富士の取引履歴をも、証拠として開示し、疎明しろ」と
　　「求釈明の申立て」としているが、そもそも、「求釈明の申立て」とは、裁判官が、原告
　　もしくは被告に対して行える権限であり、被告側が原告に申し立てることのできる権限で
　　はない。それに、他社との取引履歴となれば、原告にとっては重要な個人情報である。
　　その重要かつ、個人のプライバシーにも大きく関わる個人情報を、開示させるよう
　　「申立てた」被告の主張には、原告としては憤りを感じている事を、申し添えておく。
122 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/02/10(土) 21:07:32: つばさ様
>>121の「６　この項目のまとめ」は、
感情的な文章だな･･･とは思いますが、個人的には、書かずにおれないというか･･
ただこの件の、ご本人は、つばさ様ですから、ご意見を聞かせてください。

また、みなさんのご意見もお聞かせいただけたら･･･と思っています。
よろしくお願いします。
123 ：つばさ：2007/02/12(月) 15:35:50: あさぎり様
（3）の文章ですが、こう書き換えてはどうかと思います
↓
（3）また、被告は、「他社アコム、武富士の取引履歴をも、証拠として開示し、疎明しろ」と「求釈明の申立て」としているが、そもそも、釈明権とは、裁判官が、原告もしくは被告に対して行える権限であり、被告側が原告に言える権限はない。
それに、他社との取引履歴となれば、原告にとっては重要な個人情報である。
その重要かつ、個人のプライバシーにも大きく関わる個人情報を、開示させるよう
「申立てた」被告の主張には、原告としては憤りを感じている事を、申し添えておく。
124 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/02/12(月) 19:57:31: ＞つばさ様
そうですね、『光様からの>>84中の「求釈明」と「釈明権」の解説』を
もう一度よく読むと、私の解釈（>>121中の（3）の文章）は間違ってますね。

『「釈明権」を行使できるのは、あくまでも「裁判官」である。』ここまではいいのですが･･･

『ですから、「求釈明」というのは、当事者が「裁判官（裁判所）」に対して、相手方に
「釈明する」ように言って欲しいと、文字通り「求める」ことになります。』

･･･ということですから、別に被告側弁が、「求釈明の申立て」をする事自体は、
問題ないんですよね。

そして、最後の部分で光様は･･･↓
『つまり、相手方の準備書面に「求釈明」の記載があったからといって、絶対に
「釈明しなければならない」というものではなく、裁判官が準備書面を読んで、
「釈明しなさい」と言ったらすればいいのです。』

･･ということですがこれは、「被告側の弁の言葉に惑わされないように。それを採用した裁判官が
“じゃあ、原告は被告の申立て通り、釈明しなさい”と言ったら、すればいい話だよ」
と、いうことですから、やはり、被告側が「申立てる」自体に文句言ってる私の文章は
おかしいですね。┌(_ _)┐
したがって、（3）の文章は、つばさ様ので、いくとして･･･

それで、どうでしょう･･･>>121の『6　（1）（2）（3）』のまとめ文全体には、どうしましょう？
つばさ様としては、「いれていこうよ」ということなんでしょうか？
私は、正直言って、わからないんです。ココでまとめ文自体は、必要です。
必要ですが、こういう文句を言ってるかんじの文章を、はたして、準備書面に入れていいものか
どうか･･･
125 ：つばさ：2007/02/13(火) 14:49:27: >>あさぎり様
＞＞「それで、どうでしょう･･･>>121の『6　（1）（2）（3）』のまとめ文全体には、どうしましょう？
つばさ様としては、「いれていこうよ」ということなんでしょうか？」

いれていきましょう。第2回で感じたことですが、被告の弁護士は、かなり裁判官から文句を言われていました
印象もかなり悪く、原告（私）の見方って感じがしましたから・・・
もっと、もっと印象を悪くしましょう（証拠が乏しいのでこんな抵抗しかできません）。
126 ：Ｖ１：2007/02/13(火) 20:31:34: すれ違いなら、ごめんなさい。
プロミス、レイクに準備書面を用意するところですが、

今日の最高裁判決（第３小法廷）での過払い利息の５％とする件ですが、
どこか、原審の詳細等を確認する（ネット等で見られる）ところがありますか？）

最高裁判例集では、
３０％要求の、地裁５％、高裁６％ときて、５％と読めますが、
５，６％については、詳細がよく読めないもので、．．．。
127 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/02/13(火) 21:46:18: ＞Ｖ１様
原審は、↓これです。
広島高等裁判所松江支部　平成17(ネ)92　平成18年03月31日

これで、検索してみては、どうですか？

今回の判決は、
平成18(受)1187　「不当利得返還等請求本訴，貸金返還請求反訴事件」
平成19年02月13日最高裁判所第三小法廷
ttp://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_id=dspDetail&hanreiSrchKbn=02&hanreiNo=34124&hanreiKbn=01
128 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/02/13(火) 21:51:36: ＞つばさ様　でわ、ここまでのまとめなんですが、

Ｋスコからきた第2回期日の準備書面の、
『第1 １　請求原因｢１　被告の表示｣に対し』項目は、争いなし
『第1　２　請求原因｢２　原告との取引｣に対し』項目は、争いなし
　（一応、被告側は『断続（｢継続｣ではない）的に金銭消費貸借を行ったことを認める』
　　という、『断続（｢継続｣ではない）的に』としているものの、ここでは、反論しない
　　ことにしましょう。）
『第1　３　請求原因｢３　被告の不当利得｣に対し』項目に対する反論は、『>>101』でいく。
『第1　４　請求原因４に対し』項目に対する反論は、
　①『>>115』
　②『>>118』
　③『６　この項目のまとめ
　　（1）>>121
　　（2）>>121
　　（3）>>123　　　・・・でいく。

『第1　５　請求原因「５　悪意の受益者」に対し』項目に対する反論は、
『>>108』でいくつもりでしたが、
「利率は５％だ！」という最高裁判決が出てしまいました。（↓下記参照）

平成18(受)1187　「不当利得返還等請求本訴，貸金返還請求反訴事件」
平成19年02月13日最高裁判所第三小法廷

･･･なので、この利率部分（5％か6％か）は、どうせ判決までいけば、こちらが負ける部分と
確定してるわけですから、今の時点から、５％でいっときましょうか？
もうそれのほうがいいと思います（ムダな争いは避けるべき）ので、この部分は、
少し書き替えましょうか？
129 ：つばさ：2007/02/14(水) 01:20:04: あさぎり様、
＞「５％でいっときましょうか？
もうそれのほうがいいと思います（ムダな争いは避けるべき）ので、この部分は、
少し書き替えましょうか？」

今、確認しました。出ちゃいましたね。でも逆襲様の言うように
５％を認めたということで・・・
書き換えましょう。
130 ：Ｖ１：2007/02/14(水) 03:00:50: あさぎりさん　ありがとう。
131 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/02/14(水) 11:09:19: ＞つばさ様
『第1 ５　請求原因「５　悪意の受益者」に対し』項目に対する反論を、書き直してみました。

第３　被告の『第1　５』項目に対し
１不当利得の悪意の対象
（1）民法704条の悪意とは、受益者が法律上の原因のないことを知り、もしくは知り得るべき
状況の下で受益したことを言う。
　　貸金業の登録業者であれば、過払金の発生については、原則的に悪意と言ってよい。
　すなわち、被告は貸金業の登録業者として、原告と包括的消費貸借契約を締結するに際し、
原告から弁済を受ける利息・損害金が利息制限法の法定利率を超えていることを認識し、
かつその後なされた取引も取引履歴のとおり貸付けと弁済が行われたことを把握して
いる。かかる認識からすれば、被告は原告が借入と返済を繰り返すうちにいずれ過払の
状態になることを認識していたことは明白である。
（2）貸金業者が単にその独断に基づいてみなし弁済が成立すると判断していただけでは、
善意と言うことはできない。すなわち、貸金業規制法43条の要件事実を充足するような
適法な要件を具備した書面を原告に交付し、その書面の写しを保管し、訴訟において疎明
できるほどに整えていない限り、善意と言えない。
２　なお、被告の「万一被告が悪意受益者であるとしても、過払利率は５％である」との主張
については、認める。したがって、原告の訴状での「過払利率は６％である」とした主張は、
「５％」との主張に変更し、引直し計算も過払利率を５％で計算し直し、請求の減縮を行う
予定である。
３　以上のことから、被告は、過払金が発生した時点から悪意の受益者として、５％の利息を
負担すべきである。

それから、急ぐことはありませんが、一応、ＴフジとＫスコの、引直し計算書を、
「５％」で作り直しておいてくださいね。
対Ｔフジでは、こちら側は準備書面でも、「6％」にしましたが、Ｔフジ側はあの時点でも
あれだけ「5％だ！」にこだわっていましたので、次の準備書面では
どうせ、勝ち誇ったようにｗ反論してくるでしょう。　
だからこちら側は、その時点の準備書面（２）で「はいはい、５％です。」と認めればイイと思います。
そして、「5％での引直し計算書」を提出し直せばイイと思います。
132 ：つばさ：2007/02/14(水) 15:30:46: あさぎり様
＞「ＴフジとＫスコの、引直し計算書を、
「５％」で作り直しておいてくださいね。」

了解です、作り直します。
それにしてもＴフジ来週（２回目）
なんのアクションもありませんね
133 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/02/15(木) 18:35:53: ＞つばさ様
そうですね、Ｔフジ。21日でしたね。きっと、「5％だ！」の件は、鬼の首を取ったかのように、
反論してくるんでしょうねｗ　また、ご報告おまちしています。

それでは次の、Ｋスコの『６　請求原因　「６　損害賠償請求」に対し』の反論にいきましょうか
この項目は、私にとって、特にわからないことだらけです。

①被告側の『原告において具体的に如何なる損害が発生しているのか』について･･･
もともと、履歴不開示に対しての損害賠償請求とは、
「まだ債務が有りの状態で、債務整理をするために履歴が必要なのに、被告側が出さなかった。
おかげで、債務整理ができず、苦しい生活を余儀なくされた。だから、精神的苦痛を受けた。
その慰謝料としての損害賠償請求だ」という理屈なんだと思うのです。
ところがつばさ様の場合、完済後での過払い請求ですから、
「履歴が出なかった、あるいは改竄されて過払い金額が減った」といっても、
現在生活が困窮しているわけでもなく、そのために苦しい生活が強いられたわけでもないですよね。
だから、おわかりだとは思いますが、完済後の過払い請求で、損害賠償請求額の３０万が
認められることはまずありません。せいぜい認められて、５万ぐらいだと予想しています。
それはいいとしても、
そして、『如何なる損害が発生しているのか？』と言われれば、確かに具体的には言えないとも思えます。
せいぜい、『過払い金額が減った』ということでしょうか。

②被告側の『当該損害と被告の如何なる注意義務違反行為との間に相当因果関係があるというのか』について･･･は、
『過払い金額が減った』のは、被告が『履歴を改竄し、実際の取引を隠蔽した空白期間』のせいだ！
ってことなんですよね？（←でもココ、今ひとつ、この理屈でいいのかどうかわからないです）

③被告側の『そもそも被告においてどのような具体的注意義務違反行為があったとされるのか』について･･･は、
さっきの、『履歴を改竄→→実際の取引があった部分に白紙を張って隠蔽し、空白期間を作った』
ですかね？

④最後の、被告側の『損害賠償請求の根拠条文とともに、上記を含む各要件事実につき一般論ではなく
本件取引の則して具体的に明らかにされたい』について･･･は、
上記①②③を確定させてから、いわば、こちら側のまとめ文として、反論していくことになりますよね。

この項目全体には、さきの被告の『第１　４　請求原因４に対し』の「空白期間（改竄された）の取引が
あると言うなら、証明してみろ！」という項目に、関連していますよね。
この辺をふまえて、この項目のこちらの反論文を考えていきましょうか？
また、つばさ様ご自身も、なにか付け加えることなどあれば、おしえてください。

＞つばさ様、逆襲様

【つばさ様からのメールより･･･】
『あさぎり様、夜中にお仕事ですか「ひょっとしてキャッツアイ（笑）」？』
････（（（（；ﾟДﾟ）））キャッツアイって･･･ｷｬｯﾂｱｲ　ｷｬｯﾂｱｲｷｬｯﾂｱｲｷｬｯﾂｱｲ～～
【逆襲様からのレスより･･･】
『････北斗の拳に出てくるハート様(ご存知かな？)･･･』
････（（（（；ﾟДﾟ）））北斗の拳のハート様って･･･ご存知かな？って、ご存知なわけナイｗｗﾊｰﾄｻﾏﾊｰﾄｻﾏﾊｰﾄｻﾏﾊｰﾄｻﾏ～～
お二人とも･･･一言、よろしいでしょうか？ｗ　　　　古っっ！！！！ダサっっ！！！！

･･･以上、チラ裏でした･･･ｗ
134 ：つばさ：2007/02/16(金) 15:27:01: あさぎり様、
＞「この辺をふまえて、この項目のこちらの反論文を考えていきましょうか？」

了解です。過去の判例など、もう一度調べていい反論見つけてみます。

逆襲様、ハートって・・・｛笑｝懐かしい～
　　　　あ～たったったったったった（お腹ぶよぶよ）秘功がつけない
　　　　少年ジャンプの愛好者だったでしょう
135 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/02/16(金) 16:59:15: ＞光様、逆襲様
（名指しでほんとに失礼で、申し訳ありません。）
質問があります。お願いします。

つばさ様のＫスコ案件で、被告の「損害賠償請求についての反論」の中に、
『注意義務違反行為』について、いったい被告側がどんな『注意義務違反行為』が
あったというのかを具体的に示せとあります。
その『注意義務違反行為』とは、この場合、なんなのかを教えてください。

兵庫弁で検索してみましたら、この関係でこの言葉が出てくるのは↓･･･
『貸金業法5条2項には罰則規定が設けられており,貸金業者が最低限遵守しなければならない
規定であるといっても過言ではなく,シティズがこれに違反する契約を締結した以上は,貸金業者
に要求される上記注意義務に違反したものといわざるを得ない。したがって,出資法5条2項に
違反する本件消費貸借契約を締結し,控訴人から,利息制限法の制限利率を超過する利息を収受
した行為は,不法行為に該当すると認めるのが相当である。』
･･･これぐらいでした。取引履歴不開示けいとは違いますよね。

この、つばさ様のケースのように、「白紙を張って、実際に存在した取引部分を隠蔽するという
取引履歴の改竄を行った」というのは、被告の『注意義務違反行為』に当たるのでしょうか？
すみませんが、よろしくお願いします。
136 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/02/16(金) 20:40:18: ＞光様、逆襲様
上記では言葉足らずですので、私の考えてることを、追加しておきます。

被告は、『注意義務違反行為』をしたのではないというか、「言葉が違う」って思うのですが･･･
普通に履歴不開示だけでも、貸金業者の義務に反した行為ですよね。
義務に反した行為ということは、「違法なこと」ですよね。
しかも、このＫスコがしたことは、そんな生易しいことではなく、
「虚偽内容の取引履歴の開示」＝「取引履歴の改竄」をしたのであって、これはもう
違法な行為すなわち「不法行為」ではないですか？
そう考えた上での、じゃあ「注意義務違反行為」との違いはなにか？をお聞きしたいのです。
その辺の違いを表現していった反論文を、考えようと思っています。
よろしくお願いします。
138 ：逆襲の債務者＠ハート様ではありません ◆ifUqnIvk/M：2007/02/16(金) 21:48:26: ＞もともと、履歴不開示に対しての損害賠償請求とは、
「まだ債務が有りの状態で、債務整理をするために履歴が必要なのに、被告側が出さなかった。
おかげで、債務整理ができず、苦しい生活を余儀なくされた。だから、精神的苦痛を受けた。
その慰謝料としての損害賠償請求だ」という理屈なんだと思うのです。

「苦しい生活を余儀なくされた。だから、精神的苦痛を受けた」

ちょっと違うと思うのですが･･･
不随義務（貸金業の規制等に関する法律の適用を受ける金銭消費貸借契約の付随義務）違反として不法行為が成立するから
損害賠償を認めたのではないですか？まず↓を良く読んでみて下さい。

最高裁判例「貸金業者の債務者に対する取引履歴開示義務」
（最三小判平成１７．０７．１９　平成１６年（受）第９６５号過払金等請求事件）を読みましょう。
http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_id=dspDetail&hanreiSrchKbn=01&hanreiNo=25023&hanreiKbn=01

---------------------------------------------------------------------------
貸金業者は，債務者から取引履歴の開示を求められた場合には，
その開示要求が濫用にわたると認められるなど特段の事情のない限り，
貸金業の規制等に関する法律の適用を受ける金銭消費貸借契約の付随義務として，
信義則上，その業務に関する帳簿に基づいて取引履歴を開示すべき義務を負う。

そして，貸金業者がこの義務に違反して取引履歴の開示を拒絶したときは，
その行為は，違法性を有し，不法行為を構成するものというべきである。

前記事実関係によれば，上告人の取引履歴の開示要求に上記特段の事情があったことはうかがわれない。
そして，上告人は債務整理を弁護士に依頼し，被上告人に対し，弁護士を通じて，半年近く繰り返し取引履歴の開示を求めたが，
被上告人はこれを拒否し続けたので，上告人はその間債務整理ができず，結局，本件訴訟を提起するに至ったというのであるから，
被上告人の上記開示拒絶行為は違法性を有し，これによって上告人が被った精神的損害については，
過払金返還請求が認められることにより損害が填補される関係には立たず，不法行為による損害賠償が認められなければならない。
---------------------------------------------------------------------------

キャスコの言い分は･･･
『原告において具体的に如何なる損害が発生しているのか』
･･･うちが取引履歴を開示せんかったことがつばささんの苦しい生活（原告の言う損害）と何が関係あんの？
･･･そもそもどんな損害が発生した言うん？
『当該損害と被告の如何なる注意義務違反行為との間に相当因果関係があるというのか』
･･･百歩譲って損害があったとして，うちにどんな注意義務があったん？
･･･つばささんが貧乏生活せんよう，うちはなんか注意せないかんの？
･･･損害（があるとして）とうちの注意義務違反に因果関係（裁判では相当因果関係）はないで！

【逆襲コメント】
取引履歴の不開示による損害賠償は７０９条に基づくものですよ。
苦しい生活云々は全く関係のないことであり，相手方からすれば
「そんなん知らんがな」ということになりますよ。

攻めるなら･･･
⇒繰り返し開示を求めたけどキャスコは応じなかった。
（繰り返し開示を求めた事実をつばささんが立証）
⇒やむを得ず訴訟を提起するに至った。
⇒拒否し続けたキャスコの行為は違法性を有する。
⇒だから不法行為に基づく損害賠償を求める･･･大事
とすべきですよ。

安易に判例を引っ張って来て，ペロっと貼るのは本当に危険ですよ。
139 ：逆襲の債務者＠ハート様ではありません ◆ifUqnIvk/M：2007/02/16(金) 22:08:26: 「注意義務違反行為」
･･･たぶん故意・過失があったか？
でよいと思います。

民法７０９条（不法行為）は冒頭で「故意又は過失によって」と過失責任であるとしています。
つまり故意過失がないと責任を負わないとしています。

大事なのは故意・過失の立証は被害者側（つまりつばさ様）にあるということ。
立証がないと裁判所は，原告のいう損害と被告の行動（注意義務）には因果関係がないから損害賠償請求は認めないよ，と判断します。

ちなみに債務不履行において損害賠償を求める場合は
「債務者の責めに帰すべき事由」が要件となります。
「債務者の責めに帰すべき事由」とは
債務者の故意・過失もしくはそれと同視しうる事由を言います。
立証責任は債務者（＝この場合の債務者とは履行の債務を負うものであり
結局は債務不履行をしたものとなる）にあります。
140 ：逆襲の債務者＠ハート様ではありません ◆ifUqnIvk/M：2007/02/16(金) 22:16:18: >>138
訂正
×不随義務（貸金業の規制等に関する法律の適用を受ける金銭消費貸借契約の付随義務）違反として不法行為が成立するから
○付随義務（貸金業の規制等に関する法律の適用を受ける金銭消費貸借契約の付随義務）違反として不法行為が成立するから
141 ：あさぎり@逆襲様はﾏｲｹﾙです！ ◆OVRMbGECmE：2007/02/18(日) 01:06:12: ＞逆襲様
損害賠償請求の項目、逆襲様からのレスを読んでみて・・・

今の段階で、損害賠償請求額の30万が認められないっていうのは、それはいいんですが、
なぜならつばさ様だって、この損害賠償請求の項目は、なにも本気でとろうとは最初っから思ってなく
取引履歴の改竄に対して、サラ側に、ペナルティを負わせる意味合いのものだと思うので･･･
でも、ここに反論文を書くなら、取引履歴を何度も開示請求したのにダメだったということを、
つばさ様自身が立証するしかないってことですよね。

逆襲様のおっしゃる、
＞『攻めるなら・・・
＞→繰り返し開示を求めたけどキャスコは応じなかった。
＞（繰り返し開示を求めた事実をつばささんが立証）』

・・・って、つばさ様は、まだこれをやってませんよね。なぜならこの
『繰り返し開示を求めたけど』・・・は、「何ヶ月もかけた」上で、「繰り返し開示を求めた」のはずですから。
つばさ様は、まだやってもないことを、立証しようがありません。
だから、こちら側には、
「立証せねばならないこと」＝「繰り返し開示を求めた事実」が「ない」のですから
反論できないことになりますよね。

もうそうなってくると、無理やり、
『被告は、取引履歴の一部分に白紙を張って、実際には取引があったにもかかわらず、
意図的に取引履歴の隠蔽を図り、虚偽内容の取引履歴の開示を行った。全取引履歴の開示は、
貸金業者の義務であるから、被告の行ったことは、債務不履行だ』
　　　　↓
だから損害賠償請求ね

･･･つまり、こんな感じでしょうか？
×「不法行為だ」とするなら、立証責任は、こちら→できない
○「債務不履行」とすれば、立証責任を、被告に押し付けられる
142 ：逆襲の債務者＠ハート様ではありません ◆ifUqnIvk/M：2007/02/18(日) 08:58:35: ＞つばさ様は、まだやってもないことを、立証しようがありません。
提訴までに何回も繰り返し請求した訳ではないのですね。
なら立証のしようがありませんね。

何かひとつでも決定的に改ざんの事実が分かるものがあればいいのですが，
無いのなら債務不履行責任を問うことになりますね。
143 ：あさぎり@逆襲様はﾏｲｹﾙです！ ◆OVRMbGECmE：2007/02/18(日) 17:57:50: ＞逆襲様
どうもありがとうございます。

＞何かひとつでも決定的に改ざんの事実が分かるものがあればいいのですが

以前のつばさ様の書込みによれば･･･
つばさ様→甲第１号証を出し、取引履歴①～③の①②の最後の部分に紙を被せて履歴を改ざんしていると主張
裁判官　「あなたのは主張であって決定的な証拠にはちょっと･･･ただ上に紙を載せて印刷しただけで
　　　　　そこに履歴があったということにはならない・・・」
つばさ様「わざわざ上に紙を載せてプリントアウトする必要があるのですか？」
裁判官　「だから、それはあなたの主張であって証拠にはちょっと・・・ん～～」

･･･ということですから、決定的な改竄の証拠にはならないと、裁判官が思っているようですね。
なんにせよ、弱い部分ですね。

＞つばさ様
提訴までに、「履歴の請求を何回も繰り返しした」事実はないですよね？
その期間は、何ヶ月にも渡ってとなると、つばさ様はされてないと思うのですが･･･
この項目は、「債務不履行責任を問う」かたちをとるとして、個人的には、かなり
こじつけ感があると思うし、弱いのは確かだと思います。
つばさ様自身から、なにか思いつくことなどありますか？
144 ：つばさ：2007/02/19(月) 15:13:17: あさぎり様、逆襲様　こんにちわ
＞「提訴までに、「履歴の請求を何回も繰り返しした」事実はないですよね？」
　
履歴開示してからは本社に５回・支店に５回ぐらい電話しています
本社の対応（5回とも担当者が不在や出張（うそでしょう）、折り返し掛けます・・で一度も連絡が取れていません
　　　　　　他の本社の人間としゃべろうとしても担当者しかわかりませんと・・）
支店の対応（履歴については出している部分しかない。取引もない。契約書については平成15年のしか
　　　　　　ない。他は破棄した）

内容証明で2回開示請求、財務局に履歴不開示による行政指導の電話を2回。書面を2回。
去年の９月から１２月までのアクションです。

あさぎり様、逆襲様、光様へ　いつもご相談に乗っていただいて有難うございます。

あくまで空白履歴を出させる（文提の発動）のが第１の目的なのですが
難しい案件の上に証拠が乏しいのです。明細が１枚でもあれば～～なんですが・・・
145 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/02/19(月) 19:07:41: ＞つばさ様

文書提出命令の発動にしろ、損害賠償請求が認められるにしろ、両方ともかなり難しいとは思います。
裁判官が、「紙を張ってるからといって、そこに取引があったという証拠にはならない」と言ってるのですから、
あとはもう裁判官が、競馬日記と手帳との合致部分を取り上げてくれるかどうかですし、また、それを書いた
こちらからの準備書面のその部分も、あんな書き方でよかったのかどうかもわかりません。
なにしろ他に例がないというか、マニュアルがないのですから。

それに、基本、裁判官というのは、なかなか文書提出命令の発動をしてくれないようです。
文書提出命令が出なければ、空白期間の取引も認めらなかったことになるし、したがって、
被告の改竄責任も問われないから、損害賠償請求も無理となりますが･･･
その辺は、つばさ様も覚悟はしておいてください。
重く受け止めず、「あらっやっぱダメ？よし、じゃあ、次　行こう！」みたいに、軽く受け止めてくださいね。

て言うのは、もう一つイヤなことがありますよね･･･被告側の準備書面によれば（被告側の最後の項目）、
「取引の非連続性」「充当計算方法」「消滅時効援用」という次の反論を用意しているようですよね。
先の最高裁判決H.19.02.13を、このＫスコのひねくれ弁護士なら、乱用（好きなように捻じ曲げて）してくるかもしれません。
（思いっきり、してきそう･･･）
ですから、次の「争い項目」に向けての、理論武装も必要です。
「空白期間の取引」関連→文書提出命令、損害賠償請求にこだわっては、いられないことをわかっておいてください。
146 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/02/19(月) 20:40:47: ＞つばさ様　でわ、最後の部分です。こんなかんじでどうでしょうか？

第４　被告の『第1　６』項目に対し
　１　原告は、第２項目のとおり、被告取引履歴の空白部分（原告推定計算書　甲第２号証）
　　　にも、取引はあったと主張するものであるが、それすなわち、被告は、取引履歴の一部分
　　　に白紙を張って、実際には取引があったにもかかわらず、意図的に取引履歴の隠蔽を
　　　図ったものであると考えている。
　　　つまり、被告は全取引履歴の開示を行っていないと、原告としては主張する。
　２　貸金業者は、取引履歴の開示義務がある。（最三小判平成17.7.19　キャスコ判決）
　３　被告は、貸金業者の義務である全取引履歴の開示を行わなかったのであるから、
　　　債務不履行責任がある。またそのことによって、原告から被告に対して、不当利得返還
　　　請求権に基づき請求する、過払金額が減縮されることになるところであった。
　４　よって、被告の債務不履行に対して、損害賠償請求するものである。

第５　原告の主張
　　　被告側が今後、「取引の非連続性」「充当計算方法」「消滅時効援用」に関わる点に
　　　おいて主張する予定であるとのことなので、原告としては、すべての争点に対して
　　　判決に至るまで、争う覚悟である。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　以　上
147 ：つばさ：2007/02/19(月) 22:19:15: あさぎり様
＞「被告の『第1　６』項目に対し」

了解です。

＞「重く受け止めず、「あらっやっぱダメ？よし、じゃあ、次　行こう！」みたいに、
軽く受け止めてくださいね。」

ご心配していただいて有難うございます。自分でもわかっています
落としどころを間違わないようにと！
148 ：光 ◆QkUF35VH4c：2007/02/19(月) 23:15:41: しばらく書き込みできませんでした。一連の皆様の投稿内容は拝見しました。
いつも申し上げていることですが、落ち着いて事実関係を整理しましょう。

まず、被告の弁護士から提出された準備書面ですが、これはよく読めばわかりますが
実質的な答弁書といってもいい内容です。
１回目の期日に、被告から答弁書は出されていますが、原告の請求原因に対しては
「否認もしくは争う」、被告の主張は「追って主張立証する」という記載で、具体的に
中身は何もなかったのではありませんでしたか？＞つばさ様

それに対して今回の準備書面ですが、「求釈明の申立て」を差っぴいたら、やっぱり
具体的な反論は何もないといっても過言ではないでしょう。
書いてある中身は、請求原因の一つ一つに対して、「否認する」「争う」という結論しかありません。
更に、被告弁護士は、原告から文提の申立てがされていることすら把握してませんでした。
それすら知らずに書かれた中身のない準備書面だということです。

裁判官が２回目の期日に怒ったのは、当日提出で、しかも争点が何も決まらないような
準備書面を出してきたことに対して、訴訟進行ができないから怒っているにすぎません。
だからこそ、具体的な反論の準備書面をいつ出せるのか？と被告の弁護士に尋ねている
わけです。

求釈明の申立てに関しても、実際に裁判官から当日何か指示があったわけではありません。
当日提出なのですから、細かく読んでいる時間がなかったという理由もあるでしょうが、
裁判官が必要があると判断すれば、後日書記官を通じて釈明指示があるものと思いますし
被告から具体的な反論が出てくるのを待って判断するつもりなのかもしれません。

現在の状況というのは、私が傍から見てる限り、このようにしか考えられませんので
今の段階で、こちら側から準備書面を出す必要はないように思えます。
こちらが今するべきことは、相手が具体的に反論してくるであろう争点に対して
反論の材料集めをし、理論構築を考え、下書きを作成しておくことで充分ではないかと
思います。
149 ：光 ◆QkUF35VH4c：2007/02/20(火) 00:00:45: 続きです。

取引履歴に紙をかぶせてうんぬんの部分ですが、これはあまり深く考えない
方がいいと思います。あさぎり様も、裁判官の反応を心配していらっしゃるようですが
私が裁判官の立場でも多分同じことを言います。
紙をかぶせた部分に、何らかの情報が記載されている可能性は、なくはない。
でも、仮に情報が記載されていたとしても、それが「取引履歴」だとは断定できない。
そうかもしれないし、そうでないかもしれない。はっきり言ってどちらとも言えない。
というのが、客観的な見方ではないでしょうか。裁判官の発言はそれだけのこと
だと思います。
150 ：つばさ：2007/02/20(火) 00:29:52: 光様、こんにちわ
＞「否認もしくは争う」、被告の主張は「追って主張立証する」という記載で、具体的に
中身は何もなかったのではありませんでしたか？

そうです、その通りです。
151 ：光 ◆QkUF35VH4c：2007/02/20(火) 01:01:46: 損害賠償に関して申し上げる前に、「要件事実」という考え方をご存知ですか？
ご存知なければ、是非ともまずこの概念をしっかり理解されることをおすすめ
します。裁判には不可欠の考え方です。

不法行為とは、故意または過失によって他人の権利・利益を侵害することをいう。
→被害者に損害賠償請求権が発生する。（法律効果）

【根拠条文】
民法第709条 (不法行為による損害賠償)
故意又は過失によって他人の権利又は法律上保護される利益を侵害した者は、
これによって生じた損害を賠償する責任を負う。

【要件事実】被害者（原告）が主張立証責任を負う
①加害者の行為があったこと
②加害者に故意または過失があったこと
③権利侵害（違法性の有無）
④損害が発生したこと
⑤「加害者の行為」と「損害発生」との間に因果関係があること

最高裁判例で、上記の要件事実にあてはめてみると

【原告の主張する要件事実】
①被告（業者）は、原告（債務者）の取引履歴開示請求を拒否した
②不明（判例では読み取れない）
③取引履歴開示拒否は信義則違反（違法性有り）
④債務整理ができず、精神的に不安定な立場に置かれた。
⑤行為と侵害間の因果関係 → 履歴開示されないと、返済計画を立てることができない
　　　　　　　　　　　　　　問題解決に提訴を余儀なくされた。
　侵害と損害発生間の因果関係 → その結果債務整理が遅れることにより、精神的に
　　　　　　　　　　　　　　　　不安定となった

【被告の反論】
法律上、貸金業者に履歴開示義務を定めた条文はない。信義則違反ではない。

不法行為法の要件事実に関しても、まずしっかり基本を押さえることが先決だと思います。
逆襲様が、故意・過失の話をされてますが、過失の意味合いは、一般的に使われている
意味とは若干違います。（「悪意」の法律上の意味合いを思い出してください。）
ですから、まず不法行為の概念と、要件事実の意味を理解することが先だと思うのです。

今回の案件での一連のやり取りを拝見していて、感じたのは
まず、被告のどの行為を不法行為としているのか？がイマイチはっきりわかりません。

１．原告の請求に対して取引履歴を開示しなかったこと
２．虚偽の内容を含む取引履歴を開示したこと

この二つは別個の事実ではないでしょうか？
当然内容が違えば、要件事実の中身も違うはずです。
まず、それぞれ具体的に要件事実をあてはめてみてください。

「被告は真実の内容の取引履歴を開示しなかった」
と一緒くたに考えてしまっているから、ややこしいのだと思います。
本当は２の内容だと言いたいのでしょうが、要件事実は１の内容で
考えてしまってませんか？
まず、ここを整理しなおしてみてください。そして、訴状の請求原因と
見比べてみてください。
２の内容を不法行為として損害賠償請求するのに、請求原因が１なら
場合によっては、請求原因変更で、訴えの変更申立てをすることも
考えないといけませんよ。

蛇足ながら、被告の準備書面について申し上げれば
被告は、原告の求めに応じて取引履歴も開示しているし、内容も真実の
ものである。これ以上どんな落ち度があったというんですか？という
ことではないでしょうか。
相手はあくまでも正当な行為をしているという前提でモノを言っているだけ
ですから、まともに反論してもしかたないと思います。
そもそも内容の真偽を文提含めて争っているのですから、こちらが不法行為
とする行為そのものの有無が事実認定されるかどうかという問題です。
152 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/02/20(火) 07:16:53: ＞光様
＞今回の案件での一連のやり取りを拝見していて、感じたのは
＞まず、被告のどの行為を不法行為としているのか？がイマイチはっきりわかりません。
＞１．原告の請求に対して取引履歴を開示しなかったこと
＞２．虚偽の内容を含む取引履歴を開示したこと
＞この二つは別個の事実ではないでしょうか？

＞本当は２の内容だと言いたいのでしょうが、要件事実は１の内容で
＞考えてしまってませんか？

そうじゃありません。その二つが別個の事実であることはわかっています。
だから、「考えてしまってる」のではなく、そう「わざとに、こじつけた」のです。
なぜなら、逆襲様から教えていただいて、
×「不法行為だ」とするなら、立証責任は、こちら→つばさ様はできない
○「債務不履行」とすれば、立証責任を、被告に押し付けられる
･･･だということ。ならば、無理やりこじつけてでも、

『被告は、取引履歴の一部分に白紙を張って、実際には取引があったにもかかわらず、意図的に取引履歴
の隠蔽を図ったものであると考えている。つまり、被告は全取引履歴の開示を行っていないと、原告と
しては主張する。』
としてでも、とにかく↓これに持っていく必要があると考えたからです。
『被告は、貸金業者の義務である全取引履歴の開示を行わなかったのであるから、債務不履行責任がある。』
『よって、被告の債務不履行に対して、損害賠償請求するものである。』

光様がおっしゃる１と２をゴッチャに考えてるのではなく、そうもっていくしかないと考えたのです。

＞そして、訴状の請求原因と見比べてみてください。
＞２の内容を不法行為として損害賠償請求するのに、請求原因が１なら
＞場合によっては、請求原因変更で、訴えの変更申立てをすることも考えないといけませんよ。
それは思っていました。でも、それだと、書き様がなくなってしまいます。

＞まともに反論してもしかたないと思います。
＞そもそも内容の真偽を文提含めて争っているのですから、こちらが不法行為とする行為そのものの有無が
＞事実認定されるかどうかという問題です。
反論してもしかたがないということは、具体的にはどうすればいいのでしょう。この項目は、もう反論しないと
いうことですか。

それから、この件での話は、２／６からずっと続いていたことですよね。ご存知でしたよね。
なぜ今、>>148なんですか。（←言っておきますが、これは別に質問しているわけではありません。）
153 ：逆襲の債務者 ◆ifUqnIvk/M：2007/02/20(火) 19:15:17: 少々苦言を呈すようで申し訳ないのですが･･･

＞「考えてしまってる」のではなく、そう「わざとに、こじつけた」

債務不履行にしろ不法行為にしろ損害賠償を求めるなら
やはり説得力のある（裁判官から見て客観的な）証拠が必要ですよ。
「一部分に白紙を張っ」た行為がどうして，どの部分が債務不履行もしくは不法行為になるのか･･･
ここをはっきりさせないと裁判官も
「だから，それは貴方が言ってるだけで客観的には何があったのか分からない。」
となりますよ。

挙証責任「だけ」を考えて債務不履行責任で責めるのはスマートじゃないですよ。
私は債務不履行ならびに不法行為について挙証責任がどちらかにあるのかを書いた迄で
決して「こじつけ」を推奨した訳ではないですよ。
「こじ付け」がまかり通るほど損害賠償を勝ち取ることは容易ではありません。
「こじ付け」を行ってみても相手方は「そんなん知らんがな、無いもんは無い」の一言で往なされます。
裁判官も「主張するならそれなりのもの出さんと，じゃないと文書提出命令もだせんがな」と思ってますよ。

ですから，こちらとしてすべき事は･･･
取引履歴一枚，銀行振り込みの事実１つなど「何か」を探し出すこと。
（銀行も振込み記録を１０年保存してますよ。）
でなければ損害賠償の部分については引かざるを得なくなると思います。
154 ：逆襲の債務者 ◆ifUqnIvk/M：2007/02/20(火) 19:54:47: ＞つばさ様

遠慮せずに思うまま述べます。

あさぎり様が一所懸命つばさ様をフォローしているのは，
過払いを勝ち取るべく戦うもの同士色々と相通じるものがあってのことだと思います。
ここに集まるもの同士が情報を交換し合い，戦術を授けあうことで目的を達成できるのなら
ブログを開設した趣旨に適う非常に嬉しい事であります。

しかしながら本来このブログのルールはタイトルにもあるように「全部自分でやる」ことが前提です。
自分でやってみて壁にぶち当たったとき仲間に助けを求めるのが正しい姿だと思っています。
「～までやってみたけど，･･･点が分からない。～という解釈でいいのだろうか？」
あくまでもご自分の考えを示し，行動しそれから教えを請うのが筋道だと思うのです。

現状のやり取りだけ見ると「あさぎり様の案件？」と思うぐらいつばさ様の影が薄く
あさぎり様だけが一生懸命になっている印象さえあります。
もちろんつばさ様も「本気」で取り組んでるのは伝わります。
しかし実際に戦うのはつばさ様ご本人なのですから，
もっともっと戦う姿勢をこのブログでも見せて下さい。

つばさ様が戦った歴史がこのあとに続く人のお手本になるのですから･･･
155 ：逆襲の債務者 ◆ifUqnIvk/M：2007/02/20(火) 20:00:31: ＞あさぎり様

最初に申し上げます。
つばさ様へのコメント>>154は断じてあさぎり様への批判ではありません。
同じ戦いをする者同士でしか感じ得ない共感からつばさ様をフォローされているのだと理解しています。
難しい案件ですが，最後まで頑張って下さい。（ただ無理はなさらないようにして下さいね。）

私で役に立つことがあれば応援します。
156 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/02/20(火) 20:54:00: ＞逆襲様
＞少々苦言を呈すようで申し訳ないのですが･･･
いえ、いつもありがとうございます。

この損害賠償請求項目は、私もほぼ無理だとは思っています。
だいたい>>146だと、光様のおっしゃるように、訴状と主張が違ってきますから。
だから、つばさ様にも、>>145を書いたのです。
でも、苦しいながらもできる限りのことはすべきかと思っていました。
「あれもダメ、これもダメ、じゃあ、どうする？」そんな考えでした。

＞銀行振り込みの事実１つなど「何か」を探し出すこと。
＞（銀行も振込み記録を１０年保存してますよ。）
これもつばさ様は確か、やっておられたはずで、銀行から断られたと言う話が
ありました。明細も一枚もないそうです。履歴開示請求も相手と話させなかったり
また、録音もされてないはずです。

ただ、逆襲様のおっしゃるように、あとはご本人がお決めになる事だと思います。
＞「あさぎり様の案件？」と思うぐらいつばさ様の影が薄くあさぎり様だけが一生懸命になっている印象さえあります。
･･･に関しても、つばさ様のせいではなく、あきらかに私側の責任です。
私は、推定計算が認められないくやしさというか、こっちが債務者の頃は
あれだけ追い込みをかけたくせに、今度自分たちが債務者側になったら、
「取引履歴を改竄してでも、しらばっくれる気か？！」というかんじで、
ことこの「推定計算」関係では、冷静ではいられませんでした。
そのことで、前に出すぎてたので、つばさ様はひいておられて当然かと思います。
なので、以後私が気をつければ、つばさ様はそうされると思います。

＞私で役に立つことがあれば応援します。
ほんとに逆襲様のそんな優しい言葉で、いつも救われます。┌(_ _)┐
157 ：夫婦共闘：2007/02/22(木) 09:20:42: こんにちは。2chから流れて参りました。
現在、まず完済済みのプロミスを提訴中で、これが片付いたら夫婦
で今は残債のある武・アコム・ＧＥに挑んでいこうと準備しています。
プロミスは、完済後９年余経過ですが、中断も延滞もなく、５％の
訴えとなった以上、なるべく早い結審を目指したいと思っています。
平成19年2月2日高松高裁のように一連取引否定による時効の抗弁を
してくる可能性は残されていますが。
答弁書到着前ですが、即日準備書面提出を目指したく、逆襲様はじめ
先人の例を参考に予め準備しています。
プロミスは第一回期日前に減額和解提案をしてくる例が多いことは、
わかっていますが、これに対して、準備書面の上で以下のような反論
というか意思表明を相手側主張の和解を拒絶する回答としてすること
は有効か、あるいは、訴訟上マイナスかお伺いしたいです。
１．従前の経緯の説明（内容証明、訴前電話交渉）
２．不誠実な提案の拒否（裁判例との比較、IR情報を引き合いに）
３．早期決着への要望（請求許諾なら即和解の意思、迅速裁判への協
力要請）
過去スレで光様が準備書面では一つずつ順序立ててくことが基本であ
るよう述べておられましたが、
実はこの案件だけは家内の案件で期日には家内よりは弁が立つ私が出
廷できないことが予想されること、早期決着へ向け、減額和解拒否を
強く宣言したい、という事情があります。
先人の皆様のアドバイスをよろしくお願いします。
158 ：夫婦共闘：2007/02/22(木) 14:44:55: >>157 です。あるいは陳述書にした方がよさそうですかね？
159 ：光 ◆QkUF35VH4c：2007/02/22(木) 15:39:33: 夫婦共闘様（これがHNと思ってよろしいのでしょうか？）
はじめまして。

あくまでも「判決」ということを想定しての回答になりますが
裁判官が判断するのは、原告の訴状の「請求原因」を認めるか認めないかであって
事前に和解交渉したか否かという要素は、判断材料に含まれません。

民事裁判は、「私人」間の紛争解決の場ですから、「和解」という手段で解決できれば
それは越したことはないわけですが、かといって、裁判官は「和解条件」が客観的に
見て妥当なものかどうかは、判断しないのです。
極論言えば、客観的に見て一方の当事者に不利な条件であっても、当事者さえ納得
して合意するのであれば、それはそれでかまわないという立場です。

従って、準備書面に和解拒否の詳細な理由を記載しても、裁判の結果には有効とは
いえませんし、特に不利になることもありません。
私的見解では、記述は不要と思います。

それから、答弁書に対する反論の準備書面を１回目の期日前に提出しても、特に早期
結審には至りません。
被告が原告の訴状の主張を全面的に認諾するか、被告の提示条件で和解するかの
いずれかでない限り、自動的に２回目へ続行となるわけですから、あえて１回目の前に
準備書面を出すメリットがどれだけあるかといえば、さほどないように思います。

がんばってくださいませ。
160 ：逆襲の債務者 ◆ifUqnIvk/M：2007/02/22(木) 15:52:50: ＞夫婦共闘様
はじめまして

第一回公判期日なら相手方は擬制陳述（答弁書だけ出して欠席）の可能性もありますから
準備書面を絶対に用意しないといけない訳ではないです。
（なぜかここを勘違いしている人が多い）

初回期日は裁判長が「原告は訴状のとおりの内容を陳述した。被告も答弁書のとおり陳述した。
これでよろしいですね？」と確認することから始まります。
ここで相手方の答弁書の内容を含めて裁判長から質問があれば，
その場で答えられる事は答えれば良いし，きちんと経過等を説明したければ
「次回準備書面にて説明します。」としても構わないのです。
焦る必要はありません。

本題に入りますが･･･
和解の意思が無いなら誰に何を言われても「絶対に和解しません」と法廷で言い切れば良いことです。
私は裁判長が何を言おうと一切応じませんでしたから･･･
ただ裁判という特殊な場，慣れるまではなかなか思うようには話せない方も居られます。
図太い神経の私でさえ，一番最初だけは緊張しました（笑）
言い難いようであれば公判期日前に書面で「和解拒否」の意向を示せば良いと思います。
絶対に拒否という姿勢よりも「～の経緯を踏まえ･･･という条件以外は和解致しません。」ほうがいいかも知れませんね。

ただ･･･
和解に関する意思表示を出したところで，裁判結果にはなんら影響ないこともお伝えしておきます。
161 ：逆襲の債務者 ◆ifUqnIvk/M：2007/02/22(木) 15:56:02: 光様

いつも的確なコメントありがとうございます。
自分が投稿した後，光様のコメントがあってビックリしました。
今後もよろしくお願いします。
162 ：つばさ：2007/02/22(木) 17:14:25: 逆襲様、こんにちわ。
ご指摘どおりです。正直、ここ一ヶ月ぐらいの光様、逆襲様、あさぎり様のやり取りについて
理解できない（質問する内容すらわからない）部分がかなり出てきていました。
正直、あさぎり様に甘えていたかもしれません。
掲示板の題名（全部自分でやる）をもう一度、理解し頭を切り替えてがんばります。
163 ：逆襲の債務者 ◆ifUqnIvk/M：2007/02/22(木) 18:52:24: >>162
つばさ様

大事なことはこの過払い訴訟を経験することで，
過去の自分を戒め，今後の生き方に役立てることなのです。
これは決して大げさな話ではありません。本当に役立てて欲しいのです。
だからこそ「全部自分でやる」のです。

「全部自分でやる。」は「誰にも頼るな。」という意味ではありません。
「自分自身が主体となって取り組む」という意味です。
ですから，他人に教わることは構いません。
ただし「自分でまずやってみる。」という姿勢は絶対に必要です。

確かに慣れない法律用語があったりして不安になるでしょう。
でも何も恐れる必要はありませんよ。借金していた頃の苦しさに比べたら楽でしょ？
必死で勉強すれば良いのです。学ぶ姿勢があれば誰かが助けます。
裁判で主張内容が全部認められなかったとしても悲嘆する必要もありません。
結果如何にかかわらず自分自身の為，愛する人の為，家族の為に戦うことが大切なのです。

自分自身で戦えばもう２度とバカな借金はしないはずです。
この経験を，戻ってくるお金を意味のあるものにしましょう。
そうなればフォローして下さっているあさぎり様も喜ぶと思います。
164 ：夫婦共闘：2007/02/23(金) 07:04:10: >>159 光様、>>160 管理人様、丁寧なレスありがとうございました。
光様のご指摘で裁判の役割・位置づけがよく理解できました。
確かに、法律的判断に関係あるか、というと関係ないハズですね。
また管理人様の体験に基づくアドバイスで具体的なイメージが掴めました。

首都圏の田舎なもので、交通の便的には東京でもよかったのですが、
空いていると思って地元にしたら、あにはからんや裁判官が少なく、
結構待たされることになりまして、提訴から第一回まで一月余。
今後もこのペースだと拙いので、なるべく結審を早くしたいと、少々
焦っておりましたので、一回に「悪意の受益者否定」を否定する第一
準備書面まで陳述した扱いにしておきたいと考えていました。

裁判ドラマ（特にUSもの）好きで、おまけにやや体面を気にしている風
もある家内が、どうしても１．（経緯）と３．（請求額通りなら即刻和
解する：管理人様のご助言に従って）について
一言（プロミスと裁判官・司法委員に向かって）言いたい、ということで、
（欠席が予想される以上、法廷ではプロミスに言えないので）
別途陳述書か上申書にして、提出しておくことを検討中です。

準備していると自然とハイになりますね。
うちはこれからが長丁場だからうまくクールダウンしないといけないな。
がんばります。
166 ：名無しさん：2007/03/07(水) 12:38:06: 皆さんレベルの高い討論してるとこ申し訳ないですが、私は何を反論すればいいか、どう書けばいいかわかりません
答弁書を晒しますので、良ければ書面例などを教えてください

　　　　　　　　　　　　　　　被告アイフルの主張

１．利息制限法所定利率の適用有無について
　　被告と原告との間の取引には、貸金業規正法第43条が適用されるべきであるが、原告との取引が長期間にわたり
　　全取引について立証するには多大な労力と時間を要するため、本件については同条の主張を留保する

２．和解案の提示
　　・・・・・・・・・

１はみなし弁済のことを言っているのでしょうか？
２に提示された、再計算したという金額も自分の計算書とは開きがあります
来月２回目の弁論です

お願いします
167 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/03/07(水) 20:32:28: >>166
第１は、以前の光様の反論文をまるまま使わせていただいて、少しアイフル用に書き替えたものです。
第２は、これはあくまで私ならというものです。つまり、「あとでいくらでも反論文を考えてやる。
相手の言い値なんかで妥協してたまるか」というつもりがあるからです。

ですから仮に、別に被告側の提示している和解金額に応じることができるというか、
「わざわざ勉強してまで反論していくつもりもない。多少の減額をされても、妥協できる」と
いうことでしたら、すんなり、「被告の和解案に応じる」でいいと思います。
その辺は、166さんが決めてくださいね。

第１　被告の「利息制限法所定利率の適用有無について」の反論
　１　被告は、本件取引において貸金業規正法43条が適用されるべきと主張しているが、
　　　本件取引において法43条に定められた「みなし弁済」の成立する余地はない。
（1）貸金業規正法43条に定められた「みなし弁済」の要件は、貸付弁済の各取引の際に
　　　17条書面、18条書面を交付することのみならず、債務者が約定利息を利息としての認識
　　　を持ち、任意に支払うことが要件とされている。
（2）ところで、金銭消費貸借契約の契約条項に「期限の利益喪失」条項が定められている
　　　場合には、債務者が約定利息を支払うことを事実上強制するものであり、任意の支払い
　　　とはいえない。（最二小判平成18.1.13、最一小判平成18.1.19、最三小判平成18.1.24）
（3）本件の金銭消費貸借包括契約においても、契約条項第9条に「期限の利益喪失」条項が
　　　定められているから、本件取引にかかる約定利息の弁済に任意性はないものといえる。
　　（甲第　号証）←※ココに契約書があれば、その契約書の甲号証番号をいれる
（4）よって、本件取引には法43条の要件を全て充足しているとはいえず、法43条は
　　　適用されないので、「みなし弁済」は成立しない。
　２　もっとも、被告は同条の主張立証を留保するものであるから、原告の主張する不当利得
　　　返還請求権に対して、被告は争う意思のないものと推認する。
　　　従って、本件取引においては、利息制限法所定利率が適用されると主張する。

第２　被告の和解案に対して
　１　原告としては、原告作成の引直し計算書（甲第　号証or訴状別紙）のとおりの請求金額を主張する
　　　ものであり、被告の計算方法での金額とは開きもあるが、被告は、提示している和解金額に至った
　　　根拠を何ら示していない。
　２　従って原告は、被告が提示している和解金額に至った根拠を示すことを要求し、また、
　　　それがない限り、被告の提示する和解案には応じることはできない。
168 ：名無しさん：2007/03/07(水) 23:29:20: >>167あさぎりさん、ありがとうございます

具体的な文章例でとても参考になります。ほぼこのまま使わせていただきます。

こうやって示されると「なるほど」と納得できるのですが、自分でゼロから文章を組み立てる知識が無く困っていました
アイフル以外にも返還請求してるので、これからも勉強していくつもりです。

長文お疲れ様でした。本当にありがとうございました
169 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/03/15(木) 17:53:42: ＞yuuki様
yuuki様のブログのほうでは、いろいろ助言してくださって、
ほんとにありがとうございました。yuuki様のおかげでなにかふっきれました。
そして、yuuki様のリンクされてる、中村弁護士様の見解を使わせていただいて、
今回の対キャスコ準備書面の一部（まだ１項目目だけですが）を書きました。
ただそのご報告をするために、ＵＰしますので見てください。
（質問ではありませんので、レスはいらないです。お気遣いなく･･･）
yuuki様の言葉で救われました。┌(_ _)┐

まずは、キャスコからの準備書面（３）です
２　取引個別性（非当然充当）の基準
　　今般言渡しのあった最判平成１９年２月１３日においては、「基本契約が締結されていない
　　場合において」「第１貸付け過払金が発生した後、第２貸付けに係る債務が発生したときには
　　･･･特段に事情がない限り、第１貸付け過払金は、･･･第２貸付けに係る債務には充当されない」
　　と判示されているところ、本件にあっても新規一連取引による融資を開始する際には
　　従前一連取引当時の基本契約が、それぞれ既に解消されていたのであるから
　「基本契約が締結されていない場合において」に該当する。
　　また、同最判において特段の事情として挙げられている「第２の貸付けが予想されていた」
　　とか、「第１貸付け過払金の充当に関する特約が存在する」といった事情は全く存在しない
　　のであるから、先行取引が完了した時点で累積していた過払金が、取引断絶箇所を跨いで、
　　後行取引による借入債務に充当される余地はないと解される。
　　また、断絶期間についてであるが、上記最判は「第１の貸付けに係る債務の各弁済が第２の
　　貸付けの前にされたものであるか否かにかかわらず」として、取引断絶期間の長短どころか
　　別取引による借入債務が先に発生していても当然には充当されない旨、明言している
　　（この点いわゆるロプロ判決を変更したものと理解できる）。
173 ：逆襲の債務者 ◆ifUqnIvk/M：2007/03/17(土) 02:28:30: ＞あさぎり様
部分削除は出来ないようですので全削除しました。

＞yuuki様
yuuki様のコメントも一緒に消してしまいました。
すみません。
174 ：yuuki：2007/03/17(土) 17:05:52: 逆襲様
いろいろとお取りはからいいただき，ありがとうございました。
一緒でよかったですので(^^ゞ
175 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/03/17(土) 17:43:02: ＞逆襲様
ほんとにお手数お掛けしました。┌(_ _)┐

＞yuuki様
せっかくコメントくださったのに私の不注意のせいで、すみませんでした。
ところで、対キャスコ準備書面２（主に別個取引の充当問題に関する反論）を
最後までなんとか仕上げました。
確信は全然持てませんが「えいヤー！」ってかんじですｗ
yuuki様のブログでのレスで、メンタル面での強化されたおかげです。
176 ：第一回目前：2007/12/17(月) 00:29:18: >>167　あさぎりさん

第1の（３）ですが契約書が証拠としてない場合、どのようにして
期限の利益喪失を主張すれば良いでしょうか？
177 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/12/18(火) 18:48:29: ＞第一回目前様

そこで、もし契約書があれば、甲号証としてつけるのが、よりいいというだけで、
別に「契約書」なんて無くっても、全然問題ありませんよ。大丈夫です(笑)
ですから、第1の（３）の文面↓

（3）本件の金銭消費貸借包括契約においても、契約条項第9条に「期限の利益喪失」条項が
　　　定められているから、本件取引にかかる約定利息の弁済に任意性はないものといえる。

･･･の、このままでＯＫです。
「期限の利益喪失」条項は、サラ金等に契約書（裏側）には、必ずあるものですから、
「契約書」がなくっても全然ＯＫです。

第一回目なんですか？緊張してますでしょう？でもきっと肩透かしですよ(笑)
がんばってくださいね！
178 ：Φ：2007/12/19(水) 08:50:58: >>176
あさぎりさんの仰るとおり。
金融業者は取引の相手方であり当事者なので「不知」とはいえず、
「認める」か「否認」することになりますが、
否認する場合、現実問題として約款（原本か当時のサンプル）の提出を求められますので、
あまり気にしなくて（というか、多分そこは争点にならないので）いいと思います。
179 ：光 ◆QkUF35VH4c：2007/12/19(水) 09:41:32: ビギナーの皆さんに誤解があってはいけませんので、一言言上奉りますｗ

第1の（３）の文言を書きましたのは他ならぬ私ですが、これを書いた意図は
もともと武富士が

「本件についてはみなし弁済が適用されるが、その主張立証を『留保する』」

などとふざけた答弁をこきゃがったので、オメーがそう思ってるのは勝手だけど
現実的に適用の余地は全くないぞ、と「イヤミ」を言ってやるためです。ｗ
ただこれだけのことなんですよ。

ですから、「みなし弁済を主張する」という答弁に対しては、こちらは
「否認する。具体的な事実の主張立証を求める」という一文で終了ですし
「みなし弁済が適用されるが、主張を留保する」のであれば、これは
腹の中ではそう思ってるが口には出しません＝主張しません
ですから、華麗にスルーすればいいのです。

あえて期限の利益喪失約款をこちらから持ち出す必要は全くないのです。ｗ
イヤミの一言を言ってやりたいならどうぞ利用してください。
180 ：第一回目前：2007/12/19(水) 11:33:38: 176です。皆様コメントありがとうございます。

＞あさぎりさん
了解しました。準備書面で書いたことを原告（私）の方で証拠を出せと言われた
時、どうすれば・・・と思っていたのです。
５分ぐらいで終わるとよく見ますが・・・

＞Φさん
被告が提出しなければいけないということでよいのでしょうか。
それでしたら気が楽です。

＞光さん
相手はアイフルなんですがやはり同様に留保すると書いています。
具体的に説明がなかったので気にしなくてもいいのかなと思っていましたが
イヤミを言ったりｗ和解をスムーズに進めるために書こうと思っています。
181 ：れいら ◆BDyF9LtFqw：2007/12/26(水) 00:40:26: こんばんは。準備書面で煮詰まってしまいました。
プロミスからの答弁書は
１.原告の請求を棄却する
２.原因に対する答弁は、認否は保留する
３.和解に代わる決定を希望（利息なし）→証拠として計算書付
となっています。

１６７であさぎりさんが答えられているのを参考に書いたのですが、
ふと計算書が計算の根拠なのか？と思いました。
利息をわざわざなくして計算書を作っているのだから、原因に対して
否認しているとも思うのですが、そちらを追求して書いたほうがよいでしょうか？
ただ保留としているのに書くのもどうなのかという気もします。
準備書面自体がいらないということもありえますか？

第１回で被告欠席の中、裁判官にお説教をされてしまいました。
しかも、和解を蹴ったら（被告の和解案）
「あなたたちを指導している誰かにそう言えって言われているのか！」と
激怒されました。（他にも本人訴訟の方がいて、同じ事を言ったみたいです）
かなりこの先が不安になりましたが、安易な妥協はしたくないです。

アドバイスをお願いします。
182 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/12/26(水) 01:48:31: ＞れいら様
はじめまして、よろしくです。

＞１.原告の請求を棄却する
＞２.原因に対する答弁は、認否は保留する

これは、被告の答弁書としてのマニュアルみたいなものですから（言わばごあいさつｗ）、
あまり気にすることはないと思いますが、下記の文面は、そのままコピペで
使って、問題ないと思います。
（光様が作られた文章なんですが、保留するなどとおふざけサラ金に対する、イヤミだそうですｗ）

第１　本件取引において法43条に定められた「みなし弁済」の成立する余地はない。
（1）貸金業規正法43条に定められた「みなし弁済」の要件は、貸付弁済の各取引の際に
　　　17条書面、18条書面を交付することのみならず、債務者が約定利息を利息としての認識
　　　を持ち、任意に支払うことが要件とされている。
（2）ところで、金銭消費貸借契約の契約条項に「期限の利益喪失」条項が定められている
　　　場合には、債務者が約定利息を支払うことを事実上強制するものであり、任意の支払い
　　　とはいえない。（最二小判平成18.1.13、最一小判平成18.1.19、最三小判平成18.1.24）
（3）本件の金銭消費貸借包括契約においても、契約条項第9条に「期限の利益喪失」条項が
　　　定められているから、本件取引にかかる約定利息の弁済に任意性はないものといえる。
　　（甲第　号証）←※ココに契約書があれば、その契約書の甲号証番号をいれる
（4）よって、本件取引には法43条の要件を全て充足しているとはいえず、法43条は
　　　適用されないので、「みなし弁済」は成立しない。
　２　もっとも、被告は同条の主張立証を保留するものであるから、原告の主張する不当利得
　　　返還請求権に対して、被告は争う意思のないものと推認する。
　　　従って、本件取引においては、利息制限法所定利率が適用されると主張する。

それで、
＞３.和解に代わる決定を希望（利息なし）→証拠として計算書付

これは要するに、「悪意の受益者」の５％利息は負けてくれってことで、
過払い元本だけで、和解してほしい。ってことですから、当然、蹴りましょうよ。
「悪意の受益者」の５％利息に関しては、最高裁判決（最判平成19年7月13日）も
出てることですから。
なので、上記の次の項目で『第２　被告の和解案に対して』あたりの題名で
「被告は悪意の受益者なんだから、５％利息も払ってね。最判平成19年7月13日も
出てることだしね。だから、利息なしっていう被告の和解案では和解できないよ。」
という文面を入れていけばいいと思います。

＞しかも、和解を蹴ったら（被告の和解案）
＞「あなたたちを指導している誰かにそう言えって言われているのか！」と
＞激怒されました。（他にも本人訴訟の方がいて、同じ事を言ったみたいです）
＞かなりこの先が不安になりましたが、安易な妥協はしたくないです。

そんな裁判官、いますよね～ほっときましょうｗでも、なら尚更、『第２　被告の和解案に対して』
の「５％利息も払え！でないと和解しないよ！」をいれたほうがいいですね。
最高裁判決出てるんですよ。なのに、なんで、利息を負けてやらなきゃいけないの？って
話ですよね。

れいらさん、そんな裁判官にめげず、がんばってくださいね！
183 ：みかん：2007/12/26(水) 10:16:42: 始めまして。来年1回目デス。武ですが2年5ヶ月取引がない期間があり時効を主張しております。
2年5ヶ月はきびしいのでしょうか？
184 ：光 ◆QkUF35VH4c：2007/12/27(木) 08:17:47: れいら様

答弁書の請求原因に対する認否が保留されているのであれば
今の段階で準備書面を出す必要は全くないですよ。
相手方から具体的な認否と主張の準備書面が出てきてから
出せば十分だと考えます。

そもそも認否すら明確にしてないのに、利息なしの計算書を
出してきても、そんなもんにはなんの価値もありません。
図々しいにもほどがあるというもんです。
じっくり構えて事にあたってくださいね。
準備書面の内容は、武闘派あさぎり様（失礼）のレスをご参考に下書きだけ
考えておけばよろしいでしょう。

ちなみに、私のプロミスの訴訟のときに和解を迫られたときの返し言葉は

「被告（プロミス）は、そもそも裁判しないと話し合いにすら
　応じないっていうこと知ってて言ってるんですか？
　普通裁判といえば、紛争解決の最終手段ですよね。そこまで
　一般市民に最初から要求しておきながら、今更こちらが譲歩する
　ような事情は何一つありませんので、理由のない減額和解には一切
　応じられません。天下の東証一部上場企業ですから金がないわけじゃ
　ありますまい、実際引当金積んでますし。ここまで来たら１ヶ月や
　２ヶ月入金が遅くなったところで、大した問題じゃありませんし」

みたいなことを粛々と言ったら
「わかったわかった、結審して判決希望でいいですね」
となりました。ｗ
185 ：れいら ◆BDyF9LtFqw：2007/12/27(木) 22:05:03: ＞あさぎり様、光様
早々にアドバイスをありがとうございます。
答弁書に対して、準備書面は出さないと不利になると思っていたので、ほっとしました。
でも、裁判官や被告から口頭で言い負かされてしまわないように、準備をしておきます。
準備書面については相手の準備書面を見てから出そうと思います。
何を言われても大丈夫なように、あさぎり様の武闘派準備書面（ごめんなさい。気に入ってしまいました）も
中身をきちんと理解して、どこから追求されても大丈夫なようにしておきます。

かなり不安だったのですが、お二人のアドバイス・コメントをいただいてとても勇気が
わいてきました。
ここで妥協したら今までと何もかわらないと思うので、元本のみの和解には応じません。
めげずに、あきらめずにがんばります！ありがとうございました。
186 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/12/27(木) 22:32:03: ＞れいら様、光様

光様！ぶ･･ぶ･･武闘派ってーー！ｗわ･･わた･･私は武闘派じゃありませんｗｗ
いやまあ冗談はさておき、
私が多少攻撃的ともとれる手段→「先に準備書面で言いたい事を書いておいたら？」
というのは、私がそうだったんですが、言葉で言い返せないかもしれないからです。
れいら様は、ハンドルから察して、女性だと思ったんですが、まだまだ今の世の中
女性が言い返すと「女のくせに」てきなところはありますし、
それに男性が言うのと女性が言うのとでは、相手の対応に差があると思うのです。
だから、「言葉」ではなく「書面」でと考えました。

ただ、光様のアドバイスの、
『答弁書の請求原因に対する認否が保留されているのであれば
今の段階で準備書面を出す必要は全くないですよ。』は、光様のおっしゃるとおりです。
この点私は気負い過ぎでしたが、「保留」されているのは、「みなし弁済の立証」ではなく、
「請求原因に対する認否」ですから、今は、準備書面は提出する必要はありませんね。
訂正します。
187 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/12/27(木) 22:35:23: れいら様

なんか私と同じ時間にれいら様もココにいらしたようですねｗ
今、れいら様の書き込みに気付きました。

＞あさぎり様の武闘派準備書面
･･･って、れいら様まで！！だから、武闘派じゃないって！！ｗｗ
188 ：れいら ◆BDyF9LtFqw：2007/12/27(木) 23:57:34: あさぎり様

お心遣いありがとうございます。
実際、第1回目はほとんどお説教されっぱなしで、ほとんど言い返せませんでした。
あきらかに「お嬢ちゃんが生意気な…」（そんなに若くはないですが）という雰囲気がありありでしたし、
法廷で発言することの重さに押しつぶされていました。

だから、あさぎり様のアドバイスを見て、こういう風に論じていけばいいのだと
とてもわかりやすかったです。
もっとしっかり準備をしなくてはいけないと気が引き締まりました。
言い返すのは難しいですが、ここで引き下がるわけにはいきませんしね。
弱い自分に負けないようにします。

＞なんか私と同じ時間にれいら様もココにいらしたようですねｗ
すごく嬉しく思います。
何度も時間を割いてくださって、ありがとうございます。
189 ：光 ◆QkUF35VH4c：2007/12/28(金) 22:22:59: あさぎり様、れいら様

あさぎり様のおっしゃる意図は十分承知してるつもりですよ。
まぁ、女だからというよりも、それ以前に裁判官は、本人訴訟だからやりにくいと
いう要素も多分にあるでしょうしね、ましてや女なんだから尚更みたいな感じでしょうか。
だからといって、１回目から説教食らうような筋合いでもないんですけどね。ｗ
そういう意味ではれいら様はホントお気の毒です。

口頭ではなかなかいいづらいから、書面で和解拒否の表明を理由を添えて述べると
いうことなら、この場合は「準備書面」ではなくて、「上申書」でしょうね。
（上申書は簡単に言えば裁判官宛の「お手紙」です）
準備書面は、あくまでも訴状の請求原因をめぐる主張のやり取りをする書面ですからね。
答弁書も本来はそのようなもので、和解提案があるなら答弁書とは別に上申書で出される
べきなんですが、メンドクサがって「ついでに」書いてるだけです。
訴状の請求の趣旨、請求原因に対する意思表明が「主」、和解提案は「従」という位置づけ
であって、決して同列ではありませんからあのようなコメントにしました。
190 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/12/29(土) 00:36:13: ＞光様、れいら様
そうですね！「上申書」がありましたね。
私の（というよりつばさ様案件の）「上申書」の使い方は、期日も4回目5回目になってきて、
苦しくなってきて（恐らく被告側も）、「取引はありました！競馬日記を信じてください」
というものでした。
そんな裁判官への泣きのお手紙でしたが、結構真摯に受け止めてくれてはいたようです。
まあ、結果は武富士案件もキャスコ案件も、認めてはもらえませんでしたが。
とにかく「上申書」が最適というより、本来そうすべきで、「準備書面」ではないですね。
その「上申書」に、光様がプロミス案件時に裁判官に言ってやった内容や、
「最高裁判決Ｈ19･7･13も出てることだし」を書けば、いいですね。

れいら様、女性であることを利用もできますｗ例えば私は、女性書記官や女性事務官さんたちに
ニコニコ笑いかけながらあいさつし、仲良くなりました。（私たちが男性なら、しにくい事でしょう）
女性同士だと互いに安心感がありますから、ちょっとわからない書面の書き方とか、
「ほんとは自分で調べなきゃダメなのよｗ特別よｗ」とか言いながら教えてもらったり、
いろいろ助かりましたよ。
それと、裁判所内にいる男性の中にだって女性に甘い人もいますよね。
女は愛嬌ｗ逆に女性であることを最大限利用しちゃいましょうよ！ｗ
191 ：光 ◆QkUF35VH4c：2007/12/29(土) 01:06:16: <チラ裏>

あさぎり様は十分武闘派ですって。あ、積極的好戦派とも言えますねｗ
私も穏健派じゃありませんけど、しいて言えば怠け者の慎重派でしょうかね。

だって、今時みなし弁済なんて争点にすらならないんですもの。
積極的に、みなし弁済が成立しない反証なんか、こちらがしてもしなくても
「みなし弁済が成立しない」という結論はなんら変わりませんから、私ならしません。
余分な手間はかけないということで怠け者という意味ですね。
でもあさぎり様はあえて反証される方を選ぶでしょ。だから武闘派なんですよｗ
192 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/12/29(土) 10:19:56: <チラ裏>

私はそう言えば、今時みなし弁済の反証なんて･･と思いつつも、余計な手間だと思いつつも、
お手伝いした方の書面には、ほとんどに入れましたねｗ
よほどはっきりと「みなしは無理だとわかってるから、過払い元本は認めます」と
書いてない限り、入れてきました。

でもやっぱり武闘派ってニュアンスじゃないですよ～
怖いんですよ。なにかあったらどうしよう？私の責任だ！みたいな、
どうしても不安だから、念には念をって感じなんですよ。
193 ：あさぎり ◆OVRMbGECmE：2007/12/29(土) 12:15:25: ・ここまでのれいら様ご質問のレス関連について、光様とあさぎり会話を、
「最高裁判決」に照らして、まとめてみました。
・みかん様ご質問へは、なぜ、レスしていないか？もコメントしました。

【貸金業者には、取引履歴の開示義務がある】
<最高裁キャスコ判決>
最高裁判所第三小法廷　平成17.7.19
『貸金業者は、債務者から取引履歴の開示を求められた場合には、その開示要求が
濫用にわたると認められるなど特段の事情のない限り、貸金業の規制等に関する法律の
適用を受ける金銭消費貸借契約の付随義務として、信義則上、その業務に関する帳簿に
基づいて取引履歴を開示すべき義務を負う』

【貸金業者はみなし弁済は無理＝「過払い元本」は認められる】
<最高裁シティズ判決>
最高裁判所第二小法廷　平成18.1.13
最高裁判所第一小法廷　平成18.1.19
最高裁判所第三小法廷　平成18.1.24
『金銭消費貸借契約の契約条項に「期限の利益喪失」条項が定められている場合には、
債務者が約定利息を支払うことを事実上強制するものであり、任意の支払いとはいえない。』
（※この↑最高裁シティズ判決が出たおかげで、今の、過払い金請求ブームが到来したと言えます。）

【貸金業者は「悪意の受益者」だ！＝「５％利息」は認められる】
最高裁判所第二小法廷　平成19.7.13
最高裁判所第三小法廷　平成19.7.17
『貸金業者が制限超過部分を利息の債務の弁済として受領したが、
その受領につき貸金業法４３条１項の適用（みなし弁済）が認められない場合には、
当該貸金業者は、同行の適用があるとの認識を有しており、かつ、そのような認識を
有するに至ったことについてやむを得ないといえる特段の事情があるときでない限り、
法律上の原因がないことを知りながら過払金の取得をした者、すなわち
民法７０４条の悪意の受益者であると推定されるものというべきである』

･･･以上の最高裁判決のおかげで、私たち原告側は、“ここまでの争点”では確実に勝てると言えます。

でも、例えば「みかん様のご質問」の「個別取引の充当問題」は、まだこれと言った
決定的な最高裁判決は出ていませんし、下級審の判決は分かれていますから、
今多くのみなさんは、必死に戦ってるわけですよね。１審で負けても、控訴までして･･･。

＞みかん様
みかん様のご質問は、すごく答えにくいものです。
なぜなら、「別個取引かどうか」は、被告側が新取引の際の
「契約書」や「申込書」や「新たに審査しました」という乙号証を出してきているかどうかにもよりますし、
もっと単純に“裁判官にもよります。”
そしてそれに関連して「充当計算はＯＫか？」も、“裁判官の判断にもよります。”
一応、以下の最高裁判決が出ていますが･･･

最高裁判所第三小法廷　平成19.2.13
最高裁判所第一小法廷　平成19.6.7
最高裁判所第一小法廷　平成19.7.19

「みなとみらい司法書士事務所」さんの↓が、わかりやすく見やすいです。
http://www.saimuseiri.net/kabaraikin/hanrei/19213.html
194 ：れいら ◆BDyF9LtFqw：2007/12/30(日) 01:09:05: ＞光様、あさぎり様
「上申書」については、使い方がよくわからなかったので、とても参考になりました。
これなら感情的にならずに、裁判官に伝えたいことを理解してもらえそうです。
書くことで頭の中の整理もつきそうですし、ぜひやらせてもらいます。
ありがとうございました。
来年には良い報告ができるように全力を尽くします。

＞あさぎり様
＞女は愛嬌ｗ逆に女性であることを最大限利用しちゃいましょうよ！ｗ
そうですね。つい熱くなって語勢が荒くなってしまいそうですが、
そこはぐっとこらえて、ソフトに冷静にを目指します。
（でも言うべきことはしっかり言います！）

まとめまでしてくださってありがとうございました。
見ず知らずの人に対してここまでしてくださって、頭が下がる思いです。
195 ：新：2008/01/14(月) 21:11:18: 真心・・いじめ撃退法

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